Encabezamiento
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima
C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33009710
NIG:28.079.00.3-2019/0012768
Procedimiento Ordinario 628/2019
Demandante:Dña. Natividad
PROCURADOR Dña. MARIA JOSE GONZALEZ DE LA MALLA
Demandado:COMUNIDAD DE MADRID
LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA
SOCIETE HOSPITALIERE ASSUARANCES MUTUELLES ESPAÑA S.L. (SHAN)
PROCURADOR D. ANTONIO RAMON RUEDA LOPEZ
SENTENCIA Nº 833/2021
Presidente:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
Magistrados:
D. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA
Dña. PALOMA SANTIAGO ANTUÑA
Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO
En la Villa de Madrid, a 15 de octubre de 2021.
La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, integrada por los Magistrados reseñados al margen, ha visto el recurso contencioso administrativo tramitado como Procedimiento Ordinario con el número 628/2019 de su registro, que ha sido interpuesto por doña Natividad, representada por la Procuradora doña María José González de la Malla y dirigida por el Letrado don Manuel García Sánchez, contra la Orden 382/2019 dictada en fecha de 20 de marzo de 2019 por el Viceconsejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid, desestimatoria de reclamación de responsabilidad patrimonial.
Ha sido parte demandada la Comunidad de Madrid, representada y dirigida por la Letrada de su Abogacía General doña Elena Fernández Pacheco. Se ha personado en el proceso la entidad SOCIETE HOSPITALIÈRE DÂASSURANCES MUTUELLES SUCURSAL EN ESPAÑA (SHAM), representada por el Procurador don Antonio Ramón Rueda López y dirigida por el Letrado don Emilio Lizárraga Bonelli.
Antecedentes
PRIMERO.-Interpuesto el recurso contencioso administrativo, se reclamó el expediente administrativo y, siguiendo los trámites legales se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación y terminó solicitando sentencia por la que 'se estime la demanda, se declare la responsabilidad de la administración demandada por la atención medica prestada a la actora, y se fije una indemnización que se cuantifica en la cantidad de SEISCIENTOS MIL EUROS (600.000,00 E) EUROS, condenando a las costas causadas a la parte contraria'.
SEGUNDO.- La Comunidad de Madrid y la entidad SOCIETE HOSPITALIÈRE DÂASSURANCES MUTUELLES SUCURSAL EN ESPAÑA (SHAM) contestaron y se opusieron a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho que invocaron, terminando por solicitar la desestimación del recurso contencioso administrativo, con imposición de costas a la parte actora.
Recibido el proceso a prueba, se practicaron las admitidas con el resultado que obra en autos, presentando posteriormente las partes sus escritos de conclusiones.
TERCERO.- Habiendo finalizado el proceso, se señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 13 de octubre de 2021, fecha en que tuvo lugar.
En la tramitación del proceso se han observado las reglas establecidas por la Ley.
Ha sido Magistrado Ponente doña Francisca María Rosas Carrión, quien expresa el parecer de la Sección.
Fundamentos
PRIMERO.-El presente recurso contencioso administrativo se ha interpuesto por doña Natividad contra la Orden 382/2019 dictada en fecha de 20 de marzo de 2019 por el Viceconsejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid, desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el día 9 de marzo de 2017 para la indemnización, en la cantidad de 600.000 euros, de los daños y perjuicios derivados de vulneración de la 'lex artis', falta de utilización de medios disponibles y defectos de información en la intervención quirúrgica de columna vertebral a la que se sometió el día 9 de marzo de 2016 en el Hospital Clínico San Carlos, y de la que quedaron secuelas que han determinado el reconocimiento por el I.N.S.S. de la incapacidad permanente total para su profesión habitual.
La resolución administrativa impugnada desestimó la reclamación con base en los hechos resultantes del expediente administrativo y los documentos acompañados, la historia clínica del Hospital Clínico San Carlos, los informes del Servicio de Traumatología y Cirugía Ortopédica de 8 y de 9 de mayo de 2017, el informe de la Inspección Sanitaria y en el dictamen emitido por la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid. Y afirma que la asistencia sanitaria fue correcta en todo momento, que la información a la paciente fue la adecuada, sin que se aprecien defectos en los consentimiento informados firmados el 20 de octubre de 2015 y el 9 de marzo de 2016, y que no existe prueba alguna de que la incapacidad permanente total para su profesión habitual se haya debido a la operación.
Con una detallada y extensa narración fáctica e invocación del artículo 106 de la Constitución Española, de los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen jurídico del Sector Público, de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, del Real Decreto 1030/2006, de 15 de septiembre, por el que se establece la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud, así como de la doctrina jurisprudencial que los ha interpretado y aplicado y de publicaciones científicas, se solicita en la demanda una indemnización de 600.000 euros al concurrir en el supuesto de autos los requisitos de la responsabilidad patrimonial tanto por la pérdida de oportunidad que ha supuesto la falta de tratamiento conservador previo, como por la mala praxis en la asistencia sanitaria, al no estar indicada una operación desproporcionada en relación a sus dolencias y haberse ejecutado la misma sin los exámenes y reconocimientos respectivos y, muy especialmente, por falta de información sobre la técnica a utilizar en la intervención quirúrgica, alternativas, efectos adversos y riesgos de toda clase que entrañaba la operación, a la que no se habría sometido de haberlos conocido. Añade que tras la operación no se le ha facilitado la tarjeta de implantación ni información del fabricante o distribuidor, no se le ha retirado el material implantado, y se la ha dejado de tratar de su patología, de la que no se ha curado, y del dolor que padece.
