Sentencia Administrativo Nº 838/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 59/2012 de 04 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 - 28004

33009750

NIG:28.079.00.3-2012/0000405

Procedimiento Ordinario 59/2012

Demandante:D./Dña. Jon y D./Dña. Rosana

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ TADEY

Demandado:COMUNIDAD DE MADRID

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

QBE INSURANCE LTD SUCURSAL EN ESPAÑA

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

S E N T E N C I A Nº 838/2014

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:

Dª. ANA MARÍA APARICIO MATEO

MAGISTRADOS:

D. RAFAEL SÁNCHEZ JIMÉNEZ

Dª. MARÍA DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Dª. FRANCISCA ROSAS CARRIÓN

Dª. MARÍA DEL MAR FERNÁNDEZ ROMO

En la Villa de Madrid, a 4 de diciembre de 2014.

VISTOel recurso contencioso-administrativo número 59/2012seguido ante la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por el Procurador don Francisco Javier Rodríguez Tadey, en nombre y representación de don Jon y doña Rosana , contra la desestimación presunta de la reclamación por ellos formulada Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, en concepto de responsabilidad patrimonial por la defectuosa asistencia sanitaria que estiman se les ha prestado, importe de 50.000 euros.

Ha sido parte demandada la COMUNIDAD DE MADRID, representada y defendida por el Letrado de la Comunidad de Madrid, y, codemandada QBE INTERNATIONAL INSURANCE LIMITED, representada por el Procurador don Francisco José Abajo Abril.

Antecedentes

PRIMERO .- Interpuesto el recurso, se reclamó el expediente a la Administración y siguiendo los trámites legales se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de Derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando que se dictara Sentencia estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto.

SEGUNDO .- El Letrado de la Comunidad de Madrid, en representación de la Administración demandada y la codemandada QBE INTERNATIONAL INSURANCE LIMITED, representada por el Procurador don Francisco José Abajo Abril contestaron y se opusieron a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos que invocaron, terminando por suplicar que se dictara Sentencia que desestime el recurso y confirme en todos sus extremos la resolución recurrida.

TERCERO. -Terminada la tramitación se señaló para votación y fallo del recurso la audiencia del día 3 de diciembre de 2014, fecha en la que han tenido lugar.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO .-El presente recurso contencioso-administrativo se dirige contra la desestimación presunta de la reclamación formulada por don Jon y doña Rosana , a la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, en concepto de responsabilidad patrimonial por la defectuosa asistencia sanitaria que estiman se ha prestado a su hija menor de edad, Fátima , y que valoran en la cantidad de 50.000 euros.

Frente a la citada resolución desestimatoria se alzan en esta instancia jurisdiccional solicitando se declare su derecho a percibir la cantidad citada de 50.000 euros como resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos condenando a la Comunidad de Madrid y solidariamente a la aseguradora de la administración demandada, condenándoles, a su vez, al pago de los intereses legales que deben ser los especiales a los que se refiere la Ley del Contrato de Seguro a los que se refiere el artículo 20 , y al pago de las costas de este procedimiento. En apoyo de dicha pretensión, y en esencia, alegan que se ha producido en una defectuosa atención sanitaria por parte del Hospital Universitario La Paz de Madrid, por una mala praxis de la enfermería producida el día 17 de noviembre de 2008, en el procedimiento de inserción de un catéter de canalización de una vía venosa periférica para la profusión de suero en el pie de la niña Fátima , o bien en el mantenimiento, vigilancia y cuidado de la vía al estar ingresada en la planta del citado hospital, mala praxis que dio lugar a la curación de las graves lesiones en el pie de la niña que requirieron la realización de dos intervenciones quirúrgicas para la salvación de la misma, quedando, no obstante, importantes secuelas; se apoyan no sólo en el informe elaborado por la inspección médica, de 5 de octubre de 2011, que consta en el expediente administrativo, sino también en el informe elaborado por el perito por ellos designado, doctor Martin , cuyo informe ya fue aportado al expediente administrativo, y cuyo original se aporta con el escrito de demanda; los daños que se reclaman se refieren a la necesidad de realizar dos intervenciones quirúrgicas bajo anestesia general a su hija, así como las secuelas que padece en el pie, con base en ambos informes; se reclama la cantidad de 10.000 euros por los daños morales por ellos sufridos, la cantidad de 10.000 euros por los daños morales sufridos por su hija Fátima , y la cantidad de 30.000 euros por la incapacidad y secuelas de su hija consistentes en cicatriz en el pie y cicatriz en el muslo así como limitación de la movilidad en el pie.

