Sentencia Administrativo Nº 899/2012, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 811/2009 de 19 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00899/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA ILLES BALEARS

SALA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SENTENCIA

Nº 899

En la Ciudad de Palma de Mallorca a 19 de diciembre de 2012.

ILMOS SRS.

PRESIDENTE

D. Pablo Delfont Maza

MAGISTRADOS

D. Fernando Socías Fuster

Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez

Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears los autos Nº 811/2009dimanantes del recurso contencioso administrativo seguido a instancias de la entidad FERIA SERVICE,S.L., representada por el Procurador D. Juan Mª Cerdó Frías y asistida del Letrado D. Felio J. Bauzá Martorell; y como Administración demandada la de la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE ILLES BALEARSrepresentada y asistida de su Abogado.

Constituye el objeto del recurso la resolución del Conseller de Turismo del Govern de Illes Balears de fecha 12 de noviembre de 2009, por medio de la cual desestima el recurso especial en materia de contratación interpuesto contra el acurdo de 6 de octubre de 2009, de adjudicación provisional del contrato de servicios con el objeto del 'alquiler, montaje, desmontaje, transporte, mantenimiento y servicios complementarios de pabellones para asistencia a las ferias de promoción turística FITUR, ITB, WTM de 2010'.

La cuantía se fijó en 2.170.294,80 €.

El procedimiento ha seguido los trámites del ordinario.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. Interpuesto el recurso en fecha 2 de diciembre de 2009, se le dio traslado procesal adecuado, ordenándose reclamar el expediente administrativo.

SEGUNDO. Recibido el expediente administrativo, se puso de manifiesto el mismo en Secretaría a la parte recurrente para que formulara su demanda, lo que así hizo en el plazo legal, alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, suplicando a la Sala que se dictase sentencia estimatoria del mismo, por ser contrario al ordenamiento jurídico, el acto administrativo impugnado y, en su lugar, acuerde : 1º) la inadmisibilidad de la oferta formulada por la entidad GLOBAL STAND, revoque la adjudicación efectuada a ésta y condene a IBATUR a adjudicar el contrato a la recurrente en cuanto proposición más ventajosa; 2º) en su defecto, y de ser de imposible ejecución, se condene a la Administración a indemnizar por el beneficio que no pudo obtener en el contrato, estimado en unos 2.170.290,80 € por los daños y perjuicios más intereses.

TERCERO. Dado traslado del escrito de la demanda a la representación de la Administración demandada para que contestara, así lo hizo en tiempo y forma oponiéndose a la misma y suplicando se dictara sentencia confirmatoria de los acuerdos recurridos.

CUARTO.Recibido el pleito a prueba, se propuso y admitió la pertinente, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.Declarada conclusa la discusión escrita, se ordenó traer los autos a la vista, con citación de las partes para sentencia, se señaló para la votación y fallo, el día 18.2.2012.

Fundamentos

PRIMERO. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTION LITIGIOSA.

Como antecedentes fácticos relevantes, interesa destacar:

1º) que en fecha 6 de agosto de 2009 se publicó en el BOIB anuncio de licitación de contrato de servicios con el objeto del 'alquiler, montaje, desmontaje, transporte, mantenimiento y servicios complementarios de pabellones para asistencia a las ferias de promoción turística FITUR, ITB, WTM de 2010'.

2º) en el pliego de cláusulas administrativas particulares se establecieron los siguientes criterios de adjudicación del contrato:

' A. CRITERIOS DE ADJUDICACIÓN

Los criterios que sirven de base para la adjudicación del contrato, por orden decreciente de importancia con arreglo a la siguiente ponderación, son:

1.- Mejoras60 puntos

- En los plazos de entrega de la pre construcción y en el plazo de entrega final (20).

- En los materiales y soluciones constructivas, graficas y tecnológicas (25).

-Mejoras en la instalación de la matriz video lumínica, equipamientos de sonido e iluminación hasta (15).