Con remisión al informe de la Inspección Sanitaria y al dictamen de la Comisión Jurídica Asesora, la Comunidad de Madrid ha solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo por inexistencia de los presupuestos determinantes de la responsabilidad patrimonial e incorrecta cuantificación de la indemnización que se reclama.
E iguales pretensiones deduce la entidad SOCIETE HOSPITALIÈRE DÂASSURANCES MUTUELLES SUCURSAL EN ESPAÑA (SHAM) que, con apoyo en la historia clínica, en el informe de la Inspección Sanitaria y en un dictamen realizado por perito de su designación, sostiene la conformidad de la asistencia sanitaria la 'lex artis', al estar indicada la cirugía por la evidencia que arrojaban dos RM previas y no haberse escatimado ningún medio material, habiéndose dado información completa a la paciente, que firmó dos consentimientos informados, y en cuya intervención no se incurrió en mala praxis, pues la fibrosis y el dolor posteriores son complicaciones propias de la cirugía; añade finalmente que con posterioridad no se le ha denegado asistencia sanitaria, y que la indemnización que se solicita es desproporcionada.
SEGUNDO.-Conviene recordar ahora que el artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que: 'Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'.
En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, vigente en el momento en que se realizó la intervención quirúrgica a que este proceso se refiere, disponía: 'Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.
El artículo 32.1 y 2 y el artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, disponen, a su vez:
'Artículo 32. Principios de la responsabilidad.
1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.
.../...
2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.
'Artículo 34. Indemnización.
1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de las técnicas existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.
.../...
2. La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.
3. La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas.
4. La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado'.
La doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige para que la misma se produzca que concurran los siguientes requisitos:
1º.- Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.
2º.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.
El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.
La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que ' no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa'. Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, 'la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido'. Finalmente, insiste en que'es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )'.
3º.- Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.
Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o 'conditio sine qua non' , esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999, entre otras).
4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.
5º.- Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.
También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011, entre otras).
TERCERO.- En interpretación de esta normativa en asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008- tiene declarado que '(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006, sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994, que cita las de 19 enero y 7 junio 1988, 29 mayo 1989, 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993, según la cual: 'esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar' (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30- 10-2003)'.
Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis' como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001-.
En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba:
'(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).
Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)'.
También la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2015 (recurso de casación nº 2099/2013) declaraba que:
"...no resulta su?ciente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ', por lo que ' si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido' ya que ' la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justi?cada de los resultados".
Puesto que la demanda también sostiene que la responsabilidad patrimonial puede exigirse a título de pérdida de la oportunidad, interesa citar la doctrina declarada, entre muchas otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de enero y de 3 de diciembre de 2012, en las que, remitiéndose a la de 27 de septiembre de 2011 que, a su vez, se refería a otras anteriores, se recuerda que aquélla definía la doctrina citada en los siguientes términos:
"Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009 :
'La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'. (FD 7º)".
Con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2011 y de 22 de mayo de 2012, la dictada en fecha de 20 de marzo de 2018 insiste en la doctrina de la pérdida de la oportunidad desde la óptica de la incertidumbre 'acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo'.
En similar sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2016 reitera que la doctrina de la pérdida de la oportunidad 'exige que concurra un supuesto estricto de incertidumbre causal, esto es una probabilidad causal seria, no desdeñable, de que un comportamiento distinto en la actuación sanitaria no solo era exigible, sino que podría haber determinado, razonablemente, un desenlace distinto '.
La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 se refería a la doctrina de la pérdida de la oportunidad por retraso en dispensar al paciente, en las mejores condiciones posibles, el tratamiento que necesitaba, lo que le privó de la probabilidad de obtener un resultado distinto y más favorable para su salud; en ella se declaraba que'(...) esta privación de expectativas, denominada en nuestra jurisprudencia doctrina de la 'pérdida de oportunidad' [ sentencias de 7 de septiembre de 2005 (casación 1304/01, FJ2 º) y 26 de junio de 2008 , ya citada, FJ6º], constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una 'falta de servicio''.
En la de 12 de julio de 2007, tras declarar el Tribunal Supremo que hubo un error de diagnóstico producido por evidente mala praxis, al no haberse valorado adecuadamente al paciente en función de los síntomas y signos que presentaba, se añade que ' Al no diagnosticarse en forma, por esa mala praxis médica, la crisis que sufría el marido de la recurrente, remitiéndole a su domicilio sin un tratamiento adecuado, con independencia de cuáles hubiesen sido los resultados finales de ese tratamiento, se le generó la pérdida de la oportunidad de recibir una terapia acorde a su verdadera dolencia y por tanto se ocasionó un daño indemnizable, que no es el fallecimiento que finalmente se produjo y respecto al cual es imposible médicamente saber, como dice el informe de la médico forense, si hubiese podido evitarse, sino esa pérdida de la oportunidad de recibir el tratamiento médico adecuado'.
