Encabezamiento
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección OctavaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010280
NIG:28.079.00.3-2020/0010775
Recurso de Apelación 408/2021-X-01
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN OCTAVA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 408/2021
S E N T E N C I A Nº 840/2021
Ilmas. Sras:
Presidenta:
Dª Amparo Guilló Sánchez-Galiano
Magistradas:
Doña Juana Patricia Rivas Moreno
Doña Ana María Jimena Calleja
Doña María Dolores Galindo Gil
Doña María del Pilar García Ruíz
En Madrid, a uno de julio de dos mil veintiuno.
VISTOpor la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el Recurso de Apelación que con el número 408/2021, ante la misma pende de resolución, interpuesto por la Letrada de la Comunidad de Madrid, en representación legal de la AGENCIA DE VIVIENDA SOCIALde la COMUNIDAD DE MADRIDfrente al Auto número 166/2020, de dos de diciembre de dos mil veinte, dictado por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 30 de Madrid, en autos de Autorización de Entrada en Domicilio número 212/2020, seguido a instancias de AGENCIA DE VIVIENDA SOCIALcontra DOÑA Lourdes.
Ha sido parte apelada DOÑA Lourdes.
Antecedentes
PRIMERO.-En fecha dos de diciembre de dos mil veinte, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 30 de Madrid y en autos de Autorización de Entrada en Domicilio número 212/2020, se dictó Auto número 166/2020, cuya Parte Dispositiva es del siguiente tenor literal,
'No se autoriza la entrada en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000, escalera NUM001, piso NUM002, de DIRECCION000 para el lanzamiento de sus ocupantes y desalojo de muebles y enseres, interesada por la AGENCIA DE LA VIVIENDA SOCIAL DE LA COMUNIDAD DE MADRID.'
SEGUNDO.-Notificada la anterior resolución a las partes, se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación que, tras ser admitido a trámite, se sustancio conforme a las prescripciones legales ante el Juzgado del que se viene haciendo mención, elevándose las actuaciones a esta Sala.
TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el tramite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. A continuación, en el presente recurso se señaló para la votación y fallo la audiencia del día 30 de junio de 2021, fecha en la que tuvo lugar.
Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña María Dolores Galindo Gil.
Fundamentos
PRIMERO.-La Letrada de la Comunidad de Madrid, en la representación legal de la Agencia de Vivienda Social de la Comunidad de Madrid, interpone recurso de apelación frente al Auto número 166/2020, de dos de diciembre de dos mil veinte, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 30 de Madrid, en autos de Autorización de Entrada en Domicilio número 212/2020, que deniega la solicitud presentada, en este sentido, para ejecución forzosa de la Resolución 1408/2019, de 3 de abril de 2019, del Director Gerente de la Agencia de Vivienda Social por la que se acuerda la recuperación posesoria del inmueble sito en la CALLE000 número NUM000, Esc. NUM001, PL. NUM002, de DIRECCION000 (Madrid), propiedad de su representada y ocupada ilegalmente por Doña Lourdes, familia y demás ocupantes.
Según razona la Magistrada de instancia, no obstante afirmar que del análisis de la solicitud y documentos resulta que el acto dimana de Autoridad competente, habiéndose cumplido el trámite previsto en el artículo 40 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, habiéndose identificado a doña Lourdes como ocupante de dicha vivienda y notificado el acto administrativo que acordaba la recuperación posesoria de la vivienda ocupada, según lo expuesto en el Razonamiento Jurídico CUARTO,
'(...) en el presente caso la no puede obviarse la situación que se está viviendo en todo el país en relación con la crisis del COVID-19, que sacude con fuerza determinadas en todo el territorio nacional, incluida la ciudad de DIRECCION000 en donde se encuentra la vivienda ocupada por la Sra. Lourdes y su familia.
Si bien es cierto que la Administración ha cumplido los trámites legalmente previstos para obtener el desalojo de la vivienda de su titularidad, ilegalmente ocupada, esa parte y esta juzgadora no pueden sustraerse a las circunstancias que provienen de una situación de pandemia y suponen el aumento de un riesgo de gravedad para la salud de las personas y de familias como la afectada por la medida interesada, cuyo desalojo del lugar en donde residen sus ocupantes sin ninguna opción habitacional alternativa, conduciría necesariamente al incremento del riesgo de contagio para la familia desalojada en todo caso, pero también contribuiría a la propagación y descontrol del virus.
De otra parte, según obra en las presentes actuaciones la ocupante de la vivienda, Dª Lourdes se muestra interesada en obtener una regulación de la vivienda ocupada, lo cual habría de ser estudiado por la Administración, habida cuenta que se trata de una familia con dos niños menores que han mostrado su voluntad de regularizar su situación mediante la obtención de un alquiler social.'
SEGUNDO.-Disconforme, se alza ante esta Sala y Sección la Letrada de la Comunidad de Madrid, en la representación que ostenta en las presentes actuaciones, instando el dictado de Sentencia por la que, revocando en su integridad el Auto impugnado, se otorgue la autorización de entrada en el domicilio indicado.
A tal efecto argumenta que la autorización interesada se hace precisa para preservar la defensa de los intereses generales encomendada y es proporcionada a esa finalidad vista la desatención de los requerimientos cursados para el desalojo voluntario de la vivienda por sus ocupantes, de modo que la Magistrada a quodebió limitarse a examinar que la resolución cuya ejecución forzosa se insta cumplía las formalidades legales exigidas, tales como que se ha dictado por el órgano administrativo competente, que la resolución administrativa que ordena su desalojo ha sido notificada a los interesados y que no está suspendida su ejecutividad.
