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Última revisión
03/02/2022
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 892/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 519/2019 de 02 de Noviembre de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 02 de Noviembre de 2021
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: VAZQUEZ CASTELLANOS, MARIA DEL CAMINO
Nº de sentencia: 892/2021
Núm. Cendoj: 28079330102021100843
Núm. Ecli: ES:TSJM:2021:12513
Núm. Roj: STSJ M 12513:2021
Encabezamiento
Sala de lo Contencioso-Administrativo
C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33009750
PROCURADOR D./Dña. OLGA CATALINA RODRIGUEZ HERRANZ
LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA
ZURICH INSURANCE PLC
PROCURADOR D./Dña. MARIA ESTHER CENTOIRA PARRONDO
Perito:
__________________________________
En la Villa de Madrid, a 2 de noviembre de 2021.
Ha sido parte demandada la
Antecedentes
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª. del Camino Vázquez Castellanos, quien expresa el parecer de la Sección.
Fundamentos
Dicha resolución desestimó la reclamación por ella formulada por considerar, en primer lugar, que la acción habría sido iniciada extemporáneamente habida cuenta de que, desde que el alcance de las escuelas quedó determinado habría transcurrido más de un año.
No obstante, en atención a los informes técnicos incorporados al expediente administrativo, también analiza dicha resolución la praxis concluyendo que las pruebas aportadas al expediente así como la historia clínica de la reclamante y de su hijo, no permitían concluir que la atención sanitaria prestada con motivo de su embarazo y el posterior parto y nacimiento de su hijo, hubiera sido contraria a la buena praxis.
Es por ello que la actora dedica una buena parte de la argumentación de su demanda a combatir, en primer lugar, la declaración de prescripción de la acción a través de una extensa argumentación a través de la cual pretende obtener una declaración favorable a la ausencia de prescripción. A su vez, también combate la declarada buena praxis que, no obstante la afirmada prescripción, realiza la resolución recurrida mediante un minucioso análisis de los datos que ha considerado relevantes, no solamente en función de lo que considera la omisión de determinados medios originales en relación con las imágenes ecográficas, sino, en definitiva, en relación con el control de embarazo y posterior parto.
Refiere la actora en su escrito de demanda su argumentación en relación con aplicación al caso de la doctrina del daño desproporcionado así como la aplicación de las reglas de la carga de la prueba.
La Comunidad de Madrid expresa en su escrito de contestación que se ratifica íntegramente en el contenido de la resolución recurrida por considerar plenamente correcta la argumentación que declara la prescripción; cita la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2010 cuyo texto, en parte, transcribe, y reitera que en el presente caso una cosa son las secuelas y otras los padecimientos. Las primeras quedaron definidas el 1 de febrero de 2013, o el 14 de octubre de 2013, como señala la resolución recurrida. En relación con las diligencias preliminares, considera que el pleito civil era manifiestamente improcedente y que la historia clínica se puede obtener en el expediente de responsabilidad patrimonial.
En cuanto al fondo del asunto también se remite al fundamento de derecho quinto de la resolución recurrida, basado en tres informes: el del jefe de sección de Ginecología de la Unidad de Fisiopatología Fetal del HOSPITAL000, en el de la inspección médica y en una pericial de 19 de octubre de 2017, que concluyen que no hay vulneracion de la lex artis.
Zurich Insurance PLC sucursal en España, también sostiene que la acción ejercitada, en el momento de su ejercicio, se encontraba prescrita habida cuenta de que se interpuso en agosto de 2016, y, sin embargo, la atención objeto de reproche es la asistencia prestada durante la gestación que concluyó con el parto que tuvo lugar el día NUM000 de 2012. El niño fue dado de alta por el Servicio de Neonatología donde, conforme establece la historia clínica, el día 1 de febrero de 2013, quedó determinado el alcance de las secuelas.
Considera que ninguna relevancia tiene la declaración de incapacidad ni tampoco las diligencias preliminares cuya solicitud considera que era claramente improcedente ya que lo que se solicitó no fue una copia de la historia clínica, acción permitida por el artículo 245LEC con amparo en la Ley de Autonomía del Paciente, sino que se solicitó la historia clínica original, que fue denegada por el Juzgado y reiterado por la Audiencia Provincial de Madrid, lo que da muestra de lo improcedente de la acción entablada ante la jurisdicción civil.
En relación con la responsabilidad patrimonial de la administración considera que no concurren los requisitos exigidos y que el daño alegado adolece de la nota de antijuridicidad.
Dicha resolución desestimó la reclamación al considerar prescrito el derecho a reclamar y, en todo caso, por no haberse acreditado la existencia de mala praxis en la atención sanitaria dispensada. Pone de relieve los motivos en los que se basa la reclamación formulada cuando afirma que se ha producido una defectuosa asistencia sanitaria; también relata los datos que se derivan de la documentación clínica que obra en el expediente y de la historia clínica de la paciente:
- el 14 de junio de 2012 la reclamante acudió al DIRECCION000 por gestación por fecundación in vitro con donante de ovocitos y se le hizo una ecografía obstétrica del primer trimestre, nivel básico.
- Las ecografías de 16 de julio de 2012, del primer trimestre y nivel básico resultó normal. La de 6 de septiembre de 2012, del segundo trimestre, morfológica de la semana 20, evidenció que la gestación correspondía con 20+0 semanas, el estudio Doppler es normal. No se aprecian defectos morfológicos, si bien no pueden descartarse los que no tienen expresión ecográfica o se presentan de forma tardía.
- El 29 de noviembre de 2012 se le realizó una ecografía que reveló un percentil 10-25. Se solicitó eco Doppler en la Unidad de Fisiopatología Fetal del Hospital.
- El 3 de diciembre de 2012, se le hizo la ecografía de la que resultó: amenorrea 32+1 semanas. Estática y actitud fetal: gestación única, en situación longitudinal, cefálica. Movimientos fetales y cardíacos positivos. El líquido amniótico es normal. Feto pequeño para la edad gestacional. Estudio doppler normal. Se le citó para nuevo control en dos semanas.
- El NUM000 de 2012 se le realizó la última ecografía obstétrica, del segundo trimestre, morfológica de la semana 20. De la exploración resultó: Biometría acorde a 32+4 semanas. Peso fetal estimado: 1.833 g. El líquido amniótico disminuido. Morfología fetal: no se aprecian anomalías anatómicas. Diagnóstico: gestación que corresponde con 32+4 semanas. Oligomanios leve. Signos de fracaso cardiaco. Doppler patológico (flujo reverso en AU, vasodilatación cerebral). Feto CIR [Crecimiento Intrauterino Retardado]. Se remite al HOSPITAL001 para extracción fetal.
- En el informe de alta 1 de febrero de 2013 del Servicio de Neonatología de HOSPITAL001.
- El parto fue por cesárea urgente por bradicardia fetal y datos ecográficos compatibles con hidrops y CIR.
- El informe de alta del recién nacido describe: 'Hallazgos al ingreso: Peso: 1712 gr. (p 10-20) considerando hidrops fetal (Posible C1R). Longitud: 40 cm (P10-25). Perímetro cefálico: 30 cm. (P25). 1. Recién nacido pretérmino de peso adecuado para su edad gestacional. 2. Hidrops fetal. Sospecha de infección connatal. 3. Asfixia perinatal. Hallazgos durante su estancia: 4. Depresión respiratoria. 5. Insuficiencia cardíaca. 6. Hemorragia intraventricular. Infarto hemorrágico. 7. Hidrocefalia posthemorrágica. Leucomalacia periventricular quística extensa. 8. Hemorragia retiniana. 9. Hematoma suprarrenal izquierdo. 10. Coagulopatia/Fallo hepático. 11. Infección por VRS. Diagnósticos y técnicas especiales: 1. Recién nacido pretérmino de peso adecuado para su edad gestacional. (Hidrops, posible CIR). 2. Hidrops fetal. Sospecha de infección connatal. 3. Asfixia perinatal. 4. Depresión neonatal inmediata. 5. Insuficiencia cardíaca transitoria. 6. Hemorragia intraventricular. Infarto hemorrágico. 7. Hidrocefalia posthemorrágica. Leucomalacia periventricular quística. 8. Hemorragia retiniana. Palidez papilar. 9. Coagulopatia y plaquetopenia I Fallo hepático. 10. Colestasis. 11. Infección por VRS'.
