Sentencia Administrativo Nº 821/2015, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 62/2012 de 11 de Mayo de 2015

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD

VALLADOLID

SENTENCIA: 00821/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

VALLADOLID

N.I.G:47186 33 3 2012 0100150

PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000062 /2012

Sobre:RESPONS. PATRIMONIAL DE LA ADMON.

De D./ña. Agustín

LETRADODAVID GONZALEZ ESGUEVILLAS

PROCURADORD./Dª. DAVID VAQUERO GALLEGO

ContraD./Dª. ZURICH ESPAÑA CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS, CONSEJERIA DE SANIDAD

LETRADOEDUARDO ASENSI PALLARES, DIREC. SERV. JUR. JUNTA DE CASTILLA Y LEON

PROCURADORD./Dª. MARIA ROSARIO ALONSO ZAMORANO,

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEÓN CON SEDE EN VALLADOLID. SALA DE REFUERZO SEGUNDA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. Francisco Javier Pardo Muñoz.

D. Francisco Javier Zataraín y Valdemoro

D. Óscar Luís Rojas de la Viuda

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 62/2012.

RESOLUCIÓN RECURRIDA:Desestimación por silencio administrativo de la reclamación formulada el 28 de mayo de 2011 en materia de responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario.

S E N T E N C I A Nº 821

En la ciudad de Valladolid, a once de mayo de dos mil quince.

Vistos los autos correspondientes al recurso contencioso-administrativo sustanciado en esta Sala y tramitado conforme a las reglas del procedimiento ordinario, sobre responsabilidad patrimonial en materia sanitaria, a instancia de D. Agustín , que actúa en este proceso en defensa de sus propios intereses y de sus hijos menores Hugo y Daniela así como Dña. Penélope representados por el Procurador D. David Vaquero Gallego y asistido por el letrado D. David González Esguevillas, siendo demandada la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León, representada y defendida, a su vez, por la letrada de su servicio jurídico así como, en calidad de codemandada, la aseguradora Zurich España CIA de Seguros y Reaseguros, representada por la procuradora Dña. Rosario Alonso Zamorano y defendida por el letrado Sr. Asensi Pallarés.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte recurrente mencionada presentó escrito de interposición de recurso contencioso-administrativo ante la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Valladolid contra la resolución mencionada.

SEGUNDO.-Que previos los oportunos trámites, la parte recurrente formalizó su demanda en la que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando sentencia estimatoria del recurso interpuesto y las declaraciones correspondientes en relación con la actuación administrativa impugnada.

TERCERO.-Que asimismo se confirió traslado a la Administración demandada para contestación a la demanda, lo que se verificó, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, la parte terminó suplicando el mantenimiento de la actuación administrativa recurrida.

CUARTO.-Continuando el recurso por sus trámites, se señaló, para votación y fallo del asunto, el día 4 de mayo de 2015, en que se reunió, al efecto, la Sala.

QUINTO.-En la sustanciación del procedimiento se han observado las prescripciones legales.

VISTOS. - Siendo Magistrado Ponente nombrado en Comisión de Servicio D. Óscar Luís Rojas de la Viuda se dicta la presente.

Fundamentos

PRIMERO.- Responsabilidad patrimonial en general y, en concreto, respecto del consentimiento informado. Deber de recabar el consentimiento por escrito y consecuencias de hacerlo oral. Examen del caso concreto.

Ejercita la actora acción de responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario en vía jurisdiccional tras haber visto desestimada por silencio administrativo su reclamación. En general, y como tiene dicho este mismo Tribunal Superior de Justicia, por ejemplo en la sentencia de la sección 3 de 06 de junio de 2014 , sentencia número 1201/2014, recurso: 74/2011 , ponente: Francisco Javier Pardo Muñoz, los principios que rigen en la responsabilidad patrimonial administrativa, más en concreto, en la responsabilidad sanitaria y el consentimiento informado pueden resumirse así:

'Con carácter general es necesario tener en cuenta (por todas, STS de 15 de enero de 2008 ) que ' la responsabilidad de las Administraciones públicas en nuestro ordenamiento jurídico tiene su base no solo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce el art. 24 de la Constitución , sino también, de modo específico, en el art. 106.2 de la propia Constitución al disponer que los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , que determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado, habiéndose precisado en reiteradísima jurisprudencia que para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta. Tampoco cabe olvidar que en relación con dicha responsabilidad patrimonial es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión aunque, como hemos declarado igualmente en reiteradísimas ocasiones es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido' .

Ello no obstante, la STS de 17 de abril de 2007 señala que ' Sobre la existencia de nexo causal con el funcionamiento del servicio, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir... la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico... Aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia de esta Sala, como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es menos que ello no convierte a la Administración en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla'.

Más específicamente, cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando ( SSTS Sala 3ª, de 25 de abril , 3 y 13 de julio , 30 de octubre de 2007 , 9 de diciembre de 2008 , ó 29 de junio de 2010 ) ' que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente.

Es igualmente constante jurisprudencia ( Ss. 3-10-2000 , 21-12-2001 , 10-5-2005 y 16-5-2005 , entre otras muchas) que la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible.

La adopción de los medios al alcance del servicio, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, trasladan el deber de soportar el riesgo al afectado y determinan que el resultado dañoso que pueda producirse no sea antijurídico.

Así, la sentencia de 14 de octubre de 2002 , por referencia a la de 22 de diciembre de 2001 , señala que 'en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto '. Son los denominados riesgos del progreso como causa de justificación del daño, el cual ya la jurisprudencia anterior venía considerando como no antijurídico cuando se había hecho un correcto empleo de la lex artis, entendiendo por tal el estado de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, que comprende todos los datos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información.

La STS de 10 de julio de 2012 reproduce dicha doctrina señalando que ' Frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, ha de recordarse, como hace esta Sala en sentencias de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año , el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles ', señalando la STS de 25 de febrero de 2009 que ' Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que la disposición de medios, que, por su propia naturaleza, resulta limitada, no es exigible con un carácter ilimitado a la Administración que, lógicamente y por la propia naturaleza de las cosas, tiene un presupuesto determinado y, en definitiva, solamente podrá exigirse responsabilidad cuando se hubiere acreditado, bien que ha incumplido la ley, no manteniendo en el centro sanitario un servicio exigido por ésta, o bien cuando se acredite por parte de la actora que existe una arbitraria disposición de los elementos con que cuenta el servicio sanitario en la prestación del servicio. Porque aceptar otra cosa supondría que cada centro hospitalario habría de estar dotado de todos los servicios asistenciales que pudieran exigirse al mejor abastecido de los mismos en toda la red hospitalaria, lo que resulta contrario a la razón y, en definitiva, a la limitación de medios disponibles propia de cualquier actividad humana; otra cosa sería si no existiese un centro de referencia dentro de un área que permita la asistencia en un tiempo razonable ', o que '... ante la idoneidad y corrección de las técnicas médicas recibidas, el presente daño no es calificable de lesión antijurídica, sino como lamentable realización de un riesgo conocido e inherente a la propia dolencia previa que la demandante tiene obligación de soportar ' ( STS de 24 de mayo de 2011 ).