Por su parte que la Comunidad de Madrid, así como la compañía aseguradora, QBE INTERNATIONAL INSURANCE LIMITED, se oponen a la estimación de la demanda y solicitan su desestimación en atención a las alegaciones que contienen sus respectivos escritos de contestación a la demanda.

SEGUNDO.- La cuestión objeto de debate consiste en determinar si en la actuación administrativa concurren los requisitos necesarios para que sea posible acordar la indemnización de los daños y perjuicios reclamados como consecuencia del funcionamiento del servicio público sanitario.

La responsabilidad patrimonial de la Administración viene establecida, con el máximo rango normativo, por el artículo 106.2 de nuestra Constitución , a cuyo tenor: ' Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'.

La regulación legal de esta responsabilidad está contenida en la actualidad en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial, disposiciones que son plenamente aplicables al presente caso, dada la fecha de presentación de la reclamación.

Pues bien, el artículo 139 de la citada Ley 30/1992 dispone, en sus apartados 1 y 2, lo siguiente:

' 1.- Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.

2.- En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, haciendo referencia al régimen jurídico (sustancialmente igual al vigente) que sobre responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado establecían los artículos 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 26 de julio de 1957 (LRJAE ) y 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1954, ha establecido en numerosas sentencias los requisitos de la responsabilidad patrimonial extracontractual de la Administración, constituyendo así un cuerpo de doctrina legal que figura sistematizada y resumida en las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 10 de junio de 1986 y 10 de febrero de 1998 .

Un examen sucinto de los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, permite concretarlos del siguiente modo:

a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente.

b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo.

c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas.

d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado.

Por último, además de estos requisitos, es de tener en cuenta que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente (así en sentencias de 14 de mayo , 4 de junio , 2 de julio , 27 de septiembre , 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994 , 11 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1619/92, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1538/1992 , fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores sentencias de 28 de febrero y 1 de abril de 1995 ) que la responsabilidad patrimonial de la Administración, contemplada por los artículos 106.2 de la Constitución , 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 y 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado.

Esta fundamental característica impone que no sólo no es menester demostrar para exigir aquella responsabilidad que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos.

Debe, pues, concluirse que para que el daño concreto producido por el funcionamiento del servicio a uno o varios particulares sea antijurídico basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. No existirá entonces deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y, consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputable.

Los anteriores principios permiten constatar el examen de la relación de causalidad inherente a todo caso de responsabilidad extracontractual, debiendo subrayarse:

a) Que entre las diversas concepciones con arreglo a las cuales la causalidad puede concebirse, se imponen aquellas que explican el daño por la concurrencia objetiva de factores cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél.

b) No son admisibles, en consecuencia, otras perspectivas tendentes a asociar el nexo de causalidad con el factor eficiente, preponderante, socialmente adecuado o exclusivo para producir el resultado dañoso, puesto que -válidas como son en otros terrenos- irían en éste en contra del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

c) La consideración de hechos que puedan determinar la ruptura del nexo de causalidad, a su vez, debe reservarse para aquéllos que comportan fuerza mayor -única circunstancia admitida por la ley con efecto excluyente-, a los cuales importa añadir la intencionalidad de la víctima en la producción o el padecimiento del daño, o la gravísima negligencia de ésta, siempre que estas circunstancias hayan sido determinantes de la existencia de la lesión y de la consiguiente obligación de soportarla.

d) Finalmente, el carácter objetivo de la responsabilidad impone que la prueba de la concurrencia de acontecimientos de fuerza mayor o circunstancias demostrativas de la existencia de dolo o negligencia de la víctima suficiente para considerar roto el nexo de causalidad corresponda a la Administración, pues no sería objetiva aquélla responsabilidad que exigiese demostrar que la Administración que causó el daño procedió con negligencia, ni aquella cuyo reconocimiento estuviera condicionado a probar que quien padeció el perjuicio actuó con prudencia.

