Sentencia Administrativo Nº 879/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 743/2011 de 19 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 - 28004

33009710

NIG:28.079.33.3-2011/0178822

Procedimiento Ordinario 743/2011

Demandante:D./Dña. Sebastián y otros 3

PROCURADOR D./Dña. ISABEL COVADONGA JULIA CORUJO

Demandado:SERMAS

NOTIFICACIONES A: PLAZA: CARLOS TRIAS BERTRAN, 0007 C.P.:28020 Madrid (Madrid)

QBE INSURANCE (EUROPE) LIMITED SUCURSAL EN ESPAÑA

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO JOSE ABAJO ABRIL

SENTENCIA Nº 879/2014

Presidente:

Dña. ANA MARIA APARICIO MATEO

Magistrados:

D. RAFAEL SÁNCHEZ JIMÉNEZ

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

Dña. Mª DEL MAR FERNÁNDEZ ROMO

En la Villa de Madrid, a 19 de diciembre de 2014.

Visto el recurso contencioso administrativo número 743/2011 seguido ante la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por don Juan Ignacio , doña Delia , doña Florinda y don Sebastián , representados por la Procuradora doña Isabel Covadonga Juliá Corujo y dirigidos por la Letrado doña Carmen Fernández- Bravo García, contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada en fecha de 14 de julio de 2010.

Ha sido parte demandada la Comunidad de Madrid, representada y dirigida por la Letrado de sus Servicios Jurídicos doña Alicia Pérez Yuste; y codemandada la entidad 'QBE INSURANCE EUROPE LTD. SUCURSAL EN ESPAÑA', representada por el Procurador don Francisco José Abajo Abril y dirigida por la Letrado doña Fátima Gil Ibáñez.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso contencioso administrativo, se reclamó el expediente administrativo y siguiendo los trámites legales se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de Derecho que se consideraron de aplicación y terminó solicitando sentencia en que se declare la responsabilidad patrimonial de la Administración y se la condene a indemnizar a los recurrentes en la cantidad de 58.121,94 euros, más intereses desde la fecha de la reclamación, con expresa imposición de costas a la demandada.

SEGUNDO.-La Administración demandada y 'QBE INSURANCE EUROPE LTD. SUCURSAL EN ESPAÑA' contestaron y se opusieron a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos que invocaron, terminando por solicitar que se dictara sentencia desestimatoria del recurso contencioso administrativo, y pidiendo la codemandada la imposición de costas a la parte actora.

Habiéndose recibido el proceso a prueba, se practicaron los medios probatorios propuestos y admitidos con el resultado que obra en autos, presentando posteriormente las partes sus respectivos escritos de conclusiones.

TERCERO.- Finalizada la tramitación del proceso, se señaló para votación y fallo del recurso el día 10 de diciembre de 2014, continuando el siguiente día 17, en que finalizó.

En la tramitación del proceso se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña FRANCISCA ROSAS CARRION, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-Don Juan Ignacio , doña Delia , doña Florinda y don Sebastián han interpuesto el presente recurso contencioso administrativo contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada en fecha de 14 de julio de 2010, en solicitud de una indemnización de 58.121,94 euros por los daños y perjuicios derivados del fallecimiento de su madre, doña Regina , a consecuencia de la defectuosa asistencia sanitaria que se le dispensó en el Hospital Virgen de la Poveda.

Se afirma en la demanda que doña Regina , de 83 años de edad y delicado estado de salud, fue intervenida de una obstrucción intestinal en el Hospital del Henares en el mes de octubre de 2009. Habiéndosele infectado la herida quirúrgica tuvo que ingresar en el Hospital Virgen de la Poveda el 18 de noviembre. En dicho centro se le cambió el tratamiento anticoagulante, que la paciente seguí desde hacía varios años, administrándosele una dosis de heparina insuficiente. Doña Regina mantenía la bipedestación y durante su estancia estuvo encamada debido a la infección quirúrgica. Mientras permaneció en el Hospital Virgen de la Poveda sufrió varios episodios de empeoramiento de su salud que ocasionaron otros tantos ingresos en el Hospital del Henares y que se resolvieron favorablemente. Sobre las 12 horas de día 22 de febrero, la paciente sufrió una caída durante la maniobra de transferencia desde la cama al sillón geriátrico, debida el incorrecto manejo de la grúa por parte del personal de enfermería, cayendo al suelo y causándose una fractura supracondílea de fémur izquierdo, que fue tratada conservadoramente en el Hospital del Henares mediante la colocación de una férula cruropédica bivalva. Sobre las 14 horas del día 25 de febrero, la paciente sufrió una disnea súbita y empeoramiento de su estado general, entrando rápidamente en situación agónica y falleciendo a las 16,15 horas de ese mismo día por un tromboembolismo pulmonar o por una embolia grasa.