Es por ello que, al haber denegado la solicitud de autorización de entrada por causas distintas a las expuestas, el órgano de la instancia se habría extralimitado en el ejercicio de sus funciones como juez garante del derecho a la inviolabilidad del domicilio que, como derecho fundamental, así se consagra en el artículo 18.2 de la Constitución.
Dicho esto, y, con cita de diversos pronunciamientos de esta Sala y Sección referentes al debate procesal que aquí se dirime, sostiene la conformidad a Derecho de la solicitud instada por las siguientes razones,
1.- La Agencia de Vivienda Social de la Comunidad de Madrid es titular del inmueble sito en la CALLE000 número NUM000, escalera NUM001, piso NUM002, de DIRECCION000 (Madrid).
2.- La Agencia de la Vivienda Social ha instruido procedimiento de recuperación de oficio del inmueble de referencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 11 y concordantes de la Ley 3/2001, de 21 de junio, de Patrimonio de la Comunidad de Madrid, que ha culminado con la Resolución número 1408/2019, de 3 de abril de 2019, del Director Gerente de la Agencia de Vivienda Social, que acuerda la recuperación posesoria del inmueble antes indicado.
3.- En el seno del expediente se ha constatado que la Sra. Lourdes, familia y demás ocupantes, han ocupado el inmueble sin título alguno que lo legitime.
4.- Constando la negativa al desalojo voluntario del inmueble ilegalmente ocupado y, al amparo de los artículos 99 y 100 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común y de las administraciones públicas, aquel centro directivo dicta la Resolución número 726/2020, de 26 de febrero de 2020, por la que se acuerda ejercer las acciones judiciales que permitan la ejecución forzosa de la Resolución número 1408/2019, antes citada.
Concluye que los hechos expuestos demuestran la proporcionalidad y necesidad de la medida de desalojo ordenada, habida cuenta que la Agencia de Vivienda Social es titular del inmueble, que la Sra. Lourdes y su familia lo han ocupado ilegalmente, que han dejado transcurrir el plazo concedido para el desalojo voluntario y que el referido inmueble se precisa libre para que pueda cumplir los fines propios de las viviendas de protección oficial, cuyo destino es precisamente el acomodo de familias con desprotección social, por lo que, la ponderación de intereses en conflicto determina que deba ceder el interés particular frente a los intereses públicos.
Por su parte, la Sra. Lourdes, parte apelada en las presentes actuaciones, se ha personado ante esta Sala y Sección, a través del Procurador de los Tribunales don Ángel Luis Lozano Arias, no obstante, por haber transcurrido el plazo concedido para formalización de escrito de impugnación del recurso de apelación sin haberlo verificado, por Diligencia de Ordenación de 28/02/2021 del Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de instancia, se declaró caducado y perdido el referido trámite, de conformidad con el artículo 128 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa.
TERCERO.-El primero de los motivos de revocación del Auto impugnado se centra en la extralimitación en que habría incurrido la Magistrada a quo, en el ejercicio de las funciones que legal y jurisprudencialmente le corresponden cuando de un procedimiento de autorización de entrada en domicilio se trata, al haber denegado la solicitud que, en tal sentido le fue presentada, paralizando, en definitiva el lanzamiento de la apelada, familiares y demás ocupantes del inmueble arriba mencionado, por razón de la situación generada por la pandemia COVID-19.
En nuestra reciente Sentencia número 819/2021, de 24 de junio de los corrientes (Rec.Ap. 108/2021), precisamos que el artículo 18.2C.E., garantiza el derecho a la inviolabilidad del domicilio, conteniendo una rigurosa protección de ese derecho fundamental al establecer exclusivamente tres supuestos taxativos en los que procederá la entrada o registro del domicilio,
1.- la existencia de consentimiento del titular;
2.- la presencia de flagrante delito y,
3.- la mediación de una resolución judicial (Sentencia del Tribunal Constitucional - STC- no 160/1991, de 18-07-91).
En este último caso -existencia de resolución judicial- la garantía judicial se configura como un mecanismo que la Ley establece para proteger el derecho, pero no para reparar su posible vulneración.
El órgano jurisdiccional actuará, por tanto, no en su condición de Juez de la legalidad y ejecutividad de la actuación administrativa en cuestión, sino exclusivamente como garante de tales derechos fundamentales. A estos efectos, traemos a colación lo razonado en la STC 139/2004, de 13 de septiembre que, recordando la doctrina sentada por dicho Tribunal en la materia que nos ocupa, refiere lo siguiente,
'como ha señalado este Tribunal (SSTC 160/1991, de 18 de julio, FJ 8 ; 136/2000, de 29 de mayo , FJ 3), en estos supuestos la intervención judicial no tiene como finalidad reparar una supuesta lesión de un derecho o interés legítimo, como ocurre en otros, sino que constituye una garantía y, como tal, está destinada a prevenir la vulneración del derecho'.
Es por ello, que la decisión adoptada deberá llevar a cabo una ponderación de todos los intereses en conflicto, previa a la resolución que, en su caso, autorice la entrada; resolución sin la cual tal entrada no será constitucionalmente admisible, en ausencia del consentimiento del titular del domicilio en el que hubiera de practicarse.