2.- Oferta Económica25 puntos

3.- Propuestas medioambientales y de reciclaje10 puntos

4.- Acreditación de certificaciones de calidad5 puntos'

3º) En las cláusulas se establecieron los siguientes criterios de valoración de las proposiciones:

'B. FORMA DE EVALUAR LAS PROPOSICIONES

Las fórmulas para la valoración de las proposiciones o el modo en que se valoran respecto a los criterios de adjudicación es el siguiente:

1.- Mejoras

-Mejoras en los plazos de entrega de la preconstrucción y en el plazo de entrega final:

Si mejoran en 7 días o mas los plazos de entrega parcial o final 5 puntos

Presentación de plan de producción, mejor estructurado 10

Mejora en la pre-construcción 5

- Mejoras en los materiales y soluciones constructivas graficas y tecnológicas

Mejora en el diseño construcción y sistema de sujeción de la estructura circular y planta altillo si como su pre construcción 10 puntos

Mejora en la calidad de los materiales de carpintería, pavimentos y revestimientos 5 puntos

Mejora en la calidad de impresión grafica 5 puntos

Mejora en la implantación técnica de la matriz video lumínica 5 puntos

-mejora en la instalación de la matriz técnica video lumínica, equipamientos de sonido e iluminación 5 puntos

2.- Oferta económica: La puntuación máxima será obtenida por el licitador que proponga la rebaja más importante del precio máximo. La puntuación otorgada al resto se calculará proporcionalmente a sus diferencias con el precio más bajo y el de licitación de acuerdo con la siguiente fórmula:

(PL-O) * X

PL-OV

Siendo:

PL= Precio de licitación

0= Oferta

X= Puntuación máxima otorgada al criterio

OV= Oferta más ventajosa

3.- Propuestas medio ambientales y de reciclaje

Se valorará el plan de aprovechamiento de materiales en las tres ferias y futuro reciclaje del material una vez finalizado su uso 10 puntos.

4.- acreditación de certificaciones de calidad de la empresa.

Se valorará las posibles acreditaciones de calidad obtenidas por la empresa licitadora 5 puntos.'

4º) En reunión de la Mesa de Contratación de fecha 6 de octubre de 2009 se someten a consideración los informes técnicos de valoración de las ofertas, que lo son: uno emitido por la entidad VMA PROJECTES y otro por la arquitecta de la Conselleria de Turimsme Sra. Alberich Arjona. Los dos coinciden en valorar con la máxima puntuación a la entidad GLOBAL STANDS (77,39 puntos en el informe de la arquitecto); en segundo lugar se valora a la entidad MSB (60 puntos en el informe de la arquitecto) y en tercer lugar la recurrente (42,78 puntos). La indicada Mesa de Contratación propone elevar al órgano de contratación la adjudicación a favor de GLOBAL STANDS por un importe total de 2.173.212,44 €.

5º) por el Consell de Dirección del IBATUR, en sesión de 06.10.2009 se propone adjudicación provisional a la entidad GLOBAL STANDS, s.l..

6º) en fecha 3 de febrero de 2010, la entidad FERIA SERVICE,S.L. interpone recurso especial en materia de contratación contra el acuerdo de 6 de octubre de 2009.

7º) por medio de resolución del Conseller de Turismo de fecha 12 de noviembre de 2009, se desestima el recurso especial en materia de contratación interpuesto por la entidad FERIA SERVICE,S.L. y que constituye el objeto del presente recurso contencioso-administrativo seguido ante esta Sala con el Nº 811/2009.

8º) por medio de resolución del Conseller de Turismo de fecha 20 de noviembre de 2009, se eleva a definitiva la adjudicación provisional y se adjudica a la entidad GLOBAL STANDS, s.l. el contrato de servicios con el objeto del 'alquiler, montaje, desmontaje, transporte, mantenimiento y servicios complementarios de pabellones para asistencia a las ferias de promoción turística FITUR, ITB, WTM de 2010', y que constituye el objeto del recurso contencioso-administrativo Nº 810/2009.

En la demanda se pretenderá que se revoque la adjudicación a GLOBAL STANDS y que en su lugar se adjudique el contrato a FERIA SERVICE,S.L. como proposición más ventajosa y, en caso de imposible ejecución del contrato, que se indemnice a la recurrente en la cantidad de 2.170.294,80 €.