Los recurrentes aducen que el fallecimiento de su madre guarda una relación directa con la fractura de fémur ocasionada por el negligente manejo de la paciente mediante la grúa, que ocasionó su caída al suelo y la fractura del fémur, la cual dio lugar al tromboembolismo o a la embolia grasa que, unida a una insuficiente dosis de heparina y a la falta de coordinación de los servicios médicos, ocasionó su fallecimiento. Por todo ello, reclaman ser indemnizados por el fallecimiento de su madre la cantidad de 58.121,94 euros calculados mediante la aplicación de la resolución de 31 de enero de 2010 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, y que incluye el 20% por daño moral.

La Comunidad de Madrid y la entidad 'QBE INSURANCE EUROPE LTD. SUCURSAL EN ESPAÑA' han solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo, por considerar que la actuación de los servicios públicos sanitarios se ha ajustado a la buena praxis médica.

SEGUNDO.-Conviene recordar que el artículo 106.1 de la Constitución Española dispone que los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tienen derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; esta previsión constitucional tiene su desarrollo normativo en el artículo 139 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en el que se establece: '1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. 2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas (...)'.

Entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2008 se declaraba al respecto que 'la responsabilidad de las Administraciones públicas en nuestro ordenamiento jurídico tiene su base no solo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce el art. 24 de la Constitución , sino también, de modo específico, en el art. 106.2 de la propia Constitución al disponer que los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , que determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado, habiéndose precisado en reiteradísima jurisprudencia que para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta. Tampoco cabe olvidar que en relación con dicha responsabilidad patrimonial es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión aunque, como hemos declarado igualmente en reiteradísimas ocasiones es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido' .

En interpretación de la citada normativa en asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008 - tiene declarado que"(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997 ). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: 'esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar' (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 )".

Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial también viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis' como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002 , con cita de la de 22 de diciembre de 2001 -.

En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba:

'(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)'.

TERCERO.-Tal y como se desprende de los términos en que se ha planteado el debate, y puesto que, frente a lo afirmado por la parte actora, se sostiene de contrario la correcta actuación de los servicios sanitarios, resulta preciso determinar si en este proceso se ha acreditado el defectuoso funcionamiento de dichos servicios y su relación causal con el fallecimiento de doña Regina , para lo cual hemos de examinar los elementos probatorios aportados al proceso y valorarlos en su conjunto y según las reglas de la sana crítica -puesto que en nuestras leyes procesales no rige el principio de prueba tasada-, y aplicando, en su caso, las reglas sobre la carga probatoria establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , conforme al cual corresponde al demandante 'la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda', y corresponde al demandado 'la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'. Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se 'deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

En cualquier caso, el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contiene las reglas generales o principios de carga de la prueba y, como norma reguladora de la sentencia, entra en juego cuando en la misma se estime que no se ha probado un hecho básico, para atribuir las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que le correspondía el 'onus probandi', según las reglas aplicables para su imputación a una u otra parte, pero no cuando se considera que un presupuesto fáctico esencial para la resolución de la litis ha quedado debidamente acreditado mediante cualquier elemento probatorio, sin que, en virtud del principio de adquisición procesal, importe qué parte aportó la prueba.

Aunque nuestras leyes procesales no formulan el citado principio de adquisición procesal, también llamado de comunidad de prueba, el mismo tiene pleno reconocimiento en doctrina jurisprudencial pacífica expresada, entre otras, en las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 31 de enero y 14 de febrero de 2012 , al declarar que :'Probado un hecho resulta indiferente la parte que haya aportado la prueba en virtud del principio de adquisición procesal'. Y lo mismo habían declarado antes las sentencias de la misma Sala del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2008 y de 1 de marzo de 2010 .