En aquella Sentencia 139/2004, el Tribunal Constitucional razona lo que dejamos transcrito a continuación,
'(...) el Juez debe comprobar, por una parte, que el interesado es el titular del domicilio en el que se autoriza la entrada, que el acto cuya ejecución se pretende tiene una apariencia de legalidad, que la entrada en el domicilio es necesaria para aquella y que, en su caso, la misma se lleve a cabo de tal modo que no se produzcan más limitaciones al derecho que consagra el art. 18.2CEque las estrictamente necesarias para la ejecución del acto ( SSTC 76/1992, de 14 de mayo , FJ 3.a ; 50/1995, de 23 de febrero , FJ 5 ; 171/1997, de 14 de octubre , FJ 3 ; 69/1999, de 26 de abril ; 136/2000, de 29 de mayo , FFJJ 3 y 4). Junto a estas exigencias, este Tribunal ha señalado también que han de precisarse los aspectos temporales de la entrada, pues no puede quedar a la discrecionalidad unilateral de la Administración el tiempo de su duración ( STC 50/1995, de 23 de febrero , FJ 7). Tales cautelas tienen como finalidad asegurar que no se restringe de modo innecesario el derecho a la inviolabilidad del domicilio, evitando un sacrificio desproporcionado de este derecho ( SSTC 50/1995, de 23 de febrero, FJ 7 ; 69/1999, de 26 de abril , FJ 4). Por ello, las exigencias en cada supuesto dependerán de las circunstancias que concurran, pues, como se señala en la STC 69/1999, de 29 de abril , FJ 4, los requisitos de detalle formulados a propósito de casos concretos pueden no resultar precisos en otros supuestos en los que las circunstancias sean diferentes'.
Ha de concluirse que, desde la perspectiva constitucional, la resolución judicial por la que se autoriza la entrada en un domicilio se encontrará debidamente motivada y, consecuentemente, cumplirá la función de garantía de la inviolabilidad del domicilio que le corresponde, si a través de ella puede comprobarse que se ha autorizado la entrada tras efectuar una ponderación de los distintos derechos e intereses que pueden verse afectados y adoptando las cautelas precisas para que la limitación del derecho fundamental que la misma implica se efectúe del modo menos restrictivo posible.
La legalidad ordinaria nos ofrece otro aspecto relacionado con la denominada autotutela ejecutiva de la Administración. En efecto, el artículo 99 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, dispone, como manifestación de la ejecutoriedad de los actos administrativos, 'Las Administraciones Públicas, a través de sus órganos competentes en cada caso, podrán proceder, previo apercibimiento, a la ejecución forzosa de los actos administrativos, salvo en los supuestos en que se suspenda la ejecución de acuerdo con la Ley, o cuando la Constitución o la Ley exijan la intervención de un órgano judicial'.
Por su parte, el artículo 100.3 del mismo texto legal y para el caso de que para la ejecución forzosa, ' fuese necesario entrar en el domicilio del afectado o en los restantes lugares que requieran la autorización de su titular, las Administraciones Públicas deberán obtener el consentimiento del mismo o, en su defecto, la oportuna autorización judicial',se pronuncia en coherencia, no sólo con lo dispuesto en el precepto constitucional más arriba citado, sino también con lo que establece al respecto el artículo 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales.
CUARTO.-Del conjunto de lo expuesto, los requisitos cuya concurrencia debe examinar el Juez competente para el otorgamiento de una autorización de entrada en domicilio, son los siguientes,
1.- Individualización e identificación del sujeto pasivo, al objeto de controlar que el interesado que ha de soportar la ejecución forzosa del acto administrativo sea efectivamente el titular del derecho al domicilio afectado ( SSTC 137/1985, 160/1991, 76/1992 y 50/1995, FJ5, entre otras). Exigiéndose la individualización del sujeto ( SSTC 137/1985).
2.- Existencia de título ejecutivo idóneo dictado en el procedimiento administrativo: Para la procedencia de la autorización de entrada es preciso, como se dejó dicho más arriba, la existencia de un título ejecutivo, del que puede encontrarse una definición en la STC no 137/1985, de 17 de noviembre. AsíÂ, '... acepta la doctrina que toda ejecución supone la realización de derecho previamente declarado en un acto, el cual a su vez ha de tener constancia formal inequívoca, certeza de su contenido y de destinatario, que dispense de la necesidad de una previa interpretación de su alcance y de su extensión y que permita su realización inmediata, integrando lo que en suma se conoce como un 'título ejecutivo'.
Por tanto, es preciso diferenciar entre el acto que ordena y el acto que ejecuta, que según la STC 22/1984, cabe verificar como razona y transcribimos, 'En estos términos, se hace preciso separar el doble objeto del ataque que 'prima facie' se produce en el presente proceso, de manera que por un lado se sitúen los acuerdos municipales, que ordenaban la demolición de un edificio, y, por otro, los actos concretos de ejecución de aquellos acuerdos. De este modo, queda claro que los acuerdos municipales, que ordenaron la demolición, no violaron en modo alguno el art. 18 CE. El agravio que se esgrime respecto de ellos es que se dictaron sin prever la eventual solicitud de autorización judicial, que sería necesaria en su caso para la entrada en la vivienda de una persona si se producía la oposición de esta. Mas sin examinar por ahora el problema relativo a si la autorización judicial era o no necesaria en el caso de especie, no es discutible que los acuerdos municipales, que ordenaban la demolición, no tenían por qué prever la totalidad de los pormenores necesarios para su propia ejecución, que sólo debían ir quedando resueltos a medida que la ejecución avanzara, y que esta omisión no se les puede imputar como vicio constitutivo de lesión de derechos fundamentales.'
