Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 87/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 154/2020 de 12 de Febrero de 2021

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 00087/2021

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

APELACION Nº 154/20

APELANTE: Dª Felicidad

PROCURADOR: Dª JOSEFINA ALONSO ARGÜELLES

APELADOS: AYUNTAMIENTO DE LAS REGUERAS, SANTA IGLESIA CATOLICA, APOSTOLICA Y ROMANA-ARZOBISPADO OVIEDO

PROCURADORES: D. LUIS ALBERTO PRADO GARCIA, Dª ROSA MARIA LOPEZ TUÑON

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Dña. María José Margareto García

Magistrados:

D. Luis Alberto Gómez García

D. José Ramón Chaves García

En Oviedo, a doce de febrero de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación número 154/20, interpuesto por Dª Felicidad, representada por la Procuradora Dª Josefina Alonso Argüelles, siendo partes apeladas el Ayuntamiento de las Regueras, representado por el Procurador D. Luis Alberto Prado García y la Santa Iglesia Católica, Apostólica y Romana-Arzobispado Oviedo, representada por la Procuradora Dª Rosa María López Tuñón. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Alberto Gómez García.

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso de apelación dimana de los autos de Procedimiento Ordinario nº 198/19, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de los de Oviedo.

SEGUNDO.-El recurso de apelación se interpuso contra Sentencia de fecha 17 de junio de 2020. Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.

TERCERO.-Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó las actuaciones. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día 11 de febrero pasado, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Fundamentos

PRIMERO.-SENTENCIAAPELADA Y POSICIÓN DE LAS PARTES

1.1 El presente recurso de apelación es interpuesto por la representación procesal de Dña. Felicidad, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n º 2 de Oviedo, dictada el 17 de junio de 2020, en el P.O. 198/2019, por la que se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la Resolución núm. 92/2019 de la alcaldía de las Regueras de 30 de mayo de 2019, por el que se desestimaba el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de Alcaldía Nº 43/2019 de 15 de marzo de 2019, que ordenaba a la recurrente la demolición de la construcción de seis nuevos nichos y ocho columbarios, todo ello prefabricado, construidos en el actual cementerio de Valsera, dentro del cierre actual (Municipio de Las Regueras) que resulta ilegalizable (expte. DIS/2018/4), siendo la misma conforme a derecho.

1.2 La apelante sustenta su recurso contra la Sentencia de instancia, incidiendo en los motivos que ya reflejaba en el escrito de demanda, y realizando una crítica de la Sentencia tanto por la aplicación de normas que considera no eran de aplicación; como por la interpretación de alguna de las tomadas en consideración; así como por la valoración de la actividad probatoria que obra en autos. En concreto, en su escrito de recurso razona los siguientes motivos de apelación:

1º Combate la interpretación que la sentencia impugnada realiza del concepto 'ampliación' que contiene el art. 34 del Decreto 72/98, de 26 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Policía Sanitaria Mortuoria en el ámbito del Principado de Asturias, lo que le lleva a aplicar la Disposición Transitoria Primera del citado Decreto 72/98 que expresamente establece que 'la ampliación de los cementerios existentes a la entrada en vigor de este Reglamento se regulará por lo establecido en el Decreto 2.263/1974, de 2 de julio, que aprueba el Reglamento de Policía Sanitaria y Mortuoria y por lo establecido en las Normas Urbanísticas Regionales en el Medio Rural en Asturias aprobadas por Resolución de 29 de diciembre de 1983'. Y añade a los argumentos ya expuestos en el escrito de demanda que se trata de una interpretación contradictoria con la fijada por el Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, en la Sentencia de 8/2/2006 (nº recurso 205/2005) en la que calificó las obras de construcción de 60 nuevos nichos en el cementerio de La Manjoya (Oviedo) como obras de reforma. Además, razona que no aparece afirmado ni acreditado que esté agotada la capacidad máxima autorizada del cementerio, en cuanto al número de sepulturas, por lo cual no estamos ante una obra de ampliación sino de reforma, no resultando aplicable a esta obra el art. 398 del PGOU de Las Regueras, ni el RAMINP, ni el Decreto preconstitucional 2.263/1974 por mor de la Disposición Transitoria Primera del Decreto del Principado 72/98, lo que implica que no son exigibles los requisitos del art. 54 del Decreto 2.263/1974. Y vuelve a citar el documento aprobado por el Ministerio de Sanidad, Consumo y Bienestar Social el 24 de julio de 2018, denominado 'Guía de consenso', que si bien no tiene rango de norma jurídica (lo que evidentemente se expuso desde el inicio por esta parte) es un instrumento armonizador en esta materia que manifiesta un criterio técnico.

2º Relacionado con el anterior argumento, reprocha la incorrecta aplicación de lo previsto en el art. 241.1 del TROTU y el correlativo 602.1 del ROTU, en relación con la posibilidad de legalización de las obras ejecutadas. Reprocha, nuevamente a la sentencia de instancia que aplique las previsiones del art. 54 del Decreto 2.263/1974; y que interprete incorrectamente las exigencias del art. 41 del Decreto 72/98, en cuanto a medidas geométricas mínimas de los nichos y sistemas de drenaje. Así, afirma, el cúmulo de exigencias constructivas del art. 54 citado, y que el Arquitecto municipal detalla en su cuarto informe de fecha 7-3-2019 (folios 36-38 del expediente administrativo) no son exigibles a esta obra. Por tanto: el zócalo de 0,35 metros desde el pavimento; los ángulos de parios y andanas achaflanados; la bóveda de doble tabicado; o la separación exigida entre nichos, entre otros aspectos, no son de aplicación a este supuesto. Ninguno de estos requisitos viene contemplado en el Decreto 72/98 del Principado de Asturias, que como recoge en su exposición de motivos viene a sustituir el reglamento estatal.

Y, partiendo de la aplicación del art. 41 del Reglamento del Principado de Asturias, Decreto 72/98, considera que la sentencia apelada incurrió en error en la valoración de la prueba. Aceptando que en su escrito de demanda y en el informe pericial de parte reconoció que las medidas de profundidad de los nichos prefabricados no alcanzan la medida mínima fijada en el Decreto del Principado de Asturias para nichos destinados a adultos, afirma que sí podrían ser autorizados para enterramientos de niños, lo que ya posibilitaría la legalización. Por otro lado, la longitud de los nichos se ajusta a las medidas estandarizadas por la Guía de Consenso del Ministerio de Sanidad, hecho que fue admitido de adverso (2,30 m. interior, y 2,35 m. exterior, y si se computa desde la fachada principal a su fondo interior es de 2,40 m.). Y finalmente, el perito de la recurrente, Sr. Sergio, expuso en la vista que esto no es una cuestión insalvable, pues desde el punto de vista técnico, se podrían ampliar la longitud de los prefabricados en 20 centímetros por su frontal mediante varillas y encofrado. Hay soluciones técnicas al alcance sin necesidad de condenar la construcción a la demolición total. Todas estas circunstancias no fueron valoradas por la Juzgadora.

En cuanto a los drenajes, el art. 41 del Decreto del Principado 72/98, razona, no estableció una medida mínima para la cámara de ventilación, por tanto, a los efectos de establecer si se incumple o no la normativa asturiana de aplicación se ha de acreditar que hay cámara que facilita la ventilación y drenaje, pero no que ésta tenga unos centímetros mínimos determinados. La sentencia apelada, acoge la afirmación vertida por la pericial del Ayuntamiento de la inexistencia de cámara de drenaje. Dicha conclusión, a juicio de la apelante, no se corresponde con la realidad acreditada, no solo por la pericial que aporta, sino también por el informe que aportó a los autos la codemandada, en su contestación como documento nº 1.

3º Denuncia que la sentencia recurrida, en su fundamento séptimo, incurrió en varios errores y/o inexactitudes. En concreto, niega que, como afirma la sentencia, la construcción se encuentre adosada al muro del cierre del cementerio. Lo que consta se adosó al muro del cementerio fue el alero, con el tejadillo y pesebrón para la caída de aguas, pero no la pared posterior de la edificación.

4º El cuarto motivo de apelación incide en que la sentencia no justifica por qué no es autorizable la construcción como columbario. Ni el Decreto del Principado 72/98, ni el Decreto estatal de 1974 (que no sería aplicable en este caso) recogen exigencias técnicas-constructivas en cuanto a medidas de drenaje, ventilación para gases, cimentación mínima para recoger líquidos, para columbarios, pues para depositar urnas funerarias no es necesario estas condiciones constructivas ya que las cenizas no provocan ni gases ni lixiviados. El aprovechamiento de lo construido para estos fines es acorde plenamente con el uso permitido del suelo, compatible con su calificación o clasificación y no incumple ninguna normativa sanitario-mortuoria.

5º Finalmente, defiende que la obra ejecutada, cumple con las exigencias del Decreto 72/98, incluido el drenaje, con la salvedad de la profundidad de los nichos si se destinan a adultos. Sin embargo, esta exigencia puede verse cumplida, pues como ya se expuso, puede ser rectificada en fase de legalización mediante soluciones técnicas que permiten ampliar los nichos desde su frontal, cuestión no fue valorada por la sentencia apelada.