CUARTO.-Para la resolución de las cuestiones planteadas en este proceso es útil concretar los hechos más relevantes de la asistencia sanitaria que se cuestiona, para lo cual recogeremos la narración fáctica contenida en el informe de la Inspección Sanitaria porque no solo se ajusta a la historia clínica sino también a los propios hechos recogidos en el informe del perito judicial y en el dictamen del perito de designación de SHAM. En su informe de 28 de noviembre de 2017 el Médico Inspector, don Guillermo, expresa lo que sigue:
"Dª. Natividad, con antecedentes personales de poliartrosis y fibromialgia fue atendida en fecha 27 de Diciembre de 2011 en el Hospital de Navalmoral de la Mata de un cuadro de fractura del platillo superior de la vértebra lumbar. Fue atendida en el Servicio de Rehabilitación del Hospital Clínico San Carlos (HCSC en lo sucesivo) en Julio de 2012 prescribiéndosele magnetoterapia y siendo alta por mejoría en fecha 7 de Septiembre de 2012. En fecha 24 de Noviembre de 2014 es atendida en consultas de Traumatología General por presentar molestias ocasionales y dolor ciático invalidante por lo que se procede a solicitar Resonancia Nuclear Magnética, la cual se realiza en fecha 15 de Febrero de 2015, ofreciendo el siguiente resultado: 'Nódulo de Schmbrl en Ll. Cambios degenerativos leves L4-L5 y L5-S1 con leve estenosis de canal L5-S1. Comentario: Estudio de resonancia magnética de columna lumbar mediante secuencias potenciadas en T1, T2 y STIR. Nódulo de Schmiirl en el platillo superior de Ll. A nivel del disco intervertebral D12-L1 se observa una pequeña protrusión discal central que no compromete el diámetro del canal medular a este nivel. Cambios degenerativos en los discos intervertebrales L4-L5 y L5-S1 con leve disminución de la intensidad de señal en T2, sin pérdida de la altura del disco ni cambios en los platillos vertebrales. Ambos niveles presentan protrusiones discales pequeñas de base ancha que no comprometen los forámenes de conjunción de forma significativa. En los elementos posteriores se observan cambios discartrósicos, más evidentes en el lado derecho de la articulación L5-S1, así como leve hipertrofia de los ligamentos amarillos en L5-S1. En este nivel la combinación de cambios degenerativos condiciona una estenosis de canal leve, no significativa (correlacionar con la clínica). En el resto del estudio no se observan otros hallazgos significativos.' En base a todo ello en fecha 18 de Marzo de 2015 la reclamante es remitida a la consulta de columna de HCSC con el diagnóstico de dolor ciático invalidante y estenosis de canal L5-S1. En fecha 20 de octubre de 2015 en consultas externas de la Unidad de Columna de HCSC la reclamante refiere un dolor ciático con VAS=9 por lo que ante la evidencia apreciada en Resonancia Nuclear Magnética de la existencia de cambios degenerativos de predominio en L5-S1 derechos causantes de estenosis de canal lumbar se procedió a indicar la realización de cirugía descompresiva L5-S1 y estabilizadora. En dicha fecha de 20 de Octubre de 2015 la reclamante firmó el correspondiente documento de consentimiento informado para tratamiento de discopatía degenerativa mediante técnica quirúrgica TLIF más fijación transpedicular por vía posterior.
En fecha 16 de Noviembre de 2015 la reclamante firmó el correspondiente documento de consentimiento informado para anestesia general. En fecha 9 de Enero de 2016 la reclamante acudió al Servicio de Urgencias de HCSC al presentar 'dolor en región lumbar tras caída casual'. El estudio radiológico que se efectúa muestra 'Fractura aplastamiento D12' por lo que se pauta Corsé, tratamiento medicamentoso (Nolotil y Paracetamol) y se decide Alta Médica ese mismo día. En fecha 9 de Marzo de 2016, tras la firma ese mismo día de un nuevo documento de consentimiento informado para intervención quirúrgica, la reclamante es intervenida en el HCSC con técnica mínimamente invasiva, realizándosele una Artrodesis Lumbar L5-S1 TLIF con colocación de caja intersomática tipo Novel, tornillos tipo Illico casa Alphatec, no presentando incidencias intraoperatorias. La reclamante causó Alta Hospitalaria por mejoría en fecha 11 de Marzo de 2016. Su evolución posterior fue satisfactoria refiriendo la reclamante precisar analgesia de forma ocasional que la obligaba a tomar analgésicos 3 o 4 veces al mes y parestesias en extremidad inferior derecha como consta en revisiones de fechas 12 de mayo de 2016 y 23 de Junio de 2016. Ante el empeoramiento del dolor lumbar y ciática reflejado en la revisión de fecha 16 de Octubre de 2016 se pautó la realización de una Resonancia Nuclear magnética y un estudio neurofisiológico (Electromiograma). La Resonancia Nuclear Magnética se realizó en fecha 24 de Octubre de 2016 y ofreció un Diagnóstico Radiológico de 'Cambios degenerativos. Existe realce epidural a la altura de L5-S1; probable fibrosis. Cambios postcirugía. Acuñamiento anterior de D12.' Así como el siguiente Comentario Radiológico: 'Se realiza el estudio con las secuencias habituales, tras administrar CIV. Existe un acuñamiento anterior de la vértebra D12. Este hallazgo no es apreciable en el estudio previo de Febrero de 2015. Se aprecia, no obstante, este acuñamiento en estudios de radiología simple desde al menos enero de este año. Existen imágenes compatibles con herniaciones intraesponjosas en los platillos superiores de la vértebra D12 y de Ll. La señal de los cuerpos vertebrales lumbares es adecuada. No aprecio alteraciones en la alineación de los mismos. Abombamiento del disco L4-L5, muy sutil, que aplana saco tecal pero no produce estenosis de canal significativa. Artrodesis transpedicular L5-S1. Material metálico