3.- Notificación previa al interesado, realizada en el procedimiento administrativo: El Juez debe comprobar si se ha producido la notificación previa al interesado, dentro del procedimiento administrativo, no sólo del acto que ordena, sino también del acto que ejecuta. Obligatoriedad de la notificación que nuestro ordenamiento jurídico recoge en el artículo 97.2 y de la Ley 39/2015 ya citada, y cuya necesidad ratifica la STC 137/1985, con las excepciones, no obstante, a que hace referencia el ATC 129/1990, en los supuestos en que, por la índole del asunto o por la propia naturaleza del acto o función la previa notificación pudiera frustrar la finalidad del acto.
4.- Apariencia de legalidad de la actuación administrativa y competencia del órgano: Corresponde al Juez comprobar la apariencia de legalidad del acto administrativo y la competencia del órgano que lo dictó a fin de evitar que se produzcan entradas arbitrarias.
5.- Necesariedad y proporcionalidad de la medida, consecuencia de la obligación de ponderar los intereses, público y privado, para decidir en definitiva es constitucionalmente aceptable el sacrificio de este último.
Así perfilado el ámbito de cognición jurisdiccional, estamos en condiciones de afirmar que, en efecto, los motivos apreciados por la Magistrada de instancia para denegar la autorización de entrada en domicilio, con la consiguiente paralización del lanzamiento, han sido indebidamente traídos por ser ajenos a los extremos que deben ser visados en su función del juez garante del derecho a la inviolabilidad del domicilio.
QUINTO.-A mayores concurren otras razones que revierten en la anterior conclusión y que pasamos a exponer a continuación.
El artículo 1 del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19, establece,
'Artículo 1 Suspensión del procedimiento de desahucio y de los lanzamientos para hogares vulnerables sin alternativa habitacional
1. Una vez levantada la suspensión de todos los términos y plazos procesales por la finalización del estado de alarma, en la tramitación del procedimiento de desahucio regulado en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, derivado de contratos de arrendamiento de vivienda sujetos a la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, en los que la persona arrendataria acredite ante el Juzgado encontrarse en una situación de vulnerabilidad social o económica sobrevenida como consecuencia de los efectos de la expansión del COVID-19, que le imposibilite encontrar una alternativa habitacional para sí y para las personas con las que conviva, esta circunstancia será comunicada por el Letrado de la Administración de Justicia a los servicios sociales competentes y se iniciará una suspensión extraordinaria del acto de lanzamiento. Si no estuviese señalado, por no haber transcurrido el plazo de diez días a que se refiere el artículo 440.3 o por no haberse celebrado la vista, se suspenderá dicho plazo o la celebración de la vista hasta que se adopten las medidas que los servicios sociales competentes estimen oportunas, por un periodo máximo de seis meses desde la entrada en vigor de este real decreto-ley.'
El artículo 1.bis introducido por el Real Decreto- ley 37/2020, de 22 de diciembre, en el precedente Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19, dispone,
'1. Desde la entrada en vigor del presente real decreto-ley y hasta la finalización del estado de alarma declarado por el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2, prorrogado por Real Decreto 956/2020, de 3 de noviembre, en todos los juicios verbales en los que se sustancien las demandas a las que se refieren los apartados 2 .º, 4 .º y 7.º del artículo 250.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, el Juez tendrá la facultad de suspender el lanzamiento hasta la finalización del estado de alarma.'
De los preceptos citados se extrae la conclusión de que la posibilidad de suspensión de los procedimientos de desahucio y lanzamientos de inmuebles, se constriñe a la jurisdicción civil, ya que la referencia es clara y limitada a 'procedimiento de desahucio regulado en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, derivado de contratos de arrendamiento de vivienda sujetos a la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos'y según la normativa reformada a 'juicios verbales que versen sobre reclamaciones de renta o cantidades debidas por el arrendatario, o la expiración del plazo de duración de contratos suscritos conforme a la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos,''.
Esto significa que, si el legislador no ha hecho referencia alguna a las solicitudes de autorización de entrada en domicilio, propias de la jurisdicción contencioso-administrativa, es porque no opera aquella suspensión.
Reforzando esta conclusión, cabe citar el artículo 5 del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, al que remite el artículo1.bis.2 como presupuesto habilitante para acceder a la suspensión del lanzamiento, habla de ' renta arrendaticia'.
Y habida cuenta de que no nos movemos en aspectos procesales sino sustantivos, tampoco cabria la invocación de la LEC que opera con carácter supletorio en nuestra jurisdicción.
En cualquier caso, el artículo 1.bis.3, exige que 'mediante la presentación de los documentos previstos en el artículo 6.1.', se acredite una situación de vulnerabilidad, lo que descarta cualquier automatismo en el ejercicio de la facultad de suspensión, teniendo en cuenta, además, que este último precepto se refiere a 'persona arrendataria'.
La exclusión de las solicitudes de autorización de entrada en domicilio propias de esta jurisdicción contencioso-administrativa quedaría ratificada por la reciente reforma del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19, por el Real Decreto-ley 1/2021, de 19 de enero, de protección de los consumidores y usuarios frente a situaciones de vulnerabilidad social y económica, para dar entrada a los procedimientos penales.
En definitiva, la fundamentación en que la Magistrada de instancia ampara su decisión denegatoria, no se sustenta desde la normativa especial que hemos analizado.