E invoca una interpretación de la norma autonómica ( art. 41 ya citado) conforme a conforme a la realidad social en que han de ser aplicadas ( art. 3 C.C.). Y ello no fue tenido en cuenta por la sentencia recurrida, pues siguiendo el principio de unidad de mercado, arts. 14 y 139 de la CE, Ley 20/2013 de Garantía de Unidad de Mercado; Directiva 2006/123/UE, 'Directiva de Servicios' y su trasposición mediante Ley 17/2009, si son admitidos sistemas prefabricados de nichos con largos de 2,30 en otros puntos del territorio del Estado, no resulta acorde con estos principios de nuestro ordenamiento que dichos medidas no sean también admitidas en Asturias.

6º Justifica su actuación, ejecutando una obra sin licencia, a la propia posición inicial del Arzobispado, solicitando la licencia al Ayuntamiento para construir el Panteón. Y cita el principio de proporcionalidad, y menor pérdida de riqueza para argumentar la posibilidad de legalización, al menos parcial, de la obra realizando las modificaciones que fueran precisas; y en cuanto a la documentación necesaria que hubiera sido omitida, sería perfectamente subsanable en ese proceso de legalización.

1.3 Por la Administración demandada se impugna el recurso de apelación, y comienza advirtiendo que la actora, en su recurso, se limita a reiterar lo dicho en la instancia, sin crítica de la Sentencia que impugna y, paralelamente, por otro, desliza novedosos argumentos, no expuestos con anterioridad, lo que tampoco es admisible a estas alturas.

En cuanto a los argumentos expuesto en el escrito de apelación, por lo que se refiere al concepto de 'ampliación' del cementerio, y la interpretación de los según art. 34 y 36 del Decreto del principado de Asturias 72/1998, de 26 de noviembre, de Reglamento de Policía sanitaria Mortuoria, se remite al contenido de la sentencia cunado afirma: 'Tal reglamento en su art. 34 dedicado a la Ampliación y reforma, expresamente establece que (negrita añadida para el caso): ' A los efectos de este Reglamento se entiende por ampliación de un cementerio toda modificación que comporte aumento de su superficie o incremente el número total de sepulturas autorizadas. El resto de modificaciones tendrán el carácter de reforma. La ampliación de cementerios cuya construcción se haya realizado de acuerdo con las previsiones de este Reglamento, estará sujeta a los mismos requisitos de emplazamiento y tramitación que los cementerios de nueva construcción'. Es evidente que la construcción ejecutada por la demandante consistente en seis nuevos nichos y ocho columbarios, constituye un incremento del número total de sepulturas autorizadas, ya que por pura aritmética el cementerio de Valsera pasaría a tener seis sepulturas-nichos más, sepulturas que no sólo no contarían con tal licencia de obras sino que tampoco no estarían autorizadas por el arzobispado de Oviedo, propietario del Cementerio'. Y en cuanto a la Sentencia de esta Sala que cita la apelante, razona que ésta, la STSJA de 8-2-2006, se refiere a cuestión bien diferente, pues allí lo que se discutía era la exigibilidad de la distancia de 500 metros a viviendas existentes prevista en el art. 50 del Reglamento de 20-6-1974 y ello pese a tratarse de un cementerio preexistente a tal fecha, así como la aplicabilidad al caso de la distancia de 40 metros del art. 5.2,27 del PGOU de Oviedo, estimando, finalmente, aplicable al caso la remisión que en el art. 4º del RAMINP se realiza a la legislación estatal, cuestiones todas ellas ajenas al caso que aquí nos ocupa.

Por lo que se refiere a la guía de consenso, vuelve a remitirse a los razonamientos de la apelada, sobre la ausencia de rango normativo y la posibilidad de interferir en la aplicación de la norma autonómica.

Por otro lado, en cuanto a la referencia a la homologación por otra Comunidad Autónoma (Castilla y León) del sistema constructivo empleado, afirma que, en todo caso, la obra ejecutada no se ajusta a ninguna de las normas, ni a las aplicadas por el Ayuntamiento, ni a las de Castilla y León. Más aún, estas diferencias entre 'ampliación' y 'reforma' del cementerio, resultan inocuas, en cuanto se impone las mismas medidas para los nichos y la cámara de drenaje que aquí ni se hizo, ni es posible hacer si no es demoliendo lo ejecutado y volviendo a construirlo debidamente. El problema, sostiene, es que no cumple ninguna de ellas, como reconocen sus propios peritos, pudiendo producirse, además, graves daños al medio ambiente, al carecer de cámara de drenaje.

Sobre la posibilidad de legalización total o parcial, sostiene la Administración apelada, que el concepto de ampliación no fue discutido por la recurrente en el seno del procedimiento administrativo, ni en el propio estudio técnico que aporta cuando solicita la legalización, en el que expresamente se refiere a obras de 'ampliación' del cementerio. Por otro lado, el arzobispado de Oviedo viene a determinar la ausencia de autorización, por lo que se trataría de realizar sepulturas por encima de las autorizadas.

Por ello, resultando de aplicación el Decreto de 1974, resulta de la prueba practicada, según refiere la apelada que: 'La construcción se ejecutó 'en adosamiento con los muros de cierre de esos vientos y el panteón existente en esa alineación', f. 5.-'los nichos ejecutados no ofrecen total identidad en cuanto al estudio estadístico/medidas con las especificaciones de la Normativa Mortuoria recogidas en el art. 54.2 Nichos, del Decreto 72/98 de 26 de noviembre', f. 5.-'No obstante, no cumpliría con las horizontales, habida cuenta que nos exige una separación de 21 cm con una propuesta de construcción de doble bóveda' f. 7. -Al f. 16 recoge sobre plano, el alzado frontal y la sección lateral, pero si comparamos ésta con la realmente ejecutada (planos del informe aportado con la contestación a la demanda del Arzobispado) comprobamos que no se corresponden. Concretamente, en la sección lateral se acota una cámara posterior de 0,30 cm que en la realidad no existe'. Y en este punto, se remite a la correcta valoración de la prueba de la Jueza de instancia.

Y precisamente, ese acierto que predica en la valoración probatoria, es lo que lleva a fundamentar el rechazo al motivo de la apelante sobre los errores padecidos en el fundamento séptimo de la sentencia apelada, en cuanto que no concurren tales, habiendo interpretado la juzgadora debidamente los informes periciales existentes.

Finalmente, se combate la ausencia de motivación de la Sentencia a la hora de sostener la imposibilidad de legalización, e incide la Administración en un hecho que considera relevante. Lo construido y solicitado es lo que es y no otra cosa diferente, concretamente lo construido, según la propia apelante (vid.f. 5 de la Memoria Descriptiva de su Arquitecto Técnico Sr. Emiliano págs. 30 y 31 del informe pericial del Sr. Sergio) es un panteón que constituye un todo inseparable, por más que tenga dos filas de 3 nichos a los lados y un espacio destinado a columbario en el centro. Es una construcción, dice su perito, un 'cuerpo construido y edificado en un conjunto' (pág. 33). En definitiva, son partes integrantes de un todo, que es el panteón, cuya ilegalidad se ha declarado. Razona que no es posible intentar separar los diversos elementos para sustentar un razonamiento que le lleve a mantener lo que es insostenible, ideando para ello las más originales propuestas: nichos para niños, alargamiento de piezas de hormigón, independencia del columbario, etc. Se solicitó licencia para un panteón con 6 nichos y 8 columbarios, con la conformación, características, usos y dimensiones que tiene y no otras. Por ello, no es atendible, defiende, lo que se contiene en su Fundamento Quinto, cuando vuelve a retomar la idea de legalizar los nichos, previo su alargamiento, lo que se antoja patentemente contradictorio con la separación de partes del todo y destino exclusivo a columbario de todo ello. Igualmente argumenta el escrito de oposición a la apelación que el Motivo Sexto, no es sino reiteración de lo ya dicho en esforzado pero inútil intento de mantener lo insalvable, invocando ahora principios de justicia material y conservación de la riqueza, lo que lleva a recordar que en la STS 11 de fecha 28 de marzo de 2006 (recurso de casación 2222/20202), se resolvió para un caso similar: 'Esta Sala del Tribunal Supremo, en contra de la referida tesis, ha declarado repetidamente que en los casos de actuaciones contrarias al planeamiento urbanístico es imprescindible restaurar la realidad física alterada o transformada por la acción ilegal, de manera que no existe la posibilidad de optar entre dos o más medios distintos y no es, por tanto, aplicable el principio de proporcionalidad ( Sentencias de 28 de abril de 2000, 15 de octubre de 2001, 23 de octubre de 2001 y 2 de octubre de 2002)'.

Por todos estos motivos, solicita la desestimación del recurso.

