Sentencia Administrativo Nº 897/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4037/2013 de 20 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00897/2014

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚMERO 0004037/2013

EN NOMBRE DEL REY

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

ILMOS. SRS.

Don José Antonio Méndez Barrera

Doña Cristina María Paz Eiroa

Doña María Azucena Recio González

En la ciudad de A Coruña, a veinte de noviembre de dos mil catorce.

Vistos los autos de procedimiento ordinario seguidos ante esta Sala con el número 0004037/2013, sustanciados por el procedimiento ordinario regulado en el Capítulo I del Título IV de la Ley 29/98, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, que ante esta Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha promovido el procurador don Xulio Xavier López Valcárcel, en nombre y representación de 'AUTO INDUSTRIAL, S.A. Y EMPRESA VIUDA DE J. DOMÍNGUEZ, S.L., UTE LEY 18/1982', en relación con el acto de la Consejería de Trabajo y Bienestar de fecha 13 de noviembre de 2012 relativo a escrito donde se aporta y remite copia de facturas ya presentadas por el Sistema Electrónico de Facturación por los servicios de transporte prestados del SGAMP 065.

Antecedentes

PRIMERO.- El procurador don Xulio Xavier López Valcárcel, en nombre y representación de la Unión Temporal de Empresas denominada 'AUTO INDUSTRIAL, S.A. Y EMPRESA VIUDA DE J. DOMÍNGUEZ, S.L., UTE LEY 18/1982', interpuso recurso contencioso-administrativo en relación con el acto de la Consejería de Trabajo y Bienestar de fecha 13 de noviembre de 2012 relativo a escrito donde se aporta y remite copia de facturas ya presentadas por el Sistema Electrónico de Facturación por los servicios de transporte prestados del SGAMP 065, por medio de escrito de 16 de enero de 2013, que se tuvo por interpuesto por decreto de 5 de febrero de 2013 por el que se acordó requerir a la Administración la remisión del expediente administrativo en la forma y plazos determinados en el artículo 48 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa y ordenarle que practicase los requerimientos previstos en el artículo 49 de la misma.

SEGUNDO.- Habiéndose recibido y examinado el expediente, por diligencia de 5 de marzo de 2013 se acordó la entrega de copia a la recurrente para que dedujese demanda en el plazo de veinte días; habiéndose presentado por el procurador don Xulio Xavier López Valcárcel, en la representación dicha, escrito de demanda con fecha 9 de abril de 2013 por el que, después de consignar los hechos y los fundamentos de Derecho que estimaba convenientes, suplicaba que se 'dicte sentencia declarando el derecho de mi representada al cobro de las facturas devueltas por la demandada en los actos recurridos y cuyo importe asciende a 9.525,96 €, suma de todas las facturas cuyo pago se deniega en la Resolución recurrida, más los intereses legales y costes de cobro señalados en el Fundamento de Derecho IV de este escrito por no ser conforme a Derecho las resoluciones administrativa impugnadas, ello con expresa condena en costas a la parte demandada'; y habiéndose acordado, en virtud de diligencia de 11 de abril de 2013, el traslado de la misma a la parte demandada, para que la contestase en el plazo de veinte días.

TERCERO.- El letrado de la Xunta de Galicia, en la representación de la demandada que legalmente ostenta en este recurso, presentó ante esta Sala escrito de contestación con fecha 20 de mayo de 2013 por el que, después de consignar los hechos con los fundamentos de derecho que estimaba oportunos, suplicaba que 'logo dos trámites legais que sexan de rigor, dítese no seu día/ 1º-) Auto polo que se suspenda o presente procedemento ata que se dite sentenza xudicial firme nos autos de P.O. 4516/2012, que se seguen ante esta mesma Sala e Sección. / 2º-) Subsidiariamente, se desestime a demanda, con imposicióndas custas procesuais a parte actora'.

CUARTO.-Por providencia de 28 de mayo de 2013, se declararon conclusos para sentencia pendientes de señalamiento para votación y fallo, que se efectuó por providencia de 6 de noviembre de 2014 señalando el día 13 del mismo mes y año para la votación y fallo.

QUINTO.-En la tramitación de este juicio se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente la Ilma. Sra. Doña Cristina María Paz Eiroa.