La STS de 11 de abril de 2014 reitera la negativa a calificar sin más la responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario como responsabilidad objetiva: « Las referencias que la parte recurrente hace a la relación de causalidad son, en realidad, un alegato sobre el carácter objetivo de la responsabilidad, que ha de indemnizar, en todo caso, cualquier daño que se produzca como consecuencia de la asistencia sanitaria. Tesis que no encuentra sustento en nuestra jurisprudencia tradicional, pues venimos declarando que es exigible a la Administración la aplicación de las técnicas sanitarias, en función del conocimiento en dicho momento de la práctica médica, sin que pueda mantenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño. La responsabilidad sanitaria nace, en su caso, cuando se la producido una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado. Acorde esta doctrina, la Administración sanitaria no puede ser, por tanto, la aseguradora universal de cualquier daño ocasionado con motivo de la prestación sanitaria ».

Estamos pues ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida; criterio que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no sólo exista el elemento de la lesión sino también la infracción del repetido criterio; prescindir del mismo conllevaría una excesiva objetivización de la responsabilidad que podría declararse con la única exigencia de existir una lesión efectiva, sin necesidad de demostración de la infracción del criterio de normalidad.

Por lo que se refiere por otro lado a la doctrina sobre el consentimiento informadolas SSTS de 13 de julio y 23 de octubre de 2007 y 1 de febrero de 2008 resumen la doctrina sobre la cuestión declarando que ' A efectos teóricos haremos referencia a la reiterada jurisprudencia de esta Sala respecto a la exigencia de consentimiento informado estando vigente la Ley General de Sanidad 14/86. Por todas, citaremos la Sentencia de 20 de abril de 2.007 donde decimos:

'El art. 10 de la Ley General de Sanidad 14/1986 , expresa que toda persona tiene con respecto a las distintas Administraciones públicas sanitarias, entre otros aspectos, derecho «a que se le dé en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento» (apartado 5); «a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención», (apartado 6) excepto, entre otros casos que ahora no interesan, «cuando no esté capacitado para tomar decisiones, en cuyo caso, el derecho corresponderá a sus familiares o personas a él allegadas» (letra b)); y, finalmente, «a que quede constancia por escrito de todo su proceso» (apartado 11).

Se da así realidad legislativa al llamado «consentimiento informado», estrechamente relacionado, según la doctrina, con el derecho de autodeterminación del paciente característico de una etapa avanzada de la configuración de sus relaciones con el médico sobre nuevos paradigmas...

Respecto del consentimiento informado en el ámbito de la sanidad se pone cada vez con mayor énfasis de manifiesto la importancia de los formularios específicos, puesto que sólo mediante un protocolo, amplio y comprensivo de las distintas posibilidades y alternativas, seguido con especial cuidado, puede garantizarse que se cumpla su finalidad.

El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos. No cabe, sin embargo, olvidar que la información excesiva puede convertir la atención clínica en desmesurada --puesto que un acto clínico es, en definitiva, la prestación de información al paciente-- y en un padecimiento innecesario para el enfermo. Es menester interpretar en términos razonables un precepto legal que, aplicado con rigidez, dificultaría el ejercicio de la función médica --no cabe excluir incluso el rechazo por el paciente de protocolos excesivamente largos o inadecuados o el entendimiento de su entrega como una agresión--, sin excluir que la información previa pueda comprender también los beneficios que deben seguirse al paciente de hacer lo que se le indica y los riesgos que cabe esperar en caso contrario.

Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración). La obligación de recabar el consentimiento informado de palabra y por escrito obliga a entender que, de haberse cumplido de manera adecuada la obligación, habría podido fácilmente la Administración demostrar la existencia de dicha información. Es bien sabido que el principio general de la carga de la prueba sufre una notable excepción en los casos en que se trata de hechos que fácilmente pueden ser probados por la Administración. Por otra parte, no es exigible a la parte recurrente la justificación de no haberse producido la información, dado el carácter negativo de este hecho, cuya prueba supondría para ella una grave dificultad.

Esta Sala igualmente ha señalado con absoluta nitidez que el defecto del consentimiento informado se considera como incumplimiento de la 'lex artis' y revela una manifestación de funcionamiento anormal del servicio sanitario, pero obviamente se requiere que se haya ocasionado un resultado lesivo como consecuencia de las actuaciones médicas realizadas sin tal consentimiento informado '.

En relación con la cuestión de una posible información excesiva la STS de 5 de diciembre de 2012 , en un supuesto en el que la parte recurrente pretendía que se reconsiderase la relación causal entre la lesión -hematoma subdural- y la actividad sanitaria prestada para así configurar la falta de expresión en el documento firmado de la posibilidad de sufrir un 'hematoma subdural', señaló que ' Hemos dicho en multitud de ocasiones que la información previa a la actividad médica no puede ser excesiva, ilimitada, ya que de lo contrario puede contrarrestar la finalidad de la misma. Pretender que en la información previa se constaten todos y cada uno de los riesgos y posibilidades existentes supone -por exceso- contravenir los principios de la norma, ya que el mismo no se adapta a la claridad, concreción y exigencia de adaptación a los conocimientos de aquellos que lo reciben. Por tanto, la expresión de la posibilidad de un hematoma subdural cuando el mismo es un término médico, específico dentro del campo de las lesiones neurológicas, no puede suponer la vulneración del derecho a una información completa y detallada a la que tiene derecho todo paciente o familiar, en su caso, - artículo 4.1 y 4.2 de la Ley 41/2002, 14 de noviembre - '.

Sobre la exigencia de que el consentimiento conste por escrito la STS, Sala 1ª de 29 de julio de 2008 , señala que ' El consentimiento informado, por su propia naturaleza, como ha quedado expuesto al examinar el motivo primero de casación, integra un procedimiento gradual y básicamente verbal, por lo que la exigencia de forma escrita por parte de la LGS tiene la finalidad de garantizar la constancia del consentimiento y de las condiciones en que se ha prestado, pero no puede sustituir a la información verbal, que es la más relevante para el paciente.

En consonancia con este principio, la jurisprudencia de esta Sala viene declarando que la exigencia de la constancia escrita de la información tiene, para casos como el que se enjuicia, mero valor ad probationem (a los efectos de la prueba) ( SSTS 2 de octubre de 1997 , 26 de enero de 1998 , 10 noviembre 1998 ; 2 de noviembre de 2000 ; 2 de julio de 2002 ) y puede ofrecerse en forma verbal, en función de las circunstancias del caso ( SSTS 2 de noviembre 2000 , 10 de febrero de 2004 , 10 de febrero de 2004, rec. 768/1998 y 29 de septiembre de 2005 rec. 189/1999 ), siempre que quede constancia en la historia clínica del paciente y en la documentación hospitalaria que le afecte ( STS de 29 de mayo de 2003 ), como exige hoy la LAP. La falta de forma escrita no determina por sí, en consecuencia, la invalidez del consentimiento en la información no realizada por escrito, en la forma que previene el art. 10.5 y. 6 LGS , vigente en el momento de los hechos.

Esta jurisprudencia es acorde con la seguida por la Sala Tercera de este Tribunal (verbigracia, SSTS, Sala Tercera, de 4 de abril de 2000 y 3 de octubre de 2000 ), y con la seguida por la Corte de Casación de Francia, Cámara Civil, de 4 de abril de 1995 '.