Así lo declaraba también la sentencia de 8 de abril de 2013 de la Sala Primera del Tribunal Supremo , al decir que:

'(...) como hemos reiterado en otras ocasiones, en virtud del principio de adquisición procesal, la sentencia impugnada puede valorar todos los elementos probatorios obrantes en las actuaciones (...) al margen de cuál de las partes hubiera aportado el elemento probatorio y de la concreta razón por la que se aportó ( Sentencias de 79/2009, de 4 de febrero y 292/2010, de 6 de mayo )'.

Y antes la sentencia de la misma Sala de 16 de enero de 2011 , al declarar:

'En el caso sucede que el dato fáctico (...) se declara probado, y no importan los elementos de prueba que se hayan tomado en consideración, ni quien los aportó -principio de adquisición procesal-, ni la cantidad ni entidad de los mismos -dosis de prueba-. Tales cuestiones pueden incidir en otros aspectos del derecho probatorio, pero son ajenas a la carga de la prueba, pues el art. 217 LEC no contiene regla alguna valorativa de prueba'.

En definitiva, dicho principio obliga al tribunal a valorar todas las pruebas practicadas con independencia de qué parte las haya aportado al proceso, al considerar que los resultados de la actividad probatoria en su conjunto son comunes para todas las partes, de manera que, a los efectos de acreditar los hechos controvertidos, es irrelevante que los medios probatorios se hayan practicado a instancia de una u otra parte.

De otra parte, en el supuesto de autos parte de las cuestiones litigiosas son eminentemente técnicas, en cuanto pertenece al ámbito de la ciencia médica dilucidar si la asistencia sanitaria fue prestada adecuadamente, si fue acorde con la 'lex artis', es decir, si la paciente fue atendida debida y prontamente y según el estado de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado y empleando los medios diagnósticos y terapéuticos disponibles, y si el resultado final pudo evitarse empleándose medios y procedimientos distintos a los utilizados.

Resulta que, cuando para apreciar y valorar algún punto de hecho de relevancia para resolver la litis, sean necesarios o convenientes conocimientos especiales, se establece, como cauce adecuado para hacerlos llegar al proceso, el de la prueba pericial, estándose en el caso de que los demandantes han aportado al proceso un informe del perito de su designación don Lorenzo , Licenciado en Medicina y Cirugía, Máster en Medicina de Evaluación, en Medicina Forense, y en Psicología Jurídica Y Forense. Por su parte, la entidad 'QBE INSURANCE EUROPE LTD. SUCURSAL EN ESPAÑA' también ha aportado al proceso un informe de la perito de su designación doña Evangelina , Licenciada en Medicina y Cirugía, y Especialista en Medicina Interna y en Neumología.

Dada la importancia de las pruebas periciales médicas en el supuesto litigioso, se ha de señalar que las mismas no justifican, por sí solas ni irrefutablemente, una determinada valoración de la asistencia sanitaria, sino que expresan el juicio o convicción de los peritos con arreglo a los antecedentes que se les han facilitado, por lo que no prevalecen necesariamente sobre otros medios de prueba, ya que no existen reglas generales preestablecidas para valorarlas, salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de los medios probatorios traídos al proceso, aunque es claro que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside en gran medida en la cualificación técnica de los peritos, en su fundamentación y coherencia interna, y en la independencia o lejanía de los peritos respecto a los intereses de las partes.

Se ha de señalar que en el expediente administrativo también obra informe de la Inspección Sanitaria, emitido con fecha de 31 de enero de 2012, por la Médico Inspectora doña Melisa . Y aunque es cierto que dicho informe no ha sido traído al proceso como prueba pericial, también lo es que el mismo ha de ser ponderado como elemento de juicio en la valoración conjunta de la prueba, derivándose su fuerza de convicción, además de por su motivación y coherencia, de la circunstancia de que la Inspección Médica informa con criterios de profesionalidad, objetividad, e imparcialidad respecto del caso y de las partes.