La pretensión de la demanda se fundamentará en que se ha procedido a una incorrecta evaluación de las propuestas, infravalorando la de la recurrente y sobrevalorando la oferta de la adjudicataria. Se denuncia que la Administración ha hecho un uso abusivo de la discrecionalidad técnica, incurriendo en arbitrariedad, lo que se pone de manifiesto en la deficiente -y en ocasiones errónea- motivación de las concretas puntuaciones otorgadas en cada uno de los apartados evaluables

La Administración demandada se opone a la demanda, alegando:

1º) inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo ( art. 69 LRJCA ), por cuanto éste se interpone frente a 'acuerdo de la Mesa de Contratación' que adjudica definitivamente el contrato, cuando el acto administrativo que pone fin al expediente de contratación, no lo es el de la Mesa, sino el del órgano de contratación (Conseller de Turismo).

2º) oposición en cuanto al fondo por cuanto la adjudicación está sobradamente motivada en los informes que tomó en consideración la Mesa de Contratación.

SEGUNDO. PREMISAS PREVIAS PARA LA RESOLUCIÓN DEL PRESENTE CONTENCIOSO.

Con carácter previo a analizar las discrepancias en la valoración de las ofertas, deben efectuarse una serie de puntualizaciones previas:

1ª) En la demanda se efectúa un velada crítica sobre los criterios de evaluación de las proposiciones contenidos en el pliego de las cláusulas administrativas particulares, indicando que la indefinición de los mismos impide conocer las razones que se han tenido en cuenta para la valoración de las mejoras.

No obstante, si existe alguna discrepancia con los criterios de adjudicación o con los criterios de valoración de las proposiciones contenidos en el pliego de las cláusulas del contrato -descritos en los puntos 2º y 3º del Fundamento Jurídico Anterior- lo que procedía era impugnar el anuncio de licitación por falta de motivación de tales criterios, pero no es válido aceptar las cláusulas del concurso, participar en el mismo y posteriormente, a la vista del resultado desfavorable de la adjudicación, discrepar de las bases de la licitación que se aceptaron en su momento.

En este punto, la STS Sala 3ª, sec. 7ª, S 19-3-2001, rec. 565/1994 . Pte: Trillo Torres, Ramón, ya precisa:

'TERCERA.- Esta Sala Tercera ha recordado, en sentencia de 6 de febrero de 2001 , la consolidada doctrina jurisprudencial en cuya virtud el pliego de condiciones constituye la Ley del Concurso, debiendo someterse a sus reglas tanto el organismo convocante como quienes soliciten tomar parte en el mismo, especialmente cuando no hubieran impugnado previamente sus bases, pues, en efecto, si una entidad licitante se somete al concurso tal y como ha sido convocado, sin impugnar en ningún momento las condiciones y bases por las que se rija, tomando parte en el mismo, con presentación de su correspondiente oferta, y prestando su consentimiento tanto a las propias prescripciones de la licitación como a la participación de las restantes entidades, carecerá de legitimación para impugnarlo después, contraviniendo sus 'propios actos', cuando no resulte favorecida por las adjudicaciones, que obviamente, pretendía. (...) Ciertamente, la doctrina que se acaba de reseñar puede ceder cuando los vicios denunciados son constitutivos de causa de nulidad de pleno derecho, pero en este caso las causas de tal naturaleza que se han aducido carecen de consistencia para desvirtuar las consideraciones precedentes,'

2ª) Que aún en el supuesto de que se estimase incorrecta la valoración de la oferta de GLOBAL STAND,S.L. no con ello se obtendría necesariamente el resultado que se pretende en el suplico de la demanda: la adjudicación a FERIA SERVICE,S.L. por ser la proposición más ventajosa ya que, aunque se rebajase la puntuación de GLOBAL STAND,S.L., la recurrente no fue la segunda en puntuación, sino la tercera, siguiendo a la entidad MSB. En consecuencia, sólo acreditando que, con los mismos criterios que la recurrente reclama para su valoración, ésta superaría a MSB, podría concederse lo pretendido en el suplico de la demanda.

3ª) La resolución del pleito ha de tener como punto de partida el reconocimiento a la Administración convocante de una discrecionalidad técnica en la valoración de las ofertas, lo que restringe el ámbito de control jurisdiccional sobre la decisión. No obstante, ello no excluye que la decisión debe ser motivada toda vez que el artículo 54-2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , ya previene que 'la motivación de los actos que pongan fin a los procedimientos selectivos y de concurrencia competitiva se realizará de conformidad con lo que dispongan las normas que regulen sus convocatorias debiendo, en todo caso, quedar acreditados en el procedimiento los fundamentados de la resolución que se adopte'.