1.4 La parte codemandada, el Arzobispado de Oviedo, llama la atención en una serie de aseveraciones del escrito de apelación, que considera absolutamente erróneas y contrarias a la verdad de las cosas. En principio, destaca el silencio de la apelante sobre las cuestiones que se refieren al ARZOBISPADO DE OVIEDO. Aclara que la licencia se solicitó por el Arzobispado por cuenta de la recurrente Doña Felicidad, y como único requisito que se le puso, fue que contara con las preceptivas licencias y autorizaciones. El Arzobispado no entró nunca a valorar si el sistema constructivo era bueno, malo o mejor que otro, sino que se limitó como propietaria del cementerio a solicitar en su nombre la licencia de obras. La denegación de la licencia solicitada por el ARZOBISPADO DE OVIEDO por parte del Ayuntamiento de Las Regueras, le fue notificada a Doña Felicidad quien, a pesar de ello, y en contra de lo que la codemandada le ordenó, continuó realizando la obra hasta su finalización, contraria a las prescripciones urbanísticas. La apelante solicitó, por su cuenta y riesgo, y ya en su propio nombre, licencia de obras a espaldas del Arzobispado. Y afirma el letrado de la interesada que la apelante falta a la verdad en su escrito cuando se dice que el Informe del Arzobispado del 31-05-2018 'refleja una obra muy avanzada', pues basta ver las fotografías para ver que las obras estaban prácticamente en sus inicios y se constataba, además, 'la ejecución de obras no autorizadas...' resaltando las manifestaciones del contratista recogidas en el referido informe en referencia a que se estaban realizando 'sin permiso alguno ni tampoco proyecto o dirección técnica de las obras'. La continuación de las obras hasta su finalización por parte de la apelante obligó al Arzobispado a poner en conocimiento del Ayuntamiento de Las Regueras el hecho de la finalización de las obras llevadas a cabo, sin su consentimiento, y que se habían realizado incumplimiento lo ordenado en el acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 5 de julio de 2018,manifestando al mismo tiempo que mi representada no asumía en modo alguno 'la ilegalidad de unas obras realizadas y finalizadas sin su conocimiento ni consentimiento'.

SEGUNDO.- MARCO DEL RECURSO DE APELACIÓN

El escrito de recurso se sustenta en dos reproches fundamentales que se realizan de la Sentencia de instancia, por un lado, una errónea aplicación de algunos preceptos del Decreto 72/1998 del Principado de Asturias, por el cual se aprueba el Reglamento de Policía Sanitaria Mortuoria en el ámbito del Principado de Asturias; y una defectuosa valoración de la prueba practicada, especialmente de las periciales emitidas, ratificadas y aclaradas en periodo de prueba.

Pues bien, como quiera que en gran medida ese reproche se sustenta en los mismos argumentos que ya se contenían en el escrito de demanda, y por la Administración apelada se sostiene la incorporación al recurso de nuevos argumentos o motivos, no suscitados en la instancia, procede recordar, en primer término, la consolidada jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, cuando conocía de recursos de apelación (Sentencias de 25 de junio y 24 de julio de 1996), en virtud de la cual el recurso de apelación tiene por objeto depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones de la parte apelante ha de consistir precisamente en una crítica de la sentencia impugnada, que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en la primera instancia por otro distinto. En las mismas se señalaba que el recurso de apelación es un remedio procesal que se concede a las partes para combatir aquellos fallos que se consideran contrarios a sus intereses, actuándose, a su través, una pretensión revocatoria que, como toda pretensión procesal, requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento. De ahí que si se acomete la reproducción en el escrito de alegaciones formulado en el trámite de apelación el contenido del escrito de demanda o del escrito de conclusiones, o al limitarse, simplemente a criticar los enunciados de la sentencia arrojando datos y afirmaciones lapidarias, sin que se haga motivación o razonamiento específico dirigido a combatir extremos singulares de la sentencia apelada, se incurre, en realidad, en una práctica omisión de las alegaciones correspondientes a las pretensiones deducidas en la segunda instancia, omisión que, aunque no sea enteramente equiparable al abandono del recurso, debe conducir a desestimar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada.

En este sentido, ya en la Sentencia de esta misma Sala de 30 de septiembre de 2015 (recaída en el Recurso 216/2015) se razonaba: ' TERCERO.- Con carácter previo al examen de las referidas alegaciones de la apelante, debe recordarse la naturaleza del recurso de apelación, ya que de ella depende el alcance, procesalmente, posible del análisis de las cuestiones formales que se nos propone. Y, en este sentido, como ha reiterado esta Sala, aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal 'ad quem' la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen crítico de la sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, pero resulta imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la sentencia de primera instancia que se revisa (en este sentido, las Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de febrero , 25 de abril 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero , 17 de abril y 4 de mayo y 15 y 19 de junio de 1998 ).

En el presente supuesto, cierto es que se insiste en los argumentos ya recogidos en el escrito de demanda, pero también lo es que en el escrito rector de la apelación, se contiene una crítica razonada de la motivación que contiene la sentencia de instancia. Es decir, no se limita a una mera reproducción, sin referencia al contenido de la sentencia apelada y su específica motivación. Además, no se aprecia la incorporación de cuestiones o motivos novedosos en el escrito de apelación. En todo caso, sí se da mayor protagonismo y trascendencia a alguna cuestión, como el principio de proporcionalidad y menor pérdida de riqueza, para obtener al menos una legalización parcial de la obra que en la demanda se refería de forma más superflua, pero a la que se había hecho expresa mención.

Por lo que se refiere al error en la valoración de la prueba, es sabido que la soberanía del Juzgador en la valoración de la prueba, consecuencia precisamente de la inmediación con que se practica la misma, impide su revisión en la segunda instancia si no se constata la existencia de error en la misma, bien de claro error en las reglas específicas del medio de prueba o de juicio notoriamente equivocado. No basta con alegar cualquier error, sino que debe tratarse de un error manifiesto, que pugne de manera evidente con las reglas de la lógica humana, de suerte que, el desarrollo lógico deductivo de los razonamientos fundados sobre dicho error, haga llegar a una conclusión arbitraria, irracional por absurda y radicalmente contraria a la lógica humana. Todo otro error debe ser descartado a los efectos de forzar una revisión en la apelación de la valoración de la prueba efectuada en la instancia. Quien pretende fundar una pretensión revisora de la valoración realizada sobre errores valorativos que no se ajusten a tales parámetros, en el fondo está pretendiendo sustituir la valoración del Juez de instancia por la suya propia, al servicio del triunfo de su propia pretensión.

Sin embargo, ello no nos revela de examinar la entidad y consistencia de las críticas a la valoración probatoria expuestas por el apelante ni de volver la mirada para examinar los términos y consistencia de la valoración del juez de instancia, aunque teniendo muy presente que la valoración bajo la sana crítica está íntimamente vinculada a quien inmediatamente asiste a la práctica de prueba, por lo que el legislador ha depositado expresamente la confianza en su personal y prudente criterio cuando se trata de pruebas testificales ( art. 376 LEC ), reproducciones videográficas ( art.382.3 LEC ) o periciales ( art.348 LEC ).

Ahora bien, aun cuando la apelación transmite al Tribunal 'ad quem' la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas a través del recurso, cuando lo cuestionado es la valoración de la prueba practicada, se viene manteniendo que 'en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de instancia sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación' ( SsTS de 19/11/99 , 22/01/00 y 05/02/00 , entre otras).

TERCERO.- SOBRE LA INTERPRETACIÓN DEL ART. 34 DEL DECRETO 72/1998

Partiendo de las premisas expuestas, comenzaremos por precisar que constituía el objeto del recurso interpuesto por la actora, la Resolución núm. 92/2019 de la alcaldía de las Regueras de 30 de mayo de 2019, por la que se desestimaba el recurso de reposición interpuesto por la demandante contra la resolución de Alcaldía Nº 43/2019, de 15 de marzo de 2019, que ordenaba a la misma la demolición de la construcción de seis nuevos nichos y ocho columbarios, todo ello prefabricado, dentro del actual cementerio de Valsera, dentro del cierre actual (Municipio de Las Regueras) que resulta ilegalizable. En definitiva, el debate se concreta en determinar si la obra ejecutada es legalizables, como sostiene la apelante, en todo o en parte; o si es ilegalizable, conforme a las normas sectoriales de aplicación, como argumenta la administración demandada.

La primera cuestión que suscita el recurso, en línea con el escrito de demanda, es la incorrecta interpretación y aplicación, por la sentencia de instancia del art. 34 del Decreto 72/1998, precepto que establece: ' A los efectos de este Reglamento se entiende por ampliación de un cementerio toda modificación que comporte aumento de su superficie o incremente el número total de sepulturas autorizadas. El resto de modificaciones tendrán el carácter de reforma.

La ampliación de cementerios cuya construcción se haya realizado de acuerdo con las previsiones de este Reglamento, estará sujeta a los mismos requisitos de emplazamiento y tramitación que los cementerios de nueva construcción'; mientras que la Disposición Transitoria Primera regula: ' La ampliación de los cementerios existentes a la entrada en vigor de este Reglamento se regulará por lo establecido en el Decreto 2.263/1974, de 2 de julio , que aprueba el Reglamento de Policía Sanitaria y Mortuoria y por lo establecido en las Normas Urbanísticas Regionales en el Medio Rural en Asturias aprobadas por Resolución de 29 de diciembre de 1983'.