Es también necesario que la reclamación se presente dentro del año siguiente al hecho que motive la indemnización, conforme a lo que establecía el artículo 40.3, inciso final, de la LRJAE y dispone el artículo 142.5 de la actual Ley 30/1992 .

La jurisprudencia a que se ha hecho referencia exige, para que pueda apreciarse responsabilidad patrimonial de la Administración, una relación directa, inmediata y exclusiva de causa o efecto entre la lesión patrimonial y el funcionamiento del servicio.

TERCERO.- A lo expuesto cabe añadir, la consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, según la cual, en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión (que conduciría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así pues, solo en el caso de que se produzca una infracción de dicha lex artis responde la Administración de los daños causados; en caso contrario, dichos perjuicios no son imputables a la Administración y no tendrían la consideración de antijurídicos por lo que deberán ser soportados por el perjudicado. La existencia de este criterio de la lex artis se basa en el principio jurisprudencial de que la obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados, es decir, la obligación se concreta en prestar la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo. Estamos ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida; criterio que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no solo exista el elemento de la lesión sino también la infracción del repetido criterio; prescindir del mismo conllevaría una excesiva objetivización de la responsabilidad que podría declararse con la única exigencia de existir una lesión efectiva, sin necesidad de demostración de la infracción del criterio de normalidad.

CUARTO.- Debemos también recordar que conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde al demandante ' la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda', y corresponde al demandado ' la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'. Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se 'deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

La Jurisprudencia ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de septiembre y 18 de octubre de 2005 , de 9 de diciembre de 2008 , de 30 de septiembre , 22 de octubre , 24 de noviembre , y 18 y 23 de diciembre de 2009 , y las que en ellas se citan) han precisado el alcance de las anteriores normas sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria a la luz del principio de facilidad probatoria, en el sentido de que compete al recurrente la prueba del daño antijurídico y del nexo o relación de causalidad entre éste y el acto de asistencia médica, de forma que, no habiéndose producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa, si bien tales exigencias deben moderarse, en aplicación del principio de facilidad de la prueba, tomando en consideración las dificultades que en cada caso concreto haya encontrado el recurrente para cumplir con la carga probatoria que le incumbe debido a que la Administración es la parte que dispone del expediente administrativo.

Pero una vez acreditado por el demandante el daño antijurídico y el nexo causal entre este y la actuación sanitaria, corresponde a la Administración la prueba de que ajustó su actuación a las exigencias de la 'lex artis', por la mayor dificultad del reclamante de acreditar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica, si bien no faltan sentencias en las que, sin excluir el principio de facilidad probatoria, se indica que la prueba de un mal uso de la 'lex artis' corre a cargo de quien reclama, aunque en ellas se considera la prueba de presunciones como un medio idóneo de justificación de este mal uso, en concreto, cuando el daño sufrido por el paciente resulta desproporcionado y desmedido con el mal que padecía y que provocó la intervención médica, en cuyo caso cabrá presumir que ha mediado una indebida aplicación de la 'lex artis' ( SS de 17 de mayo de 2002 y 26 de marzo de 2004 ).

QUINTO.- Debemos ahora examinar si los requisitos antes expuestos concurren en el supuesto de autos, y sobre todo la concurrencia de la relación de causalidad entre la actuación sanitaria descrita y los daños y secuelas que sufre la hija de los recurrentes.