Esta discrecionalidad tiene diversos límites marcados tanto por la Jurisprudencia como por la normativa de aplicación. En efecto, el TS ha resuelto en Sentencias de 13/4/1987 , 15/10/92 , 23/6/2003 entre otras que el concurso representa una forma de contratación administrativa que posibilita una flexibilidad a la hora de seleccionar al contratista pero ello no exime del control de esa discrecionalidad a través del examen de los hechos determinantes, de forma que esa discrecionalidad no se torne en arbitrariedad prohibida en nuestro ordenamiento jurídico. De esa forma, cuando la administración ejercita facultades discrecionales que requieren la posibilidad de elegir entre un abanico de opciones o entre una pluralidad de alternativas, el control jurídico de esa facultad necesariamente se efectúa a través de la motivación del acto administrativo. Así, el art. 135 de Ley 30/2007 exige motivación en al adjudicación y con ello permite la revisión jurisdiccional a través del examen de la motivación que ha conducido a la decisión administrativa final seleccionando la oferta más ventajosa, todo ello permitiendo unos estándares de transparencia en la contratación que salvaguardan los intereses generales y el derecho de defensa de los afectados permitiéndoles conocer con claridad las razones que han conducido a la decisión última.

El contenido de la motivación en las resoluciones de adjudicación de contratos ha dado lugar a una reiterada doctrina jurisprudencial que se concreta en que:

'a) que la Administración ha de expresar las razones que le inducen a otorgar preferencia a uno de los solicitantes frente al resto de los concursantes, haciendo desaparecer así cualquier atisbo de arbitrariedad y permitiendo, al mismo tiempo, que el no beneficiario pueda contradecir, en su caso, las razones motivadoras del acto y el órgano judicial apreciar si se ha actuado o no dentro de los límites impuestos a la actividad de los poderes públicos;

b) que tal exigencia de motivación no puede ser suplida por la simple fijación de puntuaciones; y

c) que con esa exigencia no se trata de sustituir el criterio técnico de la Administración, sino de conocer en qué ha consistido éste y cuáles han sido los datos determinantes de la decisión'. (En este sentido SSTS de 27/1, 31/1 , 2/2 , 15/3 /, 12/4 y 10/7/2000 y 12/7/2004 ).

Admitido que el criterio técnico de la Administración debe ser respetado y sólo combatible con éxito cuando se demuestre arbitrariedad en la decisión, para ello será necesario conocer la razón de este criterio técnico y en el caso de que simplemente se fijen puntuaciones a cada uno de los apartados a valorar, será necesario que, con independencia del valor en concreto, se conozcan o se expresen las premisas o criterios por los que se ha llegado a dicha atribución de puntos.

En el supuesto en que la Administración valore las ofertas por medio de adjudicación de puntuaciones, esta Sala ya ha precisado en sentencia Nº 334 de 29.04.2010 , que la suficiencia de la motivación por este medio depende en gran medida del detalle del enunciado a valorar, ya que a mayor generalidad del apartado le ha de corresponder mayor justificación de la puntuación otorgada, mientras que el mayor detalle del enunciado, hace no tan necesaria la motivación de la puntuación asignada. En la citada sentencia, ya indicamos que 'no se rechaza sin más la valoración por medio de puntuaciones, pero si el elemento a valorar contiene subapartados, se ha de explicar cómo se han ponderado los mismos o explicar los criterios seguidos para determinar una puntuación final'.

TERCERO. APLICACIÓN DE LA DOCTRINA ANTERIOR AL CASO QUE NOS OCUPA.

Con independencia de la discrepante puntuación otorgada -y que se analizará más adelante-, debemos negar que en el caso enjuiciado se produzca falta de motivación en las razones por las que se ha otorgado una u otra puntuación a cada uno de los apartados y para cada uno de los licitadores.

En concreto, la Mesa de Contratación efectuó propuesta a la vista de los dos informes de adjudicación que coincidían en otorgar a GLOBAL STANDS la mayor puntuación.

Pero lo relevante es que en dichos informes (uno emitido por la entidad VMA PROJECTES y otro por la arquitecta de la Conselleria de Turisme Sra. Alberich Arjona) se indican los criterios tomados en consideración para otorgar la puntuación a cada uno de los apartados y subapartados, con lo que se ofrece al licitador discrepante la oportunidad de rebatir los criterios técnicos tomados en consideración.