quirúrgico en el interior del disco L5-S1. La administración de contraste muestra aumento sutil de la señal de la grasa epidural hacia el receso lateral derecho L5-S1, en relación con probable foco de fibrosis. Cono medular a la altura de L2.' El Electromiograma fue realizado en fecha 15 de Diciembre de 2016 y ofreció la siguiente Conclusión: 'El estudio neurofisiológico realizado muestra muy leves signos neurógenos crónicos en la electromiografía de musculatura dependiente de raíces L5-S1 bilateral y mínimos en L4-L5 bilateral, compatibles con ligera reestructuración fisiológica de los potenciales de unidad motora por daño previo en estos territorios, sin objetivarse signos de gravedad (no pérdida de unidades motoras) ni de evolutividad actual del proceso lesivo (ausencia de denervación axonal aguda). El examen electromiográfico muestra valores de normalidad en la conducción sensitivo-motora distal (ramas ciáticas poplíteas) de extremidad inferior derecha en el momento actual.' En base a todo ello la reclamante fue remitida a rehabilitación, en dónde se prescribió hidroterapia y dónde con fecha 3 de Abril de 2017 causó alta'.
QUINTO.- Tal y como se desprende de los términos en que se ha planteado el debate, y puesto que, frente a lo afirmado por la parte actora, se sostiene de contrario la correcta actuación de los servicios sanitarios de la Comunidad de Madrid, resulta preciso determinar si en este proceso se ha acreditado el defectuoso funcionamiento de los mismos en los términos que se afirman en la demanda.
Para ello se han de examinar los elementos probatorios aportados al proceso y valorarlos en su conjunto y según las reglas de la sana crítica -puesto que en nuestras leyes procesales no rige el principio de prueba tasada-, y aplicando, en su caso, las reglas sobre la carga probatoria establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, conforme al cual corresponde al demandante ' la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda', y corresponde al demandado 'la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'. Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se 'deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio', si bien se ha de señalar que en este caso ambas partes han tenido una facilidad probatoria similar, por cuanto que en el expediente administrativo y en los autos obra la documentación necesaria para resolver la litis.
Ha de señalarse que, como normas reguladoras de la sentencia, las reglas generales o principios de carga de la prueba establecidos en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, entran en juego cuando en la misma se estime que no se ha probado un hecho básico, para atribuir las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que le correspondía el 'onus probandi', según las reglas aplicables para su imputación a una u otra parte, pero no cuando se considera que un presupuesto fáctico esencial para la resolución de la litis ha quedado debidamente acreditado mediante cualquier elemento probatorio, sin que, en virtud del principio de adquisición procesal, importe qué parte aportó la prueba - sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 31 de enero y 14 de febrero de 2012, y de 8 de abril de 2013 de la Sala Primera del Tribunal Supremo, entre otras, conforme a las cuales el tribunal ha de valorar todas las pruebas practicadas con independencia de qué parte las haya aportado al proceso, al considerar que los resultados de la actividad probatoria en su conjunto son comunes para todas las partes, de manera que, a los efectos de acreditar los hechos controvertidos, es irrelevante que los medios probatorios se hayan practicado a instancia de una u otra-.
Señalaremos que en la valoración de la prueba también se ha de tener en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento de la actuación desencadenante del daño, declarada en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 y 15 de febrero de 2006, 7 de mayo de 2007, 10 de junio de 2008, 29 de enero de 2010, y 20 de mayo y 1 de junio de 2011, y conforme a la que en sede de responsabilidad patrimonial por defectuosa asistencia sanitaria no es factible cuestionar si hubo el error o retraso diagnóstico o inadecuación del tratamiento si el reproche se realiza exclusiva o primordialmente fundándose en la evolución posterior del paciente y, por ende, infringiendo la prohibición de regreso que imponen las leyes del razonamiento práctico, ya que la valoración ha de efectuarse según los síntomas y los signos existentes en el momento de la valoración y de los medios diagnósticos y terapéuticos entonces disponibles, no siendo válido incurrir en la prohibición del regreso a partir del diagnóstico final.
Son medios de prueba relevantes para resolver las cuestiones litigiosas planteadas por las partes en este proceso la historia clínica; los documentos aportados por las partes; los informes del Servicio de Traumatología y Cirugía Ortopédica del Hospital Clínico San Carlos emitidos en fechas de 8 y de 9 de mayo de 2017; el informe de la Inspección Sanitaria realizado el día 28 de noviembre de 2017 por el Médico Inspector don Guillermo; el informe de praxis realizado por el perito judicial don Plácido, Especialista en Traumatología y Cirugía Ortopédica y las respuestas dadas por escrito a las preguntas y aclaraciones planteadas por las partes; y el dictamen pericial de praxis realizado por el perito de designación de la entidad SOCIETE HOSPITALIÈRE DÂASSURANCES MUTUELLES SUCURSAL EN ESPAÑA (SHAM), don Roman, Especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología, que también ha aclarado su dictamen por escrito a tenor de las preguntas que se le formularon.