En interpretación de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, las SSTS de 27 de septiembre de 2011 y 26 de marzo de 2012 señalan que ' La importancia del consentimiento informado se vislumbra al haber sido plasmado en el Convenio de Oviedo para la Protección de los Derechos Humanos y la dignidad del ser humano con respeto a la aplicación de la medicina y la biología, de 4 de abril de 1997 que entró en vigor en España el 1 de enero de 2000. Y en el mismo queda establecido que un derecho del paciente es conocer los riesgos y consecuencias de una intervención quirúrgica. No establece diferencias entre riesgos raros o riesgos frecuentes, ni tampoco si sus consecuencias son graves o son leves. Por ello debe comprender los posibles riesgos conocidos que puedan derivar de la intervención las posibles complicaciones y las probables secuelas ', añadiendo que según la regla general del artículo 5 ' Una intervención en el ámbito de la sanidad sólo podrá efectuarse después de que la persona afectada haya dado su libre e informado consentimiento. Dicha persona deberá recibir previamente una información adecuada acerca de la finalidad y la naturaleza de la intervención, así como sobre sus riesgos y consecuencias. En cualquier momento la persona afectada podrá retirar libremente su consentimiento... En el momento presente partimos de que consentimiento informado supone 'la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud' ( art. 3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Ley básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica). También es evidente la necesidad de informar sobre posibles riesgos ( art. 8.3 Ley 41/2002 )...

Resulta claro que tanto la vigente regulación, más detallada y precisa, como la anterior coinciden en un punto esencial, esto es la exigencia del 'consentimiento escrito del usuario' ( art. 10.6. Ley General de Sanidad, 14/1986 , art. 8.2. Ley 41/2002 ) para la realización de intervenciones quirúrgicas. Si bien actualmente también se prevea respecto de procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Todo ello, a salvo claro está de situaciones en que deban adoptarse decisiones urgentes adecuadas para salvar la vida del paciente o cuando el paciente no esté capacitado para tomar decisiones.

Se ha recordado en la Sentencia de 29 de junio de 2010, recurso de casación 4637/2008 lo dicho en la Sentencia de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 sobre que 'El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos'.

.../...Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración)'.

Y una constante jurisprudencia insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la 'lex artis' y revela una manifestación anormal del servicio sanitario... En fecha reciente el Tribunal Constitucional ha declarado (FJ 7º) en su STC 37/2011 de 28 de marzo de 2011 , estimando un recurso de amparo por quebranto de los arts. 15 y 24.1. CE que 'no basta con que exista una situación de riesgo para omitir el consentimiento informado, sino que aquél ha de encontrarse cualificado por las notas de inmediatez y de gravedad'.

Nuestra jurisprudencia ( SSTS 29 de junio 2010, rec. casación 4637/2008 , 25 de marzo de 2010 , rec. casación 3944/2008), sostiene que no solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales.

Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entraña una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar una vez iniciada una asistencia hospitalaria con cambio de centro médico y tipo de anestesia.

Debe insistirse en que una cosa es la incerteza o improbabilidad de un determinado riesgo, y otra distinta su baja o reducida tasa de probabilidad aunque si existan referencias no aisladas acerca de su producción o acaecimiento'.

En fin, la STS 4 de diciembre de 2009 contiene un repaso de la doctrina sobre el particular, pudiéndose obtener las siguientes conclusiones: (1) el consentimiento informado surge en defensa de la autonomía de la voluntad de la persona-paciente que tiene derecho a decidir, con el asesoramiento técnico adecuado, su sometimiento a un acto médico, de suerte que el defecto del consentimiento informado es considerado por la jurisprudencia como incumplimiento de la 'lex artis' en cuanto constituye una manifestación de funcionamiento anormal del servicio sanitario; la falta del consentimiento constituye por sí un supuesto de antijuridicidad; (2) sin embargo, no de todo incumplimiento del consentimiento informado se deriva responsabilidad pues se requiere que se haya ocasionado un resultado lesivo. En el supuesto de intervención enteramente satisfactoria para el paciente e inexistencia de daño físico, difícilmente puede entenderse que se origine una reclamación, pero caso de producirse estaría condenada al fracaso. Supuesto distinto al anterior es aquel en el que no obstante ajustarse la intervención de manera absoluta a la 'lex artis', el paciente sufre una secuela previsible; en estos casos la jurisprudencia considera el consentimiento informado como bien moral susceptible de resarcimiento, y ello aún cuando se trate de complicaciones propias de las intervenciones quirúrgicas no imputables a una actuación médica incorrecta, salvo en aquellos supuestos de actuaciones médicas conformes con la 'lex artis' en las que se origina un resultado dañoso por un riesgo atípico, imprevisible o fuerza mayor, supuesto en el que la jurisprudencia entiende que se rompe el nexo causal entre la prestación del servicio y el resultado dañoso, al considerar que el consentimiento y la información que la precede debe ajustarse a estándares de razonabilidad y, por tanto, no cabe desde esa premisa exigir una información que abarque hipótesis que se alejan del acto médico; (3) a falta del documento relativo a su prestación, incumbe a la Administración por inversión en la carga de la prueba la acreditación sobre el cumplimiento de las formalidades que exige el consentimiento informado, que comprenden, entre otros aspectos, no sólo los riesgos inherentes a la intervención sino también los posibles tratamientos alternativos; y (4) supuesto que la producción del daño colateral, inherente al riesgo normal de la intervención, no pueda imputarse al mal arte del facultativo, respecto de las consecuencias jurídicas de tal carencia en el consentimiento informado lo que debe valorarse en cuanto proceder antijurídico es la privación del derecho del paciente a obtener la información esclarecedora, debiendo ponderarse sólo el monto de una indemnización que responda a la privación de aquel derecho y de las posibilidades que, en otro caso, se tenía.

Existen distintos factores o criterios objetivos que deben ser considerados a la hora de determinar el contenido del deber de información del médico, entre los que deben evaluarse los siguientes: la urgencia del caso, la necesidad del tratamiento, la peligrosidad de la intervención, la novedad del tratamiento, la gravedad de la enfermedad y la posible renuncia del paciente a recibir información. Es obvio que cuanto más urgente sea una intervención, menor será el caudal informativo exigible al médico. Por el contrario, cuanto más novedosa y peligrosa sea una actuación médica, o más grave una enfermedad, mayor será la exigencia de la información facilitada al paciente. Por último, es importante destacar que cuanto menos necesaria sea una intervención, mayor rigor resultará exigible en la información que se facilite al paciente, lo que se evidencia, de forma muy especial, cuando se trata de intervenciones propias de la cirugía estética, en las que el cirujano debe advertir a su cliente de todos los riesgos sin excepción, incluso los mínimos.