Exponen los actores que procede declarar la responsabilidad patrimonial en las que ha incurrido la administración demandada dado que los daños que ha sufrido su hija, así como las secuelas, han sido debidas a una deficiente atención de enfermería en la supervisión de la vía que le fue colocada a su hija cuando ingresó en el Hospital Universitario La Paz de Madrid para ser intervenida de su deformidad craneal, intervención que había sido programada para el día 16 de noviembre de 2008; consideran que los daños causados fueron producidos como consecuencia de la infusión de suero glucosalino a través de una vía venosa canalizada en su pie izquierdo, daños que tuvieron que ser tratados con cirugía plástica urgente y posteriormente mediante cirugía con injerto de piel, y que fueron causados como consecuencia de la falta del cuidado exigible al equipo de enfermería del citado hospital durante el episodio ocurrido el citado día 16 de noviembre de 2008. Apoyan su pretensión en el informe realizado por la Inspección Sanitaria de la Comunidad de Madrid así como en el elaborado a su instancia por Don Martin y que ha sido aportado al presente proceso, informes mediante los cuales estiman conste acreditado que las lesiones que sufrió su hija han sido debidas a la negligencia de las enfermeras que estaban a su cuidado al no comprobar la correcta instalación del catéter.

Por su parte, tanto la Administración demandada como la entidad codemandada consideran que no hay relación de causalidad entre la actuación médica y las secuelas de la hija de los recurrentes. Que no ha existido mala práctica sanitaria puesto que se han cumplido en todo momento las determinaciones de la lex artis; que, en este caso, consta que la pequeña Fátima fue revisada permanentemente por las enfermeras y que constituye un hecho frecuente la extravasación del suero por salida de la vía en niños pequeños, y que suele acontecer de forma independiente de una buena praxis de enfermería.

La contradicción entre las partes así como el carácter eminentemente técnico de la cuestión sometida a debate impone a este Tribunal tener en cuenta los informes periciales obrantes en autos dado el carácter objetivo que, en un principio, debe atribuirse a este tipo de pruebas, así como examinar el contenido de los informes técnicos que obran en el expediente administrativo. En estos casos los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado.

SEXTO.- Ha sido aportado por los actores el informe pericial elaborado por el doctor don Martin de fecha 16 de junio de 2011, en cuyas conclusiones numeradas de primera a quinta, se puede leer lo siguiente:

'Primera.-

' La extravasación del suero por salida de la vía en niños pequeños es relativamente frecuente e independiente de una buena praxis de enfermería. Se trata de un evento accidental'. Esto lo dice la Médico Forense Dª Felicisima y nosotros lo ratificamos íntegramente.

También en el punto 2 de las conclusiones Médico Forenses 'Se revisó la vía y la situación clínica en distintas ocasiones'. Sin embargo en los Folios titulados Pase de visita Médico solo aparecen las tablas de Constantes Vitales realizadas a las distintas horas durante el día 16, 17 y 18 de Noviembre de 2008; como también los Comentarios Evolutivos pertinentes, sin que aparezca anotación alguna que se refiera al control de la vía que se extravasó con anterioridad a las 4:30 horas del día 17/11/2008, cuando avisó la mamá de la niña y se dice que 'la vía estaba revisada hacía dos horas'.

Segunda.-

A los pocos minutos (alrededor de media hora) de extravasarse el suero glucosalino, la piel se pone tersa, brillante y edematosa porque el líquido no se distribuye por el organismo a través de la vía sino que se infiltra bajo la piel en el tejido celular subcutáneo y aponeurosis musculares, tal y como ocurrió (Lo apunta Dª Ruth ) cuando se canalizó una nueva vía en el miembro superior derecho de la niña y que tuvo que retirarse a los 30 minutos, desapareciendo a las pocas horas; así lo anota en Comentarios Evolutivos Dª Antonieta a las 14:49 h (17/11/208) 'Brazo derecho desaparece totalmente la lesión'.

Tercera.-

Cuando, por el contrario, la acción del suero permanece durante bastante tiempo se producen las quemaduras como las ocasionadas a esta niña por la tardanza negligente en retirar y evitar la extravasación del suero, generalmente en abundante cantidad.