Diremos, por último, que en la valoración de la prueba también se ha de tener en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico o de la conducta desencadenante del daño, declarada en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 y 15 de febrero de 2006 , 7 de mayo de 2007 y de 10 de junio de 2008 , en la que, con cita de las anteriores, se recogía que:

'B) La valoración del nexo de causalidad exige ponderar que el resultado dañoso sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente, valorada conforme a las circunstancias que el buen sentido impone en cada caso y que permite eliminar todas aquellas hipótesis lejanas o muy lejanas al nexo causal so pena de conducir a un resultado incomprensible o absurdo, ajeno al principio de culpa. La imputación objetiva al recurrente -o atribución del resultado, quaestio iuris [cuestión jurídica] revisable en casación en el ámbito de la aplicación del art. 1902 CC no puede llevar a apreciar una responsabilidad derivada de unos actos médicos sin más fundamento que ser anteriores en el tiempo y constituir eslabones en el curso de los acontecimientos cuando no podía preverse racionalmente el resultado final producido, ni a cuestionar el diagnóstico inicial del paciente si el reproche se realiza exclusivamente fundándose en la evolución posterior y, por ende, infringiendo la prohibición de regreso que imponen los topoi [leyes] del razonamiento práctico'.

CUARTO.-De la historia clínica resulta que doña Regina , de 83 años de edad, padecía múltiples patologías, entre ellas, insuficiencia cardíaca, fibrilación auricular crónica, antecedentes de infarto del miocardio, diverticulosis colónica intervenida, hernia de hiato gigante, bronquitis crónica, osteoartrosis grave, embolectomía de arterias ilíacas, histerectomía y doble anexectomía, accidente cerebrovascular y datos de isquemia crónica cerebral.

Con motivo de una intervención de obstrucción intestinal padeció infección de la herida quirúrgica y dehiscencia de sutura, por lo que fue ingresada en el Hospital Virgen de la Poveda, para continuación de cuidados de la herida quirúrgica, que fue evolucionado favorablemente.

A su ingreso, la paciente era dependiente para las actividades de la vida diaria pero mantenía la bipedestación, por lo que necesitaba ser manejada con una grúa para poder pasar de la cama al sillón, que era el nivel de vida que tenía, el cual se mantuvo durante toda su estancia en el hospital, si bien en los últimos días comenzó un tratamiento de rehabilitación.

Doña Regina estaba crónicamente anticoagulada desde hacía nueve años, y durante su estancia en el Hospital Virgen de la Poveda padeció complicaciones relacionadas con la misma, como anemización con hemorragia digestiva y necesidad de transfusiones. que fueron tratadas en el Hospital del Henares, que recomendó una dosis de Clexane 80 mg/día o 40 mg/12 horas, que en el Hospital Virgen de la Poveda se sustituyó por Fraxiparina 0,6.

Dado que los recurrentes afirman la existencia de una relación directa entre la fractura del fémur y el fallecimiento de su madre, la primera de las cuestiones litigiosas que se han de resolver es si el día 22 de febrero de 2010 el personal de enfermería manejó correctamente, o no, la grúa para transferir a la paciente, que acababa de hacer rehabilitación, desde una silla de ruedas al sillón geriátrico.

En la demanda se argumenta que, habiéndose colocado un arnés, no es creíble la descripción de los hechos en el registro de caídas -folios 148 y 149 del expediente-, porque no coincide con las lesiones ocasionadas, al ser el fémur el hueso más duro del cuerpo humano, y que resulta contradictoria con el informe del traslado al Hospital del Henares -folios 150 y 151- donde se hace constar que la paciente cayó con la rodilla izquierda en flexión.

Sin perjuicio de señalar que las dos descripciones no resultan tan incompatibles como pudiera parecer en un primer momento, porque en el informe del traslado no se afirma que la rodilla de la paciente hubiera tocado el suelo, y porque dicho informe fue suscrito por un especialista en Medicina Interna que no estuvo presente cuando se produjo la caída, se está en el caso de que la Médico Inspectora, doña Melisa , descarta en su informe que la caída durante la transferencia de la paciente con ayuda de una grúa bipedestadora se hubiera debido a una actuación negligente del personal de enfermería; al efecto comenta que, tras haber evaluado el video explicativo solicitado como información adicional, ha llegado a la conclusión de que la caída resulta compatible con un accidente, y que considera admisible que los hechos hubieran ocurrido tal y como se describieron en la hoja de registro de caídas, es decir, que al haber dejado la paciente de apoyar los brazos se resbalara por el arnés sin llegar a tocar el suelo.