- El menor acudió a revisiones en Neurología, Oftalmología y Otorrinolaringología y siguió tratamiento rehabilitador.
- El 6 de agosto de 2013 inició Síndrome de DIRECCION001. En la visita al Neurólogo de 11 de septiembre de 2013 se hizo constar que había sido diagnosticado recientemente en Otorrinolaringología de sordera profunda pendiente de implantes cocleares. En el juicio clínico figura: 'Afectación motriz. Monoparesia incompleta miembro superior izquierdo. Afectación visual y auditiva severa. Sdr. de DIRECCION001 con buen control'.
- En la revisión de 16 de febrero de 2016 cuenta con tres años y un mes de edad y figura como diagnóstico previo: DIRECCION002 y DIRECCION003 multiquistica residual. Afectación auditiva y visual moderada.
- Las Diligencias Preliminares 1566/2013 incoadas por el Juzgado de la Instancia n° 89 de los de Madrid, finalizaron por Auto de 14 de marzo de 2014, recurrido en apelación y desestimado por la Audiencia Provincial de Madrid por Auto de 23 de julio de 2015.
También expresa la resolución recurrida que la Inspección Sanitaria emitió informe el 10 de enero de 2017 que concluyó que la atención prestada por el HOSPITAL002 fue correcta y ajustada a la lex artis.
Con esa misma fecha (10 de enero de 2017) la reclamante presentó escrito al que acompañó las ecografías de 16 de julio, 25 de octubre, 29 de noviembre y de NUM000 de 2012, indicó que se le practicaron tres ecografías Doppler -en la semana 30, 31 y 33+2- que no le fueron entregadas, que han de solicitarse al DIRECCION000 y que en las mismas se puede observar el daño cerebral del feto.
El 6 de febrero de 2017 el médico inspector manifestó que las imágenes aportadas, al ser fotocopias, carecían de la nitidez mínima para poder ser valoradas por lo que mantenía el criterio expresado en su informe de 10 de enero de 2017.
El 17 de noviembre de 2017 el médico inspector, en contestación a la solicitud del órgano instructor para que aclarara si el hecho de no haber recogido muestras para la confirmación del chancro sifilítico como causa de la lesión vulvar repercutió en el cuadro que posteriormente se desarrolló, manifestó que el no haber recogido muestras 'no ha tenido trascendencia en la evolución del proceso que ha motivado la presente reclamación, reafirmándome en la conclusión que la asistencia sanitaria fue correcta'.
Por último, obra incorporado al expediente administrativo el informe pericial de 19 de octubre de 2017, emitido por médico especialista en Ginecología y Obstetricia a instancias de la compañía de seguros del Servicio Madrileño de Salud, que concluye que la paciente fue atendida durante el embarazo y parto de forma acorde a la lex artis ad hoc.
En el cuarto de sus fundamentos de derecho analiza la resolución recurrida si la reclamación fue efectuada en tiempo, citando lo dispuesto en el artículo 142.5 de la Ley 301/992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y el artículo 4.2 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, aplicables al presente procedimiento de conformidad con lo establecido en la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, que establecen que '
Cita el principio de seguridad jurídica reconocido en el artículo 9.3 de la Constitución Española, y la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2013 (recurso 4606/2012), que, respecto de la determinación del dies a quo para el cómputo del plazo de
Los razonamientos expresados en dicha resolución, que conducen a la apreciación de la extemporalidad de la reclamación efectuada, son del siguiente tenor:
'Para dilucidar el carácter extemporáneo o no de la reclamación planteada resulta procedente reseñar que la actuación médica que motiva la reclamación viene constituida por la prestada en el embarazo de la demandante, cuyo parto tuvo lugar el NUM000 de 2012.
A su vez, el hijo de la reclamante fue dado de alta del HOSPITAL001 el 1 de febrero de 2013, quedando perfectamente determinado el daño en la referida fecha, tal y como se constata a la vista del informe de alta en el que se recogen los diagnósticos del niño.
Por tanto, desde el 1 de febrero de 2013 el daño reclamado se encontraba perfectamente determinado.
Teniendo en cuenta que la reclamación de responsabilidad patrimonial se ha interpuesto el 1 de agosto de 2016, es evidente que ha transcurrido el plazo de un año legalmente establecido para formular la reclamación de responsabilidad patrimonial contra esta Administración.
Incluso en la posición más favorable para la parte reclamante, es decir, teniendo por fecha de determinación del daño la del reconocimiento de la minusvalía del menor (el 14 de octubre de 2013) aunque la resolución que reconoce la minusvalía no tiene efectos interruptivos de la prescripción, la acción se habría ejercido fuera del plazo de un año legalmente establecido.
Y aunque consta la tramitación de las Diligencias Preliminares n° 1566/2013, incoadas en 2013 por el Juzgado de la Instancia n° 89 de Madrid, que finalizaron mediante Auto de 14 de marzo de 2014, que fue recurrido en apelación por la ahora parte reclamante, siendo desestimado dicho recurso por la Audiencia Provincial de Madrid mediante Auto de 23 de julio de 2015, ha de recordarse que tal y como viene señalando el Tribunal Supremo (entre otras, STS Sala Tercera de 16 de diciembre de 2011), las diligencias preliminares no interrumpen el plazo de prescripción para ejercitar la acción: 'Por lo demás, pocas dudas cabe albergar a estas alturas sobre el sistema de unidad jurisdiccional en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración, en el que la Ley 30/1992, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, contempla de manera unitaria y general la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, ya sea por una actuación sometida al derecho público como al privado, propia o del personal y autoridades a su servicio, por quienes responde directamente, así como resulta indiferente el origen legal o convencional de la actividad, la concurrencia con sujetos privados y entidades aseguradoras, o si su naturaleza es prestacional o meramente material, terminando la exigencia de reparación de un acto que por poner fin a la vía administrativa es fiscalizable por los Tribunales del orden contencioso administrativo. Es claro, en consecuencia, que el ejercicio de la diligencia preliminar a la acción civil era claramente innecesaria e inadecuada, sin eficacia interruptiva del plazo de prescripción de un año establecido por el art. 142.5 de la Ley de Procedimiento Administrativo, de manera que cuando presentó la reclamación de responsabilidad patrimonial por funcionamiento anormal de la Administración sanitaria había transcurrido ya más de un año desde que pudo ser ejercitada.
En consecuencia, habiendo transcurrido en exceso el plazo de un año fijado legalmente desde la fecha de determinación del daño, el 1 de febrero de 2013, hasta que presenta la reclamación de responsabilidad patrimonial (1 de agosto de 2016), debe entenderse prescrita la misma al haberse presentado extemporáneamente.'
No cabe duda, ninguna de las partes en conflicto lo cuestiona, tampoco se cuestiona en la resolución recurrida, que la acción de reclamación de responsabilidad patrimonial fue formalmente presentada el día 1 de agosto de 2016.
La duda se centra en determinar si hasta dicha fecha y desde el momento en el que cabría considerar estabilizadas las secuelas o conocido por la reclamante el alcance del daño, o, en su caso, desde el momento en el que se pudo cabalmente ejercitar dicha acción por disponer de todos los elementos necesarios para la formulación de la responsabilidad patrimonial, habría transcurrido más de un año.
Considera la administración demandada y la compañía aseguradora que habiéndose producido el parto y el nacimiento el día NUM000 2012, y siendo la fecha de alta dada por el HOSPITAL001 de Madrid el día 1 de febrero de 2013, habría quedado perfectamente determinado en dicha fecha el daño causado habida cuenta de que en dicha fecha se conocía perfectamente el alcance de las lesiones y secuelas que padecía el menor y por el cual se ha formulado la reclamación, rechazando que tenga virtualidad alguna para la determinación del dies a quo la declaración de incapacidad. Se añade que las Diligencias Preliminares eran claramente improcedentes en el presente caso ya que lo que solicitó la aquí actora no fue una copia de la historia clínica, sino la historia clínica original, lo cual que fue denegado por el Juzgado y reiterado por la Audiencia Provincial de Madrid.