Fundamentos

PRIMERO.-El demandante pretende la declaración de no ser conforme a Derecho y la anulación del acto de la Consejería de Trabajo y Bienestar de fecha 13 de noviembre de 2012 relativo al escrito de 08/08/2012 donde se aporta y remite copia de facturas ya presentadas por el Sistema Electrónico de Facturación por los servicios de transporte prestados del SGAMP 065. Pide que se 'dicte sentencia declarando el derecho de mi representada al cobro de las facturas devueltas por la demandada en el acto recurrido y cuyo importe asciende a 8.417,58 EUROS, más los intereses legales y costas de cobro señalados en el Fundamento de Derecho IV de este escrito por no ser conforme a Derecho la resolución administrativa impugnada, ello con expresa condena en costas a la parte demandada'- suplico de la demanda-.

En justificación de la pretensión, en los hechos de la demanda, se dan por reproducidos los argumentos del recurso administrativo de reposición interpuesto contra la resolución de 12 de diciembre de 2012 por la que se resuelven dudas en relación al contenido de determinadas cláusulas de las bases que rigen los contratos de gestión en régimen de concesión del Servicio gallego de apoyo a la movilidad personal para personas con discapacidad y/o dependientes (exp. de contratación PN 20/08) relativas al precio del contrato y a la forma de pago, cuya desestimación presunta es el objeto del Procedimiento Ordinario 4516/2012 acerca del que según la contestación habría de decidirse para resolver sobre el objeto de este.

Acerca de la cuestión ya se decidió por la Sala; lo decidido ha de ser tenido en cuenta ahora; la cuestión prejudicial y la demanda han de ser rechazadas.

