Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 87/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 524/2020 de 10 de Marzo de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 524/2020

SENTENCIA NÚMERO 87/2021

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA MAGISTRADOS:

Dª. MARIA JOSEFA ARTAZA BILBAO

D. JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ

En la Villa de Bilbao, a diez de marzo de dos mil veintiuno.

La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 18 de mayo de 2020 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.º 3 de Donostia / San Sebastián en el recurso contencioso-administrativo número 581/2018.

Son parte:

- APELANTE: OSAKIDETZA - SERVICIO VASCO DE SALUD, representado por el Procurador D. GERMAN ORS SIMON y dirigido por la Letrada Dª. CAROLINA SANTOLAYA QUINTEROS.

- APELADO: Verónica y Hernan, representado por la Procuradora Dª. ARANTZANE GORRIÑOBEASKOA ETXEBARRIA y dirigido por el letrado D. JOSE IGNACIO LARRAÑAGA UGARTE.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por OSAKIDETZA - SERVICIO VASCO DE SALUD recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia .

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación .

TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 09/03/2021, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la Sentencia nº 74-2020 dictada el 18 de mayo por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de los de San Sebastián en el Procedimiento Ordinario nº 581-2018.

SEGUNDO.- La Sentencia de instancia estima parcialmente la demanda de responsabilidad patrimonial que se fundamentaba tanto en la vulneración de la lex artis como en una faceta de la misma, esto es, la ausencia de consentimiento informado, y lo hace, en términos que vamos a dar por reproducidos, tras una pormenorizada exposición de las posiciones de las partes, de la doctrina jurisprudencial y normas de aplicación y, lo que es decisivo, después de valorar muy razonablemente las pruebas periciales practicadas previa fundamentación del porqué se asume el criterio de una de ellas.

En las Apelaciones se reiteran los motivos aducidos en la demanda razonando en su respaldo que la valoración probatoria efectuada en la instancia adolece de errores varios.

TERCERO.- Comenzaremos analizando la Apelación que critica la valoración de la Sentencia respecto del consentimiento informado y para ello previamente es necesario recordar las normas y jurisprudencia atinentes a este objeto del proceso.

Respecto del consentimiento informado, concretamente en cuanto atañe a la desviación procesal, requisitos y consecuencias, la doctrina del Tribunal Supremo se resume como pasamos a exponer.

En la Sentencia de 4 de febrero de 2021-recurso nº 3935/2019 el Tribunal Supremo nos dice:

'CUARTO.- El auto de admisión del recurso plantea, en segundo lugar y como consecuencia de la respuesta al primer aspecto que acabamos de examinar, si la ausencia de tal información supone una infracción de la lex artis, determinante de la correspondiente indemnización.

Tal cuestión ha sido examinada y resuelta por esta Sala en numerosas sentencias en sentido afirmativo, tal es el caso de la sentencia de 29 de junio de 2010 (rec. 4637/2008), según la cual, 'una constante jurisprudencia ( sentencias de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002, 1 de febrero de 2008, recurso de casación 2033/2003, de 22 de octubre de 2009, recurso de casación 710/2008, sentencia de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008) insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la 'lex artis' y revela una manifestación anormal del servicio sanitario.'

Añade dicha sentencia que: 'No solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales como aquí se invoca respecto a la primera intervención. Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entrañaba una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar.'

Por lo demás, tal planteamiento resulta de la propia regulación legal del derecho a la información y de la autonomía del paciente manifestada en el consentimiento informado, regulación que se ha examinado en el anterior fundamento de derecho, y que sujeta toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente al consentimiento libre y voluntario del mismo, previa la correspondiente y adecuada información que le permita adoptar su decisión fundadamente.

En consecuencia, ha de responderse a la cuestión planteada en el auto de admisión, que la ausencia de la referida información constituye una infracción de la lex artis.