Las Diligencias Preliminares instalas por la aquí recurrente dieron lugar a las registradas bajo el número 1566/2013, por el Juzgado de Primera Instancia número 89 de los de Madrid, y concluyeron con el auto de archivo de fecha 14 de marzo de 2014, resolución que fue recurrida en apelación por la actora ante la Audiencia Provincial de Madrid y que dio lugar, finalmente, a la decisión adoptada por dicho tribunal mediante auto de 23 de julio de 2015, notificado a la actora el día 14 de agosto 2015. En virtud de dicha resolución se desestimó el recurso de apelación y se confirmó el auto de archivo. Dichas resoluciones jurisdiccionales incorporadas al expediente administrativo expresan que se facilitó a la actora copia de la historia clínica y de las ecografías realizadas y que los originales constan en archivo digital e informático lo que permite su consulta; también que la custodia de los originales corresponde al centro sanitario y que la copia de la historia clínica que le fue facilitada a la parte actora, en principio, debe ser considerada idónea para la preparación de un posible juicio.
De los datos que resultan de lo expuesto, que parten de la constatación documental que obra en el expediente administrativo, se deriva que desde que a la actora le fue notificado el día 14 de agosto de 2015 el auto dictado el 23 de julio de 2015 por la Audiencia Provincial y hasta el día 1 de agosto de 2016, no había transcurrido el plazo de un año para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial.
Aun cuando en un plano teórico no sea equiparable el momento relativo a la determinación o conocimiento del alcance de las escuelas por las que se pretende ejercitar una acción de responsabilidad patrimonial, y el momento relativo al conocimiento de los todos los datos que se consideren necesarios para el ejercicio de la acción, y se tenga un cabal conocimiento de lo acontecido en el proceso asistencial sanitario, es lo cierto que el conocimiento de los datos o elementos de juicio que se puede obtener a través de las diligencias preliminares no puede considerar desde un principio irrelevante, esto es, desde el momento en el que dichas diligencias preliminares fueron instadas.
En el presente caso, si bien, como se pone de relieve por las demandas, la jurisdicción civil denegó a la actora los documentos originales por ella solicitados y acordó el archivo de las actuaciones, es cierto que desde que se produjo la notificación de la resolución definitiva hasta el momento en el que fue presentada la reclamación, no habría transcurrido el plazo de un año. Es desde ese momento, el de la notificación del auto de 23 de julio de 2015 desde cuándo se puede afirmar que la parte habría obtenido información suficiente para formular su reclamación y, en su caso, posteriormente, el recurso jurisdiccional. No se aprecia que las diligencias preliminares por ella instadas puedan ser calificadas como manifiestamente improcedentes sin perjuicio de que, como se pone de manifiesto por las demandadas, el conocimiento y contenido de la historia clínica también podría haber sido obtenido a través de la reclamación de responsabilidad patrimonial. Sin embargo, no cabe duda de que el conocimiento del contenido de la historia clínica facilita la aportación de los elementos de juicio y motivos de reclamación en los que se pueda asentar la declaración de responsabilidad patrimonial que se pretenda.
No obstante, consideramos que el dato más relevante para afirmar el carácter tempestivo de la acción ejercitada es el relativo a la fecha en la que podemos considerar que la actora tuvo un cabal conocimiento del alcance del daño por el cual reclama y teniendo en cuenta que si bien se produjo un inicial reconocimiento del grado de minusvalía mediante resolución de 14 de octubre de 2013, posteriormente se realizó una revisión de dicho grado.
Consideramos que la fecha en la cual afirma que la actora tuvo un cabal conocimiento del alcance del daño no puede quedar fijada en la fecha en la que el menor fue dado de alta el día 1 de febrero de 2013. Tampoco en el momento en el que fue declarada su minusvalía mediante resolución de 14 de octubre de 2013 que reconoció al menor una minusvalía del 65%.
Recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2013 (recurso 4606/2012), que '
Y también procede recordar el criterio interpretativo fijado en la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, 463/2019 de 4 de abril de 2019, Rec. 4399/2017, que ha fallado:
Según se expresa en dicha sentencia '
Dispone el artículo 67.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que '
Por tanto, habrá de atenderse a la fecha de la curación o de la estabilización, con conocimiento del afectado, de las secuelas, con independencia y al margen de que, con base en esas mismas secuelas, se siga expediente de incapacidad laboral, cualquiera que sea su resultado administrativo o judicial.
En el presente caso, como se pone de relieve por la parte actora, ha existido una inicial resolución reconociendo al menor una minusvalía del 65%. Sin embargo, existe una posterior resolución de 23 de noviembre de 2018, basada en un informe de valoración de fecha 2 de noviembre 2018, que reconoce al menor un superior porcentaje que llega al 75%. En dicha resolución así como en el informe médico de valoración que le sirve de sustento se tiene en cuenta, al menos, un daño, la afectación de la sordera que afecta al menor en una afectación e intensidad que no aparecía en la inicial declaración de incapacidad. Es evidente que mediante dicha revisión no podemos considerar que el daño estuviera estabilizado en la fecha en la que se formuló la reclamacion, ni tampoco, consecuentemente, el conocimiento del daño. Además, como se pone de relieve el informe de valoración del daño es necesario tener en cuenta la pequeña edad que tenía el menor y que se realizó una valoración estándar u orientativa cuando apenas presentaba un año de edad.
Por ello no podemos concluir que la acción ejercitada, en el momento de su ejercicio, estuviera prescrita, aspecto en el cual procede la estimación del recurso.
Como ha quedado expuesto la resolución cuestionada a pesar de haber desestimado la reclamación de responsabilidad patrimonial por considerar prescrita la acción, ha realizado un análisis y valoración de la atención sanitaria prestada a la actora con ocasión de su embarazo, así como del parto y del nacimiento de su hijo, pues dicha resolución concluye que no ha sido acreditada mala praxis en la atención sanitaria dispensada, análisis que realiza en el quinto y siguientes de sus fundamentos de derecho.
La resolución tomó en consideración, entre otros, el informe incorporado al expediente administrativo emitido por el jefe de Sección de Ginecología de la Unidad de Fisiopatología Fetal del HOSPITAL000 en el que se indica:
'Las pruebas realizadas el día 6 de septiembre de 2012 correspondientes a la ecografía de diagnóstico prenatal (ecografía de la semana 20) se realizaron en tiempo y forma y no se deriva de las mismas anomalía o defecto alguno.
Respecto a la ecografía del tercer trimestre realizada en dicha Unidad el día 3 de diciembre de 2012 se objetiva un feto con crecimiento normal (p10-p25) y un estudio doppler dentro de la normalidad sin objetivar alteraciones anatómicas. En esta ecografía se solicita un nuevo control en dos semanas.
Con fecha NUM000 de 2012 se realiza ecografía de control en la Unidad referida objetivándose feto con signos de fracaso cardíaco, ascitis, derrame pericárdico, derrame pleural, edema cutáneo y estudio doppler patológico. Dada la gravedad de los hallazgos se remite a Hospital de referencia ( HOSPITAL001) para extracción fetal'.
También tomó en consideración el informe del Facultativo Especialista de Área del Servicio de Ginecología del HOSPITAL000 que detalla la asistencia tocológica prestada a la actora en el DIRECCION000:
'Dña. (reclamante) acude por primera vez a consulta de Tocología el 14 de junio de 2012. Gestación por Fertilización In Vitro con donante de ovocitos realizada en otro centro. 14-612: Amenorrea: 7+5. Se realiza revisión ginecológica que resulta normal. TA: 100/60. Peso: 76 kg. Se realiza ecografía de nivel básico en consulta con informe cuya copia se adjunta. (SE ENTREGA A LA PACIENTE ORIGINAL DE DICHO INFORME JUNTO CON IMÁGENES). Se establece FUR corregida: 22 de Abril de 2012 y FPP: 26 de enero de 2013. La paciente realiza tratamiento con Menestra, Proggefík y ácido fólico pautados en la clínica de infertilidad donde se efectuó la FIV.