A modo de ejemplo, para el primero de los subapartados ( - En los plazos de entrega de la pre construcción y en el plazo de entrega final. Hasta 20 puntos)en el informe de la arquitecto expresa:

' se ha dado importancia a los plazos de entrega parcial y final, estructuración del plan de producción y mejoras en la pre-cosntrucción'

y en el informe de VMA se indica:

- La puntuación en los plazos parciales se ha otorgado de forma gradual, siguiendo el mismo criterio del informe elaborado por el arquitecto redactor del proyecto, ya que la forma de evaluar establecida en el pliego de cláusulas no está clara.

- No se ha tenido en cuenta, para la valoración de las mejoras en plazos de entrega, la posibilidad que plantean dos de las empresas (NOE y SERVIS) de solicitar la entrada en feria para el montaje, dos días antes de la fecha oficial, ya que no se trata de un compromiso que dependa únicamente de la empresa constructora.

- En el apartado del plan de producción, se ha valorado únicamente la forma de presentación y estructuración del mismo.

- En el informe técnico y de valoración realizado por VMA Projectes se indica que la empresa GLOBAL STANDS presenta compromiso de realizar la pre construcción completa del stand FITUR antes de la feria, pero revisada la documentación aportada no se ha encontrado nada al respecto, por tanto, no se ha valorado, y se le otorga la mayor puntuación a la empresa que presenta un plazo más corto en la pre-construcción (MSB)

Lo mismo puede aplicarse al resto de apartados sometidos a valoración. Tales informes se pusieron de manifiesto a los ofertantes que los solicitaron en aplicación del art. 135 de la LCSP y art. 12 del RD 1098/2001 . En consecuencia, no puede afirmarse -como se hace en la demanda- que los licitadores desconocen los criterios que se han tenido en cuenta para la valoración de las mejoras previstas en el pliego.

En definitiva, entendemos que con independencia de la concreta discrepancia sobre la puntuación otorgada a cada uno de los apartados, concurre la necesaria motivación que permite combatir la otorgada.

CUARTO. EXAMEN INDIVIDUALIZADO DE LAS DISCREPANCIAS CON RESPECTO A LA PUNTUACIÓN ASIGNADA A CADA APARTADO DE LA OFERTA.

La impugnación se centra en los siguientes apartados:

1.- Mejoras60 puntos

- En los plazos de entrega de la pre construcción y en el plazo de entrega final (20).

- En los materiales y soluciones constructivas, graficas y tecnológicas (25).

-Mejoras en la instalación de la matriz video lumínica, equipamientos de sonido e iluminación hasta (15).

3.- Propuestas medioambientales y de reciclaje10 puntos

A) PLAZO DE ENTREGA.

Recordemos los criterios de puntuación según las cláusulas:

-Mejoras en los plazos de entrega de la preconstrucción y en el plazo de entrega final:

Si mejoran en 7 días o mas los plazos de entrega parcial o final 5 puntos

Presentación de plan de producción, mejor estructurado 10

Mejora en la pre-construcción 5

La recurrente -que obtuvo 11 puntos sobre 20- considera que no se le ha evaluado la mejora en que proponía ocho días de montaje previo, pero es una afirmación que no podemos contrastar a la vista de la su oferta ni tampoco ha practicado prueba pericial para acreditar que de su oferta necesariamente se deducía esta supuesta mejora en los plazos de preconstrucción. Es mas, en la propia demanda se reconoce que en su oferta ' si bien no se especifican fechas de mejora en los plazos de preconstrucción, sí ofrecen la posibilidad de aprovechar y utilizar el montaje...'.Pero la simple posibilidad de obtener plazos mejores, no es concreta y comprometida oferta de cumplirlos, que es lo que se exige para valorarlos.

Se discrepa que se haya valorado con 3 puntos a GLOBAL STANDS por su ' compromiso de realizar la preconstrucción completa del stand, sin ni siquiera exigir documentación técnica que acredite tal compromiso', pero lo cierto es que no se especifica qué documentación técnica seria necesaria para validar el compromiso. La recurrente no acredita técnicamente que el compromiso de GLOBAL STANDS fuese irrealizable. No se indica qué apartado de las cláusulas exigen proyecto técnico que la recurrente nota a faltar en la oferta de GLOBAL STANDS.