Cuarta.-

Consecuentemente con lo anterior es evidente que la causa de las quemaduras referidas fue el suero extravasado durante bastante tiempo y que el efecto fueron las quemaduras en dorso del pie izquierdo, maleolos y pierna hasta la rodilla, con zonas superficiales y profundas.

Quinta.-

Que los perjuicios acarreados a la niña, además de una intervención bajo anestesia general para Escarectomía de las lesiones (17/11/2008), precisó otra para aplicación de injerto de piel tomada del muslo (25/11/2008), quedando pendiente la intervención de la Escafocefalia, que se realizó el 16/01/2009.

Que la curación se ha producido con una cicatriz retráctil de 8x10 cm que engloba tendones del dorso del pie y dificulta la movilidad del mismo. Precisará, cuando acabe su desarrollo ponderal, desbridamiento y cirugía estética.

A todo lo cual habría que añadir los daños morales ocasionados a la niña y a los padres.'

Consta en el expediente administrativo el informe técnico elaborado por la inspección sanitaria, de 5 de octubre de 2011, respecto a la defectuosa asistencia sanitaria que estiman los interesados ha sido prestada a su hija menor, Fátima , en el Hospital Universitario La Paz mientras estaba ingresada para ser sometida a intervención quirúrgica de una deformidad craneal. En dicho informe, después de referir la documentación obrante en el expediente administrativo y después de realizar una descripción de los hechos averiguados, se emite el siguiente juicio crítico y propuesta del inspector:

' Es cierto lo que afirman tanto supervisor de enfermería como el perito que hizo el informe pericial para el juzgado, referencia que las transacciones fueron niños pequeños es relativamente frecuente e independiente de una buena praxis enfermería. Se trata de un evento accidental facilitado por la pequeñez de las estructuras fisiológicas y la gran movilidad de los niños.

Pero, admitido esto, también hay que tener en cuenta que la niña dio señales de incomodidad con llanto frecuente casi desde que se canalizó la vía, por lo que los padres avisaron en varias ocasiones a las enfermeras, quienes revisaban el sistema y el suelo, pero no la correcta inserción del catéter en la vía pese a saber que en la extravasación del suero por salida de la vía en niños pequeños relativamente frecuente, como afirma su informe el supervisor de enfermería.

Tampoco figura ninguna de las anotaciones de pase de consulta de enfermería el día 16 noviembre 2008 que se revisará la pierna de la niña, se limitaron a tomar las constantes. Incluso en una ocasión en que la madre indicó a una enfermera que el a propósito que cubría la inserción estaba húmedo, ésta no levantó el a propósito, limitándose a recolocar el sistema por pensar que el problema estaba a un nivel más arriba, sin comprobarlo.

Las enfermeras no revisaron la pierna de la niña hasta que la madre no advirtió que tenía la pierna rara.

A juicio de este inspector se trató de una negligencia, que ha tenido como consecuencia el someter a Fátima a dos intervenciones quirúrgicas de cirugía plástica en el curso de 15 días y con seis meses de edad, y la persistencia de secuelas que harán necesaria nueva intervención quirúrgica reparadora una vez terminado su desarrollo ponderal, para corregir la limitación en la flexión del pie por cicatrices retráctiles que engloban músculos y tendones y el defecto estético a nivel de pie y muslo.

Fue el tiempo transcurrido hasta que se advirtió la esta sanción, varias horas según afirman los padres en la reclamación, al menos 2 horas desde la última revisión y hasta que doña Ruth advierte las lesiones en la pierna y pie. La espera sanción por sí sola no hubiera producido estas lesiones de haberse advertido pronto' .

En la descripción de hechos averiguamos también consta en el referido informe de la inspección sanitaria que el día 17 de noviembre de 2008, a las 4:30 horas, la madre de la pequeña avisa de nuevo a la enfermería porque ve la pierna rara, y que la vía había sido revisada hacia dos horas; en ese momento la enfermera doña Ruth advierte que en la pantorrilla de la niña aparecen lesiones vesiculosas, piel amoratada que se torna rojiza después, empeine blanquecino, esquema que se extiende a la ingle, enrojecimiento, indurado, tumefacción impresionante; también se hace constar que si bien las enfermeras acudieron siempre que fueron requeridas por la madre o los padres de la pequeña, nunca descubrieron el vendaje que ocultaba el lugar de la canalización de la vía y el estado del catéter en ese punto ni tampoco a pesar de que una de las veces advirtieron que tenía el vendaje humedecido.