SEXTO.- Como se ha visto, para que surja la responsabilidad patrimonial es preciso que en la prestación sanitaria se haya vulnerado la 'lex artis' -o, en su caso, producido pérdida de la oportunidad-, y que exista relación causal entre éstas y el daño cuya indemnización se pretende, cuestiones que son eminentemente técnicas, en cuanto pertenece al ámbito de la ciencia médica dilucidar si la asistencia sanitaria se prestó, o no, debidamente.
Cuando para apreciar y valorar algún punto de hecho de relevancia para resolver la litis sean necesarios o convenientes conocimientos especiales, se establece, como cauce adecuado para hacerlos llegar al proceso el de la prueba pericial, además de los informes de la Inspección Sanitaria.
En el caso de autos se ha practicado a instancia de la recurrente una prueba pericial consistente en el informe del perito judicial don Plácido, Especialista en Traumatología y Cirugía Ortopédica.
Se trata de un informe muy motivado que incluye el reconocimiento médico de la paciente y copias de los documentos examinados -incluidas las pruebas-, expone los antecedentes clínicos y expresa las siguientes conclusiones:
'1ª.-La paciente fue diagnosticada de ciática invalidante, que se correlaciona con los hallazgos de la resonancia magnética a nivel de L5/S1, después de varios años tratamientos conservadores.
2ª.-En la Historia Clínica consta que la paciente conocía su diagnóstico y el tratamiento a realizar, así como los riesgos específicos, consecuencias y posibles secuelas de la operación que se la iba a realizar, firmando los consentimientos informados.
3ª.-El diagnóstico de ciática invalidante se correlaciona con los hallazgos de la RN a nivel de L5/S1 derecha. Las pruebas efectuadas para el diagnóstico, previas a la intervención fueron las necesarias para este tipo de cirugía.
4ª.-La técnica quirúrgica empleada para la corrección de la patología que la paciente presentaba fue correcta y sin incidencias intraoperatorias.
5ª.-la evolución inicial tras el tratamiento quirúrgico fue satisfactoria. Sin embargo tras la completa cicatrización reaparece el dolor ciático intenso Esto se podría correlacionar con la fibrosis epidural evidenciada en la resonancia magnética. La cicatrización del lecho quirúrgico, en raras ocasiones, puede comprometer las raíces nerviosas, formando una cicatriz adherida, sin que ello implique una mala técnica quirúrgica.
6ª.-Remitida al Servicio de Rehabilitación para el manejo del dolor en Enero 2017, causando su Alta médica el 03/04/2017.
7ª.-La paciente no ha solicitado revisión alguna en la Unidad de Columna del Hospital Clínico San Carlos desde que fue dada de alta, por decisión propia.
8ª.-Durante su valoración, estudios, tratamiento y seguimiento, no se limitaron medios materiales, ni humanos, siendo participes diferentes especialidades médicas (traumatólogos, analistas, cardiólogos, anestesistas, radiólogos, neurofisiólogos clínicos, enfermería, rehabilitadores, fisioterapeutas).
9ª.-La retirada del material quirúrgico implantado, en cualquier tipo de osteosíntesis, no se plantea realizarla antes de un año después de la intervención salvo por intolerancia o infección. Si el material no tiene fácil acceso o la extracción es complicada, dado que es biocompatible como en este caso, la extracción no se realiza.
E.- DICTAMEN
El tratamiento realizado a Dñª Natividad por su lesión en el Servicio de Columna del Hospital Clínico San Carlos ha sido dentro de la Lex Artis que debe seguirse en todo acto médico'.
El doctor Plácido ha dado extensa respuesta por escrito a las aclaraciones solicitadas por las partes, sin incurrir en contradicción respecto a sus argumentos y conclusiones previos, que aparecen concretados y ratificados.
A instancia de SOCIETE HOSPITALIÈRE DÂASSURANCES MUTUELLES SUCURSAL EN ESPAÑA (SHAM) se ha practicado en autos un dictamen pericial realizado por el perito de su designación don Roman, Especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología.
El dictamen está igualmente motivado, al expresarse en él sus fuentes de información con base en las cuales se relata en detalle la asistencia sanitaria dispensada y sus consecuencias. El dictamen continúa con consideraciones clínicas sobre la patología de la demandante, analiza la praxis médica en el caso de autos, y finaliza con las siguientes conclusiones:
'V.- CONCLUSIONES GENERALES
1. La paciente fue valorada y diagnosticada de su patología con dolor tipo ciático, hallazgos compatibles con la resonancia y con la clínica de la paciente, no del aplastamiento vertebral que no da dicha clínica.
2. La paciente fue debidamente informada de su diagnóstico y de la cirugía a realizarse, hasta tal punto que firma dos documentos de consentimiento informado para dicha intervención.