Y sobre la no identificación en estos casos entre el daño moral indemnizable y el resultado dañoso o perjudicial la STS de 2 de octubre de 2012 insiste en su doctrina al señalar que ' Los motivos deben ser rechazados, por cuanto pretenden que la omisión o deficiencia del deber de información al paciente constituye la misma e indiferenciada infracción de la lex artis que la resultante por la prestación defectuosa de la terapéutica, de manera contraria a nuestra doctrina, de la que es último ejemplo la Sentencia de 24 de julio 2.012 (recurso 2.040/2.011 ), o la de 3 de abril de 2.012 (recurso 1.464/2.011 ), en la que con cita de la de 2 de noviembre de 2.011 (recurso 3.833/2.009 ), declaramos que 'tal vulneración del derecho a un consentimiento informado constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la 'lex artis ad hoc', que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan. Causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente. O, dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información solo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria (...)'.

Por ello, en Sentencia de 15 de junio de 2011 (recurso 2.556/2.007 ), hemos declarado en lo que atañe a este recurso que 'La aceptación de la inexistencia del mismo (del consentimiento informado) otorga el derecho a la indemnización no por las consecuencias derivadas del acto quirúrgico sino por que se desconoció un derecho del enfermo irrenunciable a decidir por sí si quería o no asumir los riesgos inherentes a la intervención a la que iba a ser sometida'.

Lo que a su vez especificamos en la Sentencia de 23-3-2.011 (recurso 2.302/2009 ) al afirmar que: 'Sobre esta cuestión es jurisprudencia harto conocida de esta Sala la relativa a la dificultad inherente a la indemnización del daño moral, por todas la sentencia de 6 de julio de 2.010, recurso de casación número 592/2.006 y que expresa que 'a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta que el resarcimiento del daño moral por su carácter afectivo y de pretium doloris, carece de módulos objetivos, lo que conduce a valorarlo en una cifra razonable, que como señala la jurisprudencia, siempre tendrá un cierto componente subjetivo (S.S. del T.S. de 20 de julio de 1.996, 26 de abril y 5 de julio de 1.997 y 20 de enero de 1.998, citadas por la de 18 de octubre de 2.000), debiendo ponderarse todas las circunstancias concurrentes en el caso'.

O, en la de 12 de noviembre de 2.010 (recurso 5.803/2.008) que mantuvo que: 'esa patente infracción produce a quien lo padece un daño moral reparable económicamente ante la privación de su capacidad para decidir, que sin razón alguna le fue sustraída, así Sentencias de 20 y 25 de abril , 9 de mayo y 20 de septiembre de 2.005 y 30 de junio de 2.006 . Es igualmente cierto que esa reparación dada la subjetividad que acompaña siempre a ese daño moral es de difícil valoración por el Tribunal, que debe ponderar la cuantía a fijar de un modo estimativo'.

Y es claro que en este caso así sucedió. No en vano la Sala de instancia acordó indemnizar la inexistencia del consentimiento por escrito porque de ese modo se privó al paciente del conocimiento suficiente de la intervención que iba a soportar y de los beneficios que de ella derivarían, pero también de las consecuencias que la misma podría producir en forma de complicaciones posibles, aún realizándose las intervenciones conforme a la lex artis. Y efectivamente las mismas se produjeron ignorando el paciente el alcance que podrían suponer para su posterior estado de salud.

Por ello, la falta del derecho a la información del paciente constituye en todo caso una mala praxis ad hoc, pero que no da lugar a responsabilidad patrimonial y a la consiguiente indemnización si del acto médico no se deriva daño alguno para el recurrente. Pero en el bien entendido que el deber de indemnizar el daño moral que comporta la falta de consentimiento informado en ningún caso puede ser confundido ni asimilado con la indemnización de los perjuicios derivados del acto quirúrgico, como pretende el recurso en los motivos que por ello desestimamos '.

'El ejercicio por la parte actora permite recordar, brevemente, que la jurisprudencia - SSTS de 26 marzo y 3 julio 2012 - determina que la viabilidad de la declaración de responsabilidad patrimonial de la administración requiere conforme a lo establecido en el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , requiera: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta.

Ya, en el ámbito sanitario, se evidencia por la doctrina y la jurisprudencia que la intervención de la administración constituye una obligación de medios actuando conforme a la 'lex artis'. Así en la STS de 9 octubre 2012 (rec. 40/2012 ) se recoge que, «Así lo hemos reiterado en nuestra sentencia de 2 de noviembre de 2.011 (recurso 6.236/2.007 ), en la que, con referencia a las de 14 de octubre de 2.002 y 22 de diciembre de 2.001, expusimos que 'en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1.992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1.999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto'.»

Y así, a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que una actuación correcta y a tiempo conforme a las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Como señala la jurisprudencia - SSTS de 25 mayo 2010 y 7 marzo 2011 -, han de ponerse «los medios precisos para la mejor atención». Más recientemente en la STS de 30 abril 2013 se insiste en que, «la jurisprudencia de esta Sala utiliza el criterio de la lex artis como delimitador de la normalidad de la asistencia sanitaria; así la sentencia de fecha 30 de Septiembre de 2011 (Rec. 3536/2007 ) cuando habla, citando otras sentencias anteriores, de que la responsabilidad de las administraciones públicas, de talante objetivo porque se focaliza en el resultado antijurídico (el perjudicado no está obligado a soportar el daño) en lugar de en la índole de la actuación administrativa se modula en el ámbito de las prestaciones médicas, de modo que a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Se trata, pues, de una obligación de medios, por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente.»

En relación con el supuesto concreto de la omisión del consentimiento informado en el caso de urgencia, de la posibilidad de obtener el consentimiento por representación y del deber de que se obtenga el consentimiento de forma escrita u oral, debe traerse a colación el artículo 8 y 9 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre , básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica establece:

'Artículo 8. Consentimiento informado.

1. Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso.

2. El consentimiento será verbal por regla general.

Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente.

3. El consentimiento escrito del paciente será necesario para cada una de las actuaciones especificadas en el punto anterior de este artículo, dejando a salvo la posibilidad de incorporar anejos y otros datos de carácter general, y tendrá información suficiente sobre el procedimiento de aplicación y sobre sus riesgos.

4. Todo paciente o usuario tiene derecho a ser advertido sobre la posibilidad de utilizar los procedimientos de pronóstico, diagnóstico y terapéuticos que se le apliquen en un proyecto docente o de investigación, que en ningún caso podrá comportar riesgo adicional para su salud.

5. El paciente puede revocar libremente por escrito su consentimiento en cualquier momento.

Artículo 9. Límites del consentimiento informado y consentimiento por representación.

1. La renuncia del paciente a recibir información está limitada por el interés de la salud del propio paciente, de terceros, de la colectividad y por las exigencias terapéuticas del caso. Cuando el paciente manifieste expresamente su deseo de no ser informado, se respetará su voluntad haciendo constar su renuncia documentalmente, sin perjuicio de la obtención de su consentimiento previo para la intervención.

2. Los facultativos podrán llevar a cabo las intervenciones clínicas indispensables en favor de la salud del paciente, sin necesidad de contar con su consentimiento, en los siguientes casos:

a) Cuando existe riesgo para la salud pública a causa de razones sanitarias establecidas por la Ley. En todo caso, una vez adoptadas las medidas pertinentes, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica 3/1986, se comunicarán a la autoridad judicial en el plazo máximo de 24 horas siempre que dispongan el internamiento obligatorio de personas.

b) Cuando existe riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del enfermo y no es posible conseguir su autorización, consultando, cuando las circunstancias lo permitan, a sus familiares o a las personas vinculadas de hecho a él.