2-7-12: Amenorrea: 10+2. Control de vitalidad embrionaria en consulta. Se comprueban resultados de analítica resultando todos normales. Serologías Toxo Rubeola inmune, RPR -, Hepatitis B -, Hepatitis C -, ViH -. Grupo A+, test de Coombs indirecto-. TSI-1: 1,3 (normal). TA: 105/60. Se solicitan pruebas de diagnóstico prenatal.
El 16 de julio de 2012 se realiza en la consulta específica de Ecografía del ambulatorio un control con medición del pliegue nuca) fetal (se adjunta copia de dicho informe, CUYO INFORME ORIGINAL JUNTO CON LAS IMÁGENES ESTÁN EN PODER DE LA PACIENTE).
El cribado de cromosomopatías resulta normal, con riesgo bajo. (Se adjunta informe original).
9-8-12: Amenorrea: 15+5. Se comprueba vitalidad fetal. TA: 105/60. Peso: 75 kg. Se solicita ecografía morfológica en Sección de Fisiopatología Fetal de HOSPITAL000.
El 6-9-12 se realiza dicha ecografía resultando normal en todos sus parámetros. (Se adjunta copia de la misma, EL ORIGINAL DE DICHA ECOGRAFÍA JUNTO CON LAS IMÁGENES SE ENTREGAN A LA PACIENTE).
13-9-12: Amenorrea: 20+5. Se valora la ecografía de FPF y se solicita analítica completa de 20 trimestre. TA: 125/60. Peso: 77,500 kg.
25-10-12: Amenorrea: 27 semanas. TA: 11 0/60. Peso: 79 kg. Se valora analítica. Test O'Sullivan: 851174. Se solicita curva de glucemia que resulta normal 93/195/141/115. Hb de 12,6, Urocultivo negativo, aerología de Toxoplasma -. Se comprueba en consulta vitalidad fetal y se realiza biometría básica con parámetros: DBP: 71 mm (28-29 semanas), f-L: 50, 1 mm (28), CA: 232111111 (28-29).
29-11-12: Amenorrea: 31+6. TA: 125/70. Peso: 80 kg. Se comprueba vitalidad fetal. Se realiza ecografía básica con hallazgo de parámetros biométricos por debajo de lo esperado, DBP: 78,5mm (31 +5) CA: 249111111 (29+6), FL: 58111111 (31+ 5). Se solicita ecografía en Sección de FPF en HOSPITAL000.
3-12-12. Amenorrea: 32+1. Se realiza ecografía y doppler fetal informándose de feto pequeño para su edad gestacional, peso fetal en percentil 10-25 con estudio doppler normal. Se cita para control ecográfico en FPF en 2 semanas. (Se adjunta copia de dicho informe, EL ORIGINAL DEL MISMO JUNTO CON LAS IMÁGENES SE ENTREGAN A LA PACIENTE).
10-12-12: Amenorrea: 33+4. TA: 120/80. Se comprueba vitalidad fetal. Tras contactar telefónicamente con la Unidad de Fislopatología Fetal, se solicita nuevo control ecográfico en FPF al día siguiente (se considera oportuno adelantar dicho control). Se adjunta copia del último informe ecográfico'.
Asimismo tiene en consideración el informe de 10 de enero de 2017 de la Inspección Sanitaria, que concluye que la asistencia sanitaria ha sido correcta.
Dicho informe fue ratificado por la inspección sanitaria después de valorar las ecografias de 16 de julio, 25 de octubre, 29 de noviembre y de NUM000 de 2012, aportadas por la reclamante. Considera la inspección sanitaria que las imágenes aportadas carecían de la nitidez mínima.
También pone de relieve la resolución recurrida el escrito posterior, de 17 de noviembre de 2017, de inspección sanitaria respondiendo a la pregunta formulada por el instructor del expediente requiriendo a la inspección para qe aclarar
La resolución recurrida, a la hora de rechazar que se hubiera producido una defectuosa asistencia sanitaria de la paciente, también ha tenido en consideración el informe pericial de 19 de octubre de 2017, realizado por médico especialista en Ginecología y Obstetricia, aportado al expediente administrativo por la compañía aseguradora de la administración demandada, que concluye que el control del embarazo se realizó de forma coordinada entre el centro de especialidades y el servicio hospitalario de fisiopatología fetal, de forma acorde a las guías clínicas sobre control y seguimiento del embarazo. En ninguna de las pruebas o estudios realizados durante la evolución del embarazo, se pudo detectar antes del tercer trimestre la patología que finalmente se diagnosticó como hidrops fetal. Ante la gravedad del diagnóstico confirmado en la 32 semana se indicó correctamente la terminación del embarazo mediante la realización de una cesárea.
Concluye la resolución recurrida que, teniendo en cuenta los citados informes, el proceso asistencial del sistema público sanitario se desarrolló de acuerdo con la lex artis ad hoc, de tal manera que los daños cuya reparación se solicitan no son imputables a una mala praxis o negligencia de los profesionales sanitarios que trataron a la reclamante y a su hijo. Por tanto, no concurren los requisitos exigidos para apreciar la responsabilidad de la Administración al quedar demostrado por la documentación clínica y los informes previamente referidos que el proceso asistencial facilitado fue conforme a la lex artis sin evidenciarse signos de mala praxis, por lo que los daños cuya reparación se solicita no pueden imputarse a la actuación sanitaria de los profesionales del sistema público madrileño, no concurriendo, por tanto, los requisitos exigidos en la normativa para apreciar la responsabilidad patrimonial de esta Administración.
También cita dicha resolución el contenido del Dictamen n° 63/19 emitido por la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, adoptado en sesión de 21 de febrero de 2019, que obra incorporado al expediente, que concluye que las afirmaciones efectuadas por la reclamante relativas a la vulneración de la lex artis no resultan sustentadas por prueba alguna. Por el contrario, considerando los informes técnicos que figuran en el expediente (consistentes en los de los servicios a los que se imputa el daño, el informe de un médico especialista en Ginecología y Obstetricia y el de Inspección Sanitaria) concluye afirmando la buena praxis.
El indicado precepto constituye el trasunto legislativo de la previsión contenida al respecto en el artículo 106.2 de la Constitución española y configura el sistema de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, que tiene como presupuestos o requisitos, conforme a una reiterada jurisprudencia, los siguientes: a) Que el particular sufra una lesión de sus bienes o derechos real, concreta y susceptible de evaluación económica; b) Que la lesión sea antijurídica, en el sentido de que el perjudicado no tenga obligación de soportarla; c) Que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y d) Que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas, STS, Sala 3º, de 10 de octubre de 1998, 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006).
Para que sea antijurídico el daño ocasionado a uno o varios particulares por el funcionamiento del servicio basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. En este caso no existirá deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputable. Finalmente es requisito esencial para exigir dicha responsabilidad el que exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas, STS, Sala 3º, de 10 de octubre de 1998, 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006).
Por eso, en aplicación de la remisión normativa establecida en el artículo 60.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa debe tenerse en cuenta que rige en el proceso contencioso-administrativo el principio general, inferido del artículo 1214 del Código Civil, que atribuye la carga de la prueba a aquél que sostiene el hecho así como los principios consecuentes que atribuyen la carga de la prueba a la parte que afirma, no a la que niega y que excluye de la necesidad de probar los hechos notorios y los hechos negativos.
Este Tribunal ha de partir del criterio de que cada parte soporta la carga de probar los datos que, no siendo notorios ni negativos y teniéndose por controvertidos, constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor (por todas, Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 27de noviembre de 1985, 9 de junio de 1986, 22 de septiembre de 1986, 29 de enero y 19 de febrero de 1990, 13 de enero, 23 de mayo y 19 de septiembre de 1997, 21 de septiembre de 1998), todo ello sin perjuicio de que la regla pueda intensificarse o alterarse, según los casos, en aplicación del principio de la buena fe en su vertiente procesal, mediante el criterio de la facilidad, cuando hay datos de hecho que resultan de clara facilidad probatoria para una de las partes y de difícil acreditación para la otra ( Sentencias Tribunal Supremo (3ª) de 29 de enero, 5 de febrero y 19 de febrero de 1990, y 2 de noviembre de 1992, entre otras).