Sin embargo, el DVD explicativo del procedimiento de transferencia y simulación de la caída sufrida por Regina , no ha sido remitido a los autos, por lo que, ni las partes lo han conocido, ni esta Sala puede valorarlo, y ha de señalarse que la tesis sostenida por la Médico Inspectora se ha rebatido ampliamente en el informe del doctor Lorenzo , perito designado por los recurrentes, que considera que la fractura se debió a una transferencia negligente porque, según su dilatada experiencia hospitalaria, no es posible que la paciente se saliera del arnés al levantar los brazos, salvo que aquel estuviera mal colocado y que, al estar poco fijado, fuera el propio arnés el que le levantara los brazos a la paciente, que habría tenido que ser más estrecha de hombros que de tórax, señalando que tampoco es creíble que se necesitaran dos profesionales para movilizarla, si es que se estaba utilizando una grúa. En la diligencia de ratificación y aclaración de su informe, el perito explicó que había hecho la Carrera de Medicina trabajando como auxiliar de clínica y que había utilizado muchas grúas, describió los diferentes tipos de arneses, aunque se ignora cuál fue el utilizado, e insistió en que no es posible salirse del arnés levantando los brazos, salvo que el mismo no esté bien fijado.

Estas conclusiones periciales, muy coherentes y motivadas, no resultan frontal ni claramente discutidas en la prueba pericial practicada a instancia de 'QBE INSURANCE EUROPE LTD. SUCURSAL EN ESPAÑA'; más bien las apoya, porque la doctora Evangelina , teniendo en cuenta el tipo de fractura, considera plausible que la paciente diera con la rodilla en el suelo, y considera probable que ello se hubiera debido a algún mal funcionamiento en el manejo de la grúa, sin que la paciente se llegara a caer del todo, pero golpeándose en la rodilla.

Con base en lo anterior, la Sala considera acreditado que, cuando menos, se produjo una insuficiente atención por parte del personal de enfermería durante la realización del traspaso de la paciente con la grúa, porque ni el Hospital Virgen de la Poveda ni la Inspección Sanitaria han ofrecido una explicación detallada y suficiente de cómo acontecieron los hechos, hasta el punto de que se ignora qué tipo de arnés se utilizó, no siendo razonable pensar que la paciente su hubiera caído de haber estado correctamente fijado el arnés; además, ambos peritos de parte atribuyen la caída, con mayor o menor grado de probabilidad, al inadecuado manejo de la grúa, a lo que se agrega que, en el caso de que la paciente padeciera osteoporosis, la maniobra habría debido ser extremadamente cuidadosa, dado que en ese caso habría sido mayor el riesgo de fracturas patológicas.

La siguiente cuestión litigiosa que ha de resolverse en la presente resolución es si la fractura supracondílea del fémur ha de considerarse, o no, patológica.

La Inspectora Médica también explica en su informe el resultado de la fractura sin que la paciente hubiera llegado a tocar el suelo, en el contexto de fracturas patológicas, producidas por traumatismos de baja energía en un área de debilidad del hueso, por una anormalidad preexistente que condiciona una arquitectura y densidad desvirtuadas, y que ocurren durante actividades normales o traumas menores por existir condiciones asociadas, de las que la más frecuenta es la osteoporosis, que consideró probable que padeciera doña Regina atendida su avanzada edad de 83 años.

Esta tesis la apoya, aunque con matices, el informe pericial de la doctora Evangelina que, partiendo de la hipótesis de que la paciente se golpeó en la rodilla al caer, argumenta que ese tipo de golpe no suele producir más que un traumatismo, pero en personas con patología subyacente, inmovilizadas durante mucho tiempo, la osteoporosis es un factor que favorece las fracturas ante traumatismos de no mucha intensidad, de manera que concluye que, si doña Regina no hubiera tenido osteoporosis, es muy probable que la fractura no se hubiera producido.