Lo que resulta indiscutible es que la entidad recurrente ofreció una mejora en plazo de presentación de la preconstrucción de 2 días (se otorgó 1 punto) mientras que GLOBAL STANDS ofreció 7 días (se otorgaron 3 puntos).

En relación a los plazos de presentación parciales y finales, lo cierto es que FERIA SERVICE no ofreció en firme mejorar en 7 o más días ninguno de los plazos, por lo que no puede pretender que para el apartado global 'plazo de entrega' se le concedan los 20 puntos.

B) MATERIALES Y SOLUCIONES CONSTRUCTIVAS

Recordemos los criterios de puntuación según las cláusulas:

- Mejoras en los materiales y soluciones constructivas graficas y tecnológicas

Mejora en el diseño construcción y sistema de sujeción de la estructura circular y planta altillo asi como su pre construcción 10 puntos

Mejora en la calidad de los materiales de carpintería, pavimentos y revestimientos 5 puntos

Mejora en la calidad de impresión grafica 5 puntos

Mejora en la implantación técnica de la matriz video lumínica 5 puntos

La recurrente discrepan que se le diesen 0 puntos sobre 10 en el apartado ' diseño construcción y sistema de sujeción de la estructura circular y planta altillo'.

La razón de dar una puntuación 'cero' radica en que la solución propuesta en la oferta supone un cambio en la solución estructural establecida en el proyecto, no una mejora.

En este punto entendemos que el criterio de la administración no es en modo alguno arbitrario. Si las ofertas lo han de ser sobre la base del proyecto de VMA, por la vía de pretender introducir 'mejoras' no cabe alterar el proyecto y con ello proponer una estructura distinta.

La recurrente alega que la solución estructural propuesta en el proyecto de VMA ' es inviable'ya que no habría tiempo material para el montaje de la estructura de altillo propuesta en el proyecto. Pero ello es afirmación que la parte recurrente no acredita -en particular por medio de pericial técnica- por lo que no ha desvirtuado el criterio de la Administración.

También discrepa de que en apartado ' Mejora en la calidad de los materiales de carpintería, pavimentos y revestimientos'sólo se le haya otorgado 1 punto sobre 5. Considera que su estructura merecía mayor puntuación en comparación a la de GLOBAL STANDS al incorporar la estructura 'cydre system' propiedad de Feria Service, pero sin que se practique una prueba pericial técnica que demuestre que la calidad de los materiales de la oferta de la recurrente era comparativamente mejor que la del resto o la de GLOBAL STANDS. No puede estimarse el recurso en este punto.

La administración goza de discrecionalidad técnica en la valoración de las ofertas y en el caso concreto en la valoración de las calidades de los materiales. Esta discrecionalidad técnica no es inatacable, sino que puede demostrarse con prueba pericial el error o arbitrariedad en la apreciación administrativa, pero ni se ha intentado una prueba de tal naturaleza y es evidente que no corresponde a este Tribunal efectuar una verificación comparativa de la calidad de los materiales de las distintas propuestas.

C) INSTALACIÓN DE LA MATRIZ VIDEO LUMÍNICA, EQUIPAMIENTOS DE SONIDO E ILUMINACIÓN.

La recurrente obtuvo 3 puntos sobre 5, frente a los 5 concedidos a GLOBAL STANDS.

Alega que FERIA SERVICE,S.L. tiene un contrato de colaboración con la empresa DIMASA AUDIOVISUALES que tiene el material necesario (pantalla Leds Mistrip de Barco y su acuerdo con las empresas Avega y XL vides) y que GLOBAL STANDS tiene 'ciertos elementos (del material requerido) pero no la totalidad'. Pues bien, como ya hemos indicados en anteriores apartados, ésta afirmación no acompañada de prueba que la respalde para nada es demostrativa de la arbitrariedad en la actuación de la Administración. La 'certificación' de la empresa colaboradora de la recurrente no es prueba a nuestros efectos.

Global Stands ofrece una determinada instalación -al igual que la recurrente- y la Administración debe valorar la ofrecida por cada una. Si la recurrente pone en duda que la competidora pueda suministrar lo que ofrece, primero debe acreditarlo y, después, demostrar que la Administración debía saber que la competidora no podía suministrar aquello que ofrecía, ya que en caso contrario no puede imputarse arbitrariedad alguna en la valoración de las ofertas.