En cuanto a la determinación de la indemnización, conviene señalar que tal infracción de la lex artis tiene autonomía propia, en cuanto incide sobre el derecho del paciente a decidir, libremente y con la información adecuada, sobre su sometimiento a la actuación sanitaria, privándole de la oportunidad de optar por el sometimiento o no a la intervención y, en su caso, aquella modalidad que entienda asumible, lo que puede traducirse en una lesión de carácter moral, al margen y con independencia del daño que pueda resultar de la infracción de la lex artis en la realización del acto médico. En este sentido, la sentencia de 2 de enero de 2012 (rec. 6710/2010) se refiere a la Jurisprudencia ya consolidada 'relativa a la naturaleza autónoma y, por tanto, relevante por sí misma, de la infracción del derecho del paciente a conocer y entender los riesgos que asume y las alternativas que tiene a la intervención o tratamiento. Podemos citar la reciente sentencia de esta Sala y Sección de dos de noviembre de dos mil once, recurso de casación 3833/2009, en la que se reitera esta Jurisprudencia:

'b) Que la falta o insuficiencia de la información debida al paciente (a tener por cierta en el caso de autos ante la duda no despejada sobre el cabal cumplimiento de aquella obligación) constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la 'lex artis ad hoc', que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias entre las diversas opciones vitales que se le presentan. Causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente.

O, dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información sólo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria ( sentencias de este Tribunal Supremo, entre otras, de 26 de marzo y 14 de octubre de 2002 , 26 de febrero de 2004 , 14 de diciembre de 2005 , 23 de febrero y 10 de octubre de 2007 , 1 de febrero y 19 de junio de 2008, 30 de septiembre de 2009 y 16 de marzo, 19 y 25 de mayo y 4 de octubre de 2011).''

En el mismo sentido, la ya citada sentencia de 29 de junio de 2010 señala que 'esta Sala viene admitiendo (por todas Sentencia 22 de octubre de 2009, recurso de casación 710/2008, con cita de otras anteriores, reiterada en la de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008) que en determinadas circunstancias la antedicha infracción produce a quien lo padece un daño moral reparable económicamente ante la privación de su capacidad para decidir.

También reitera esta Sala que esa reparación dada la subjetividad que acompaña siempre a ese daño moral es de difícil valoración por el Tribunal, que debe ponderar la cuantía a fijar de un modo estimativo, atendiendo a las circunstancias concurrentes.'

En consecuencia y para completar la respuesta a las cuestiones planteadas en el auto de admisión del recurso, ha de entenderse que dicha infracción de la lex artis es susceptible de determinar el dere lex artischo a la correspondiente indemnización por el daño moral que supone la privación al paciente de la capacidad de decidir fundadamente.

QUINTO.- De acuerdo con todo lo expuesto y dando respuesta a la cuestión de interés casacional planteada en el auto de admisión del recurso, ha de entenderse que: la falta de información al paciente que va a ser intervenido quirúrgicamente del posible riesgo de infección hospitalaria, supone el incumplimiento del deber de obtener el consentimiento informado en las condiciones legalmente establecidas, que la ausencia de la referida información constituye una infracción de la lex artis, que es susceptible de determinar el derecho a la correspondiente indemnización por el daño moral que supone la privación al paciente de la capacidad de decidir fundadamente'.

Por nuestra parte, en resoluciones anteriores, hemos dicho que según los arts. 4, 8 y 10 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica en los supuestos de consentimiento escrito -esto es, en general aquellas actuaciones que supongan riesgos de notoria y previsible repercusión negativa en el paciente- no es necesario una información agotadora, exhaustiva, de todas y cada una de las posibles consecuencias sino que ha de ser la de los riesgos probables en condiciones normales conforme a la experiencia y estado de la ciencia respecto de la intervención concreta de que se trate.

La respuesta a pregunta sobre la forma que debe observar el consentimiento informado ha sido ofrecida también por esta Sala en términos que pasamos a recordar:

'En relación a la exigencia de consentimiento informado escrito, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha evolucionado...

en la sentencia de ... 16 de enero de 2007 (LA LEY 146/2007) (Recurso de Casación n.º 5060/2002... puede leerse que 'por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito'.