En lo que se refiere a la responsabilidad derivada de asistencia sanitaria, la jurisprudencia ha matizado la aplicación del instituto en dicho ámbito poniendo de manifiesto al respecto, la STS, Sala 3ª, de 10 de mayo de 2005, recurso de casación 6595/2001, en su FJ 4º, que: '...como este Tribunal Supremo tiene dicho en jurisprudencia consolidada -y que, por lo reiterada, excusa la cita- el hecho de que la responsabilidad extracontractual de las Administraciones públicas esté configurada como una responsabilidad objetiva no quiere decir, ni dice, que baste con haber ingresado en un centro hospitalario público y ser sometido en el mismo al tratamiento terapéutico que el equipo médico correspondiente haya considerado pertinente, para que haya que indemnizar al paciente si resultare algún daño para él. Antes al contrario: para que haya obligación de indemnizar es preciso que haya una relación de nexo causal entre la actuación médica y el daño recibido, y que éste sea antijurídico, es decir: que se trate de un daño que el paciente no tenga el deber de soportar', debiendo entenderse por daño antijurídico, el producido '(cuando) no se actuó con la diligencia debida o no se respetó la lex artis ad hoc''.
En consecuencia lo único que resulta exigible a la Administración Sanitaria '... es la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en este tipo de responsabilidad es una indebida aplicación de medios para la obtención de resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente' ( STS Sección 6ª Sala C-A, de 7 marzo 2007).
En la mayoría de las ocasiones la naturaleza jurídica de la obligación de los profesionales de la medicina no es la de obtener en todo caso la recuperación de la salud del enfermo, obligación del resultado, sino una obligación de medios, es decir, se obligan no a curar al enfermo, sino únicamente a dispensarle las atenciones requeridas, según el estado de la ciencia ( SSTS de 4 de febrero y 10 de julio de 2002 y de 10 de abril de 2003).
En definitiva, el título de imputación de la responsabilidad patrimonial por los daños o perjuicios generados por el funcionamiento normal o anormal de los servicios de asistencia sanitaria, no consiste sólo en la actividad generadora del riesgo sino que radica singularmente en el carácter inadecuado de la prestación médica llevada a cabo, que puede producirse por el incumplimiento de la lex artis o por defecto, insuficiencia o falta del servicio.
A lo anterior hay que añadir que no son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido evitar o prever según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento que se producen aquéllos, de suerte que si la técnica empleada fue correcta de acuerdo con el estado del saber, el daño producido no sería indemnizable por no tratarse de una lesión antijurídica sino de un riesgo que el paciente tiene el deber de soportar y ello aunque existiera un nexo causal.
En la asistencia sanitaria el empleo de la técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si a pesar de ello causó el daño o más bien pudiera obedecer a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente.
La STS de 14 de octubre de 2002, por referencia a la de 22 de diciembre de 2001, señala que 'en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto'. Son los denominados riesgos del progreso como causa de justificación del daño, el cual ya la jurisprudencia anterior venía considerando como no antijurídico cuando se había hecho un correcto empleo de la lex artis, entendiendo por tal el estado de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, que comprende todos los datos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información.
La STS de 10 de julio de 2012 reproduce dicha doctrina señalando que 'Frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, ha de recordarse, como hace esta Sala en sentencias de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año, el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, más en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles', señalando la STS de 25 de febrero de 2009 que 'Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que la disposición de medios, que, por su propia naturaleza, resulta limitada, no es exigible con un carácter ilimitado a la Administración que, lógicamente y por la propia naturaleza de las cosas, tiene un presupuesto determinado y, en definitiva, solamente podrá exigirse responsabilidad cuando se hubiere acreditado, bien que ha incumplido la ley, no manteniendo en el centro sanitario un servicio exigido por ésta, o bien cuando se acredite por parte de la actora que existe una arbitraria disposición de los elementos con que cuenta el servicio sanitario en la prestación del servicio. Porque aceptar otra cosa supondría que cada centro hospitalario habría de estar dotado de todos los servicios asistenciales que pudieran exigirse al mejor abastecido de los mismos en toda la red hospitalaria, lo que resulta contrario a la razón y, en definitiva, a la limitación de medios disponibles propia de cualquier actividad humana; otra cosa sería si no existiese un centro de referencia dentro de un área que permita la asistencia en un tiempo razonable', o que '...ante la idoneidad y corrección de las técnicas médicas recibidas, el presente daño no es calificable de lesión antijurídica, sino como lamentable realización de un riesgo conocido e inherente a la propia dolencia previa que la demandante tiene obligación de soportar' ( STS de 24 de mayo de 2011). La STS de 24 de mayo de 2011 recuerda, con cita de las Sentencias de 25 de febrero de 2009, 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año, que 'En otros términos, que la Constitución determine que 'Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derechos a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos', lo que es reiterado en la Ley 30/1992, RJAP y PAC, con la indicación que 'En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas', no significa que la responsabilidad de las Administraciones Públicas por objetiva esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deba tener obligación de soportar por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento.
Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que ante la idoneidad y corrección de las técnicas médicas recibidas, el presente daño no es calificable de lesión antijurídica, sino como lamentable realización de un riesgo conocido e inherente a la propia dolencia previa que la demandante tiene obligación de soportar'.
La Jurisprudencia ( STS de 7 de septiembre y 18 de octubre de 2005, de 9 de diciembre de 2008, de 30 de septiembre, 22 de octubre, 24 de noviembre, y 18 y 23 de diciembre de 2009, y las que en ellas se citan) han precisado el alcance de las anteriores normas sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria a la luz del principio de facilidad probatoria, en el sentido de que compete al recurrente la prueba del daño antijurídico y del nexo o relación de causalidad entre éste y el acto de asistencia médica, de forma que, no habiéndose producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa, si bien tales exigencias deben moderarse, en aplicación del principio de facilidad de la prueba, tomando en consideración las dificultades que en cada caso concreto haya encontrado el recurrente para cumplir con la carga probatoria que le incumbe debido a que la Administración es la parte que dispone del expediente administrativo.
Pero una vez acreditado por el demandante el daño antijurídico y el nexo causal entre éste y la actuación sanitaria, corresponde a la Administración la prueba de que ajustó su actuación a las exigencias de la lex artis, por la mayor dificultad del reclamante de acreditar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica, si bien no faltan sentencias en las que, sin excluir el principio de facilidad probatoria, se indica que la prueba de un mal uso de la lex artis corre a cargo de quien reclama, aunque en ellas se considera la prueba de presunciones como un medio idóneo de justificación de este mal uso, en concreto, cuando el daño sufrido por el paciente resulta desproporcionado y desmedido con el mal que padecía y que provocó la intervención médica, en cuyo caso cabrá presumir que ha mediado una indebida aplicación de la lex artis ( STS de 17 de mayo de 2002 y 26 de marzo de 2004).
Aunque lo anterior parece dar la razón a quien reclama cuando afirma que corresponde a la Administración la carga de probar que no existió mala praxis, es lo cierto que esta tesis carece de la trascendencia que se le pretende atribuir porque previamente incumbe a la parte actora la de acreditar la antijuricidad del daño, y ello lleva implícita la prueba de que la prestación sanitaria no se acomodó al estado de la ciencia o que, atendidas las circunstancias del caso, los Servicios Públicos Sanitarios no adoptaron los medios a su alcance.
De otra parte, es claro que si la Administración invocara la existencia de fuerza mayor o, en general, la ruptura del nexo causal como causa de exoneración de su responsabilidad, es ella la que debe acreditar el hecho, para que tal causa de exoneración resulte operativa.