Debemos también referirnos al informe pericial elaborado por el Médico Forense adscrito al Juzgado de Instrucción número 7 de los de Madrid, informe emitido en el curso de las Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado 1355/2009 que fueron incoadas como consecuencia de la denuncia formulada por los aquí actores. El Médico Forense indica que tal extravasación de suero es un accidente relativamente frecuente cuando es preciso colocar vías en niños pequeños, por los movimientos de los menores y el tamaño muy pequeño de sus estructuras. Dicho informe también indica que constituye un hecho objetivo que la pequeña Fátima ingresó el día 16 de noviembre de 2008 en el servicio de cirugía del Hospital Universitario La Paz, para practicarle una escafocefalia y que se pautó dieta absoluta para lo cual se le colocó una vía con suero en el pie izquierdo, que en el transcurso de la noche la vía se esperaba su motivando una gran quemadura en el miembro inferior izquierdo de la pequeña con lesiones ampollosas en pierna y escara blanca en pie; continúa indicando que para la curación de dicha lesión se tuvo que practicar a la menor intervención quirúrgica con anestesia general.

Por último, hemos que referirnos al informe elaborado por el Supervisor de la Unidad de Pediatría del Hospital Universitario La Paz en el cual se concluye que las extravasaciones en los niños pequeños suelen ser bastante frecuentes por la movilidad que éstos presentan y la dificultad en la fijación de las mismas, sin que por ello deba considerarse una falta de buena praxis en los cuidados del paciente; también indica el referido informe que según queda reflejado en la hoja de evolución enfermería se acudió a revisar la vía colocada en la niña todas las veces que se consideraron necesarias, y que las enfermeras al cargo de la niña vigilaron la vía tomando las medidas que vieron oportunas en cada momento y haciendo un seguimiento de la misma todas las veces que fueron necesarias, dentro de las cuales no siempre es necesario cambiar los apósitos según queda reflejado en el protocolo de canalización de vías periféricas, y que la existencia de un depósito humedecido puede serlo por desconexión del sistema con el catéter y no únicamente por extravasación de la vía.

SÉPTIMO.- Pues bien, en el presente caso a tenor de las pruebas practicadas hemos de estimar acreditado que se ha producido un supuesto de mala praxis en la atención sanitaria en relación al debido cuidado de enfermería de la hija menor de edad de los actores dado que si bien es conocido por el personal técnico, como así se nos ha trasladado a través de los diferentes informes técnicos, que la extravasación del suero por salida de la vía en niños pequeños es relativamente frecuente e independiente de una buena praxis de enfermería (las pequeñas estructuras de los bebés así como la continua movilidad de los mismos), también resulta acreditado que, por tal motivo, es exigible un control adecuado a dichas circunstancias, aconteciendo en el presente caso que la madre, y los padres, de la pequeña avisaron en varias ocasiones al servicio de enfermería de la permanente incomodidad de su hija así como de sus continuos llantos y consta que aún cuando las enfermeras siempre acudieron no se revisó la correcta inserción del catéter en la vía a pesar de conocer la relativamente frecuente la extravasación del suero en estos casos. Según se relata en la descripción de los hechos acreditados no figura en las anotaciones del pase de consulta de enfermería del día 16 de noviembre, que se revisara la pierna de la niña, ni tampoco que se hiciera tal revisión a pesar de advertir que el aposento estaba húmedo, constando únicamente que se tomaron las constantes, y no fue sino hasta que la madre de la niña advirtió que tenía la pierna rara cuando las enfermeras revisaron la pierna de la niña.