La apelante sostiene que no resultan de aplicación estas normas, y por ello los requisitos y exigencias que contiene el Decreto estatal de 1974, en cuanto no nos encontramos ante una obra de ampliación, puesto que el panteón se construyó dentro del perímetro delimitado del Cementerio existente y no consta agotada la capacidad máxima autorizada.

En este punto, la Sentencia apelada razona: 'Es evidente que la construcción ejecutada por la demandante consistente en seis nuevos nichos y ocho columbarios, constituye un incremento del número total de sepulturas autorizadas, ya que por pura aritmética el cementerio de Valsera pasaría a tener seis sepulturas-nichos más, sepulturas que no sólo no contarían con tal licencia de obras sino que tampoco no estarían autorizadas por el arzobispado de Oviedo, propietario del Cementerio'; y más adelante afirma: 'Por tanto, resulta aplicable al presente caso, tal Decreto 2263/1974, de 20 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de Policía Sanitaria Mortuoria, siendo la última actualización publicada de 3 de diciembre de 2014.El art. 54 de dicho Decreto, establece que Las fosas y nichos de cementerios y mausoleos o panteones reunirán, como mínimo, las condiciones siguientes, que se especificarán en la Memoria y proyecto de construcción, siendo las correspondientes a los nichos, las relativas a: '2. Nichos: a) La fábrica de la construcción del nicho o bloque de nichos cargará sobre un zócalo de 0,35 metros a contar desde el pavimento. b) Los ángulos de los parios y de las andanas serán achaflanados, y los espacios que resulten entre las andanas a sus lados, junto al chaflán y el muro exterior de cerramiento, quedarán libres de construcción de armaduras y cubiertas para la mejor ventilación. c) Los nichos se construirán con bóveda de doble tabicado. d) La separación de los nichos en vertical será de 0,28 metros, y en horizontal de 0,21 metros. e) El nicho tendrá 0,75 metros de ancho, 0,60 metros de alto y 2,50 metros de profundidad, para los enterramientos de adultos, y 0,50 metros por 0,50 metros y por 1,60 metros, respectivamente, para los niños. f) Entre la última andana y la parte inferior de la armadura descubierta sobre los nichos quedará un espacio de 0,50 metros, a lo menos, con aberturas de 0,63 metros de longitud por 0,20 metros de altura. g) Las galerías destinadas a defender de las lluvias las cabeceras de los nichos tendrán 2,50 metros de ancho, a contar de su más saliente parámetro interior y su tejadillo se apoyará en un entramado vertical, sin limitar los espacios abiertos con ninguna clase de construcción. h) El lado más corto de cada uno de los patios tendrá una longitud equivalente al cuádruplo de la altura de las andanas. Se taparán los nichos inmediatamente después de la inhumación con un doble tabique de 0,05 metros de espacio libre. 3. No se revestirán los nichos ni las fosas con cemento hidráulico ni con ninguna otra sustancia impermeable'.

Frente a estos razonamientos, la apelante se alza afirmando que no tiene sentido incluir dentro del concepto 'ampliación' la obra de cualquier nueva sepultura, incluso aunque esté dentro del perímetro del actual cementerio, porque ello supondría que la construcción de un nuevo nicho o una nueva tumba dentro del cementerio ya existente, en una zona del cementerio destinada a enterramientos y que aún no haya sido edificada u ocupada, conllevaría, en el razonamiento de la Juzgadora, una 'ampliación de cementerio existente', siéndole, por tanto, de aplicación la Disposición Transitoria Primera del Decreto 72/98 del Principado de Asturias. Y, además, ello iría en contra de lo que sostiene esta misma Sala, en la Sentencia de 8/2/2006 (nº recurso 205/2005) en la que calificó las obras de construcción de 60 nuevos nichos en el cementerio de La Manjoya (Oviedo) como obras de reforma.

Ahora bien, la sentencia que se cita expresamente razona: 'Así establecidos los términos del debate y siguiendo el mismo orden expositivo de los motivos que integran el correspondiente formalizando el recurso de apelación, este Tribunal ha de precisar los siguiente: 1) No puede calificarse la construcción de los nuevos nichos como ampliación del cementerio puesto que, al no estar así previsto en la normativa aplicable por razones temporales (Decreto 2.263/74), no cabe efectuar una interpretación extensiva de la misma sobre todo si se tiene en cuenta la finalidad que se persigue con el establecimiento de la distancia de 500 metros que no es otra más que la de salvaguardar intereses de carácter sanitario y no urbanístico siendo precisamente por ello por lo que, la competencia para velar por el cumplimiento de tal requisito corresponde a la Consejería de Sanidad y no a los ayuntamientos (TS 30-1-2003)'. Es decir, parte de la aplicación directa del Decreto 2263/74, y que no se define el concepto de ampliación. Este Decreto, en su art. 55 regulaba: ' Los expedientes de construcción, ampliación y reforma de cementerios se instruirán por los Ayuntamientos con informe del Jefe Local de Sanidad. Terminada la tramitación, expediente y proyecto se remitirán a la Jefatura Provincial de Sanidad que, en unión de su informe, los elevará al Gobernador civil de la provincia para su aprobación definitiva', pero no contiene una definición de lo que deba entenderse por ampliación o reforma. Sin embargo, como refiere la sentencia apelada, el Decreto del Principado 72/1998 si contiene esa definición y establece 'A los efectos de este Reglamento se entiende por ampliación de un cementerio toda modificación que comporte aumento de su superficie o incremente el número total de sepulturas autorizadas'. Y conforme se deriva del E.A. lo que pretendía ejecutar la apelante, y que efectivamente construyó, sin licencia municipal, y sin autorización del titular del Cementerio, el Arzobispado de Oviedo, fue un Panteón de seis nichos y ocho columbarios, como unidad constructiva (tal y como se razonará más adelante), sobre las construcciones de sepulturas ya existentes y autorizadas. Por ello, no estamos en un supuesto idéntico al de la sentencia que se cita, ni resulta de aplicación los mismos preceptos. Y dado que no se trata de sepulturas ya autorizadas, sí se encuadraría su construcción en ese concepto definido en el art. 34 ya citado. Por otro lado, llama la atención que, tras la solicitud de licencia, origen el E.A. Expediente LIC/2018/78, se adopta Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 5 de julio de 2018, desestimatoria de la solicitud, precisamente por no cumplir las características de los Nichos con lo dispuesto en el art. 54 del Decreto 2263/74, y dicha resolución no fue impugnada por la aquí apelante, aquietándose a lo allí resuelto, pese a lo que procedió a ejecutar las obras, siendo consciente de la postura de la Administración sobre el concepto de obra de ampliación, que no combatió.

En relación con esta cuestión sí es preciso distinguir, con ánimo de arrojar luz sobre las diversas cuestiones suscitadas, entre lo que constituyen defectos formales, de las infracciones materiales de la normativa sectorial. Y se afirma esto porque en los informes del técnico Municipal se hace referencia a ambas cuestiones, y la recurrente también incide en las mismas. Es evidente que las omisiones o defectos de documentación, o de autorizaciones previas, serían subsanables, y no impedirían, una vez corregidas, la legalización de las obras, pero ello, siempre y cuando lo fueran por cumplir el resto de requisitos sustantivos que exige dicha obra en cuanto a dimensiones, morfología, sistema de drenaje, etc. Por ende, no se hace cuestión de la necesidad de proyecto, e informes y autorizaciones previas, ya se aplicase el art. 55 del Decreto de 1974, ya el art. 36 del Decreto Autonómica de 1998. Es más, este Reglamento, cuya aplicación afirma la apelante, en su art. 36, respecto a las obras de reforma (que parece ser lo que sostiene el recurso de apelación se ha producido) regula: ' Los expedientes de reforma de cementerios deben incluir la documentación citada en el apartado anterior, excepto el informe urbanístico y el estudio hidrogeológico.

No se podrá aprobar o autorizar la construcción, ampliación o reforma de un cementerio sin el informe sanitario favorable sobre el proyecto emitido por la Dirección Regional de Salud Pública, a quien se remitirá el expediente completo a los efectos citados. Transcurrido el plazo de tres meses desde la recepción del expediente, si la citada Dirección Regional de Salud Pública no ha emitido informe, se puede proseguir con la tramitación del expediente', lo que es acorde, en cuanto a los Nichos, lo que señala el art. 41.in fine: ' La Dirección Regional de Salud Pública podrá autorizar, para las construcciones funerarias destinadas a inhumaciones, técnicas constructivas diferentes de la obra convencional, siempre que garanticen que se producirá el proceso de descomposición cadavérica y de mineralización de los despojos en condiciones higiénico-sanitarias adecuadas y así se acredite mediante los informes y las pruebas técnicas adecuadas'. Ello pone de manifiesto la necesidad, incluso cuando de una obra de reforma se tratase, de proyecto (del resto de la documentación del art. 36.2) y de la autorización sanitaria. Esto último resulta especialmente destacable en relación con lo que seguidamente se razonará en orden a los requisitos que deben cumplir los Nichos de nueva construcción, y la posibilidad de utilizar elementos o estructuras distintas a las previstas en la normativa estatal (a la que se remite el Decreto autonómico) y autonómica.