Y, finalmente, como es sabido, por haber sido reiterado en numerosas sentencias que se han dictado acerca de cuestiones relativas a la responsabilidad patrimonial sanitaria, resulta necesario acudir a los informes técnicos que suministran al Tribunal los conocimientos necesarios, de carácter técnico-médico, para resolver las cuestiones debatidas. Y, también es sabido que las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales médicas, pues estamos ante una cuestión eminentemente técnica y este Tribunal carece de los conocimientos técnicos-médicos necesarios, por lo que debe apoyarse en las pruebas periciales que figuren en los autos, bien porque las partes hayan aportado informes del perito de su elección al que hayan acudido o bien porque se hubiera solicitado la designación judicial de un perito a fin de que informe al Tribunal sobre los extremos solicitados. En estos casos, los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado.
Nos referiremos, en primer lugar, al informe de inspección sanitaria, informe que realiza determinadas consideraciones médicas en relación con el hidrops fetal, que califica como un grave problema que pone en riesgo la vida del niño, y que se caracteriza por provocar un edema grave por una cantidad excesiva de líquido en diversas partes del cuerpo del feto dando lugar a derrame pericárdico, derrame pleural, ascitis y edema subcutáneo. También informa acerca de la elevada mortalidad que depende de la causa que lo haya provocado como malformaciones, alteraciones estructurales cardiacas, hematológicas, infecciones, digestivas, genéticas, etc., Y que se calcula en un 20-30% de los casos en los que se desconoce la causa. Expresa la inspección sanitaria:
'No obstante, y habida cuenta que la reclamante alega que no se valoraron debidamente las ecografías en donde se podían observar las anomalías que presentaba el niño, se solicitó nuevamente se buscasen dichas pruebas a fin de revisar las mismas, siendo que a fecha actual no se ha obtenido ninguna respuesta coincidiendo con las manifestaciones de la reclamante que afirma que no ha podido tener acceso a las mismas.
Considerando que la paciente fue controlada de su embarazo con las respectivas ecografías en las que no consta nada patológico hasta el día 29-11-12 con parámetros por debajo de lo esperado, siendo atendida nuevamente el día 3-12-12 encontrando feto pequeño para su edad gestacional.
Posteriormente, el día 11-12-12, en el nuevo control se detectan signos de fracaso cardíaco, derrame pericárdico, derrame pleural y edema cutáneo por lo que se la deriva para extracción fetal. Tal y como consta en la historia de la paciente, el 29-11-12 se detectó una lesión vulvar ulcerada de 0,5 cm dolorosa de aparición tres semanas previas al parto, sospechándose pudiera ser un chancro sifilítico. Sin embargo no se recogieron muestras para su confirmación, pudiendo haber influido en el cuadro que posteriormente se desarrolló.
CONCLUSIONES
Por lo anteriormente expuesto y a menos que existiera posteriormente otra documentación que lo contradijera, consideramos que la asistencia sanitaria ha sido correcta.'
También obra incorporado al expediente administrativo el informe pericial de 19 de octubre de 2017, emitido por un médico especialista en Ginecología y Obstetricia a instancias de la compañía de seguros del Servicio Madrileño de Salud, en el que se concluye que la paciente fue atendida durante el embarazo y parto de forma acorde a la lex artis ad hoc.
Dicho informe pericial elaborado por el doctor don Belarmino concluye que 'Dª Mercedes fue atendida durante el embarazo y parto de su hijo Lucas en los servicios médicos del SERMAS de forma acorde a la lex artis ad hoc.'
Considera dicho perito que:
- Dª Mercedes fue controlada durante el embarazo de su primer hijo Lucas en el centro de especialidades dependiente del HOSPITAL000.
- El control del embarazo se realizó de forma coordinada entre el centro de especialidades y el servicio hospitalario de fisiopatología fetal de forma acorde a las guías clínicas sobre control y seguimiento del embarazo
- En ninguna de las pruebas o estudios realizados durante la evolución del embarazo, se pudo detectar antes del tercer trimestre la patología que finalmente se diagnosticó como hidrops fetal.
- Ante la gravedad del diagnostico confirmado en la 32 semana se indicó correctamente la terminación del embarazo mediante la realización de una cesárea.
En el apartado de su informe, bajo la rúbrica 'análisis de la práctica médica', el perito Belarmino realiza las siguientes consideraciones:
'Dª Mercedes, fue atendida durante el embarazo y parto de su hijo Lucas, en el DIRECCION000, dependiente del HOSPITAL000 y en el HOSPITAL001, todos ellos pertenecientes al Servicio Madrileño de SALUD.
La atención y seguimiento del embarazo se realizó en la consulta de obstetricia del centro de especialidades dependiente del HOSPITAL000'. Las visitas clínicas y ecografías generales se realizaron en la consulta obstétrica del centro de especialidades, y las exploraciones ecográficas específicas y consultas de fisiopatología fetal se realizaron en el HOSPITAL000. En concreto, se siguió el protocolo de la SEGO (Sociedad Española de Obstetricia y Ginecología) para control y seguimiento del embarazo, de forma conjunta entre los dos centros asistenciales.
En la semana 31 en la visita y ecografía general que se realizó a Dª Mercedes, se diagnosticó un posible retraso del crecimiento intrauterino (CIR) por lo que tras conversación (según consta en la historia clínica) con el servicio de fisiopatología fetal del hospital, se indica la repetición del estudio ecográfico y estudio doppler para valoración del estado fetal. En dicho estudio se diagnostica sintomatología compatible con insuficiencia cardiaca, con edema pericárdico, ascitis y edema generalizado. La biometría fetal estaba entre el percentil 10 y 25. También se comprueba un doppler patológico con flujo reverso en la arteria umbilical y vasodilatación extrema en la arteria cerebral media fetal lo cual significa una redistribución arterial fetal por disminución patológica del flujo cerebral.
Ante la grave situación diagnosticada de insuficiencia cardiaca con repercusión general del estado fetal, se envía de forma urgente a Dª Mercedes al HOSPITAL001 para que fuera atendida ya que estaba indicada la terminación del embarazo. En el HOSPITAL001 se confirmaron los diagnósticos y se indicó la realización urgente de una cesárea para terminar el embarazo. Toda esta actuación diagnóstica y la decisión clínica de terminar el embarazo de forma quirúrgica, fue y es absolutamente correcta y acorde a la lex artis ad hoc.
Los médicos que controlaban el embarazo detectaron inicialmente una mínima alteración fetal, percentil bajo de crecimiento, e indicaron los estudios oportunos para tratar de valorar el estado fetal según un proceder correcto, oportuno y diligente. No se habían realizado esos estudios con anterioridad durante el embarazo porque la causa que provocó la patología no había dado síntomas hasta ese momento. Todas las pruebas indicadas en los protocolos y guías clínicas, para el control del embarazo, se habían realizado en los momentos adecuados y habían resultado normales. El inicio de la sintomatología clínica comenzó en el tercer trimestre coincidiendo con la visita correspondiente a la semana 31 del embarazo. Se procedió de forma correcta y diligente indicando la oportuna repetición de las pruebas necesarias para intentar llegar a un diagnóstico. Desafortunadamente el feto presentaba una situación grave de insuficiencia cardiaca de rápida evolución con repercusión grave en su estado general: edema generalizado, ascitis, disminución del riego cerebral ect, que requirió la toma de decisiones inmediata para terminar el embarazo. No había habido en todas las pruebas previas ningún signo ni síntoma clínico que hubiera podido hacer sospechar la situación de enfermedad fetal que sobrevino. Especialmente antes de la semana 22 (plazo legal del aborto terapéutico), todos los estudios fueron normales, incluso la valoración del riesgo cromosómico, por lo que no se pudo plantear en ningún caso la posibilidad de realizar un aborto como método para evitar el daño que posteriormente apareció en el feto.
El diagnóstico de 'hidrops fetal' (inmunológico o no inmunológico), es un diagnóstico sindrómico de múltiples posibles orígenes, no habiendo sido posible en el caso que estudiamos, haber llegado a un diagnóstico etiológico definitivo. Por todo lo cual, no se pudo realizar ningún tratamiento etiológico inmediato, sino simplemente sintomático al detectar la gravedad de la sintomatología clínica, es decir, en primer lugar se indicó la extracción fetal para terminación del embarazo y posteriormente el tratamiento sintomático en la Unidad de Cuidados Intensivos neonatales.