3. De acuerdo con las radiografías realizadas existe un nuevo aplastamiento vertebral no visible hasta el 27/10/2015 (posteriores a la indicación quirúrgica) que no obstante, no justifican la clínica de la paciente ni hubieran cambiado la indicación quirúrgica.
4. La evolución inicial de la paciente se refleja claramente satisfactoria. La clínica ciática se debe probablemente a la fibrosis visualizada en la resonancia magnética y que ocurrió con posterioridad. Dicho hallazgo sí justifica un dolor ciático y es una complicación claramente descrita en este tipo de cirugías, sin que ello implique ni una mala indicación ni ejecución de la técnica quirúrgica.
5. En ningún momento se escatimó en medios materiales ni humanos, siendo la paciente valorado por un equipo multidisciplinar (traumatólogos, radiólogos, neurofisiólogos, rehabilitadores).
6. En ningún momento, desde que se inició el proceso de la paciente hasta la fecha actual, existe el más mínimo indicio de 'mala praxis'.
VI.- CONCLUSIÓN FINAL
La asistencia prestada Dña. Natividad en relación a su lesión de columna lumbar ha sido en todo momento correcta y se han empleado los medios necesarios para su mejor resolución.
Por lo que este perito considera a la vista de todo lo anterior, que la actuación profesional médica prestada a Dña. Natividad por parte del el Servicio Madrileño de Salud ha cumplido, según mi leal saber y entender, todos los postulados de la 'Lex Artis ad hoc'".
El doctor Roman también ratificó por escrito sus argumentos y conclusiones, tanto sobre los consentimientos informados, a lo que dio extensa explicación, como sobre la conformidad de la praxis médica a la 'lex artis'.
Finalmente, en cuanto al informe de la Inspección Sanitaria -folios 70 y siguientes del expediente administrativo- el Médico Inspector don Guillermo ha informado también de forma motivada, al indicar cuáles han sido sus fuentes de información y al basar en ellas un amplio relato de los hechos acontecidos, seguido de consideraciones médicas y del estudio del caso, con base en lo cual concluye que: 'A la vista de la Documentación obrante, las Actuaciones practicadas, los Hechos acaecidos y las Consideraciones Médicas y Juicio Crítico colegido, el que suscribe estima que la atención médica y profesional dispensada a Da. Natividad en el Hospital Clínico San Carlos a que se ha hecho referencia en el presente Informe puede considerarse correcta y adecuada a la 'lex artis ad hoc' y a la norma científica vigente'.
SÉPTIMO.- No existen reglas generales preestablecidas para valorar las pruebas periciales, salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de los medios probatorios aportados al proceso. Su fuerza de convicción reside en gran medida en su fundamentación y coherencia interna, en su independencia o lejanía respecto a los intereses de las partes, y en la cualificación técnica de sus autores, siendo de señalar que en el caso de autos tanto el perito judicial como el de designación de SHAM son Especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología.
Por su parte, el informe de la Inspección Sanitaria, sin ser propiamente una prueba pericial, es también un relevante elemento de juicio para la valoración y apreciación técnica de los hechos o datos que interesan a las cuestiones litigiosas planteadas por las partes. La fuerza de convicción de sus consideraciones y conclusiones también depende de la motivación, objetividad y coherencia interna del informe emitido así como de los criterios de profesionalidad e imparcialidad respecto del caso y de las partes con que los Médicos Inspectores informan.
En el caso presente atribuimos fuerza de convicción tanto al informe del perito judicial, don Plácido, como al realizado por el perito designado por SOCIETÉ HOSPITALIÈRE DÂASSURANCES MUTUELLES (SHAM) SUCURSAL EN ESPAÑA, don Roman, ambos Especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología y, por tanto, en la materia sanitaria sobre la que han versado sus pericias, cuyos razonamientos y conclusiones sobre la adecuación de la asistencia sanitaria a 'lex artis', se han explicado y aclarado con posterioridad motivadamente, son coherentes con la historia clínica y están respaldados por el informe del Médico Inspector don Guillermo, igualmente motivado y objetivo, sin que en este proceso se haya practicado prueba alguna que los desvirtúen, pues ni la Exposición de Motivos del Real Decreto 1030/2006, de 15 de septiembre, por el que se establece la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud, ni las publicaciones científicas recogidas en la demanda, por ilustrativas que resulten, son elementos de prueba útiles para el examen y valoración de la praxis sanitaria dispensada a doña Natividad por el Hospital Clínico San Carlos, como tampoco lo son para contradecir las pruebas periciales y el informe de la Inspección.
Por ello, consideramos que la parte actora no ha logrado cumplir en este caso con la carga probatoria que le impone el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de acreditar la vulneración de la 'lex artis' y la falta de empleo de los medios disponibles que atribuye a la praxis de la asistencia sanitaria. Por el contrario, de la valoración conjunta y racional de los precitados medios probatorios y de la historia clínica se desprende que:
La intervención quirúrgica estaba indicada por cuanto que la paciente presentada el síntoma clínico de dolor ciático invalidante (de 9 sobre 10) y la estenosis de canal se correspondía con los hallazgos encontrados en las RMs., sin que el dolor resultara atribuible a la antigua fractura de la vértebra L1 en el año 2011 (que se manejó con tratamiento conservador), ni a la nueva fractura-aplastamiento de la D12 en el mes de enero de 2016 (que se manejó con rehabilitación), cuyo dolor no es de irradiación ciática, sino de tipo apofisalgia acompañado de contracturas vertebrales.