Sin embargo, el informe del doctor Lorenzo arroja dudas sobre la cuestión que no permiten que la Sala de por probado el hecho de la fractura patológica porque, aunque se desconozca cuál fue la intensidad del golpe en la rodilla, el lugar donde se produjo la fractura, por encima de la misma, hace pensar en que se necesitó una energía directa y con un grado de fuerza importante y descarta su producción por un mecanismo de torsión, y ello sin perjuicio de que, como el citado perito indica, la osteoporosis de la paciente no apareció en la historia clínica hasta el informe final del fallecimiento, y no consta que doña Regina siguiera algún tratamiento para esa enfermedad, además de que, cuando se describió la fractura no se hizo referencia a un hueso osteoporótico.

Sin embargo, la valoración conjunta y racional de la prueba practicada en este proceso no permite concluir que se haya probado la existencia de relación causal entre la fractura supracondílea del fémur izquierdo y el fallecimiento de doña Regina , fundamentalmente porque, al no haberse efectuado autopsia, se ignora la causa de la muerte, lo que nos sitúa en un plano hipotético que no ha sido posible despejar.

Es cierto que en el informe de alta figuran como causas probables del fallecimiento un tromboembolismo pulmonar masivo o una embolia grasa, pero también lo es que el facultativo que lo firmó, el doctor Constantino , especialista en Medicina Interna que trató a la paciente en el Hospital Virgen de la Poveda, informó que la causa de la muerte se desconocía con certeza, ya que la familia rechazó la necropsia cuando se les ofreció, por lo que en su informe de alta propuso como diagnósticos las causas más probables de la defunción en su opinión profesional y a tenor de la clínica que presentó la paciente y de los antecedentes previos, pero se trataba de un diagnóstico de presunción y nunca de certeza -según resulta del informe que dirigió a la Médico Inspectora y que obra a los folios 225 y 226 del expediente administrativo-.

El perito designado por la parte actora ha hecho referencia en su informe a que la inmovilización secundaria la fractura es causa suficiente para que se produzca el tromboembolismo pulmonar, y que clínicamente no se produjo ninguna otra circunstancia capaz de ser el origen de tromboembolismo, agravado por el hecho de que la dosis de heparina era insuficiente y no se modificó al constatarlo.

Sin embargo, esta tesis hace abstracción del hecho, muy relevante y constante durante todo el ingreso de la paciente en el Hospital Virgen de la Poveda, de que doña Regina seguía un régimen de vida cama-sillón, que se le había prescrito antes y después de la caída, por lo que su inmovilización no fue secundaria a la fractura, al venir previamente determinada por sus múltiples afecciones, en especial las relativas a la herida quirúrgica, a lo que ha de añadirse que la insuficiente anticoagulación ha sido discutida por la doctora Evangelina , que la ha considerado adecuada, con el argumento de que la dosis recomendada por el Hospital del Henares en las diferentes ocasiones en las que trató a la paciente, es equivalente a la Fraxiparina 0,6, por lo que no cabe considerar probada la insuficiencia del tratamiento anticoagulante.

El doctor Lorenzo se inclina, no obstante, por la embolia grasa como causa del fallecimiento de la paciente, al considerarla que es más frecuente en fracturas cuando no encuentran otras causas que lo expliquen. No obstante, aunque el informe de la Médico Inspectora recoge que en su génesis intervienen factores traumáticos, como son las fracturas únicas de huesos largos o fracturas múltiples de huesos largos y pelvis, también indica que puede derivarse asimismo de causas no traumáticas, por lo que, en la hipótesis de que la embolia grasa hubiese sido la causa del fallecimiento, tampoco es posible atribuirla con certeza a la fractura del fémur.

Las conclusiones del perito de la parte actora no las confirma el informe de la Inspección Sanitaria: la Médico Inspectora considera que el tromboembolismo pulmonar o la embolia grasa son admisibles como causa de la muerte, tanto por la presencia del cuadro agudo de disnea, insuficiencia respiratoria e inestabilidad hemodinámica, como por la presencia de factores de riesgo, añadiendo que el tromboembolismo pulmonar podría estar relacionado con los antecedentes de accidente cerebrovascular, la fibrilación auricular y la inmovilización prolongada, y que la embolia grasa estaría apoyada por la presencia de una fractura de huesos largos que se relaciona con el embolismo graso, pero no atribuye el fallecimiento de la paciente a ninguna de esas causas en especial por cuanto que se desconoce la causa concreta de la muerte al no haberse practicado la autopsia.