Ni los médicos obstetras que llevaron el embarazo, ni los neonatólogos que atendieron al niño en la UCIN ni posteriormente todos los médicos pediatras que estudiaron al niño Lucas pudieron conseguir llegar a un diagnóstico etiológico que explicara las razones por las cuales se puso enfermo el feto a lo largo del embarazo entrando en insuficiencia cardiaca grave, y que desencadenaron todo el conjunto de patologías secundarias, con el resultado del estado neonatal que se objetivó al nacer.
No existió en ningún momento de todo el embarazo y parto ninguna mala praxis concreta ni general. No se dejaron de realizar ninguna de, las pruebas indicadas para el correcto control y seguimiento del embarazo, y se decidió también adecuadamente la terminación del mismo mediante la práctica de una cesárea a pesar de la prematuridad extrema, dada la gravedad de los síntomas
Tampoco se puede argumentar que se hubiera podido originar una pérdida de oportunidades de tratamiento por no haber diagnosticado la enfermedad del feto en semanas previas. Se actuó incluso antes de la aparición de los síntomas, ante una mera sospecha indirecta de posible patología por un crecimiento fetal menor del esperado.
Por lo tanto, se puede afirmar con rotundidad que se actuó de forma correcta, diligente con niveles altos de calidad y coordinación entre los distintos servicios médicos necesarios para el buen control del embarazo.
A pesar de todo ello, el feto presentó una enfermedad grave impredecible, que se manifestó al inicio del tercer trimestre del embarazo y que le produjo secuelas importantes inevitables e imprevisibles.'
Ha sido incorporado a las presentes actuaciones, a instancia de la compañía aseguradora, el informe de 22 de noviembre del 2019, elaborado por el doctor don Baldomero, quien en cuanto a su titulación y méritos expresa: '
Dicho perito dice que el objeto de su informe consiste en analizar
Concluye afirmando que la 'asistencia médica dispensada al niño Lucas tras su nacimiento y en la Unidad de Neonatologia/Cuidados Intensivos Neonatales del HOSPITAL001 (Madrid) fue ajustada a la Lex Artis ad hoc.
Dicha asistencia, en un prematuro de extrema complejidad por su patología y por la aparición de varias complicaciones severas y características de este tipo de pacientes, ha recibido una adecuada asistencia pediátrica y sin relación entre ésta y las secuelas y afectación neurológica posterior.'
Dicha conclusión está precedida de las siguientes consideraciones:
'El paciente Lucas (FN NUM000/2012) ingresa tras su nacimiento en la Unidad de Neonatología/Cuidados Intensivos Neonatales del HOSPITAL001 (Madrid). Como antecedente obstétrico se trata de una gestación tras fecundación in vitro, controlada y que en la última semana previa al nacimiento desarrolla de manera abrupta una situación de crecimiento intrauterino retardado e hidrops fetal, por lo que la gestante es remitida al HOSPITAL001. Se describe la asistencia a un neonato prematuro de 33 semanas de gestación en situación de depresión neonatal severa y que precisa maniobras de reanimación avanzada. Tras la reanimación y estabilización se traslada inmediatamente a la UCI neonatal donde queda ingresado. Durante dicho ingreso y tal y como se describen en los informes hospitalarios el niño, cursa patologías y complicaciones clínicas características de este tipo de pacientes y que conducen al alta hospitalaria (1/2/2013, 51 días de vida) con los diagnósticos principales de recién nacido pretérmino con hidrops y posible crecimiento intrauterino retardado (CIR), sospecha de infección connatal, asfixia perinatal, depresión neonatal inmediata, hemorragia intraventricular/infarto hemorrágico, hidrocefalia posthemorrágica, leucomalacia periventricular quística, hemorragia retiniana, coagulopatía, fallo hepático, colestasis e infección nosocomial por VRS.
Merece consideración aparte en este paciente la valoración de su peso al nacimiento (PN 1712 g) que ante la situación mencionada de feto hidrópico puede enmascarar su peso fetal real y su condición perinatal de CIR al aumentar el hidrops el peso real. Tras un exahustivo y completo estudio neonatal no se ha podido objetivar la causa de hidrops prenatal, siendo, entre otros, los estudios microbiológicos y cardiológicos todos negativos o normales. Considerando además la información de los controles obstétricos realizados a la madre, esta situación no tiene por tanto una etiología confirmada, hecho éste frecuente en esta patología. De igual manera la elevada morbilidad y mortalidad descritas en este tipo de patología, asociada a la propia de su condición de prematuro y de la situación crítica al nacimiento, justifican la alta morbilidad y secuelas de este niño.
Cualquiera de las situaciones descritas anteriormente (hidrops, prematuridad y asfixia neonatal) se asocian de manera aislada con una elevada morbilidad y mortalidad, la presentación de ellas tres en este paciente justifican las graves complicaciones sufridas y descritas al alta y sus graves consecuencias sobre el neurodesarrollo posterior.'
Finalmente nos referiremos al informe pericial de 3 de diciembre 2020, elaborado por el doctor don Carlos Manuel, designado por este tribunal a petición de la parte actora.
En cuanto a su titulación y méritos expresa en su informe el doctor don Carlos Manuel: 'doctor en Medicina y Cirugía, Especialista en Obstetricia y Ginecología, Titulado Superior Especialista de Obstetricia y Ginecología del HOSPITAL004 de Madrid, actualmente en Excedencia Forzosa al ocupar en el momento actual el puesto de Director Médico del HOSPITAL005, Máster en Metodología de la Investigación en Ciencias de la Salud de la Universidad Autónoma de Barcelona, Máster en Alta Dirección de Servicios de Salud y Gestión Empresarial de la Universidad de DIRECCION004, Diplomado Superior en Metodología de Investigación en Clínica de la Agencia Laín Entralgo para la Formación, Investigación y Estudios Sanitarios de la Comunidad de Madrid. Perito del Ilustre Colegio de Médicos de Madrid, Colegiado NUM001'
Expresa que el objeto de su informe consiste en analizar la asistencia prestada a doña Mercedes durante su gestación (año 2012) y el seguimiento ecográfico del mismo. Pone de manifiesto, en primer lugar, la documentación que ha utilizado para su elaboración.
No refleja dicho perito en su informe, ni tampoco posteriormente en sus aclaraciones, que la documentación que le ha sido proporcionada, de la que forma parte la historia clínica de la paciente, resulte insuficiente para su análisis y valoración del seguimiento del embarazo y de la asistencia prestada, así como del momento del parto y del nacimiento; tampoco pone de relieve que la documentación hubiera sido insuficiente o incompleta.
Las conclusiones del informe pericial del doctor Carlos Manuel expresan:
'1. La existencia de tres ecografías del primer trimestre con tres determinaciones del CRL pone de manifiesto que el embarazo fue exhaustivamente datado.
2. El análisis detallado de la ecografía del segundo trimestre pone de manifiesto que se hizo una valoración adecuada del crecimiento y morfología fetal, así como un estudio Doppler completo acorde con los factores de riesgo del embarazo en curso.
3. La ecografía realizada en la semana 32 cumplió plenamente su cometido de detección de alteraciones en el crecimiento fetal de manera temprana dentro del intervalo habitual (3236 semanas).
4. Los estudios Doppler realizados se ajustan a los estándares y recomendaciones de las Guías de práctica Clínica y los Protocolos vigentes.
5. A La vista de los resultados de la ecografía y del estudio Doppler del 03/12/2012 se estableció una indicación de nuevo control en dos semanas, acorde con los protocolos clínicos establecidos.
6. La ecografía básica realizada en el DIRECCION000 el 10/12/2012 para seguimiento en la restricción del crecimiento detectó además otras alteraciones fetales (ascitis) que indujeron a adelantar la valoración inicialmente programada en el HOSPITAL000. Dicho adelanto se tramitó de manera personal e inmediata por el médico responsable.