SEXTO.-Ahora bien, tanto la lectura de los pronunciamientos judiciales que se citan en el escrito de formalización de recurso de apelación como los citados en el escrito de solicitud de autorización de entrada en domicilio, han de ser revisados teniendo en cuenta la más reciente doctrina del Tribunal Supremo plasmada, entre otras, en la Sentencia de 22/02/2021 (Rec.Cas. 2105/2020), que sigue lo razonado en las previas de 23/11/2020 (Rec.Cas. 1581/2020) y 10/12/2020 (Rec.Cas. 1071/2020) y según la cual,
'I. Para dar respuesta a la cuestión señalada en el auto de admisión del recurso de casación conviene comenzar señalando que la doctrina que sentamos en nuestra STS no 1.797/2017, de 23 de noviembre (casación 270/2016 ) debe ser confirmada en esta sentencia.
No consideramos necesario reproducir ahora la normativa nacional e internacional y las razones que sustentan la conclusión alcanzada entonces sobre la necesidad de que el juez al que se solicita la autorización de entrada en domicilio para proceder al desalojo forzoso de una vivienda ocupada ilegalmente en la que habitan menores de edad, pondere las circunstancias del caso -teniendo presente el interés superior del menor- antes de autorizar dicha entrada en domicilio. Basta con que nos remitamos a la fundamentación de dicha Sentencia, que consideramos de plena vigencia.
Por lo demás, esa ponderación de todos los derechos e intereses concurrentes en el caso aparece corroborada en la doctrina del Tribunal Constitucional. Baste mencionar a tal efecto la STC 188/2013, de 4 de noviembre , también referida a una orden de desalojo de una vivienda en la que habitaban menores de edad, en la que -con cita de otras anteriores en el mismo sentido, singularmente de la STC 139/2004, de 13 de septiembre - se declara: ' En definitiva, ha de concluirse que, desde la perspectiva constitucional, la resolución judicial por la que se autoriza la entrada en un domicilio se encontrará debidamente motivada y, consecuentemente, cumplirá la función de garantía de la inviolabilidad del domicilio que le corresponde, si a través de ella puede comprobarse que se ha autorizado la entrada tras efectuar una ponderación de los distintos derechos e intereses que pueden verse afectados y adoptando las cautelas precisas para que la limitación del derecho fundamental que la misma implica se efectúe del modo menos restrictivo posible'.
Pero resulta necesario que demos ahora un paso más, puesto que en nuestro caso la cuestión controvertida no es, en realidad, si debe o no efectuarse esa ponderación por el órgano judicial, cuestión que debe ser respondida sin ninguna duda en sentido afirmativo. La cuestión que ahora se suscita es la del alcance de dicha ponderación, esto es, si tal ponderación ha de afectar al núcleo de la decisión del desalojo o sólo a los aspectos periféricos relativos a las condiciones concretas en que debe desarrollarse la actuación administrativa, singularmente en aquellos casos en que la vivienda es ocupada ilegalmente por personas especialmente vulnerables.
La respuesta a esta cuestión es que la ponderación exigida al juez no puede afectar al núcleo de la decisión del desalojo. Si tal cosa se hiciera, la competencia atribuida al juez para autorizar la entrada en domicilio como garantía preventiva del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio se transmutaría, subrepticiamente, en la atribución - de facto- a aquel de una competencia para revisar un acto administrativo firme, y eso no es lo querido por el legislador.
Por tanto, el juez no puede, so pretexto de cumplir con la exigencia de ponderación de los intereses concurrentes, paralizar indefinidamente un desalojo forzoso que trae causa de un acto administrativo firme, porque estaría permitiendo con ello la permanencia y consolidación de una situación de ilegalidad, consecuencia que no se acomoda a los postulados constitucionales, que es expresamente rechazada por el legislador (tal como antes apuntamos al referirnos a la Ley 5/2018 y a la STC 32/2019 ) y que perjudicaría tanto al interés general como a los particulares intereses de propietarios y, en su caso, de los legítimos poseedores de las viviendas ocupadas y, muy especialmente, a los intereses de aquellas otras personas que, encontrándose también en situación de vulnerabilidad y en riesgo de exclusión social, económica y residencial, optan por mantenerse dentro de la legalidad y solicitar la adjudicación de esas viviendas por las vías establecidas.
Pero con la misma rotundidad debemos afirmar que, al ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, el juez no sólo está facultado, sino que está obligado a modular las circunstancias -materiales y temporales- en que debe desplegar eficacia la autorización de entrada en domicilio. El juez no debe ser ajeno a las consecuencias que pueden derivarse de su decisión de autorizar la entrada en domicilio para proceder al desalojo forzoso y, por ello, antes de emitir esa autorización debe velar por que se reduzcan al mínimo posible las consecuencias negativas que, ineludiblemente, se derivarán de la irrupción domiciliaria.
En ese sentido, el juez debe tomar en consideración todas las circunstancias concurrentes en el momento de adoptar su decisión y, singularmente, la presencia en la vivienda que deba ser desalojada de personas en situación de especial vulnerabilidad, entre las que cabe incluir a los menores pero también a otras personas que se encuentren necesitadas de protección por razones diversas, como pueden ser las víctimas de violencia de género o aquellas personas que estén en riesgo de exclusión social por razones económicas o de otro tipo.