3. Se otorgará el consentimiento por representación en los siguientes supuestos:

a) Cuando el paciente no sea capaz de tomar decisiones, a criterio del médico responsable de la asistencia, o su estado físico o psíquico no le permita hacerse cargo de su situación. Si el paciente carece de representante legal, el consentimiento lo prestarán las personas vinculadas a él por razones familiares o de hecho.

b) Cuando el paciente esté incapacitado legalmente.

c) Cuando el paciente menor de edad no sea capaz intelectual ni emocionalmente de comprender el alcance de la intervención. En este caso, el consentimiento lo dará el representante legal del menor después de haber escuchado su opinión si tiene doce años cumplidos.

Cuando se trate de menores no incapaces ni incapacitados, pero emancipados o con dieciséis años cumplidos, no cabe prestar el consentimiento por representación. Sin embargo, en caso de actuación de grave riesgo, según el criterio del facultativo, los padres serán informados y su opinión será tenida en cuenta para la toma de la decisión correspondiente.

...' (en el mismo sentido puede verse sentencia Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sala de Valladolid, sección 3 del 13 de marzo de 2015 , sentencia: 502/2015, recurso: 553/2013 )

Asimismo puede citarse la sentencia del Tribunal Constitucional 7/2011, de 28 de marzo de 2011 . Recurso de amparo 3574/2008, BOE de 28 de abril de 2011, que, en relación con esta cuestión afirma:

'...Por otro lado, la sentencia de instancia justifica la omisión del consentimiento informado por la «urgencia relativa de la intervención», mientras que la de apelación habla de la existencia de «riesgo vital» ante la situación que llevó a urgencias al actor. Sin embargo, en tales consideraciones no se aprecia razonamiento alguno sobre la existencia de imposibilidad de obtener el consentimiento informado o de consultar a los familiares o personas vinculadas de hecho al paciente, imposibilidad que, en cualquier caso, se compadece mal con el dato de que el recurrente ingresó en urgencias a las 14:16 del 4 de septiembre de 2005, y el cateterismo no se le practicó hasta la mañana del día siguiente. De tal modo que, aunque la decisión médica no se adoptara de manera inmediata al ingreso del paciente, lo cierto es que el lapso de tiempo transcurrido parece suficientemente amplio como para que, una vez que los facultativos entendieron procedente la realización del cateterismo como solución para la dolencia del actor, éste fuera informado sobre las consecuencias, riesgos y contraindicaciones de la intervención, de acuerdo con lo previsto en el art. 10.1 de la Ley 41/2002 . No hay, en consecuencia, ponderación alguna por parte de los órganos jurisdiccionales acerca de si podía entenderse concurrente o no esa imposibilidad material como obstáculo a la plena efectividad del derecho del paciente.

Asimismo, no basta con que exista una situación de riesgo para omitir el consentimiento informado, sino que aquél ha de encontrarse cualificado por las notas de inmediatez y de gravedad, ninguna de las cuales ha sido objeto de mención y, mucho menos, de análisis por parte de los órganos jurisdiccionales que, como queda dicho, han empleado otros conceptos para justificar que se eludiera la obligatoriedad de la prestación del consentimiento informado, que no sólo no ofrecen una justificación razonable y ponderada, sino que, incluso, suponen un reconocimiento implícito de la carencia de la misma («urgencia relativa»), como, por lo demás, ponen de relieve de manera patente las circunstancias del caso, atendido al tiempo transcurrido entre el ingreso en la clínica del demandante de amparo y la realización de la intervención, que permitía perfectamente dar cumplimiento a las exigencias legales impuestas en garantía del derecho fundamental a la integridad física del actor'.

De la exegesis de la normativa y la jurisprudencia que la interpreta pueden extraerse una serie de requisitos que deben cumplirse para excepcionar la obligación legal de que se preste el consentimiento informado (excluyendo el supuesto de peligro para la salud pública):

- Una situación de riesgo grave e inminente para la integridad física y psíquica del enfermo;

- Que no sea posible conseguir su autorización. Esto último puede venir motivado o bien porque esté en ese momento privado de juicio, como consecuencia de la enfermedad; o bien, incluso, porque debido a la enfermedad no alcance a comprender la trascendencia de la enfermedad, pues de no ser así, sí accedería a la intervención.

- Y que, debido a la urgencia o el desconocimiento, no sea posible recabar el consentimiento por representación de los representantes legales del paciente o de las personas que por lazos familiares o personales están legitimados por el art. 9.3.a) para prestarlo.

En el supuesto de autos la propia actora reconoce en su demanda que la instalación del drenaje ventricular externo se realizó de urgencia y si bien afirma que no hubo consentimiento informado, no realiza ningún examen sobre la situación de urgencia que llevó a la intervención. Tampoco lo hace en conclusiones, afirmándose, simplemente que no existe el mismo. El informe pericial aportado junto con la demanda hace constar la falta del consentimiento informado que considera 'mejorable' pero sin entrar a estudiar la situación de urgencia existente antes de la intervención ni sí existió consentimiento verbal. La demandada lo que afirma es que sino se recabó el consentimiento fue por la existencia de una urgencia vital, aunque también, refiere en los hechos la existencia de una información oral válida y suficiente. Vista la documentación médica obrante se pueden extraer las siguientes conclusiones:

1.- Dña. Custodia ingresó el 15 de mayo de 2010 sobre las 21:19 al servicio de urgencias del Hospital Rio Carrión de Palencia remitida de su centro de salud por presentar cefalea de instauración brusca sin fiebres ni vómitos, con fotofobia, sonofobia y nauseas. Durante su estancia se la trata con analgésicos y antiinflamatorios sufriendo una disminución brusca del nivel de conciencia motivo por el que se la intuba y se le realiza un TAC de urgencia donde se halla un hematoma de pequeño volumen en cabeza del caudado abierto a ventrículos con hidrocefalia incipiente, motivo por el que se le remite al Hospital Clínico Universitario de urgencia (folio 112, 113). La ambulancia fue llamada a las 1:10 a.m. y llegó a las 2:15 horas (folio 117).

2.- Se decide el traslado al Hospital Clínico Universitario de Valladolid bajo efecto de sedación, intubación OT y ventilación mecánica, hemodinámica estable, pupilas hiporreactivas (folio 60, 112), es decir, en estado muy grave, donde, en la madrugada del día 16, en concreto sobre las 3:00 a.m., el servicio de neurocirugía procede a la colocación de un drenaje ventricular externo. Consta en la documentación (folio 57 e informe de 24 de octubre de 2011) la existencia de información oral a la familia y la necesidad de colocar un sistema de derivación, usando los siguientes términos: 'se explica a los familiares la situación y la necesidad de colocar un sistema de derivación. Se entiende y aceptan la cirugía' o 'los familiares de la paciente, esposo y otro familiar, fueron informados con lenguaje claro por el neurocirujano de guardia y el internista de la situación el procedimiento y los riesgos', si bien no consta el documento escrito. Asimismo puede verse en el protocolo de actuación que en supuestos como el presente, el consentimiento informado lo concede la familia dado que la paciente no suele tener el grado de conciencia adecuado (folio 128)