7. La última ecografía realizada el NUM000/2012 en el HOSPITAL000 puso de manifiesto la existencia de un fallo cardiaco. La insuficiencia cardiaca detectada fue adecuadamente evaluada para determinar la necesidad de finalizar la gestación.
8. La concordancia de percentiles entre la fetometría ultrasonográfica y los parámetros antropométricos determinados inmediatamente después del nacimiento hablan a favor de la calidad técnica de las ecografías realizadas.
9. A pesar de la exhaustividad del estudio realizado al recién nacido, tanto durante su prolongado ingreso inicial como posteriormente, no se ha conseguido establecer un diagnóstico etiológico inequívoco que hubiera podido ser detectado intraútero.'
Dichas conclusiones se resumen a su vez en la conclusión final que también realiza el doctor Carlos Manuel cuando dice: 'Considerando todas las ecografías realizadas y su evolución, los informes y las imágenes ecográficas proporcionadas en el expediente administrativo son suficientes para emitir el presente informe.
Conclusión: Las conclusiones emitidas en los diferentes apartados de este informe pericial pueden resumirse en que la actuación medica se ajustó en todo momento a la lex artis médica.'
De forma mas detallada el perito Dr. Carlos Manuel analiza el seguimiento del embarazo así como el seguimiento ecográfico, en el apartado 'E' de su informe, realizado una valoración médica del caso, y analiza, en primer lugar, las diferencias entre restricción del crecimiento y feto pequeño para su edad gestacional, expresando al respecto:
'
En segundo lugar analiza la trascendencia clínica de la detección de la restricción del crecimiento y, en tercer lugar, realiza una valoracion ecográfica del embarazo, diferenciando en este último ámbito las ecografías del primer trimestre, del segundo trimestre, y del tercer trimestre.
Respecto de las ecografias del primer trimestre pone de manifiesto en su informe que
Y concluye respecto del control ecográfico del citado primer trimestre que '
En relación con el control ecográfico entre segundo trimestre pone de relieve en su informe que en función de los datos que describe previamente '
...
Su conclusión en cuanto al control ecográfico del embarazo en el segundo semestre es del siguiente tenor: '
Finalmente, en relación con las ecografias del tercer trimestre, el informe pericial al que nos estamos refiriendo señala que dicho control corresponde a las restantes ecografías (de la quinta a la novena), realizadas entre el 25/10/2012 y el 11/10/2012. Señala el perito en su informe en relación con dicho control lo siguiente:
....
.......
Realiza el informe pericial elaborado por el Dr. Carlos Manuel una valoración antropometrica tras el nacimiento versus estimaciones biometricas ecograficas concluyendo '
Finalmente, dicho informe pericial también ha realizado una valoración del caso después de que se produjo el nacimiento y, así, expresa:
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Los citados peritos respondieron por escrito a las preguntas que les fueron formuladas por las partes, también por escrito, y sus aclaraciones obran incorporadas a las presentes actuaciones.
También han sido aportados al proceso informes periciales de valoración del año que en su caso, serán objeto de valoración en el momento oportuno.
Ninguno de los informes periciales aportados, tampoco el elaborado por perito designado a petición de la parte actora, con la especialidad adecuada según ha expresado en el texto de su informe, ha concluido que la prestación sanitaria haya sido contraria a la lex artis.
Si nos centramos en el informe pericial elaborado por el perito don Carlos Manuel no podemos concluir que el embarazo de la actora no hubiera sido exhaustivamente controlado. Dicho informe pone de manifiesto que se realizaron tres ecografias en el primer trimestre, con tres determinaciones del CRL lo cual explica en su informe que pone de manifiesto que el embarazo fue exhaustivamente datado.
También explica dicho perito que se realizó un análisis detallado de la ecografía del segundo trimestre lo cual considera que, nuevamente, pone de manifiesto que se hizo una valoración adecuada del crecimiento y morfología fetal, y que también se realizó un estudio Doppler completo acorde con los factores de riesgo del embarazo en curso.
Respecto de la ecografía realizada en la semana 32 también explica que dicha ecografía cumplió plenamente su cometido de detección de alteraciones en el crecimiento fetal de manera temprana dentro del intervalo habitual (3236 semanas). Y que los estudios Doppler realizados se ajustan a los estándares y recomendaciones de las Guías de práctica Clínica y los Protocolos vigentes.
También concluye dicho perito la conformidad del control del embarazo, acorde a los protocolos clínicos establecidos en relación con la ecografía y del estudio Doppler del 3 de diciembre de 2012, así como el control de nuevo control en dos semanas.
Destaca el Dr. Carlos Manuel en sus conclusiones que la ecografía básica realizada en el DIRECCION000 el día 10 de diciembre de 2012 para seguimiento en la restricción del crecimiento detectó, además otras alteraciones fetales (ascitis) que indujeron a adelantar la valoración inicialmente programada en el HOSPITAL000.
Señala el Dr. Carlos Manuel que dicho adelanto se tramitó de manera personal e inmediata por el médico responsable, y que la última ecografía realizada el día NUM000 de 2012 en el HOSPITAL000 puso de manifiesto la existencia de un fallo cardiaco, y que la insuficiencia cardiaca detectada fue adecuadamente evaluada para determinar la necesidad de finalizar la gestación.
Destaca la calidad técnica de las ecografias realizadas, afirmación que se realiza en base
Una vez que se produjo el nacimiento también destaca el informe pericial del Dr. Carlos Manuel que se realizó un exhaustivo estudio al recién nacido a pesar de lo cual no se ha conseguido establecer un diagnóstico etiológico inequívoco que hubiera podido ser detectado intraútero.
Dichas conclusiones y consideraciones han sido minuciosamente analizadas y explicadas en el informe pericial por él elaborado, resultando coincidentes con el resto de los informes técnicos a los que nos hemos referido en el anterior fundamento de derecho, lo que permite concluir que no consta acreditada en la mala praxis que se afirma. Al contrario, dichos informes indican que se actuó en todo momento con arreglo a los protocolos y guías de actuación y que se realizó un seguimiento exhaustivo del embarazo.
La queja que realiza la parte actora respecto de la aportación de los originales de las ecografías y eco dopplers originales no resulta, por tanto procedente. Como se expresan dichos informes en nuestro sistema de salud, tanto público como privado, no se graban las ecografías ni los eco dopplers, por lo que resulta imposible su aportación. No podemos concluir, en consecuencia, que haya supuesto una merma de sus posibilidades para defender su pretensión. No es posible concluir, como se pretende, que no conste en el procedimiento la documentación necesaria para la valoración de todos y cada uno de los aspectos requeridos por la actora al solicitar el informe pericial mediante perito designado por insaculación. Como se ha señalado más arriba el nombramiento de dicho perito ha recaído en el Dr. Carlos Manuel quien ha realizado un exhaustivo análisis y valoración de toda la documentación, tal y como refleja al principio de su informe en el que refiere todos y cada uno de los documentos que han sido tenidos en cuenta para la elaboración del informe y de sus conclusiones.
El informe pericial elaborado por el doctor Belarmino, especialista en Ginecología, aportado por la codemandada, claramente señala al responder a las preguntas que le fueron formuladas por la actora lo siguiente:
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No podemos considerar, en consecuencia, que la documentación aportada a las actuaciones sea insuficiente y tampoco que falte la documentación necesaria para la valoración de la práxis en los términos solicitados por la actora al solicitar la designación de perito judicial y al determinar el objeto de la pericia.
En definitiva, procede la desestimación de la demanda pues no se ha acreditado que el seguimiento del embarazo de la actora así como el momento del nacimiento y parto y posterior control del recién nacido, haya sido deficiente, habiendo quedado descartada la relación causal entre los daños reclamados y la praxis médica. El informe pericial realizado por especialista en pediatría Dr. Baldomero explica en su informe que la situación actual del menor guarda relación con la gravedad de la patología del menor y no con el momento en el que se realizó la cesárea.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;
Fallo
1.- Que estimamos en parte el recurso contencioso administrativo número
2.- Que desestimamos el recurso contencioso administrativo número
3.- Sin costas.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-93-0519-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.