Conviene, por tanto, remarcar que el hecho de que en la vivienda que debe ser desalojada forzosamente habiten personas especialmente vulnerables no constituye un impedimento absoluto para que pueda ser autorizada la entrada en el domicilio. Pero también que, en tal caso y de acuerdo con lo dicho, el juez habrá de comprobar, antes de autorizar la entrada en domicilio para el desalojo forzoso, que la Administración ha previsto la adopción de las medidas precautorias adecuadas y suficientes para que el desalojo cause el menor impacto posible a aquellos ocupantes que se encontraren en situación de especial vulnerabilidad.
Naturalmente, la casuística es variada; y, por ello, en la aplicación de estos criterios generales de ponderación el juez habrá de atender en cada caso a las circunstancias concurrentes en el momento en que deba de pronunciarse sobre la solicitud, teniendo presente que deben ser las Administraciones competentes las que, en función de la normativa aplicable y de los medios y recursos disponibles, procedan a articular las medidas de protección adecuadas, sin que el juez pueda imponer la adopción de una concreta medida como condición para autorizar el lanzamiento, ni imponer a la Administración la asignación a los ocupantes ilegales de una vivienda de determinadas características o que se encuentre en determinado entorno.
Pero, eso sí, el juez debe comprobar que la Administración adopta realmente las medidas de protección suficientes para no dejar desamparadas a las personas especialmente vulnerables que vayan a ser desalojadas forzosamente de la vivienda que ilegalmente ocupaban. Esta comprobación adquiere singular importancia cuando entre los ocupantes ilegales de la vivienda haya menores de edad, dado que la normativa nacional e internacional obliga a tomar en consideración el interés superior del menor.
La ponderación de todas esas circunstancias es la que debe quedar reflejada en la motivación que el auto judicial debe incluir para que pueda afirmarse que la decisión judicial de autorizar la entrada en domicilio para materializar el desalojo forzoso de una vivienda ocupada ilegalmente ha sido proporcionada.
II. Esta doctrina que acabamos de exponer sobre el alcance de la ponderación que debe realizar el juez está en línea con la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional al enjuiciar, desde la perspectiva que le es propia, situaciones similares.
AsíÂ, en la STC 188/2013 antes citada, referida al desalojo forzoso de una vivienda construida ilegalmente que debía ser demolida y en la que habitaban menores de edad, el Tribunal Constitucional alude a la necesidad de ponderación de los distintos derechos e intereses que puedan verse afectados en cada caso, señalando que l principio de proporcionalidad debe ser respetado en la autorización judicial de entrada en domicilio, y que la ponderación de la proporcionalidad de la medida ha de efectuarse teniendo en cuenta los elementos y datos disponibles en el momento en que se adopta la medida restrictiva del derecho fundamental. Y añadía:
' Y en este caso la ponderación de la necesidad de incidir en el derecho fundamental previsto en el art. 18.2CE, para la ejecución de la resolución administrativa no sólo es proporcionada sino la única posibilidad de su ejecución pues contiene el mandato de su desalojo y demolición y no como pretende el recurrente que la ponderación de proporcionalidad lo sea sobre otra posible solución administrativa eventual y futura que no constituye derecho alguno frente a la ilegalidad de la construcción, cuya cuestión fue firme y consentida en la vía administrativa. (...) A mayor abundamiento, las resoluciones judiciales recurridas en amparo garantizan la proporcionalidad de la entrada en domicilio para la demolición respecto a los derechos educativos de los menores, demorando su ejecución hasta la finalización del curso escolar de éstos'.
Esta necesidad de ponderar todos los derechos e intereses afectados está el juez presente en la STC 32/2019, de 28 de febrero , que confirmó la constitucionalidad de la Ley 5/2018, de 11 de junio, relativa a la ocupación ilegal de viviendas, norma que, aun cuando guarda directa relación con la materia que examinamos, no resulta aplicable al supuesto ahora enjuiciado al haber entrado en vigor con posterioridad a la fecha en que la Administración solicitó la autorización judicial de entrada en domicilio.
En el Preámbulo de esa ley el legislador constata -entre otros extremos- que la ocupación ilegal de un alto porcentaje de viviendas públicas en nuestro país está produciendo un grave perjuicio social, al impedir que puedan ser adjudicadas a aquellas personas o familias a las que correspondería según la normativa reguladora en materia de política social, haciéndolas indisponibles, por tanto, para el fin social al que están destinadas. Y, en coherencia con ello, el legislador se pronuncia con rotundidad en contra de la ocupación ilegal de viviendas, introduciendo en nuestra legislación civil -a través del articulado de la ley- unos mecanismos que permiten agilizar el desalojo forzoso de esas viviendas, pero sin olvidar la debida protección que también en esos casos deben procurar las instituciones a las personas especialmente vulnerables que las ocuparen ilegalmente.
El Tribunal Constitucional ha confirmado la constitucionalidad de esta ley en su citada sentencia 32/2019, de 28 de febrero , siendo conveniente destacar -a los efectos que ahora interesan- las siguientes consideraciones que, con toda nitidez, se desprenden de su fundamentación:
Por un lado, que el derecho a la elección de residencia no es un derecho absoluto que habilite a ocupar cualquier vivienda o espacio, sino que tiene límites y debe ejercerse dentro del respeto a la ley, estableciendo el Tribunal Constitucional, en coherencia con lo anterior, que 'la decisión judicial de proceder al desalojo de los ocupantes que puede adoptarse en el proceso sumario para la recuperación de la posesión de la vivienda instituido por la Ley 5/2018 no constituye una violación del derecho a la inviolabilidad del domicilio garantizado' y que 'El juez es la autoridad competente para ordenar y reconducir situaciones contrarias a la norma sustantiva y su adecuación a ella, sin que puedan oponérsele circunstancias de hecho encaminadas a hacer posible la permanencia y consolidación de una situación ilícita, como es la ocupación ilegal de una vivienda'.