Como indica el informe de la Inspección Sanitaria el tiempo transcurrido hasta que la enfermera doña Ruth advirtió las lesiones en la pierna y en el pie de la pequeña, al menos 2 horas desde la última revisión, la causante de las lesiones dado que la extravasación por sí sola no las hubiera producido.

En el mismo sentido el informe pericial aportado por los actores cuando expresa que a ' los pocos minutos (alrededor de media hora) de extravasarse el suero glucosalino...' y cuando expresa que cuando ' la acción del suero permanece durante bastante tiempo se producen las quemaduras como las ocasionadas a esta niña por la tardanza negligente en retirar y evitar la extravasación del suero, generalmente en abundante cantidad'.

OCTAVO.- Una vez determinada la responsabilidad de la Administración, la indemnización ha de tender, en el presente caso, a la reparación integral, comprendiendo todos los daños alegados y probados por los perjudicados, con exclusión de las meras expectativas, pero abarcando el daño moral, concepto éste que reviste una categoría propia e independiente de las demás, y comprende tanto el daño moral como los sufrimientos físicos y psíquicos padecidos por los perjudicados.

A la hora de efectuar su cuantificación, la Jurisprudencia ha optado por efectuar una valoración global que derive de una 'apreciación racional aunque no matemática', pues se 'carece de parámetros o módulos objetivos' debiendo ponderarse todas las circunstancias concurrentes en el caso, aun reconociendo las dificultades que comporta la conversión de circunstancias subjetivas en una suma dineraria.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 1999 establece que es difícil valorar económicamente los daños corporales con indudable trascendencia psicológica, de ahí que el artículo 141 de la Ley 30/1992 remita para su cálculo a criterios establecidos en legislaciones aplicables como módulos objetivos a los que poder atenerse. Y así este Tribunal ha utilizado como norma orientativa y no vinculante la Ley del Seguro Privado de 8 de noviembre de 1995, donde viene descrita la lesión, los puntos asignados, así como el valor de aquellos en función de la edad y otros factores de corrección, incluyendo en todo caso, el daño moral. Sobre esta normativa, las sucesivas resoluciones de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones dan publicidad a las cuantías actualizadas de las indemnizaciones.

En el presente caso la reclamación de los actores se refiere a tres diferentes conceptos, así, por el daño moral por ello sufrido como padres de la menor (10.000 euros), por el daño moral por ello sufrido por la menor (10.000 euros), y por incapacidad y secuelas consistentes en cicatrices en el pie y en el muslo, y por limitación de la movilidad en el pie (30.000 euros)

Según relata el informe pericial aportado por los autores ' los perjuicios acarreados a la niña, además de una intervención bajo anestesia general para Escarectomía de las lesiones (17/11/2008), precisó otra para aplicación de injerto de piel tomada del muslo (25/11/2008), quedando pendiente la intervención de la Escafocefalia, que se realizó el 16/01/2009.

Que la curación se ha producido con una cicatriz retráctil de 8x10 cm que engloba tendones del dorso del pie y dificulta la movilidad del mismo. Precisará, cuando acabe su desarrollo ponderal, desbridamiento y cirugía estética.

A todo lo cual habría que añadir los daños morales ocasionados a la niña y a los padres.'

El informe de la inspección sanitaria también refiere que Fátima se ha visto sometida a dos intervenciones quirúrgicas de cirugía plástica y que la persistencia de las secuelas hará necesaria una nueva intervención quirúrgica reparadora una vez terminado su desarrollo ponderal, para corregir la limitación en la flexión del pie por cicatrices retráctil es que engloban músculos y tendones así como el defecto estético del pie y del muslo.

En este aspecto que venimos analizando, ponderando el sufrimiento de los padres ante lo acontecido así como el normal y lógico surgimiento de ver sometida a su hija a otras dos intervenciones quirúrgicas urgentes en un plazo de tiempo muy corto y el que sufrimiento que conlleva conocer que su hija aún tiene que ser sometida a otra última intervención reparadora, y valorando el lógico sufrimiento de la pequeña, así como que hasta que se realice la nueva intervención quirúrgica reparadora una vez que concluya su desarrollo ponderal debe padecer una limitación en la flexión del pie por cicatrices retráctiles, que engloban músculos y tendones y el defecto estético, este tribunal estima adecuada la cantidad que, por todos los conceptos, han solicitado los actores, por lo cual se fija la cuantía indemnizatoria en la cantidad de 50.000 euros por ellos solicitada y por los conceptos solicitados.