La técnica quirúrgica utilizada en la operación fue la de elección según la literatura médica, no se produjeron incidencias intraoperatorias y la paciente refería mejoría del dolor en las revisiones posteriores, sin que pueda calificarse de inadecuada la falta de retirada del material implantado.
La ulterior aparición de dolor ciático, una vez transcurridos varios meses desde la operación, es explicable por la fibrosis epidural en la zona quirúrgica -que es una complicación de la intervención quirúrgica-, por una patología degenerativa igualmente detectada, que se constataron en un EMG y en la segunda RM, porque el dolor ciático de la paciente no guardar relación alguna con los traumatismos de las vértebras L1 y D12, que producen dolor lumbar.
Con posterioridad tampoco se haya dejado de tratar el dolor ciático de la demandante, sin que la falta de resultados favorables sea atribuible a mala praxis o a falta de utilización de los medios adecuados y disponibles para su tratamiento.
Finalmente, no consta que la recurrente haya solicitado al Hospital la tarjeta de implantación ni información sobre el fabricante o distribuidor del material implantado.
OCTAVO.-El derecho de información en el específico ámbito de la asistencia sanitaria se recoge en el artículo 3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Ley Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente, que dispone que ' el consentimiento informado supone la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud', así como en el artículo 8.3 de la precitada Ley, que impone que al mismo se incorpore información sobre los posibles riesgos.
Entre muchas otras, la sentencia de Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2012, con cita de la de 26 de marzo del mismo año, declaraba lo siguiente:
"Resulta claro que tanto la vigente regulación, más detallada y precisa, como la anterior coinciden en un punto esencial, esto es la exigencia del 'consentimiento escrito del usuario' ( art. 10.6Ley General de Sanidad, 14/1986 , art. 8.2. Ley 41/2002 ) para la realización de intervenciones quirúrgicas. Si bien actualmente también se prevea respecto de procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Todo ello, a salvo claro está de situaciones en que deban adoptarse decisiones urgentes adecuadas para salvar la vida del paciente o cuando el paciente no esté capacitado para tomar decisiones.
Se ha recordado en la Sentencia de 29 de junio de 2010, recurso de casación 4637/2008 lo dicho en la Sentencia de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 sobre que 'El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos'.
.../...Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración)'.
Y una constante jurisprudencia ( Sentencias de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 , 1 de febrero de 2008 , recurso de casación 2033/2003, de 22 de octubre de 2009 , recurso de casación 710/2008 , sentencia de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 ) insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la 'lex artis' y revela una manifestación anormal del servicio sanitario.
... En fecha reciente el Tribunal Constitucional ha declarado (FJ 7º) en su STC 37/2011 de 28 de marzo de 2011 , estimando un recurso de amparo por quebranto de los arts. 15 y 24.1. CEque 'no basta con que exista una situación de riesgo para omitir el consentimiento informado, sino que aquél ha de encontrarse cualificado por las notas de inmediatez y de gravedad'.
Nuestra jurisprudencia ( SSTS 29 de junio 2010, rec. casación 4637/2008 , 25 de marzo de 2010 , rec. casación 3944/2008), sostiene que no solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales.
Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entraña una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar una vez iniciada una asistencia hospitalaria con cambio de centro médico y tipo de anestesia.
Debe insistirse en que una cosa es la incerteza o improbabilidad de un determinado riesgo, y otra distinta su baja o reducida tasa de probabilidad aunque sí existan referencias no aisladas acerca de su producción o acaecimiento.
Además hemos desvinculado la falta o insuficiencia de consentimiento informado, de la existencia de mala praxis, pues el defecto o insuficiencia en el consentimiento constituye, en sí mismo, mala praxis. Así lo acabamos de afirmar en nuestra sentencia de fecha 30 de septiembre de 2011, recurso 3536/2007 y las que en ella se citan".
Diremos también, refiriéndonos a la sentencia del Tribunal Constitucional 37/2011, de 28 de marzo, ya citada, que en ella se consideró que la ausencia o el defecto del consentimiento informado no sólo constituyen una mala praxis por vulneración de los derechos reconocidos en la Ley Básica de Autonomía del Paciente, sino también una lesión de los derechos fundamentales a la integridad física y a la libertad, que no son meros derechos subjetivos que sólo vinculen negativamente a los poderes públicos, sino que éstos también tienen el mandato constitucional de proteger, coadyuvando a que su disfrute sea real y efectivo (entre otros, auto del Tribunal Constitucional 333/1997, con cita de sus sentencia 25/1981, 53/1985 y 129/1989 y de su auto 382/1996).
Hemos de añadir a lo anterior que el artículo 10 de la Ley 41/2002, de 14 noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica, al regular las condiciones de la información y consentimiento por escrito, dispone que la misma comprenda: a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad; b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente; c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención; y d) Las contraindicaciones.