Y, por otro, que la orden judicial de desalojo no excluye en modo alguno la obligación de los poderes públicos competentes de atender, conforme a las disposiciones aplicables y los medios disponibles, a las situaciones de exclusión residencial que pudieran producirse, en particular cuando afectaren a personas especialmente vulnerables.
Por tanto, de lo expuesto cabe colegir que la doctrina que hemos establecido sobre el alcance de la ponderación que el juez, ineludiblemente, debe realizar en el momento de resolver sobre la solicitud de autorización de entrada en domicilio al objeto de materializar el desalojo forzoso de viviendas ocupadas ilegalmente, está en línea con la doctrina sentada al respecto por el Tribunal Constitucional.'
Su aplicación al supuesto a resolver en aquel caso, se realizó con las siguientes consideraciones:
'...deben ser las Administraciones competentes las que, en función de la normativa aplicable y de los medios y recursos disponibles, procedan a articular las medidas de protección adecuadas, sin que el juez pueda imponer la adopción de una concreta medida como condición para autorizar el lanzamiento ni imponer a la Administración la asignación de una vivienda a los ocupantes desalojados.
.../...
'...en modo alguno cabe deducir que esta Sala avale que, con ocasión del examen de la solicitud de autorización de entrada en domicilio, el juez pueda revisar la legalidad del acto administrativo firme que acordóÂ el desalojo forzoso. En aquella sentencia nos limitamos a constatar y a declarar que la resolución judicial que autorizaba la entrada en domicilio carecía de la suficiente motivación, en la medida en que no se había realizado en ella la ponderación que le era exigible en relación con la situación personal, social y familiar de los menores de edad afectados por el desalojo, y que era incompatible con la debida protección de éstos una resolución judicial de desalojo que no contuviera un juicio acerca de la proporcionalidad de la medida.
En segundo lugar, hemos visto que la sentencia que resolvió el recurso de apelación autoriza la entrada solicitada, adoptando al efecto una serie de cautelas referidas, en esencia, a la duración, las horas del día y la forma en que se debía llevar a cabo el desalojo, así como a la forma de documentar su práctica, a las personas que debían realizarlo y al tiempo y forma de la dación de cuenta al Juzgado; y adoptando también diversas prevenciones orientadas, fundamentalmente, a la protección de los hijos menores de edad. Pues bien, esas cautelas y prevenciones que se adoptan en la parte dispositiva de la sentencia, en particular en cuanto afectan a las hijas menores de edad, ponen de manifiesto que la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha llevado a cabo una ponderación de los derechos e intereses afectados. Queda por determinar si tal ponderación se ha realizado de forma adecuada y suficiente.
A tal efecto debe notarse que, a diferencia de lo que sucedía en el caso examinado en nuestra sentencia no 1581/2020, de 23 de noviembre (casación 4507/2019 ), en el caso que ahora nos ocupa no están presentes otras circunstancias merecedoras de atención -como el riesgo específico que padecía la allí recurrente por violencia de género- que allí sí concurrían y que no habían sido tomadas en consideración al realizar la ponderación de intereses ni al concretar las cautelas y prevenciones que debía adoptarse. Tal reproche no cabe hacerlo en el caso que estamos examinando. Sin embargo, la sentencia recurrida se aparta de la doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo en un punto que ahora pasamos a señalar.
La sentencia recurrida se ajusta a la jurisprudencia de esta Sala cuando señala que la ponderación que ha de realizar por el órgano jurisdiccional al que se solicita la autorización de entrada no debe afectar al núcleo de la decisión del desalojo sino a los aspectos periféricos de la misma. En este sentido, debemos insistir que el hecho de que en la vivienda habiten personas especialmente vulnerables -como, en este caso, las hijas menores de edad- no constituye un impedimento absoluto para que pueda ser autorizada la entrada en el domicilio.
Ahora bien, ese que acabamos de señalar es solo un aspecto de la doctrina jurisprudencial. También hemos declarado que, antes de autorizar la entrada en domicilio para el desalojo forzoso, el juez habrá de comprobar que la Administración ha previsto la adopción de las medidas precautorias adecuadas y suficientes para que el desalojo cause el menor impacto posible a aquellos ocupantes que se encontraren en situación de especial vulnerabilidad.
No basta, por tanto, con que el juez dirija una indicación genérica a la Administración para que el día previsto para el desalojo procure la debida protección de los menores y, en general, de las personas especialmente vulnerables que pudieran resultar afectadas por dicho desalojo. Es preciso que, antes de emitir la autorización de entrada, el juez compruebe que la Administración ha adoptado unas concretas medidas al respecto y que estas son suficientes para que cuando llegue el momento de proceder al desalojo las personas especialmente vulnerables sean efectivamente protegidas y no queden desamparadas.
Esta precisión resulta necesaria en el caso que ahora enjuiciamos porque constatamos que, si bien las cautelas adoptadas por la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en la parte dispositiva de la sentencia recurrida se orientan, en la línea acertada, hacia la debida protección de los menores, no son, sin embargo, suficientes para garantizar la adecuada protección de éstos en el momento del desalojo, momento que, conforme a lo dicho hasta ahora, debe ser fijado por decisión judicial solo cuando se den las condiciones antes señaladas.'