Debemos recordar que es reiterada la doctrina jurisprudencial que mantiene que 'la indemnización por responsabilidad patrimonial de la Administración debe cubrir todos los daños y perjuicios sufridos hasta conseguir la reparación integral de los mismos lo que no se lograría si el retraso en el cumplimiento de tal obligación no se compensase bien con la aplicación de un coeficiente actualizado bien con el pago intereses de demora, pues ambos sistemas propenden precisamente a la consecución de una reparación justa y eficaz, de manera que el abono de los intereses legales de la cantidad, que han de compensar el perjuicio que por responsabilidad patrimonial de la Administración, constituye bien una forma equilibrada de resarcimiento total, al actualizar la deuda, bien una indemnización complementaria por demora en el pago de la cantidad que, como principal, debió satisfacer en su día a fin de reparar el perjuicio' ( SS del Tribunal Supremo 28 de noviembre de 1998 y 13 de febrero de 1999 , entre otras).

Teniendo cuenta que dicha cantidad ha sido la cantidad ya solicitada en vía administrativa, y habiéndose solicitado el pago de intereses desde la interposición del presente recurso, se estima procedente reconocer el derecho de los actores a percibir los intereses legales de la referida cantidad desde la fecha de su reclamación en vía administrativa y que a tenor del expediente administrativo fue presentada el día 1 de julio de 2011, no habiéndose acreditado motivos en atención a los cuales proceda dicho reconocimiento desde la fecha en la que se produjeron los hechos, tal y como reclaman los actores.

NOVENO.- Solicitan los actores la aplicación de lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro dado que, afirman, se ejerce la acción directa contra la compañía de seguros en virtud de lo dispuesto en el artículo 76 de la citada Ley que da lugar a la responsabilidad solidaria del causante del daño, la Comunidad de Madrid, y su compañía de seguros.

En relación a la aplicación de lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro debemos recordar la sentencia de 23 de diciembre de 2009 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo según la cual 'La condena al pago de esos intereses requiere, claro es, que el asegurador haya incurrido en mora en los términos que el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro prevé, disponiendo su número 8 que ' no habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable'.

Justifica la no condena al pago de dichos intereses la pendencia de una situación de falta de certidumbre sobre la existencia del derecho pretendido y porque a pesar del contenido del informe de la inspección sanitaria también consta en el expediente el informe del Supervisor de la Unidad de Pediatría del Hospital Universitario La Paz, por lo que no cabe apreciar una actitud elusiva injustificable respecto al pago de la indemnización por parte de la aseguradora.

DECIMO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, al no haberse estimado íntegramente la demanda, no procede realizar declaración en cuanto a las costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el presente recurso contencioso administrativo número 59/2012, interpuesto por el Procurador don Jaime Gafas Pacheco, en nombre y representación de don Jon y doña Rosana , contra la desestimación presunta de la reclamación por ellos formulada a la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, en concepto de responsabilidad patrimonial por la defectuosa asistencia sanitaria que estiman se ha prestado a su hija menor de edad, que se revoca, declarando la responsabilidad patrimonial solidaria en la que ha incurrido la COMUNIDAD DE MADRID y la compañía de seguros codemandada, QBE INTERNATIONAL INSURANCE LIMITED, que deberán abonar a don Jon y doña Rosana la cantidad de 50.000 euros, así como los intereses legales de la citada cantidad desde la fecha de su reclamación administrativa formulada el día 1 de julio de 2011; sin costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciendo la indicación de que contra la misma no cabe interponer recurso de casación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86.2.a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente, la Ilma. Sra. Dª. MARÍA DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS, estando celebrando audiencia pública, en el día 12 de diciembre de 2014. Doy fe.