Según la sentencia de 18 de julio de 2013 dictada en el recurso 4516/2012 , que procede reproducir para resolver este, 'El objeto del presente recurso nace como consecuencia de las dudas planteadas por algunas empresas adjudicatarias del servicio en relación a las obligaciones de los contratistas y sobre el precio. Ello da lugar a que se dicte la propuesta de resolución de 12 de diciembre de 2011. Se trata de las cláusulas 3.3, 3.4 y 13.4 del pliego de cláusulas administrativas particulares. La cláusula 3.3 establece que el sistema de determinación del precio del contrato es por precios unitarios, determinando el precio por vehículo y año; además, que comprende todos los gastos que tenga que hacer la adjudicataria para la realización de la prestación del contrato -cláusula 13.4-; y que el pago será por meses vencidos en función de la distribución de anualidades del punto C de la hoja de especificaciones, previa entrega de las facturas con carácter mensual. Mientras que la clausula 3.4 se pronuncia en idénticos términos que el artículo 2 del pliego de prescripciones técnicas más arriba transcrito. / La tesis de la parte demandante consiste en considerar que por el precio que ofertaron tales empresas y obtuvieron la adjudicación, se contrataban por la Administración servicios hasta que el número de kilómetros recorridos por contrato multiplicados por 0,68 cubrieran el 40% del precio de adjudicación, y que fuera de estos kilómetros no hay contrato y cualquier petición de más servicios, que da lugar a más kilómetros, es una modificación del contrato, un coste adicional, que supone un desequilibrio patrimonial que ha de ser retribuído al contratista para evitar el enriquecimiento injusto a favor de la Administración. Que lo que se contrató fueron los kilómetros que resultan de dividir el 40% de adjudicación por 0,68 euros/km. Y que con la resolución recurrida se interpreta el contrato haciendo soportar a las recurrentes, las contratistas, sus excesos de demanda de servicios limitando, al margen de los kilómetros contratados, el precio a percibir en el importe de adjudicación, alegando que el crédito de la Administración es limitado. / Al respecto cabe decir que, en primer lugar, no cabe aceptar la existencia de un error en los pliegos, que alega ahora la parte actora, porque los mismos son la norma que regula el contrato, que vincula igualmente a ambas partes, y que fueron aceptados voluntariamente por las entidades actoras. La previsión del pliego, de que el sistema de determinación del precio del contrato es por precios unitarios, cláusula 3.3, ahora no puede ser discutida ni necesita de interpretación alguna. Los pliegos reflejan el presupuesto base de licitación para cada uno de los lotes. Esos importes actúan como máximos al formular los licitadores sus ofertas económicas. La oferta representaba el 15% de la adjudicación. Las empresas fueron haciendo ofertas que mejoraban los máximos del pliego. No es una circular interna. Y nadie discute las prerrogativas legales de interpretación de los contratos, siempre con los límites antes expuestos. En este caso, y a instancia de ciertas adjudicatarias, se procede a aclarar dudas, considerando que deben cumplir con la oferta económica en base a la cual obtuvieron la adjudicación y por la que se obligaron a prestar el servicio público. El importe de adjudicación opera como límite para la facturación máxima. Así lo dicen los pliegos y el contrato. En concreto, la estipulación segunda del contrato dice que el contratista se obliga a realizar la prestación de acuerdo con las condiciones de los pliegos de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas que rigen la presente contratación y, en particular, en las condiciones económicas ofertadas, que extracta a continuación, entre ellas el importe concreto de adjudicación, especificando que el contratista se ajustará en el cumplimiento de sus obligaciones a la proposición técnica presentada por el mismo. Y la cláusula 3.2 del pliego señala que la formulación de la propuesta económica tiene carácter global, por lo que incluye todos los factores de valoración. / Con respecto a la existencia de facultades de interpretación y de aclaración de dudas es algo que aceptan ambas partes, puesto que así resultan reconocidas tanto legalmente como en los propios pliegos que regulan este contrato. Es cierto también que bajo estas prerrogativas no puede ampararse la posibilidad de que se produzca un desequilibrio en el contrato a favor de ninguna de las partes, en este caso a favor de la Administración, por lo que ha de verificarse si es cierto, como sostiene la parte demandante, que consecuencia de esta aclaración se produce un enriquecimiento injusto a favor de la demandada. / La resolución de 10 de noviembre de 2008, por la que se anuncia la contratación de la concesión, establecía un presupuesto de licitación, al que ha de estarse. El pliego de cláusulas administrativas particulares para la contratación establece igualmente el presupuesto de licitación, distribuído por anualidades. Dice además que el sistema de determinación del precio es por precios unitarios, y fija el importe por cada vehículo. El desglose de este precio unitario lo recoge el Anexo I. La forma de pago es por meses vencidos, en función de la distribución de anualidades que se recoge en el punto C de la hoja de especificaciones, de la forma que se determine en el contrato, previa entrega de las facturas, con carácter mensual, una vez recibidas y conformadas por el órgano de contratación. Además, la cláusula 3.3, conforme a la cual la determinación del precio del contrato es por precios unitarios, especifica 114.160,601 euros por vehículo. El desglose de este precio está en el Anexo I. / La resolución que es confirmada por vía administrativa de recurso, la de 12 de diciembre de 2011, lo que hace es aclarar dudas, y dispone