CUARTO.- SOBRE LA APLICACIÓN DEL DECRETO 2.263/1974; Y EL DECRETO 72/1998

Infracciones referentes a normas técnicas.

4.1 Pues bien, precisamente, la segunda cuestión apuntada, la concerniente a las normas constructivas del panteón, es en la que debemos detenernos.

Si partimos de la aplicación del Decreto 2263/74, y de su art. 54, trascrito ya en la Sentencia de instancia, aparece con claridad palmaria que la obra ejecutada por la apelante, no solo sin licencia, sino con una resolución que desestimaba la solicitud de ésta, y que devino firme, contraviene las exigencias que se contienen en tal precepto. Cuando se pretende legalizar la obra, en el E.A. LIC/2018/123, se presenta una 'Memoria Descriptiva' confeccionada por el Arquitecto Técnico Sr. Emiliano, en la cual se afirma ya que la Sra. Felicidad, desarrolló sobre un terreno situado en la esquina del cementerio entre la fachada principal y el lateral de la izquierda, en 'adosamiento' con los muros con los muros de cierra en esos vientos y el panteón existente en esa alineación, una construcción destinada a alojamiento mortuorio en formación de panteón, conformado por seis nichos dispuestos en dos filas de tres alturas en cada lateral, con un hueco central, donde se ubican los columbarios, accediéndose a través de una puerta de carpintería. Y continúa señalando la Memoria que los nichos ejecutados (la memoria data de octubre de 2018) no ofrecen total identidad en cuanto estudio estadístico/medidas con las especificaciones de las Normativa Mortuoria recogida en el art. 54.2 del Decreto 72/98, de 26 de noviembre, de lo que cabe concluir que con menor rigor cumple las previsiones más restrictivas del Decreto del 74, al que se hace referencia en la Memoria, para justificar que se trata de una norma obsoleta y no acorde con sistemas constructivos actuales. Y se aporta una documentación de la mercantil Marmolerías La Magdalena, sobre elementos prefabricados para la construcción de nichos, homologados por la Junta de Castilla y León, dato este al que también acude el recurso de apelación, como anteriormente la demanda para sostener la legalización de la obra.

El Informe del Arquitecto Municipal, de 26 de noviembre de 2018, insiste en la imposibilidad de legalización, e invoca la aplicación del art. 606 del ROTUA. Previamente, en el informe de 4 de julio de 2018, incorporado al expediente sobre solicitud de licencia, el mismo técnico municipal había descrito los incumplimientos e infracciones en relación con la normativa aplicable, y especialmente con el art. 54 del Decreto estatal de 1974, en cuanto a las dimensiones y sistema constructivo. En el informe de 5 de febrero de 2019 (folios 14 a 17 del E.A.) vuelve a incidir en esas infracciones, haciendo referencia también a las Normas Urbanísticas regionales del medio Rural (cuestión esta que ya ha quedado zanjada en la instancia en cuanto a su inaplicabilidad, sin que sea cuestión ya de esta instancia); pero realiza ya un análisis de los incumplimientos que concurren, aun cuando se tomase como referencia el art. 41 del Decreto 72/98, puesto que ni la longitud de los nichos, ni su ubicación y sistema constructivo son acordes a dicho precepto; y este informe es ratificado con el contenido del de fecha 7 de marzo de 2019 (folios 36 a 38 E.A.).

Una vez iniciado el presente procedimiento, a instancia de la Administración, el Arquitecto municipal emite un nuevo informe que es valorado en la Sentencia apelada cuando razona: ' El informe pericial del arquitecto municipal, don Lucas (documento uno de la contestación), señalaba que la construcción se adosaba al muro del cierre del cementerio y los vuelos y aleros se apoyan en el muro del cual no es independiente, lo cual se constata de la observación de las fotografías existentes en los informe periciales y documentación existente tanto en el expediente como en el procedente. De igual modo el perito Sr. Lucas, quien se afirmaba y ratificaba todos los informes emitidos en relación con la construcción litigiosa, negaba que tal construcción prefabricada cumpliera con las especificaciones del fabricante de nichos prefabricados, ya que exigía construcción con zócalo de 25 cm, cámara posterior de 30 cm y chimeneas de la misma con filtros. Con ello no ya la construcción no cumplía con la normativa asturiana, sino que ni tan siquiera cumplía con la normativa de prefabricados que tan reiteradamente alegaba la Sra. Felicidad. De igual modo se acredita que pese a indicar en los planos que la construcción medía 2,85 cm de fondo total exterior, la realidad sería de 2,54 m. En la planta de los nichos (plano A2) no aparecía la representación de vuelos de los aleros. Exponía lo absurdo de querer confundir la cámara con los aleros, por parte del perito Sr. Sergio. Las mediciones, en contra de lo que reflejaban los planos A2 y A3, confirmaban la medida de 2,54 m y la inexistencia de cámara de drenaje posterior. Explicaba detalladamente el razonamiento que determinaba tal conclusión, y afirmando que 'yo medí con láser por dentro hasta la pared posterior y también medí por fuera', y que cuando llegó a la obra ya estaba todo enfoscado y reiterando que 'allí no había cámara', y que lo que decía la demandante y su perito 'que era una 'cámara' era un espacio que queda en la parte posterior pero no es una cámara de drenaje'. Con ello los lisiados se esparcirían por el nicho y después por el cementerio. Según sus mediciones, y el propio informe de legalización aportado por la demandante, el perito Sr. Lucas indicaba que el fondo interior es de 2,40 m y el exterior de 2,54 m, incluyendo en esa diferencia de 14 cm los 7/8 cm del ladrillo, y ello frente a los 2,85 m que aparecen en planos aportados. El perito Sr. Lucas insistía en que la obra era ilegalizable por ser incompatible con todo, así en cuanto a la solera de 11 cm, se apreciaba en el informe del arzobispado siendo imposible que recogiera lisiados, poniéndose en todos nichos una solera de 35 cm. El perito mantenía que tenía que demolerse toda la construcción. El resto de su testimonio se dirigía a indicar que la demandante era perfecta conocedora de que se le había denegado la licencia de obras, y a que las obras podían ser ejecutadas por cualquier peón sin problemas. Reiteraba el perito Sr. Lucas que era imposible legalizar la obra por cuanto los nichos están apretados contra el muro donde va el drenaje, insistiendo en que la construcción estaba mal ejecutada desde el principio porque la cimentación tenía que estar a 35cm, además de los drenajes, cámara, estar pegado al pario, entro otros muchos incumplimientos. Sobre ello se recogían en su informe técnico de 5 de febrero de 2019, respecto a'-No carga sobre un zócalo de 0.35 metros, lo que sólo se puede subsanar derribando todo lo que hay sobre él. -Los ángulos de los parios y las andanas no son achaflanados. - Los espacios entre las andanas y el muro exterior de cerramiento, no están libres de construcción para la mejor ventilación. -Los nichos y columbarios no están construidos con bóveda de doble tabicado. La separación de los nichos no cumple las medidas mínimas de 0.28 m en vertical y de 0.21 m en horizontal. -Los nichos no tienen 2.50 m. de profundidad. -Entre la última andana y la parte inferior de la armadura descubierta sobre los nichos no existe un espacio de 0,50 m, a lo menos, con aberturas de 0,63 m de longitud por 0,20 m de altura'.

Este informe pericial, en cuya valoración por la juzgadora de instancia no se aprecia error alguno, pone de manifiesto dos cuestiones esenciales. Por un lado, que la obra ejecutada no cumplía con las previsiones del art. 54 del Decreto 2263/1974, lo cual no aparece ni combatido por la apelante; pero que tampoco sería legalizable si considerásemos que no estamos ante una obra de ampliación, y que resultase directamente aplicable el Decreto Autonómico 72/1998, en su art. 41. Y efectivamente, este precepto regula: ' Las dimensiones mínimas internas de los nichos deben ser de 0,75 m. de ancho, 0,65 m. de altura y 2,50 m. de profundidad. Las de los niños de 0,50 m. por 0,50 con una profundidad de 1,60 m.

El suelo de los nichos debe tener una pendiente mínima del 1% hacia la zona posterior de drenaje.

Para la construcción de nichos deben utilizarse sistemas que aseguren una cierta estanqueidad de su estructura y, al mismo tiempo, permitan la suficiente ventilación por porosidad. El sistema debe evitar la salida al exterior de líquidos y olores y facilitar la destrucción del cuerpo, aislando totalmente este proceso del medio, por razones sanitarias y de higiene.

Los nichos que se agrupan en bloques de nichos, las fosas, las tumbas, los mausoleos y los panteones deben cumplir los requisitos establecidos en los apartados anteriores de este artículo....