Frente a estos hechos, la actora, para oponerse a las manifestaciones de los facultativos, no solicitó la declaración de esos familiares, ni presentó prueba alguna ni de la falta de consentimiento informado ni de la insuficiencia del mismo; no cabe duda de que la carga de la prueba pesaba sobre ella y que también estaba a su favor la facilidad probatoria ( artículo 217 Lec ). Por lo tanto, ha de concluirse en este plano fáctico que no existió consentimiento informado escrito, que la situación de urgencia no fue justificativa de la falta del mismo, porque pudo acudirse a los familiares de conformidad con el artículo 9.3, como de hecho se hizo, y, asimismo debe considerarse que la información oralmente prestada fue adecuada, tal y como se informa, en relación a la situación, la actuación y los riesgos dado que la demandada no critica la adecuación de la información oral. La cuestión única cuestión que queda por resolver, aunque no ha sido puesta de manifiesto por la actora, es sí la existencia de un consentimiento oral es suficiente en un caso como este donde hubo una intervención quirúrgica y el artículo 8.2 exige que sea escrita. En este sentido debe citarse sentencia de 10 de octubre de 2011 del Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sección Cuarta, recurso 1033/2007 cuando , con cita de la sentencia de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 se afirma:

'El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos. No cabe, sin embargo, olvidar que la información excesiva puede convertir la atención clínica en desmesurada --puesto que un acto clínico es, en definitiva, la prestación de información al paciente-- y en un padecimiento innecesario para el enfermo. Es menester interpretar en términos razonables un precepto legal que, aplicado con rigidez, dificultaría el ejercicio de la función médica --no cabe excluir incluso el rechazo por el paciente de protocolos excesivamente largos o inadecuados o el entendimiento de su entrega como una agresión--, sin excluir que la información previa pueda comprender también los beneficios que deben seguirse al paciente de hacer lo que se le indica y los riesgos que cabe esperar en caso contrario.

Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración)' (se puede ver también la sentencia Tribunal Supremo, Sala Tercera, de 4 de abril de 2000 y 3 de octubre de 2000 )

También puede citarse la ya mencionada sentencia de este Tribunal Superior de Justicia, sección 3 del 13 de marzo de 2015 , sentencia: 502/2015, recurso: 553/2013 que en este aspecto afirma:

'Sobre la exigencia de que el consentimiento conste por escrito la STS, Sala 1ª de 29 de julio de 2008 , señala que ' El consentimiento informado, por su propia naturaleza, como ha quedado expuesto al examinar el motivo primero de casación, integra un procedimiento gradual y básicamente verbal, por lo que la exigencia de forma escrita por parte de la LGS tiene la finalidad de garantizar la constancia del consentimiento y de las condiciones en que se ha prestado, pero no puede sustituir a la información verbal, que es la más relevante para el paciente.

En consonancia con este principio, la jurisprudencia de esta Sala viene declarando que la exigencia de la constancia escrita de la información tiene, para casos como el que se enjuicia, mero valor ad probationem (a los efectos de la prueba) ( SSTS 2 de octubre de 1997 , 26 de enero de 1998 , 10 noviembre 1998 ; 2 de noviembre de 2000 ; 2 de julio de 2002 ) y puede ofrecerse en forma verbal, en función de las circunstancias del caso ( SSTS 2 de noviembre 2000 , 10 de febrero de 2004 , 10 de febrero de 2004, rec. 768/1998 y 29 de septiembre de 2005 rec. 189/1999 ), siempre que quede constancia en la historia clínica del paciente y en la documentación hospitalaria que le afecte ( STS de 29 de mayo de 2003 ), como exige hoy la LAP. La falta de forma escrita no determina por sí, en consecuencia, la invalidez del consentimiento en la información no realizada por escrito, en la forma que previene el art. 10.5 y. 6 LGS , vigente en el momento de los hechos.

Esta jurisprudencia es acorde con la seguida por la Sala Tercera de este Tribunal (verbigracia, SSTS, Sala Tercera, de 4 de abril de 2000 y 3 de octubre de 2000 ), y con la seguida por la Corte de Casación de Francia, Cámara Civil, de 4 de abril de 1995

...

Se ha recordado en la Sentencia de 29 de junio de 2010, recurso de casación 4637/2008 lo dicho en la Sentencia de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 sobre que 'El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos'.

.../...Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración)'.

Por lo tanto, ningún reproche puede hacerse a la administración demandada en relación con el consentimiento informado y, desde luego, no puede afirmarse que un defecto de forma como la falta de prestación del mismo por escrito tenga ninguna influencia causal en el resultado luctuoso que aconteció después. Para terminar, y dado que la actora vuelve a mencionar este tema en relación con la falta de retirada del drenaje, decir que no puede imputarse a la administración falta de consentimiento informado al no retirarle el mismo, como en ese caso nos encontramos ante una falta de actuación que estima la actora debida, pero no ante una actuación positiva, un tratamiento o una intervención.

SEGUNDO.- Examen de los títulos de imputación referidos al incumplimiento de la lex artis: Existencia de una hemorragia desde hace 10 ó 15 días antes del fallecimiento. Mantenimiento del drenaje en contra de la lex artis.

Agotada la cuestión anterior, procede examinar lo que consideramos es el título de imputación fundamental de la demanda, que no es tanto la existencia de una infección, la cual, en cierto modo se asume como inevitable, sino la existencia de una hemorragia que permaneció durante 10 ó 15 días conforme con el informe forense, el mantenimiento del drenaje durante 14 días que incrementó la posibilidad de infección sin que se hubiera colocado una válvula de derivación y la ausencia de los controles y pruebas oportunas para determinar el organismo causante de la infección. Pues bien, a la vista de la documental y la historia clínica pueden darse como acreditados los siguientes hechos:

1.- El día 19 de mayo, es decir, tres días después de la intervención quirúrgica donde se implanta a la paciente el drenaje ventricular, se detecta la existencia de febrícula (37,3º). Se solicita análisis del líquido cefalorraquídeo, TAC y se inicia el tratamiento con antibióticos genéricos. De la analítica se deduce un recuento de leucocitos de 104/mm3, Polimorfos de 81% y 61.000/mm3 de hematíes. Consta al folio 64 informe del departamento de microbiología e inmunología donde consta 'primer informe: al examen microscópico no se observan microorganismos'.

2.- El día 20 de mayo se produce una mejoría que lleva al traslado de la paciente a planta (consciente, orientada y colaboradora, con disminución del aporte de líquidos a través del drenaje); el resultado del TAC es normal y en las analíticas resulta una presencia alta de leucocitos.

3.- Día 24 de mayo. Se realizan pruebas a la paciente. La analítica da un resultado de 173/mm3 de leucocitos, 75% de polimorfos y 54000/mm3 de hematíes (folio 61). Consta al folio 65 informe del departamento de microbiología e inmunología donde consta 'primer informe: al examen microscópico no se observan microorganismos'.

4.- El día 25 de mayo de 2010 se detecta en Dña. Custodia una fiebre de 37,9º por lo que se solicita la realización de determinadas pruebas (BQ, LCR y analítica de control y se cursa interconsulta a neurología). La analítica da un recuento de 160/mm3 de leucocitos, 78% de polimorfos y 150000/mm3 de hematíes.