En cambio, los últimos pronunciamientos del Tribunal Supremo han acentuado el rigor acerca de la exigencia de que conste el consentimiento informado por escrito. Recoge esta postura la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2012 (LA LEY 176170/2012) (Recurso de casación n.º 5283/2011,...en la que se afirma: '( ) esa conclusión alcanzada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia en la Comunidad Autónoma del Principado de Asturias acerca de la existencia de un consentimiento informado prestado verbalmente por el paciente está en abierta contradicción con el artículo 10.6 de la Ley 14/1.985, de 25 de abril, General de Sanidad, aquí aplicable por razones temporales, y que también cita el motivo del recurso como norma infringida. Tanto ese artículo como el vigente artículo 8.2 de la Ley 41/2.002 (LA LEY 1580/2002), de autonomía del paciente, exigen un 'consentimiento escrito' del usuario para la realización de intervenciones quirúrgicas. Y así lo hemos constatado, por ejemplo, en las sentencias de 25 de junio de 2.012 (LA LEY 91159/2012) (recurso de casación 1.386/2.011 ) y de 26 de marzo de 2.012 (recurso de casación 3.531/2.010 ). Es cierto que esas mismas Leyes prevén algunas excepciones a la regla general comentada de constancia escrita del consentimiento informado, en particular la de no ser posible obtener ese consentimiento por encontrarse en peligro la vida o la integridad física del paciente ( artículos 9.2, párrafo b, de la Ley 41/2.002 (LA LEY 1580/2002)y 10.6, párrafo c, de la Ley 14/1.986 ). Pero lo que en modo alguno se prevé es una excepción a tal regla por ser médico el paciente, o por tener una relación de amistad con los doctores responsables de su caso, como entiende la Sala de instancia '.'

Sobre la necesidad de que el consentimiento sea escrito y sobre el contenido de la información que ha de ofrecerse al paciente la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2015-recurso nº 2326/2013 nos dice que 'efectivamente el consentimiento de ha de ser escrito cuando se trata de una intervención quirúrgica, ex artículo 8.2 de dicha Ley, y la información que ha de proporcionarse al paciente, ha de consistir en la finalidad y naturaleza de la intervención, sus riesgos y sus consecuencias ( artículo 4.1 de la misma Ley )'.

Las consecuencias de la omisión del consentimiento informado por escrito deben ser las previstas por la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2015-recurso nº 2548/2013:

'tal vulneración del derecho a un consentimiento informado constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la lex artis ad hoc, que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan ' . De esta forma, ' causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente; o, dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información solo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria ( sentencias de 2 octubre 2012, recurso de casación núm. 3925/2011 (LA LEY 149159/2012) ó de 20 de noviembre de 2012, recurso de casación núm. 4598/2011 (LA LEY 176181/2012) , con cita en ambos casos de numerosos pronunciamientos anteriores)'.

Basta así con que se produzca un daño a causa de la actividad sanitaria para que independientemente de si se ha ajustado o no a la lex artis surja el daño moral resarcible si no hubo información escrita suficiente y consentimiento escrito del paciente.

En el caso, al no haber habido consentimiento escrito y presentarse el resultado dañoso ha de indemnizarse por esta causa a la apelante.

El quantum indemnizatorio resultante ha de especificarse en los términos que utilizamos en la Sentencia dictada el 17 de junio de 2015-recurso nº 261/2014:

'La Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2012 (rec. 3925/2011 (LA LEY 149159/2012)), recoge: '... ha de tenerse en cuenta que el resarcimiento del daño moral por su carácter afectivo y de pretium doloris, carece de módulos objetivos, lo que conduce a valorarlo en una cifra razonable, que como señala la jurisprudencia, siempre tendrá un cierto componente subjetivo ... debiendo ponderarse todas las circunstancias concurrentes en el caso'...

'En supuestos de inexistencia o insuficiencia de consentimiento informado, hemos fijado indemnizaciones que fluctúan entre los 30.000 y los 60.000 €, y confirmado indemnizaciones mayores otorgadas por las Salas de instancia en función de las circunstancias del caso concreto... las cuantías obedecen a la casuística, en función de las consecuencias lesivas.'.'

Sentado cuanto antecede, en el supuesto en estudio basta con examinar los folios nº 88 y siguientes del expediente para constatar que los padres de la menor no fueron informados por escrito, como resultaba obligado por todo los hasta ahora expuesto, pues no consta su firma en aquellos documentos y esta hubiera sido precisamente la prueba de tal información documentada.

Concurren por lo demás los presupuestos que hemos mencionado para que la omisión del consentimiento genere derecho a la indemnización y, por último, la que el Juzgado ha fijado resulta proporcionada, también de acuerdo con la doctrina jurisprudencial que hemos expuesto.

CUARTO.- Analizaremos a continuación las críticas que se vierten en la adhesión a la Apelación respecto de la valoración de la prueba pericial llevada a cabo en la Sentencia de instancia. Para ello es necesario también en este caso el traer a la vista una serie de importantes consideraciones previas, veamos.