La Dirección Regional de Salud Pública podrá autorizar, para las construcciones funerarias destinadas a inhumaciones, técnicas constructivas diferentes de la obra convencional, siempre que garanticen que se producirá el proceso de descomposición cadavérica y de mineralización de los despojos en condiciones higiénico-sanitarias adecuadas y así se acredite mediante los informes y las pruebas técnicas adecuadas'.

Las dimensiones de los Nichos aparecen perfectamente descritas en el informe, según refiere el arquitecto municipal, y confirma el propio informe del Arquitecto Técnico Sr. Sergio, aportado por la actora con la demanda, es inferior a 2,50 metros, longitud mínima que establece el art. 41, si bien se intenta justificar esta falta de profundidad en lo que autoriza la Guía de Consenso de Sanidad mortuoria y en el sistema de homologación de la Junta de Castilla y León.

4.2 Constatada la falta de compatibilidad entre la dimensión de los Nichos y la normativa referida, ya sea la prevista en el art. 54 del decreto estatal, ya en el art. 41 del Decreto autonómico, y como quiera que en el escrito de recurso de apelación se hace un apartado específico sobre ello, procede analizar si el sistema de drenaje cumpliría con los dispuesto en el art. 41 del decreto de 1998, puesto que la construcción en su conjunto, tanto por las dimensiones como por la técnica constructiva, separaciones o mínimo de zócalo, es absolutamente incompatible, como señala el arquitecto municipal en sus informes, con el decreto de 1974.

Pues bien, aun cuando por el Arquitecto Técnico Sr. Sergio se pretende argumentar que la obra ejecutada no se adosa a los muros de forma directa, que existe cámara de drenaje suficiente y sistema de ventilación, y que la longitud de los Nichos puede ser subsanada, lo cierto es que su informe merece una seria crítica de forma y contenido. En primer lugar, parce necesario recordar cuál es el objeto, finalidad y etiología de la prueba pericial. Pues bien, en la función Judicial, como expresión de ejercicio de la potestad jurisdiccional juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados por las leyes, según las normas de competencia y procedimiento que las mismas establezcan (art. 117.3), en muchas ocasiones se hace preciso, para poder determinar la realidad fáctica e incardinarla en las consecuencia jurídicas de cada supuesto, unos conocimientos específicos, de contenido técnico, científico o artístico, que el Juzgador no tiene por qué tener, o al menos, con el rigor y extensión necesarios. Por ello, la prueba pericial, se constituye así en un medio concreto de actividad probatoria, a través el cual una persona/as, o entidad autorizada, con conocimientos especializados en materias científicas, artísticas, técnicas o prácticas, ajenos al proceso, aporta al mismo esos conocimientos en relación con el objeto del debate y controversia, para que el Juez pueda valor con mayor rigor y conocimientos, los hechos, las circunstancias, adquirir certeza sobre ellos, e interpretar sus consecuencias. El perito es una persona con los conocimientos específicos, y eso legitima y justifica su llamamiento y acceso al proceso. Por ende, la condición personal y profesional, así como los conocimientos específicos, su titulación y formación resultan trascendentes. Y siendo esto así, no se alcanza a entender los treinta primeros folios del informe, donde el arquitecto Técnico, alejándose de su función y de la finalidad de la pericia, se convierte en una suerte de jurista especializado y realiza un análisis crítico de la normativa en juego y cómo debe ser aplicada, asumiendo un rol que no le corresponde y pretendiendo sustituir la labor propia de los operadores jurídicos que intervienen en el proceso (Jueces y Letrados). Además de contener afirmaciones sobre la aplicación de prescripciones sin valor normativo, afirmando la inaplicabilidad de normas jurídicas de rango reglamentario en vigor, por el mero transcurso del tiempo, desconociendo los preceptos que regulan la vigencia de las normas jurídicas, su razonamiento llevaría, en el absurdo, a desconocer instituciones reguladas en cualquier norma en vigor (incluido el Código Civil) simplemente porque las consideramos obsoletas y poco acordes con la realidad actual.

En el aspecto técnico, se limita a transcribir parte de la Memoria descriptiva presentada con la solicitud de legalización y los diversos informes del Arquitecto Municipal (con Titulación de Arquitecto Superior), sobre el que emite opiniones críticas tendentes a negar afirmaciones que se contienen en esos informes, y justificar la posible legalización, pero sin aportar datos objetivos, constatados y justificados, que acrediten el error en el contenido de aquellos, y por ello, desvirtúen el principio de certeza que se les debe atribuir. No niega ni las mediciones del interior de los Nichos, ni la inexistencia del sistema de drenaje que el propio fabricante de los elementos prefabricados utilizados establece, y que fueron objeto de la homologación por la Comunidad Autónoma de Castilla y León, que se pretende hacer valer como argumento por la apelante. Tampoco en cuanto al zócalo, justifica la falta de la medida necesaria y prevista ni por el art. 54 del Decreto de 1974, ni por el fabricante.

Frente a este informe, el Arquitecto Municipal, en el informe de 7 de marzo de 2019, al analizar las alegaciones que en su día efectuó la aquí apelante en el expediente de restauración de la legalidad, tras repasar los distintos incumplimientos en relación con el citado art. 54, al analizar los requisitos exigidos en el art. 41 del Decreto de 1998, y la propia documentación técnica aportada con la memoria Descriptiva, afirma que en la documentación presentada para legalizar las obras, consta la construcción de una cámara de drenaje y gases de 30 cm de sección, situada en la parte posterior del panteón. Sin embargo, la realidad determina que, en lo realmente construido, el fondo interior de los nichos es de 2.40 cm, y la longitud total es de 2,54 cm, frente a los 2,85 cm que especificaban los planos aportados con la Memoria, lo que implica la imposibilidad de una cámara de 30 cm, que es la mínima recomendada por el fabricante para su correcta ventilación. En relación con esta cuestión, en el informe que se adjunta con el escrito de contestación el perito sostiene que: ' En la planta de los nichos dibujada en el plano A2 y presentada en la solicitud de legalización, no aparece la representación de los vuelos de los aleros como intenta hacer creer el informe pericial, porque de haber dibujado los mismos, tendrían que haber representado el muro del cementerio sobre el que vuelan los aleros.' La planta dibuja, en primer lugar, las paredes de la pieza de prefabricada de hormigón y a continuación la fábrica o pared de ladrillo perimetral a los mismos. Así, a escala 1/50, que es la que figura en el piano A2 de la 'legalización de panteón', las dos líneas exteriores que representan la pared perimetral mide 10 cm. Sin embargo, los aleros en la realidad son de aproximadamente 20 cm. El intento del informe de confundir la cámara con los aleros es absurdo, como se puede constatar en el plano A3, donde en la sección 82 aparece representada la supuesta cámara de drenaje posterior y los propios aleros, donde se aprecia que son cosas distintas y donde se constata que el intento del informe pericial de confundir una cosa con la otra sólo es un intento de restar importancia al hecho de que se han alterado los supuestos de hecho que presuntamente Ilegitimasen la actuación 0 son falsificación de los documentos en que se acreditare el fundamento legal de la actuación, agravante al que se alude en el art. 617.2 del Decreto 278/2007, de 4 de diciembre . La cámara, en este documento se representa de 30 cm. Que sumada a los 2,40 m de fondo de los nichos más la pared que separa ambos elementos, se acota un fondo total de 2,85 (planta del plano A2 del documento de legalización). En la sección 82 del plano A3, se acota en esta ocasión el fondo del elemento prefabricado con sus dos paredes delimitadoras en 2,45 y la cámara nuevamente de 30 cm.