5.- El día 26 de mayo de 2010 se solicita hemocultivo, radiografía de tórax y se retira la vía. Presenta fiebre de hasta 39º; consta al folio 66 informe del departamento de microbiología e inmunología donde consta 'al examen microscópico no se observan microorganismos'.

6.- El día 27, por la tarde, y una vez abierta la vía, vuelve a tener picos febriles de hasta 38,9º. Se recogen los resultados del día anterior (leucocitos 16.910 con N= 84% en hemograma y rayos sin signos de condesación). Se decide tras hablar con la Unidad de Enfermedades Infecciosas retirar el tratamiento antibiótico aunque se vuelve a suministrar a las 17:00 horas por empeoramiento sintomático de la paciente.

7.- El día 28 de mayo de 2010 la temperatura continúa en 39,1. Se realiza hemocultivos y analítica general. Se pide consulta con el médico internista de guardia y se añade Teicoplasnina 400 mg cada 12 horas. El médico internista la visita, estando objetivados 18.956 leucocitos, se decide continuar con el tratamiento de Teicoplasnina y Cefopime. Se anota sospecha de meningitis postquirúrgica pendiente de resultado del LCR.

8.- El 29 de mayo ante la bajada de conciencia y continuación de la fiebre (37,8º) se cambia el drenaje ventricular y se diagnostica posible meningitis aunque no hay germen filiado aun.

9.- Se produce el exitus el 30 de mayo, mismo día en que el cultivo resulta positivo para la bacteria Klebsiella Pneumoniae (folio 67). En la autopsia se diagnostica hemorragia cerebral ventricular e intraparenquimatosa con infarto hemorrágico de 10-15 días de evolución; foco de meningoencefalitis alrededor del orificio y trayecto del trocar. Conforme con sus conclusiones, la causa fundamental de la muerte es la hemorragia cerebral y la intermedia el edema cerebral agudo.

Conforme con estos hechos ya puede descartarse uno de los argumentos de la actora; el informe forense de 20 de octubre de 2010 no establece que la causa de la muerte fuera una hemorragia que llevara 10 ó 15 días. Como puede verse al folio 3 del mismo, la causa fundamental del deceso es la hemorragia cerebral, pero se refiere al proceso que dio lugar a la intervención médica, en principio, en el centro de salud de Palencia, y que fue, asimismo causa del edema cerebral agudo en tanto que sin la hemorragia el edema nunca se hubiera producido. Pero esto no significa que la paciente tuviera una hemorragia que se estuviera produciendo 10 ó 15 días, sino que el proceso duró ese tiempo (15 días de evolución dice el folio 9 de su informe). El origen relevante a efectos causales, conforme a como se ha planteado la reclamación e incluso el informe de la parte actora, es lo que denomina causa intermedia, el edema cerebral agudo. El perito de la actora declaró lo mismo en el minuto 13:11 del video y consta lo mismo al folio 59. Y en tanto que esta es la causa a examinar, y dado que existían indicios de infección, como mínimo, desde el día 19 de mayo (febrícula y se inicia el tratamiento antibiótico; folios 67 del informe del inspector médico así como folios 34 a 38 donde se observa que la paciente está afebril durante los días 17, 18 y, el día 19 ya presenta 37,3º), y los informes aseguran que a partir de 5 ó 7 días de haber sido colocado se incrementa el riesgo de infección, debe concluirse que la infección apareció antes de que transcurriera el plazo recomendado de retirada, por lo que lo relevante en este caso tampoco es la necesidad de retirada o no del drenaje ventricular.

TERCERO.- Examen de los restantes títulos de imputación: Falta de controles oportunos y omisión de la prueba adecuada para determinar el tipo de microorganismo que provoca la infección. Aplicación de la teoría de la oportunidad. Estimación parcial del motivo.

Conforme con los hechos expuestos en el punto anterior y en relación con esta causa de pedir lo primero que debe determinarse es cuál es el momento en que, razonablemente, pudo deducirse que existía una infección. En segundo lugar, una vez que la infección fuera diagnosticable, cuando pudo deducirse razonablemente que la infección no reaccionaba adecuadamente al tratamiento prescrito, lo que haría necesario un cultivo para determinar mejor el tipo de microorganismo y establecer un tratamiento más específico para el mismo. Por último, en su caso, si el establecimiento del mismo hubiera supuesto la curación de la paciente o, al menos, si se le ha privado del tratamiento adecuado, lo que llevaría a la aplicación de la teoría de la oportunidad.

Pues bien, respecto de la primera cuestión no puede negarse que ya desde el día 19 de mayo existían indicios de infección. Puede tener razón el perito de la demandada en que es pronto para ello, pero no hay duda por la presencia de febrícula y así debió entenderlo la responsable médica porque ordenó la realización de pruebas en este sentido (análisis del liquido cefalorraquídeo y se inicia el tratamiento con antibióticos genéricos). Distinto es desde ese momento debiera haberse solicitado un cultivo, pregunta esencial una vez que no hay prueba alguna ni documento, como afirman todos los peritos, de haberse realizado hasta el día 28. En primer lugar porque en ese momento la fiebre (febrícula) es muy escasa, porque los resultados de la analítica, aunque indicativos de infección no permiten deducir que la infección no fuera provocado por un agente de los que son afectados por los antibióticos de amplio espectro y, sobre todo, porque al examen microscópico no se observan microorganismo (folio 64). Determinante para adoptar esta decisión es el hecho evidente de que el día 20 la paciente se encuentra mejor y es derivada a planta, por lo que había que deducir que el antibiótico estaba actuando contra la infección. Conforme con ello, razonablemente, y conforme a los síntomas, no había motivos para considerar necesario una prueba más específica para determinar qué tipo de microorganismo era el que afectaba a la paciente hasta que pudiera deducirse que el mismo no reaccionaba al tratamiento; en todo caso el día 24 se solicitó nueva analítica y análisis microbacteriano del que se deduce un índice muy elevado de leucocitos, hematíes y polimorfos, si bien el resultado del análisis al microscopio resultó negativo nuevamente. El día 25 se incrementa la febrícula hasta los 37,9º, justo una décima de grado inferior a la fiebre, y se solicita BQ, análisis del liquido cefalorraquídeo y analítica de control (es decir, se piden las mismas pruebas que el día 19) así como interconsulta de neurología. El día 26 ya se solicita hemocultivo como consta al folio 5 del informe pericial de la actora, aunque en la vista los peritos afirmaron que no hubo cultivo hasta el día 28; por lo tanto, es a partir del día 26 cuando se puede, conforme a los síntomas deducir, que la indudable infección que tenía la paciente exigía pruebas complementarias para determinar el microorganismo responsable, dado que los tratamientos utilizados hasta el momento, concretamente los antibióticos de amplio espectro, no eran adecuados para hacer remitir la infección y sí existía uno adecuado al microorganismo que podría haberse aplicado si se hubiera realizado el cultivo. Si tenemos en cuenta que para que el cultivo pudiera dar positivo es necesario un plazo de dos o tres días (en este caso, el realizado el día 28 fueron dos pero con una infección extremadamente y no puede olvidarse que el tratamiento general de antibióticos retrasa el crecimiento de la bacteria incluso aunque no la elimine), puede afirmarse que, a lo sumo, la paciente hubiera tenido el tratamiento adecuado uno o dos días más de lo que sucedió en este caso.