Conforme a reiterada y constante doctrina jurisprudencial cuando la Sentencia apelada haya valorado en conjunto, razonable, proporcionada y objetivamente las pruebas practicadas bajo su inmediación no puede resultar sustituida tal valoración por otra que se limite a determinados pasajes de algunas de aquellas pruebas o que no se funde en criterios técnicos o inteligibles para el ciudadano medio o que sencillamente pretenda sustituir la valoración judicial por una alternativa.

Al respecto debemos recordar el criterio que el Tribunal Supremo mantiene por ejemplo en la Sentencia de 29 de marzo de 1993, entre otras muchas:

'Basta la enunciación de la alegación apelatoria transcrita para comprobar que lo que se pretende en realidad es sobreponer sobre la valoración de la prueba hecha por el Tribunal a quo, la del propio recurrente, intento que necesariamente debe ir conducido al fracaso, pues es reiterada la jurisprudencia de este Tribunal de que la valoración de la prueba es facultad atribuida al Tribunal, sobre la que no puede prevalecer el criterio de la parte, salvo que se justifique por el apelante el error del Tribunal a quo'.

Y criterio que es igualmente seguido por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en las Sentencias, entre otras, de 10 de noviembre-recurso 63-05 y 3 de los mismos mes y año, 1995, recurso, en este último caso, nº 24-05:

'Como ya ha tenido ocasión de expresar esta misma Sala y Sección en sentencias precedentes, en el ámbito de la segunda instancia, en cuanto que la misma implica la revisión de la fundamentación fáctica y jurídica efectuada por un órgano jurisdiccional de la pretensión procesal deducida por una parte, es preciso dejar sentado, como premisa rectora de reexamen de la cuestión debatida, que en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de Instancia, sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial, de la parte apelante, de modo que es necesario acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación, sin que sea suficiente una mera discordancia del juicio valorativo de la prueba practicada determinante de la decisión recurrida. Y ello aparece reforzado en base a que la precitada actividad de valoración de la prueba practicada en la primera instancia, viene avalada por el principio de inmediación a la presencia del propio juzgador sentenciador, que permite apreciar y valorar elementos, indicios y circunstancias que escapan a la mera lectura de la documentación procesal de la actividad probatoria'.

Para analizar la crítica que en el recurso de Apelación se efectúe a la valoración en la instancia de la prueba practicada es imprescindible tener presente que nos encontramos en una materia -la medicina- muy compleja y altamente especializada que exige, salvo aspectos asequibles para el ciudadano medio, que la ilustración del órgano jurisdiccional se lleve a cabo mediante prueba pericial. Se trata así de uno de los ámbitos propios de la prueba pericial ya que como decimos son precisos conocimientos científicos ( art. 335 de la LEC ). Este medio de prueba es así el adecuado y razonablemente imprescindible para trasladar, en términos que permitan su entendimiento y valoración, el conocimiento especializado de los hechos al órgano jurisdiccional y a las propias partes.

Es por eso que cuando la dialéctica argumental del recurso de Apelación tenga por objeto elementos obtenidos de una prueba pericial la posición apelante se ha de fundar bien en razonamientos críticos sobre aspectos asequibles para el ciudadano medio bien en argumentos críticos sobre la valoración pericial derivados de la confrontación con otros elementos del proceso o bien en ambos simultáneamente pero lo que no podrá pretenderse es la mera sustitución por su propio criterio de lo razonado en Sentencia.

A la hora de criticar la valoración que de la prueba pericial se ha efectuado por el órgano jurisdiccional ha de partirse de que ni la LEC ni la LJ le imponen otro sistema que el uso de las reglas de la sana crítica, esto es, como nos dice el Tribunal Supremo en las Sentencias de 6 de octubre de 2010-recurso nº 6413/2008 y 9 de octubre de 2015-recurso nº 3701/2013 entre otras, que la valoración ha de ser razonable, no arbitraria ni conducir a resultados inverosímiles.

Cuando concurren varios informes periciales en el proceso, contradictorios en lo esencial o al menos conducentes a distintos resultados, el órgano jurisdiccional, que carece de conocimientos médicos y por eso precisamente es necesaria la utilización del referido medio de prueba, puede optar motivadamente, pues es perfectamente razonable, por utilizar una de ellas como guía de la solución del caso. Lo que no podrá hacer el órgano jurisdiccional será utilizar criterios puramente médicos para primar a un perito sobre otro puesto que son elementos de conocimiento de los que carece.