Sin embargo, como se ha expuesto en el informe de fecha 7/03/2019, el fondo total exteriores en realidad y en reciente medición de 2,54 cm, porque no tiene cámara de drenaje posterior. Puesto que el fondo interior mide exactamente 2,40 m (como se puede medir en la zona de los columbarios). Este fondo interior de 2,40 corresponde al nicho prefabricado (2,35 m según la documentación del fabricante) y a la fábrica del alzado principal o delantero y sus aplacados y revestimientos (7 cm puesto que hay que tener en cuenta que la medida de 2,40 m interior es hasta el revestimiento interior de la pared posterior, 240-235+2=7 cm), aproximadamente los 10 cm representado en la planta. Si restamos la medida exterior (de 2,54 m) de la interior (2,40 m), la supuesta cámara de 30 cm más las supuestas dos paredes que delimitan la cámara, más los morteros de revestimiento medirían e total 14 cm, cuando en el pianos dibujados en el documento de legalización figuran 40 cm. Por lo tanto los 14 cm que restan de descontar a la medida exterior la medida interior hasta la pared trasera corresponden con una única pared de 10 cm más los morteros de revestimiento interior y exterior de 2 de espesor cada uno, como es habitual teniendo en cuenta lo tosca y la falta de planeidad con que está ejecutada la albañilería. Por alto se afirma que la cámara no existe y que las rejillas de la parte trasera simplemente ventilan el espacio existente entre los nichos y la estructura de cubierta. Ventilación que, además, dicho sea paso, debería contar con filtros de carbono para evitar olores...·. Y continúa señalando el perito, por referencia al informe de la parte recurrente: ' En esta ocasión, consciente de que el ancho total exterior de la construcción es de 2,54 m, intenta justificar una supuesta cámara, esta vez, de 10,5 cm y 12,5 cm, a base de restar espesor a la fábrica de ladrillo, hasta plantear que las paredes de los nichos están ejecutadas con rasillas de 3 cm de espesor olvidando que en la medida interior comprobada de 2,40 m ya incluye: el nicho (235), la fábrica del alzado principal y sus revestimientos (7 cm). Así en los 14 cm restantes (que ya se ha explicado que resultan restar la dimensión exterior de la interior 254- -240) deberían de albergar la cámara, el espesor de ladrillos y los revestimientos (interior y exterior). Hecho insólito. Al absurdo de realizar la albañilería con rasillas de ladrillo de 3 cm de espesor, no existiendo en principio ninguna limitación de espacio que lo justificase, habría que sumar algo aún más absurdo, que sería hacer una pared con ladrillo de 7 cm y el resto con rasillas. Pues que la pared del alzado principal es de 7 cm, como se ha explicado (240-235+2=7). Por eso, se puede afirmar que no existe cámara de drenaje posterior. Aún en el supuesto de que se llegare a defenderse la existencia de cámara ridícula de 4 cm espesor (14 cm, menos 6 cm de dos rasillas, menos 4 cm de dos enfoscados de revestimiento menos 4 cm se recuerda que en el expediente de legalización consta la homologación del fabricante de los nichos prefabricados de hormigón, donde aparece el obligado cumplimiento de la cámara mínima de 30 cm, con la obligatoriedad de además colocarla con chimeneas y filtros. De igual manera, en la homologación del fabricante, también consta una altura mínima de 0,25 de zócalo hasta el primer nicho (35 cm según los reglamentos asturianos), destinados a albergar los rellenos, drenajes y zanja con grava y cal. Una vez más, se incumple el obligado cumplimiento de la homologación del fabricante según consta en el propio documento del expediente de legalización presentado por la parte actora. También, para realizar esta zanja y este relleno para conseguir el zócalo sería necesario demoler la totalidad de la obra, pues los nichos están apretados contra el muro del cementerio y no hay sitio para la zanja y están apoyados sobre una solera sin tener un zócalo necesario por motivos medioambientales y cuya ejecución se realizarla si se hubiesen respetado las prescripciones geométricas de la legislación aplicable. Por lo tanto, la realidad es que existe una única fábrica o pared posterior. Por lo que los elementos prefabricados están apretados contra si cierre y colocados sin zócalo, sin cámara, sin zanja de drenaje y sin posibilidad de realizarlas sin que implique la total demolición de la construcción realizada'.

En definitiva, frente a las afirmaciones genéricas, sin soporte de motivación suficientemente acreditado y con referencias a normas no aplicables, como seguidamente se dirá, que contiene el informe del Sr. Sergio, se alza un informe de técnico con titulación más cualificada, al que se le presume la objetividad propia de quien actúa en un servicio de la Administración, en defensa de interés generales, informe que contiene datos concretos, resultado de mediciones practicadas por el autor, que soportan un razonamiento lógico conforme al cual se concluye que la obra realmente ejecutada no solamente no cumple con los preceptuado en el art. 54 del Decreto 2263/74; sino tampoco en el art. 41 del decreto 72/1998, pero ni si quiera las prescripciones técnicas homologadas del fabricante de los elementos prefabricados utilizados.

Por otro lado, el Arquitecto municipal, que se afirma y ratifica en todos sus informes, manifiesta, como ya refiere la Sentencia apelada, que en la construcción de la demandante no había nada que se pudiera aprovechar, porque había que drenar desde abajo la cimentación y resto de argumentos ya esgrimidos, lo cual incluía a los columbarios que estaban asentados sobre la solera, explicando el perito que si hay que levantar la solera también se tiran los columbario.

A modo de colofón, en cuanto a este apartado se refiere, simplemente referir que el informe que aporta el Arzobispado de Oviedo, en el que soporta el recurso de apelación una serie de afirmaciones sobre la realidad constructiva y los apoyos del panteón, data del 31 de mayo de 2018, es decir, de cuatro meses anterior a la Memoria Descriptiva presentada por la recurrente para legalizar la obra, donde se señala el adosamiento a los muros de cierre, y a los informes del Arquitecto municipal, donde constata ese apoyo sobre los muros perimetrales, y el apoyo de la cubierta sobre ese cerramiento, por lo que poco pueden aportar sobre la situación real a la finalización de la obra.

QUINTO.- SOBRE LA APLICACIÓN DE LA GUIA DE CONSENSO DE SANIDAD MORTUORIA, LA NORMATIVA DE OTRAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS, Y LA RELATIVA A LA LIBERTAD DE MERCADO

Partiendo de lo hasta aquí expuesto, resultan perfectamente aplicables los artículos art. 241.1 del TROTU y correlativo art. 602.1 del ROTU. Interpreta erróneamente la apelante los preceptos citados, en un esfuerzo hermenéutico inocuo. Que el art. 241 haga referencia a un supuesto en el que las obras nunca serían legalizablesex lege, como es el caso en el que concurra una incompatibilidad total entre la obra ejecutada y la clasificación del suelo, no excluye, ni mucho menos, que concurran otras infracciones sectoriales del ordenamiento jurídico que impidan dicha legalización. Por ello, debe acogerse lo que en este punto razona la sentencia apelada. Y así, en la sentencia de esta Sala de 14 de junio de 2016 (Recurso nº 103/16) citada en el escrito de contestación de la Administración demandada, se razona: ' De estos preceptos se deduce, por un lado, que en el art. 241.1 párrafo segundo se establece una presunción legal de ilegalización, a saber, incompatibilidad total entre lo promovido y la clasificación o calificación del suelo en el cual se sitúa. Pero ello no quiere decir que en los demás casos la obra o instalación sea legalizable; y por otro lado, que el art. 244, solo prevé la concesión de la licencia si fuese posible su legalización, y es del caso que ya el Ayuntamiento de Gijón, con fecha 30 de enero de 2014, concedió la licencia de renovación de la terraza condicionándola a la retirada de la estructura metálica que no era legalizable, resolución que también la parte actora, aquí apelante, deja firme y consentida', doctrina aplicable al presente supuesto.

Y esta ilegalización no está condicionada únicamente por la interpretación que se dé al concepto de ampliación del art. 34 del Decreto 72/1998, puesto que como se indicó más arriba, aun cuando se tratasen de meras obras de reforma, las precepciones del art. 41 sobre la construcción de Nichos impedirían, igualmente su legalización.

Los esfuerzos argumentales que se contienen en la demanda y se reproducen en el escrito de apelación, en referencia a la aplicación de la Guía de Consenso sobre sanidad Mortuoria, aprobada por la comisión de Salud Pública de 24 de julio de 2018 del Ministerio de Sanidad, Consumo y Bienestar Social, no pueden tener positiva acogida, asumiendo esta Sala lo que razona la sentencia de instancia en este apartado: 'señalar que tal 'Guía de consenso' no tiene el rango de norma jurídica, ni cuenta con fuerza normativa vinculante, reflejando en su preámbulo la competencia en la materia que recae sobre las comunidades autónomas, y siendo tal documento una mera '(...) guía de consenso sobre cuestiones exclusivamente sanitarias en el ámbito de la sanidad mortuoria, que pudiese ser utilizado como referencia por las Comunidades Autónomas y por la Administración General del Estado a la hora de elaborar o modificar su propia normativa, manteniendo así unos criterios comunes y armonizados. El documento actual es el resultado de trece reuniones del grupo de trabajo de sanidad mortuoria (...)'.

Tal Guía de consenso, no puede sustituir, ni sostener la demandante una aplicación directa de la misma, frente a la normativa reguladora de la materia, constituida por el Decreto 72/1998, y en cuanto a ampliación de cementerios ya existentes a fecha de tal decreto, el decreto 2263/1974.

Tampoco cabe acoger la referencia a la normativa de otra Comunidad autónoma, aun cuando sea la vecina de Castilla y León, puesto que se trata de una materia cuya regulación compete a cada Comunidad Autónoma, de forma que las previsiones que se hagan en la normativa urbanística, o sectorial de dicha comunidad no son aplicables al territorio del Principado. Pero, es más, aun cuando se acogiera esa argumentación, es decir,que los elementos prefabricados estaban homologados por la Junta de Castila y León, la realidad es que en la ejecución de las obras ni siquiera se han respetado las indicaciones del fabricante sobre las que recayó la homologación.

Directamente relacionado con este apartado, procede rechazar, como ya lo hizo la apelada, las referencias al principio de unidad de mercado y los arts. 14 y 139 de la CE, y la Ley 20/2013, de Garantía de la unidad de mercado. No se alcanza a entender qué trascendencia pueden tener el indicado principio y la Ley citada, como tampoco la Directiva de servicios. El preámbulo de la ley 20/2013 señala: 'La unidad de mercado constituye un principio económico esencial para el funcionamiento competitivo de la economía española. El principio de unidad de mercado tiene su reflejo en el artículo 139 de la Constitución que expresamente impide adoptar medidas que directa o indirectamente obstaculicen la libertad de circulación y establecimiento de las personas y la libre circulación de bienes en todo el territorio español.