Por otra parte, la recurrente alega que no se le ha valorado suficientemente la mejora consistente en ' sustitución del sistema solicitado en el Pliego de tiras Leds Mistrip, por el de pantallas de Leds Ilite de 6 mm., de la casa Barco, con la óptima visualización que este sistema ofrece'.

Ante tal argumento, cabe efectuar una consideración de tipo general aplicable también al resto de discrepancias valorativas: la discrecionalidad técnica de que dispone la Administración en la valoración de las ofertas comporta la posibilidad de elegir, de entre un abanico de opciones, aquella que sea más ventajosa. La decisión debe motivarse como medio para poder instrumentar un control y evitar errores valorativos o arbitrariedad en la decisión, pero una vez motivada la decisión corresponde a la parte discrepante que conoce así el criterio administrativo, acreditar el error o arbitrariedad. En nuestro caso, la Administración ya ha expresado su criterio técnico: 'pese a que las pantallas de FERIA SERVICE tienen más resolución, sin embargo tiene menos luminosidad' y 'por la proporción de las piezas rectangulares, parecen menos adecuadas para la implantación circular,...'. A partir de ahí, corresponde a la recurrente acreditar que esta decisión técnica de la Administración es errónea o arbitraria, lo que sólo se nos ocurre que puede hacerse mediante una prueba pericial.

No se oculta que, en ocasiones, el uso y abuso de la 'discrecionalidad técnica' unido a la indefinición de los criterios a valorar es caldo de cultivo idóneo para decisiones arbitrarias, sino abiertamente delictivas, pero lo que no se puede pretender es que esta Sala aprecie directamente si son mejores las pantallas ' Leds Ilite de 6 mm. de la casa Barco'o 'las tiras del Leds Mistrip del pliego'por mucho que la demanda se remita a 'las características y especificaciones de estas pantallas que figura en la proposición técnica' que, por supuesto, no entramos a comparar. El órgano técnico ya ha indicado cuál es la oferta técnica más ventajosa en este punto y porqué. A partir de ahí, el éxito del recurso pasa por demostrar la errónea apreciación de la Administración.

D) PROPUESTAS MEDIOAMBIENTALES Y DE RECICLAJE

A la entidad FERIA SERVICE se le otorgó 5 puntos sobre 10 ya que a pesar de que compromete uso de maquinaria y tintas ecológicas y colaboración con empresa de tratamiento de residuos, no presentó ningún plan de aprovechamiento de los materiales.

La recurrente alega en la demanda que sólo tras la realización de las ferias podrá conocerse qué materiales han quedado defectuosos y por tanto será el momento ' cuando se podrá realizar y ejecutar un Plan de Reciclaje y Aprovechamiento de los elementos utilizados'. Pero olvida que en el Pliego de Condiciones Particulares se indicaba: ' Se valorará el plan de aprovechamiento de materiales en las tres ferias y futuro reciclaje del material una vez finalizado su uso'.Otros licitadores sí presentaron el Plan previo que la recurrente dice que no se podía presentar.

Tampoco apreciamos aquí discrecionalidad no motivada. La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea citada en la demanda, no es de aplicación al caso, por cuanto se refiere a supuesto en que se criticaba que el criterio medioambiental valorado no estuviese mencionado expresamente el pliego de cláusulas administrativas particulares, pero en nuestro caso sí se especificaba el criterio y modo de valoración.

Por todo lo anterior, procede la desestimación del recurso

QUINTO. COSTAS PROCESALES.

No se aprecia ninguno de los motivos que, de conformidad con el art. 139 de la Ley Jurisdiccional , obligue a hacer una expresa imposición de costas procesales, por lo que se estima adecuada su no imposición.

Vistos los preceptos legales mencionados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º) Que DESESTIMAMOS el presente recurso contencioso administrativo

2º) Que declaramos conforme al ordenamiento jurídico el acto administrativo impugnado y, en consecuencia, lo CONFIRMAMOS.

3º) No se hace expresa declaración en cuanto a costas procesales.

Contra la presente sentencia, cabe recurso de casación a interponer ante esta Sala y para el Tribunal Supremo, en el plazo de diez días contados desde la notificación de la presente, previo depósito de 50 €.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.