Llegado a este momento del análisis conviene recordar los principios fundamentales de la teoría de la oportunidad. Como se dijo, por ejemplo, en la sentencia de Tribunal Superior de Justicia de Valladolid de 27 de julio de 2012, sección tercera, recurso 2810/2008 entre otras:

'Las SSTS de 16 de enero de 2012 y 16 de febrero de 2011 recuerdan, con cita de la STS de 23 de setiembre de 2010 que la ' privación de expectativas, denominada por nuestra jurisprudencia de 'pérdida de oportunidad' - sentencias de siete de septiembre de dos mil cinco , veintiséis de junio de dos mil ocho y veinticinco de junio de dos mil diez - se concreta en que basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias ', insistiendo, con cita de la STS de 7 de julio de 2008 , en que ' acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o, que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación. Con tal forma de razonar se desconocen las especialidades de la responsabilidad pública médica y se traslada al afectado la carga de un hecho de demostración imposible... Probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible. Así lo demanda el principio de la «facilidad de la prueba», aplicado por esta Sala en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las administraciones públicas'.

La STS de 11 de junio de 2012 recuerda que la 'pérdida de oportunidad', como señala la STS de 19 de octubre de 2011 , « se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo ».

Así pues, en la fijación de la indemnización a conceder, en su caso, la doctrina de la pérdida de oportunidad parte de que sea posible afirmar que la actuación médica privó de determinadas expectativas de curación o de supervivencia, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'.

La sentencia de Tribunal Superior de Justicia de Valladolid de 20 de julio de 2012, sección tercera, recurso 1983/2008

'En lo que respecta a la llamada doctrina de la pérdida de oportunidad, la misma ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo en las Sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , así como en las de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable.

Sobre esta cuestión la STS de 12 de julio de 2007 , tras declarar que ' hubo un error de diagnóstico al no valorarse adecuadamente que el paciente sufría un infarto, error que se produjo por una evidente mala praxis médica, al no tener en cuenta padecimientos de aquel, que hubieran debido ser necesariamente considerados por su gravedad, en función de los síntomas con los que aquel acude a la consulta médica ', añade que ' Al no diagnosticarse en forma, por esa mala praxis médica, la crisis que sufría el marido de la recurrente, remitiéndole a su domicilio sin un tratamiento adecuado, con independencia de cuáles hubiesen sido los resultados finales de ese tratamiento, se le generó la pérdida de la oportunidad de recibir una terapia acorde a su verdadera dolencia y por tanto se ocasionó un daño indemnizable, que no es el fallecimiento que finalmente se produjo y respecto al cual es imposible médicamente saber como dice el informe de la médico forense, si hubiese podido evitarse, sino esa pérdida de la oportunidad de recibir el tratamiento médico adecuado ', entendiendo la STS de 12 de marzo de 2007 que, en estos casos, es a la Administración a la que incumbe probar que, en su caso y con independencia del tratamiento seguido, se hubiese producido el daño finalmente ocasionado por ser de todo punto inevitable.

La SSTS de 16 de enero de 2012 y 16 de febrero de 2011 recuerdan, con cita de la STS de 23 de setiembre de 2010 que la ' privación de expectativas, denominada por nuestra jurisprudencia de 'pérdida de oportunidad' - sentencias de siete de septiembre de dos mil cinco , veintiséis de junio de dos mil ocho y veinticinco de junio de dos mil diez - se concreta en que basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias ', insistiendo, con cita de la STS de 7 de julio de 2008 , en que ' acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o, que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación. Con tal forma de razonar se desconocen las especialidades de la responsabilidad pública médica y se traslada al afectado la carga de un hecho de demostración imposible... Probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible. Así lo demanda el principio de la «facilidad de la prueba», aplicado por esta Sala en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las administraciones públicas'.

La STS de 11 de junio de 2012 recuerda que la 'pérdida de oportunidad', como señala la STS de 19 de octubre de 2011 , « se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo ».

Así pues, en la fijación de la indemnización a conceder, en su caso, la doctrina de la pérdida de oportunidad parte de que sea posible afirmar que la actuación médica privó de determinadas expectativas de curación o de supervivencia, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'.

En el presente caso nos encontramos ante un supuesto en el que, efectivamente, existe la incertidumbre acerca de si la aplicación del tratamiento adecuado al tipo de microorganismo durante uno o dos días pudiera haber provocado su curación, cosa que no puede afirmarse, como ni tan siquiera hace el perito de la actora, en ningún caso, por lo que procede la aplicación de esta teoría, si bien debe tenerse en cuenta el estado de extrema gravedad en que se encontraba la paciente en ese momento (falleció en uno o dos días y en la autopsia se objetivaros lesiones muy relevantes en órganos vitales, lo que demuestra su extrema debilidad) y el hecho de que la misma tenía otras afecciones y, en concreto, al menos otra infección pulmonar, de lo que se deduce un probabilidad muy reducida de superviviencia en el caso de haberse aplicado el tratamiento adecuado, que esta sala cifra en un 10% (de forma prudencial en tanto que, como digo, ningún perito ha podido cuantificarla y no existen datos de que el estado de la ciencia pueda otorgar una base para establece un porcentaje con un cierto grado de probabilidad). Aplicado ese porcentaje y utilizando de forma orientativa del denominado baremo sobre responsabilidad civil, considera la sala que la demandada debe indemnizar a los recurrentes en la cantidad de 24.500 euros.

Por último decir que aunque es cierto que le fue retirado el tratamiento con antibióticos por recomendación de la Unidad de Enfermedades Infecciosas el día 27 de mayo, el mismo se reimplantó el mismo día a las 17:00 horas, no siendo esta actuación causa del fatal resultado en forma alguna, puesto que el tratamiento antibiótico que se le estaba suministrando, de amplio espectro, era inútil para terminar con la bacteria Klebsiella Pneumoniae e incluso, pudiera haberse dado la circunstancia de que, en el caso de que el cultivo se hubiera realizado sobre una muestra de LCR sin la interferencia del antibiótico de amplio espectro, se hubiera detectado antes la bacteria. Conforme con todo ello la demanda debe ser desestimada.

ÚLTIMO.-No procede imponer las costas a la parte recurrente en tanto que se ha estimado parcialmente las pretensiones de la parte actora. Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que debo estimar y estimo parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Agustín , que actúa en este proceso en defensa de sus propios intereses y de sus hijos menores Hugo y Daniela así como Dña. Penélope contra la desestimación por silencio administrativo de su solicitud, y, de conformidad con lo expuesto debo condenar y condeno a la demandada a abonar a los recurrentes la cantidad de 24.500 euros, y todo ello sin realizar especial pronunciamiento respecto de las costas.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que, por razón de la cuantía, no cabe recurso ordinario de casación pero sí, junto con los demás requisitos establecidos en los artículos 96 y 97 LJCA , el de unificación de doctrina, que deberá interponerse en esta Sala para ante el Tribunal Supremo en el plazo de treinta días, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese la presenten sentencia a las partes y devuélvase el expediente administrativo, al Órgano de procedencia con certificación de esta resolución para su conocimiento y ejecución.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de la misma, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.