Sin perjuicio de las competencias que en cada caso corresponden al Estado, las Comunidades Autónomas o las Entidades Locales, con esta Ley se dota de eficacia en todo el territorio nacional a las decisiones tomadas por la autoridad competente de origen, basadas en un criterio de confianza mutua, y se aplican principios comunes como el principio de eficacia en todo el territorio nacional de las actuaciones administrativas en la libre iniciativa económica, lo que implica el reconocimiento implícito de actuaciones de las autoridades competentes de otras Administraciones Públicas. La Ley no tiene como finalidad uniformar los ordenamientos jurídicos puesto que, como ya ha señalado el Tribunal Constitucional en numerosas ocasiones, unidad no significa uniformidad, ya que la misma configuración territorial del Estado español y la existencia de entidades con autonomía política, como son las Comunidades Autónomas, supone una diversidad de regímenes jurídicos.

Para alcanzar la aplicación uniforme de los anteriores principios y el logro de los objetivos perseguidos con esta Ley, se opta por un modelo de refuerzo de la cooperación entre el Estado, las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales. En este sentido, un elemento importante de esta Ley es el aprovechamiento de las estructuras de cooperación existentes para impulsar todo el proceso. Además, se prevé la creación de un Consejo para la Unidad de Mercado como órgano de cooperación administrativa para el seguimiento de la aplicación de esta Ley.

Asimismo, con objeto de mantener los niveles de calidad de los productos y servicios, en la Ley se refuerzan los mecanismos de cooperación y colaboración entre las distintas autoridades competentes para la supervisión de los operadores económicos y se establecen procedimientos de alerta en la cooperación para el control de la provisión de bienes y servicios, para evitar perjuicios sobre la salud o seguridad de las personas o sobre el medio ambiente y facilitar la adopción de las medidas que resulten necesarias. En esta línea, la Ley sigue contribuyendo a mejorar los niveles de calidad y seguridad de los productos y servicios por encima de las exigencias normativas mediante el impulso del uso voluntario de normas de calidad en beneficio último de los consumidores y usuarios'. Seguidamente, el articulado contiene normas tendentes a evitar cualquier obstáculo para la libre competencia y para garantizar la unidad de mercado fundamentada en la libre circulación y establecimiento de los operadores económicos, en la libre circulación de bienes y servicios por todo el territorio español, sin que ninguna autoridad pueda obstaculizarla directa o indirectamente, y en la igualdad de las condiciones básicas de ejercicio de la actividad económica.

Pero aquí no se trata de aplicar normas que restrinjan esa libertad de circulación de mercancías, o que limiten el uso de elementos fabricados en otro territorio o Comunidad Autónoma, o impedir la libertad de empresa, estableciendo condiciones de mercado que limiten esa libre circulación por el hecho de tener la empresa una sede social fuera del territorio de la Comunidad autónoma, sino de aplicar normas sectoriales, referentes a la sanidad mortuoria, que exigen una serie de requisitos técnicos, al margen de quien fabrique o donde se produzca el material empleado para la construcción. Es decir, para nada se limita la libertad de mercado. Lo contrario vendía a suponer, en un absurdo, que si un determinado fabricante decide introducir un producto en el mercado, y es aceptado u homologado por una concreta administración, el resto del territorio venga a modificar o adaptar su normativa, sea cual sea el sector afectado, para permitir que la mercantil en cuestión puede vender dicho producto, lo que, evidentemente, no es de recibo.

SEXTO.- SOBRE EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

Finalmente, en relación al principio de proporcionalidad, además de reiterar lo ya razonado, insistir en que la construcción diseñada y ejecutada, se contemplaba como un todo, un conjunto constructivo de alojamiento funerario, denominado panteón. Y así lo afirma, no solo la Memoria Descriptiva aportada por la apelante con su solicitud de legalización, sino también el propio informe pericial del Sr. Sergio, aportado con la demanda. Por ello, las deficiencias constructivas de ese conjunto le afectan al todo, máxime cuando se concretan en elementos como la cimentación y el drenaje, que exigen una actuación sobre el todo, tal y como describe el arquitecto municipal.

En todo caso, procede citar la doctrina del TS al respecto que se refleja, entre otras en la reciente Sentencia de 15 de junio de 2020 (Recurso 8231/18), que con cita de otras anteriores, afirma: 'También se refiere a la naturaleza de la obligación de reposición de las cosas a su estado anterior contemplada en el art. 118 TRLA la sentencia de 7 de diciembre de 2011 (rec. 6438/2008 ), cuando señala que: ' en contra de lo alegado por la recurrente, la reposición a su anterior estado no es una facultad discrecional de la Administración Hidrológica, sino que se trata de una potestad reglada, de forma tal que cuando no son legalizables las actuaciones realizadas, la consecuencia indefectible debe ser la demolición. Por ello, el término 'podrán' que se recoge en el artículo 118.1 del TRLA para referirse a la demolición de las actuaciones realizadas sin autorización previa, como medio para la restauración de la realidad física alterada, debe interpretarse en el sentido de que la demolición es consecuencia obligada de la imposibilidad de legalización, pues la Administración está obligada a restaurar la realidad física alterada o transformada por medio de la acción ilegal. No tiene posibilidad de optar entre dos o más medios distintos. Por ello, es aplicable la jurisprudencia de esta Sala surgida con motivo de la restauración de la legalidad urbanística, de la que debemos destacar la sentencia de esta Sala de 28 de marzo de 2006 , en que indicamos que 'Esta Sala del Tribunal Supremo, en contra de la referida tesis, ha declarado repetidamente que en los casos de actuaciones contrarias al planeamiento urbanístico es imprescindible restaurar la realidad física alterada o transformada por la acción ilegal, de manera que no existe la posibilidad de optar entre dos o más medios distintos y no es, por tanto, aplicable el principio de proporcionalidad ( Sentencias de 28 de abril de 2000 , 15 de octubre de 2001 , 23 de octubre de 2001 y 2 de octubre de 2002 )'. Y la de 2-10-02 declara: 'En los casos de actuaciones que, como la que se enjuicia, contradicen el planeamiento urbanístico la Administración resulta obligada a restaurar la realidad física alterada o transformada por medio de la acción ilegal. No tiene posibilidad de optar entre dos o más medios distintos (así se declara, por ejemplo, en los mismos casos resueltos en las sentencias de 16 de mayo de 1990 ( 14 y de 3 de diciembre de 1991 ) por lo que no resulta de aplicación el principio de proporcionalidad. La vinculación positiva de la Administración Pública a la Ley ( art. 103.1 (9) CE ) obliga a ésta a respetar la Ley: es decir, a ordenar la demolición'.

Y en la Sentencia de esta misma Sala de 8 de octubre de 2018 (recurso nº 163/18) se decía: ' En esas condiciones en que existe regulación expresa y prohibición del uso apetecido, no cabe oponer principios generales de equidad o proporcionalidad ni proscripción de destrucción de riqueza, ya que tales principios inspiran las normas pero no autorizan a vaciar su aplicación sino exclusivamente a la excepcional posibilidad de modular su eficacia cuando demuestran una grave, evidente y seria perturbación de valores jurídicos, previa ponderación razonada entre el rigor de la norma (o fuerza de la sentencia) y sus consecuencias prácticas.

Sin embargo en el presente caso nos encontramos sencillamente con un exceso unilateral en cuanto al uso apetecido por el apelante que al resultar contrario a la norma tiene como correlato natural su prohibición y restauración de la legalidad urbanística, sin que pueda perderse de vista que la tutela urbanística de usos responde a visiones globales del modelo de ciudad o urbe y de ordenación del territorio, lo que pugna con dispensas o excepciones singulares so pretexto de puros intereses de particulares'.

SÉPTIMO.- COSTAS

Todo lo anterior, lleva a la desestimación del recurso, con expresa imposición de costas a la apelante, en aplicación del art. 139 de la LJCA, fijado un límite máximo de 1000 €.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Felicidad, contra la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Oviedo, dictada el 17 de junio de 2020, en el P.O. 198/2019, por la que se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dña. Felicidad contra la Resolución núm. 92/2019 de la alcaldía de las Regueras de 30 de mayo de 2019, por el que se desestimaba el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de Alcaldía Nº 43/2019 de 15 de marzo de 2019, que ordenaba a la recurrente la demolición de la construcción de seis nuevos nichos y ocho columbarios, todo ello prefabricado, construidos en el actual cementerio de Valsera, dentro del cierre actual (Municipio de Las Regueras) que resulta ilegalizable (expte. DIS/2018/4), siendo la misma conforme a derecho.

Ello con expresa imposición de costas a la apelante, fijando un límite de 1000 €.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el términode TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia la infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si es legislación autonómica.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.