Las partes pueden cuestionar la prueba pericial a través de las restantes practicadas, esto es, poniendo de manifiesto el error en que ha podido incurrir el perito cuando el mismo sea evidente para cualquier persona o cuando lo sea para la ciencia médica si así se pone de manifiesto al carecer de respaldo objetivo el criterio pericial o bien porque se demuestre su contrariedad con el criterio médico general.

Y otro elemento importante para la valoración de las pruebas periciales cuando, como es el caso, se concitan informes contradictorios es acudir a la especialidad médica de quienes intervienen en el proceso.

Por especialista, recordemos, entiende el Diccionario de la Real Academia de la Lengua a aquella persona que domina una determinada disciplina y más concretamente, cuando de médicos se trata, se refiere a quienes cuentan con una formación específica en una rama de la medicina.

Este criterio se confirma en las normas que regulan las especialidades en todas las ciencias de la salud y en especial de la medicina, esto es, en el Capítulo III del Título II de la Ley 44-2003 de Ordenación de las Profesiones Sanitarias y en los arts. 15 y siguientes del Real Decreto 183-2008 que desarrolla tal disposición legal.

En estas normas constatamos que tras un largo y complejo período de formación adicional a la de médico la especialidad médica otorga un conocimiento específico y profundo de determinada rama reconocido a través de un título oficial que únicamente puede exhibir quien ha superado la formación correspondiente.

De nada serviría esta regulación y la especialización misma, como premisa inicial, si no es para el reconocimiento público en la rama de que se trate de un grado de sabiduría y preparación superior a quien no ha alcanzado la especialización oficial.

Aplicando al caso en estudio todo este bagaje encuentra la Sala absolutamente razonable y asumible la valoración pericial practicada en la instancia.

De un lado atendiende la Sentencia a un criterio perfectamente asumible, como terminamos de exponer, cual es la especialidad médica del perito que emite el informe que en aquella se acoge.

En segundo lugar, a través de esta pericia describe la Sentencia de forma completa y coherente lo ocurrido respaldándose además con los elementos probatorios que va analizando de modo que las críticas que vierte la apelante se revelan más como alternativas que como crítica propiamente dicha. La posición de la apelante se presenta además como poco consistente en el sentido de no mostrar elementos probatorios concluyentes y diáfanos sino un cúmulo de probabilidades carentes de la suficiente certeza como para alcanzar la condición de indicios de los que se pudiesen inferir conclusiones favorables y la propia parte es consciente de tal debilidad cuando pretende incluso invertir la carga de la prueba siendo así que los datos objetivos ciertos no respaldan su tesis.

Tampoco se puede calificar el supuesto como daño desproporcionado atendiendo a que la propia literatura médica reconoce como un riesgo probable en este tipo de intervenciones la fatal consecuencia.

Desarrollando estas líneas generales, aunque igualmente de forma sintética, la posición apelante se fundamenta de modo principal en que no se habría utilizado en la intervención el, a juicio de la apelante, imprescindible control radiológico y, de modo subsidiario, que aún en el supuesto de haberse empleado el mismo la conculcación de la lex artis vendría de la mano de no haberse valorado adecuadamente, a tiempo, las lesiones arterial y pleural y con ello el resultado fatal no se pudo impedir.

Las tesis de la apelante, principal y subsidiaria, adolecen de diversos aspectos que las convierten en insuficientes para enervar la valoración y conclusión impugnadas, veamos.

Comenzando por la tesis principal, esto es, la ausencia de control radiológico, llama la atención, por una parte, que la apelante no se fundamenta, como sería exigible, en su propia prueba pericial sino que se limita a exponer una serie de aspectos que personalmente valora, faltos pues del necesario conocimiento técnico y de una visión global razonable. Y no se fundamenta en su propia pericial porque en el informe presentado, como recoge la Sentencia, se parte de aceptar que efectivamente aquel control radiológico existió. Pero es más, y es este otro factor que nos conduce a poner en cuestión la pericial actora, y es que la doctora reconoce que se empleó aquella técnica en el momento inicial y que sin embargo como nada se dice intuye que no se habría utilizado ni en la conducción de la guía, ni en la utilización del dilatador ni en la colocación del port-a-cath. No parece, sin embargo, razonable la valoración que la perito ofrece en este punto y es que carece de sentido razonable que se utilice aquel soporte técnico en la actuación inicial y se descarte el empleo del mismo en las sucesivas cuando precisamente es en estas donde en principio su utilización aparece como razonablemente imprescindible.