La jurisprudencia que ha interpretado el precepto citado, expresada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2012, ha venido matizando que '(...) no cabe, sin embargo, olvidar que la información excesiva puede convertir la atención clínica en desmesurada -puesto que un acto clínico es, en definitiva, la prestación de información al paciente- y en un padecimiento innecesario para el enfermo. Es menester interpretar en términos razonables un precepto legal que, aplicado con rigidez, dificultaría el ejercicio de la función médica -no cabe excluir incluso el rechazo por el paciente de protocolos excesivamente largos o inadecuados o el entendimiento de su entrega como una agresión-, sin excluir que la información previa pueda comprender también los beneficios que deben seguirse al paciente de hacer lo que se le indica y los riesgos que cabe esperar en caso contrario'.
Las sentencias del Tribunal de 2 octubre y de 20 de noviembre 2012, dictadas respectivamente en los recursos de casación 3925/2011 y 4598/2011, con cita en ambos casos de numerosos pronunciamientos anteriores, y posteriormente recogida en la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2015, recurso de casación 2548/2013, matizan la precedente doctrina jurisprudencial en el sentido de que la indemnización del daño moral por la vulneración del derecho al consentimiento informado no depende de la acomodación del acto médico a la buena praxis, sino de la relación causal entre el acto médico y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente, o,'dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información solo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria', lo que, a sensu contrario, supone que el derecho a la indemnización solo existe cuando el resultado lesivo ha sido consecuencia de la asistencia sanitaria que se le ha dispensado al paciente sin haberle facilitado previamente al mismo la debida información. En igual sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2020, recurso de casación 2432/2019.
Se está en el caso de que doña Natividad firmó dos documentos de consentimiento informado para la intervención quirúrgica que se realizó el 9 de marzo de 2016 para el tratamiento de la discopatía L5-S1 que padecía: uno de ellos se firmó el día 20 de octubre de 2015 y el segundo el mismo día de la operación.
En ellos se recoge el procedimiento a realizar, que el equipo médico ha explicado a la paciente los motivos por los que considera necesaria la operación, los beneficios que se pueden obtener, las alternativas y las consecuencias de no realizarla, y que la paciente lo ha comentado con el médico y lo ha comprendido.
En el apartado de riesgos se consignan, además de los generales -entre los que estaban los defectos en la cicatrización-, los riesgos específicos, cuya caligrafía no es legible en el documento de 2016 pero sí en el de 2015, siendo los siguientes: exitus, infección, lesión neurológica y vascular.
Finalmente, y antes de la firma de dichas documentos, la paciente reconoce haber recibido información verbal clara y sencilla sobre el procedimiento que se va a realizar y que sus dudas y preguntas han sido aclaradas, habiendo comprendido toda la información que se le ha proporcionado sobre la intervención: para qué sirve, cómo se hace, los riesgos que tiene y las posibles alternativas, así como que no existen garantías sobre su resultado final satisfactorio.
Se añade a lo anterior que en su reclamación inicial la demandante reconoció que, tras la RM de 2015, su médico le había indicado que era preciso operar y le había explicado que la operación consistiría en colocarle una caja separadora a nivel L5-S1, lo que solucionaría la estenosis del canal lumbar.
Como resulta de las pruebas periciales y del informe de la Inspección Sanitaria, el riesgo que se materializó fue una fibrosis cicatricial epidural a nivel de L5-S1, que era la zona de la cirugía, daño que puede considerarse descrito entre los riesgos generales -defectos en la cicatrización- y entre los riesgos específicos -lesión neurológica, en este caso causada por la fibrosis-.
Lo anterior acredita el cumplimiento por la Administración de los deberes de información hacia la paciente, bien por escrito, a través de los dos consentimientos informados que firmó, bien verbalmente, como en el caso de las alternativas quirúrgicas, información que doña Natividad ha reconocido haber recibido a su satisfacción al firmar aquellos, por lo que, cuando decidió someterse a la intervención quirúrgica, lo hizo sin lesión de su derecho a la libre determinación.
En definitiva, la valoración conjunta y racional las pruebas practicadas en este proceso nos conduce a la conclusión de que la recurrente no ha cumplido con la carga probatoria de acreditar los presupuestos de la responsabilidad patrimonial que reclama por la asistencia sanitaria que recibió, ya que no ha quedado demostrado que la prestación sanitaria haya incurrido en la vulneración de la 'lex artis', en la falta de utilización de medios adecuados y disponibles y en los defectos de información que se le atribuyen en la demanda, por lo que, al no haberse desvirtuado en este proceso los fundamentos de la resolución administrativa impugnada, no procede estimar el presente recurso contencioso administrativo.
NOVENO.-El artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece en su primer párrafo:
'En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'.
Por su parte, el artículo 139.4 dispone:
'La imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima.'
En el presente caso se imponen las costas a la parte recurrente, al haber visto rechazadas todas sus pretensiones y no apreciar la Sala que existan serias dudas de hecho o de derecho.
No obstante, en atención a la actuación profesional desarrollada en las actuaciones, se limita a 3.000 euros el importe máximo y por todos los conceptos.
Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,
Fallo
Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por doña Natividad contra la resolución dictada en fecha de 20 de marzo de 2019 por el Viceconsejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid, a que este proceso se refiere, condenando a la demandante al pago de las costas procesales hasta el límite máximo de 3.000 euros en total y por todos los conceptos.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-93-0628-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-0628-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