El similar sentido se pronuncia la doctora Evangelina , que es Especialista en Medicina Interna, y que sostiene que las múltiples patologías de la paciente determinaban que su situación fuera tan límite que cualquier pequeña complicación podría causar su fallecimiento, a lo que añade que el día que doña Regina falleció tenía en la radiografía de tórax una atelectasia del pulmón derecho, que también podría haber sido la causa de la muerte, aunque la misma no se conoce con certeza, por lo que no se puede saber si se ocasionó por atelectasia, por una embolia grasa o por una embolia pulmonar a pesar de la anticoagulación, que esta perito considera adecuada.

Ya se ha explicado anteriormente que la jurisprudencia ha modulado el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, y que la Administración no asume cualquier daño derivado del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, siendo erróneo sustentar la responsabilidad de la Administración en la mera existencia del daño, ya que en la medicina curativa la obligación administrativa es de medios, no de resultado, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa de una auténtica infracción de la 'lex artis', pero no aquella que no haya podido ser evitada con la aplicación tempestiva y adecuada de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en el momento en que se ha dispensado la prestación.

Pues bien, en el presente caso no es posible dirimir las discrepancias entre los informes del perito de la parte actora, por un lado, y el de la perito de la codemandada y el del inspección sanitaria, por otro, a favor del emitido por designado por la parte demandante, porque consideramos que éste no está dotado de mayor fuerza de convicción ni por su rigor científico y coherencia interna de sus argumentos, ni por la titulación de su autor, que no presupone mayor grado de conocimiento técnico sobre la materia objeto de la pericia, de manera que, una vez apreciado en su conjunto el material probatorio aportado al proceso, consideramos que, no ha quedado acreditada en este caso la relación de causalidad entre la fractura y el fallecimiento de doña Regina que se afirma en la demanda, ya que no se ha probado que la causa del fallecimiento hubiera sido la embolia grasa -que, como ha dicho la Inspectora Médica, puede también tener un origen no traumático-. La Sala descarta la atelectasia como causa del fallecimiento, porque no ha sido considerada ni por el perito de los recurrentes ni por la Médico Inspectora, pero no cabe excluir que la paciente hubiera fallecido por un tromboembolismo pulmonar, que se sitúa en el mismo plano de posibilidad que la embolia grasa, y que no cabe imputar con certeza a la fractura supracondílea de fémur, dada la situación de previa inmovilidad de la paciente y la falta de prueba de la insuficiencia del tratamiento anticoagulante.

Así las cosas, es la parte actora la que debe asumir las consecuencias de la falta de prueba de la relación de causalidad directa entre la fractura y el fallecimiento de doña Regina , pues así resulta de las reglas sobre la distribución de la carga probatoria establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Cumple significar, por último, que aunque se haya apreciado infracción de la 'lex artis' en la trasferencia de la paciente al sillón y que ello tuvo como resultado la fractura del fémur, conforme a lo dispuesto en el artículo 33.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, no resulta procedente acordar indemnización por dicho resultado lesivo, ya que excede de la 'causa petendi', habida cuenta de que los recurrentes únicamente han reclamado ser indemnizados por el fallecimiento de su madre.

De todo lo anterior se sigue la conclusión de no resultar procedente la estimación del presente recurso contencioso administrativo, al no haberse desvirtuado en el proceso los fundamentos de la actuación administrativa impugnada.

QUINTO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de esta Jurisdicción , no ha lugar a formular condena al pago de las costas procesales, por cuanto que, al haberse acogido parte de los motivos de impugnación planteados en el recurso contencioso administrativo, no se está en el caso de haberse rechazado todas las pretensiones de fondo deducidas en la demanda.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Juan Ignacio , doña Delia , doña Florinda y don Sebastián contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada en fecha de 14 de julio de 2010, a que el proceso se refiere, sin formular condena en costas.

Notifíquese a la partes la presente resolución con indicación de que no procede interponer contra la misma recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 86 de la Ley de esta Jurisdicción .

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.