La pericial actora muestra además otros importantes aspectos que cuestionan seriamente su criterio. Y es que, como dijimos, carece de la especialización necesaria para poder ser considerada experta en el campo en el que nos hallamos, titulación y experiencia de la que goza el perito de la demandada y que nos sirve para poner seriamente el duda aquella otra en aspectos como la utilización de la ecografía, que ella emplea como elemento para criticar la adecuación a la lex artis de la intervención y que sin embargo el especialista y práctico considera innecesaria por su nula utilidad. También se pone de manifiesto la duda sobre la pericial actora cuando el perito de la demandada nos ilustra sobre como aquella ha efectuado una lectura sesgada de la literatura y que esta no confirma precisamente los datos ofrecidos por aquella.

Los porcentajes sobre los riesgos y fracasos en estas intervenciones son ofrecidos por el perito de la demandada en términos razonablemente convincentes.

Y por último también el perito de la demandada critica a la de la contraparte, mejor dicho los datos y conclusiones que ofrece y obtiene respectivamente, en la falta de experiencia hospitalaria de esta última doctora, crítica también razonable y asumible.

Cuando la apelante pone en duda que se utilizase el control radiológico alude también para intentar demostrarlo al contenido de los tres informes que realizados por el cirujano pediátrico que actuó la operación constan en autos ( folios nº 26, 92 y 115 del expediente administrativo ).

Nos dice que deberíamos estar al contenido del primero de ellos porque considera que en esos primeros momentos, los más cercanos al desgraciado siniestro, ha de considerarse que es la sinceridad del autor del informe la que prima y que por ello, al no figurar el control radiológico en el mismo, debe estimarse que no se utilizaron estos medios.

La valoración de este informe que realiza la parte no puede admitirse.

Por una parte haría falta algún informe especializado, psicológico, sobre conducta humana para dar soporte a tal aserto, y no lo hay; es únicamente la valoración de la parte y precisamente por esto puede perfectamente mantenerse este y el criterio contrario. Así, podríamos considerar, que en ese primer momento lo que ha ocurrido es que el nerviosismo, el malestar por tan triste evento -el médico es un ser humano que, como regla general, cuenta con sentimientos propios de tal además de una profunda vocación de servicio hacia el paciente- pudo perfectamente haberlo llevado a redactar un informe con lagunas que ha necesitado después ser objeto de complemento.

La lectura del primer informe, datado en abril de 2016, nos muestra que 'Se fia la vena con guía metálica que mediante control radiológico ...'.

En el informe de 24 de enero de 2017 se refleja que la punción es ecoguiada y la razón nos lleva a inferir que si esa fase inicial es dirigida con soporte ecográfico las subsiguientes, tanto o más complejas, no iban a ser fiadas a la intuición. Pero es más y es que siguiendo la tesis de la apelante, en este momento, casi un año después del informe confeccionado en el momento del siniestro, lo razonable sería que el doctor hubiese comenzado ya a integrar el informe dejando constancia de que se empleó soporte radiológico pero sin embargo nada se dice tampoco.

En el último de los informes ya expresamente se alude al empleo del control radiológico.

Ninguna prueba actora muestra con la nitidez suficiente que no se empleara el soporte radiológico y más bien los indicios y la conclusión conducen a que sí se utilizó. El propio perito de la demandada, especialista y práctico en este campo, así lo confirma.

Los medios de prueba, singularmente los personales, han sido suficientes para que la apelante hubiese podido intentar demostrar lo que pretendía y no habiéndolo hecho ha de soportar las consecuencias de tal falta de prueba.

Para concluir, tampoco la tesis subsidiaria resulta estimada y es que la pericial demandada es también concluyente en este extremo y la sumimos por la especialidad y práctica de su autos, por su contenido, por los medios objetivos en que se funda y por la razonable crítica que efectúa a la pericia actora.

QUINTO.- De acuerdo con los arts. 86 y 139 de la LJ, las costas procesales se imponen a las apelantes y se dará recurso de Casación frente a esta Sentencia.

Ante lo expuesto la Sala

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de Apelación formulados por Osakidetza-Servicio Vasco de Salud contra la Sentencia nº 74-2020 dictada el 18 de mayo por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de los de San Sebastián en el Procedimiento Ordinario nº 581-2018 y, en consecuencia, la confirmamos.

Las apelantes soportará las costas procesales causadas en esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS( artículo 89.1LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 01 0524 20, un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.