En su Sentencia de 12 de febrero de 2021 (Rec. Cas. 2118/2020), el Tribunal Supremo se pronuncia en similares términos,
'Es importante no olvidar que también hemos dicho que el juez habrá de comprobar, antes de autorizar la entrada en domicilio para el desalojo forzoso, que la Administración ha previsto la adopción de las medidas precautorias adecuadas y suficientes para que el desalojo cause el menor impacto posible a aquellos ocupantes que se encontraren en situación de especial vulnerabilidad.
No basta, por tanto, con que el juez dirija una admonición genérica a la Administración para que el día previsto para el desalojo procure la debida protección de los menores y, en general, de las personas especialmente vulnerables que pudieran resultar afectadas por dicho desalojo; es preciso que, antes de emitir la autorización de entrada, el juez compruebe que la Administración ha adoptado unas concretas medidas al respecto y que, realmente, estas son suficientes para que, cuando llegue el día y el momento de proceder al desalojo, las personas especialmente vulnerables afectadas sean efectivamente protegidas y no queden desamparadas.
Esta precisión se hace necesaria en el caso que ahora enjuiciamos porque apreciamos que, si bien las cautelas adoptadas por la Sala de instancia en la parte dispositiva de la sentencia impugnada se orientan -indudablemente, en la línea acertada- hacia la debida protección de los menores, no son, sin embargo, suficientes para garantizar la adecuada protección de éstos en el momento del desalojo, momento que, conforme a lo dicho hasta ahora, debe ser fijado por decisión judicial solo cuando se den las condiciones antes señaladas.
Esta insuficiencia explica que la Sala de instancia tuviera que dictar el auto de 7 de febrero de 2020 a fin de acordar una prórroga de 90 días para materializar el desalojo, cuando la sentencia no había establecido una fecha concreta, ni un plazo o periodo de tiempo para ejecutar el desalojo. Incluso, de la documentación obrante en el rollo de apelación cabe inferir que la fecha del 11 de febrero de 2020, prevista para el desalojo, fue fijada unilateralmente por la Agencia de Vivienda Social de Madrid, sin que conste que tal decisión hubiera sido supervisada (antes) o confirmada (después) por ningún órgano jurisdiccional. Y, aun más, ni siquiera consta que la Administración hubiera comunicado a la Sala de instancia o al Juzgado las concretas medidas de protección de los menores que pensaba adoptar para el momento de ejecutar el desalojo.'
SÉPTIMO.-Como se afirma en el Auto objeto de este recurso de apelación, queda acreditado en el supuesto de autos que la vivienda para cuya recuperación se ha instado la autorización judicial de entrada en domicilio, está ocupada por la unidad familiar de la ahora apelante que consta de, al menos, un menor de edad.
Si, como afirma el Tribunal Supremo en las Sentencias antes reproducidas '... deben ser las Administraciones competentes las que, en función de la normativa aplicable y de los medios y recursos disponibles, procedan a articular las medidas de protección adecuadas'y si 'antes de autorizar la entrada en domicilio para el desalojo forzoso, el juez habrá de comprobar que la Administración ha previsto la adopción de las medidas precautorias adecuadas y suficientes para que el desalojo cause el menor impacto posible a aquellos ocupantes que se encontraren en situación de especial vulnerabilidad', para que el órgano jurisdiccional pueda cumplir con dicha obligación, será la Administración solicitante de la autorización la que deba comprobar con antelaciónla presencia de menores o personas vulnerables en el domicilio, comunicarlo así al Juzgado y justificar que ha adoptado, anticipadamente, las medidas procedentes para que el desalojo cause el menor impacto posible, en particular, a menores y demás personas vulnerables.
No constando en el caso concreto que la Administración haya observado dicho proceder, resulta imposible que esta Sala y Sección pueda realizar debidamente y de modo completo, su función de tutela del derecho fundamental concernido.
Es por lo expuesto que, si bien que por fundamentos jurídicos distintos de los empleados por la Magistrada a quo-que como hemos razonado no compartimos- debemos desestimar el presente recurso de apelación.
OCTAVO.-De conformidad con lo previsto en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, teniendo en cuenta los razonamientos que han sido necesarios para resolver las cuestiones suscitadas en esta Sentencia, se hace improcedente un especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta instancia.
VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.
Fallo
1.- DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la Letrada de la Comunidad de Madrid, en representación legal de la AGENCIA DE VIVIENDA SOCIALde la COMUNIDAD DE MADRIDfrente al Auto número 166/2020, de dos de diciembre de dos mil veinte, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 30 de Madrid, en autos de Autorización de Entrada en Domicilio número 212/2020.
2.- DENEGAR LA AUTORIZACIÓN DE ENTRADAsolicitada en el Procedimiento de Autorización de Entrada en Domicilio, por la Letrada de la Comunidad de Madrid, en nombre y representación de la Agencia de Vivienda Social de la Comunidad de Madrid, para la entrada en el domicilio constituido en el inmueble sito la CALLE000 nº NUM000, escalera NUM001, piso NUM002, de DIRECCION000 ocupado por Doña Lourdes.
3.-Sin hacer un especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en el presente recurso.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Ello previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2582 0000 85 0408 21 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente nº 2582 0000 85 0408 21 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.
Por esta nuestra Sentencia, de la que se extenderá testimonio para su unión a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