que el precio máximo a pagar por la prestación del servicio, en cada lote, es el correspondiente al importe de adjudicación. El precio del contrato está determinado en base a precios unitarios por vehículo y año, el importe de adjudicación del vehículo es el precio global por la prestación del servicio y comprende todos los gastos que tenga que realizar el adjudicatario para realizar la prestación objeto del contrato. Que el desarrollo del servicio no se determina por el número de kilómetros a recorrer sino por la demanda en función de la planificación de rutas de servicio diarios que remite el 065, conforme a la oferta presentada por el adjudicatario. La forma de pago es mediante facturación por lote del abono mensual del servicio, aplicando la siguiente fórmula: el importe de adjudicación del lote del área/60 mensualidades/nº máximo de vehículos previstos en el contrato en el área. El importe mensual a facturar, para cada vehículo, se articula en un 60% de la cuantía que resulta de aplicar esa fórmula, y el 40% restante se factura como cuantía variable por los kilómetros efectuados hasta el límite máximo, y no puede superar 1/12 del 40% del importe anual de adjudicación por vehículo. Y el precio unitario está establecido por vehículo/año, a finales de cada año se llevará a cabo la liquidación con el límite anual del 40% del importe de adjudicación para compensar los meses en que en la cuantía variable no se alcanza con los meses en que se supera, y las compensaciones son para todos los vehículos dentro de un mismo lote, en septiembre o bien al cierre del ejercicio. / La fijación de precios unitarios se encuentra amparada en el artículo 75 de la LCSP , conforme al cual '2. El precio del contrato podrá formularse tanto en términos de precios unitarios referidos a los distintos componentes de la prestación o a las unidades de la misma que se entreguen o ejecuten, como en términos de precios aplicables a tanto alzado a la totalidad o a parte de las prestaciones del contrato. En todo caso se indicará, como partida independiente, el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido que deba soportar la Administración'. Este sistema de determinación del precio por precios unitarios es el que se contiene en la cláusula 3.3 del pliego de cláusulas administrativas particulares, en concreto es un precio por vehículo y año. La cláusula 13.4 dispone que el precio del contrato comprende todos los gastos que tenga que realizar la adjudicataria para prestar el servicio. La cláusula 3.2 refiere que la formulación de la propuesta económica tiene carácter global, por lo que incluye todos los factores de valoración. El desglose del precio unitario se contiene en el Anexo I del pliego. El apartado tercero del Anexo se refiere a los gastos de operación, incluyendo los gastos de funcionamiento del vehículo, mantenimiento, combustible (se calcula un consumo de 20 litros cada 100 km., teniendo en cuenta una media estimada de 80.000 km./año). Y la facturación del servicio en la cláusula 3.4: 60% del precio de adjudicación de la cuantía fija, y 40% del precio de la cuantía variable, en función del kilometraje recorrido en la prestación de los servicios encomendados, a razón de 0,68 euros/km. Cuando presentaron sus ofertas las empresas conocían las condiciones de ejecución del contrato, no se han modificado las condiciones, y las tuvieron en cuenta los licitadores al hacer las propuestas. Ello es lo que justifica que se recoja en la contratación litigiosa el que la ejecución del contrato es a riesgo y ventura del contratista, lo cual, a su vez, se encuentra amparado en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (vigente hasta el 16 de diciembre de 2011), en su artículo 199 , cuando dispone que 'La ejecución del contrato se realizará a riesgo y ventura del contratista, sin perjuicio de lo establecido para el de obras en el artículo 214, y de lo pactado en las cláusulas de reparto de riesgo que se incluyan en los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado'. Cada empresa adjudicataria tiene un ámbito territorial para la prestación del servicio, y teniendo en cuenta el número de vehículos y las horas de prestación, debía valorar el coste y el beneficio industrial que podría obtener, y en base a ello formuló sus mejoras en la oferta, conociendo las condiciones en que lo hacía, a fin de evitar un desequilibrio económico. / Por consecuencia, no se puede considerar que se incumplan los términos de la contratación ni el contenido de los pliegos; en todo caso el abono es mensual, por meses vencidos, en función de la distribución de anualidades del punto C de la hoja de especificaciones del pliego, previa entrega de las facturas con carácter mensual, una vez recibidas y conformadas por el órgano de contratación. / El desequilibrio económico, por consecuencia, en este momento no se ha acreditado que exista, será al final de cada año cuando se hará la liquidación a fin de compensar, en el cómputo de la anualidad, los meses en que no se alcanza la cuantía variable, que es el límite mensual, compensándolo con los meses que en función de los kilómetros recorridos, se supera, hasta el límite que fija el pliego y el contrato, que es el límite anual del 40% del importe de adjudicación de cada lote, para la facturación variable, dado que el número de kilómetros en cada mes varía, y habrá meses en que se alcance el límite de facturación máxima, se supere, o en que no se alcance el límite. Para determinar los importes que se adeuden por la cuantía variable, hay que poner en conocimiento del órgano de contratación los kilómetros realizados cada mes, pero para liquidar hay que esperar al mes de septiembre o al final del ejercicio para hacer la liquidación del importe variable según el kilometraje realizado cada año. / Consecuencia de lo expuesto es que procede la desestimación de la demanda'.

Según nuestra sentencia de 18 de julio de 2012 dictada en el recurso 4145/2012 , deducido en relación con la resolución de la Consejería de Trabajo y Bienestar de fecha 12 de diciembre de 2008 por la que se resuelven dudas en relación al contenido de determinadas cláusulas de las bases que rigen los contratos de gestión, en régimen de concesión, del Servicio gallego de apoyo a la movilidad personal para personas con discapacidad y/o dependientes (exp. de contratación PN 20/08), relativas al precio del contrato y a la forma de pago, y en relación también con la comunicación de la Consejería de Trabajo y Bienestar de fecha 12 de junio de 2012 a D. Justiniano representante de la UTE GRABANXA-RICO en relación a los escritos de 28/02/2012, 06/03/2012, 13/04/2012 y 09/05/2012 donde se aportan y remiten copia de las facturas correspondientes a los meses de febrero, marzo, abril y mayo de 2012 ya presentadas por el Sistema Electrónico de Facturación por los servicios de transporte prestados del SGAMP 065, 'El objeto del recurso es, inicialmente, la resolución de la Consejería de Trabajo y Bienestar de fecha 12 de diciembre de 2008 por la que resuelven dudas en relación al contenido de determinadas cláusulas de las bases que rigen los contratos de gestión, en régimen de concesión, del Servicio gallego de apoyo a la movilidad personal para personas con discapacidad y/o dependientes (exp. de contratación PN 20/08), relativas al precio del contrato y a la forma de pago-según la resolución, 'Habéndose posto de manifesto determinadas dúbidas (...) RESOLVE / Primeiro.- Clarificar determinadas dúbidas xurídicas aos contratistas, en relación ao prezo do contrato e á forma de pagamento'-. / El objeto del recurso es un acto de la Administración dictado en ejercicio de su prerrogativa de resolver las dudas que ofrezca el cumplimiento de los contratos al amparo de lo dispuesto en el artículo 194 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público . / Así resulta de las palabras de la resolución que se dejan escritas; así resulta también de su contenido, porque sus fundamentos y decisión, en cuanto son mera reproducción de artículos del pliego y aclaración, no eliminan dudas y ambigüedades del contrato ni atribuyen sentido a sus cláusulas sino que eliminan dudas que ofrece su cumplimiento; y, así resulta, primero, de la propia demanda en cuanto en ella no se plantea la infracción de las normas civiles de interpretación./ No se trata del contrato; se trata del cumplimiento del contrato. / Bastaría para la desestimación: no hay infracción de procedimiento porque el artículo 195 alegado no es de aplicación, y no procede revisar el ejercicio de la prorrogativa de interpretar porque no se interpretó. / Aun entendiendo que se interpretó, el acto administrativo impugnado solo es revisable por este tribunal'si se demuestra que contraviene la Ley o que tiene carácter irracional o arbitrario' -en términos de la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 19/06/2007 dictada en el recurso 244/2006 -. / Y, el demandante, como ya hemos dicho, no alega la irracionalidad o arbitrariedad de la actuación; antes bien,dice que '(...)'. / En cualquier caso, el pliego contradice la demanda en cuanto en ella se alega que'los compromisos adquiridos por la Administración con sus contratistas son globales en relación con el importe de adjudicación del contrato y no están afectados por el desglose anual que de dicho importe realice la Administración a efectos de sus propios presupuestos anuales' -apartados C, D y M de la hoja de especificaciones y artículos 3.1, 3.4, y 3.6 de su régimen jurídico en cuanto se refieren a distribución anual-. / Finalmente, el pago de'(...) facturas de algunos de los lotes que totalizaron cantidades que excedieron el presupuesto anual de ese lote' no es un acto anterior en ejercicio de la prerrogativa que revisamos, luego, aun entendiendo que no sería válido el ejercicio posterior de la prerrogativa con criterios contrarios, no hay actos propios. / Procede la desestimación, del acto inicialmente recurrido y del posterior que se dictó en su ejecución'.Lo hemos repetido en nuestra sentencia de 31 de octubre de 2013 dictada en el recurso 4740/2012 .

Es por ello que, decimos, procede la desestimación.

SEGUNDO.- 'En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho - artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa -.

La demanda es anterior a la sentencia dictada en el recurso 4516/2012 que fundamenta ésta; no procede la imposición de las costas.

Por lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el procurador don Xulio Xavier López Valcárcel, en nombre y representación de 'AUTO INDUSTRIAL, S.A. Y EMPRESA VIUDA DE J. DOMÍNGUEZ, S.L., UTE LEY 18/1982', en relación con el acto de la Consejería de Trabajo y Bienestar de fecha 13 de noviembre de 2012 relativo a escrito donde se aporta y remite copia de facturas ya presentadas por el Sistema Electrónico de Facturación por los servicios de transporte prestados del SGAMP 065; sin imposición de las costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que es susceptible de recurso de casación, que se preparará ante esta Sala en el plazo de diez días, contados desde el siguiente al de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente Dª Cristina María Paz Eiroa, al estar celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo, en el día de su fecha, de lo que yo, Secretaria, certifico.