Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 9/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 399/2018 de 21 de Enero de 2021

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Sexta

C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2018/0009291

Procedimiento Ordinario 399/2018

Demandante:IMESAPI, S.A.

PROCURADOR D./Dña. EDUARDO JOSE MANZANOS LLORENTE

Demandado:MINISTERIO DE ECONOMÍA, INDUSTRIA Y COMPETITIVIDAD

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

Ponente: Mª. Elisa Gómez Álvarez.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Sexta

SENTENCIA Núm. 9

Ilmos. Sres.

Presidenta:

Dª. Mª. Teresa Delgado Velasco.

Magistrados:

Dª. Cristina Cadenas Cortina.

Dª. Mª. Elisa Gómez Álvarez

D. José Ramón Giménez Cabezón.

D. Luis Fernández Antelo

______________________________________

En la Villa de Madrid, a veintiuno de enero de dos mil veintiuno.

VISTO el presente recurso contencioso-administrativo núm. 399/2018,promovido por el Procurador D. Eduardo José Manzanos Llorente actuando en nombre y representación de IMESAPI, S.A.contra la resolución de 23 de febrero de 2018, de la Secretaría de Estado de Investigación, Desarrollo e Innovación del Ministerio de Economía, Industria y Competitividad, en el expediente IDI-2016-80865-a..Habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley Jurisdiccional, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictase Sentencia acogiendo sus pretensiones y condenando a la Administración autora de la resolución recurrida, en los términos y extremos que obran en el suplico de la demanda, consistentes en que se anule y deje sin efecto la resolución que califica el proyecto IMESSIGMA 14 como Innovación Tecnológica, por tener la calificación de Investigación y Desarrollo.

SEGUNDO.-El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dictase sentencia confirmatoria de la resolución recurrida.

TERCERO.-Habiéndose recibido el pleito a prueba, practicada ésta según obra en autos, declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno le correspondiera, fijándose para ello la audiencia del día 13 de enero de 2021.

CUARTO.-En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente la Ilma. Sra. Dña. Elisa Gómez Álvarez, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso contencioso-administrativo fue interpuesto por el Procurador Sr. Manzanos Llorente en representación de IMESAPI S.A contra la Resolución de 23 de febrero de 2018 de la Secretaría de Estado de Investigación, Desarrollo e Innovación del Ministerio de Economía, Industria y Competitividad, que desestima recurso de alzada interpuesto por la recurrente contra el resultado 'favorable parcial' del informe motivado vinculante de la Secretaría General de Ciencia e Innovación de 5 de junio de 2017, por el que se califican los gastos e inversiones de la actora en actividades de investigación y desarrollo como Innovación Tecnológica (IT), con la repercusión correspondiente en la deducción aplicable en dicho impuesto estatal.

Alega la recurrente en síntesis y tras exponer los antecedentes fácticos contenidos en el citado proyecto, que este ha debido calificarse como de I+D, en base al preceptivo informe proveniente de la empresa certificadora ACIE, que así lo informa y califica. Añade, motivos de tipo más bien procedimental o formal como son la falta de motivación del informe motivado vinculante y de la resolución desestimatoria del recurso de alzada, así como la omisión del trámite de audiencia al informe motivado, vulnerando de este modo el procedimiento reglamentariamente establecido, cuestiones que examinaremos con carácter previo al fondo del recurso.

El Abogado del Estado, tras delimitar el objeto del proceso y analizar la normativa vigente al efecto, distingue las calificaciones de IT e I+D, y se opone a la demanda actora sustentando su pretensión en la presunción de acierto de los informes oficiales, aludiendo al carácter discrecional de la actuación sometida a debate y remitiéndose al informe Técnico que califica el Proyecto, cuyas afirmaciones se condicen más con Innovación Tecnológica que con I+D y añade, que la Administración ha solicitado dictamen pericial de segunda opinión, que promete aportar cuando disponga del mismo, rechazando los defectos formales invocados por la recurrente.

SEGUNDO.- Pues bien, hemos de abordar en primer lugar, el examen de los defectos formales invocados por la actora (falta de motivación del informe motivado y de la resolución del recurso de alzada, así como la omisión del trámite de audiencia). Sobre la falta de motivación que alega la recurrente, como bien señala la sentencia de esta misma Sala y Sección, de 18 de junio de 2020 'No puede entenderse que la Resolución de alzada resulte nula de pleno Derecho por falta de motivación, dado su contenido, que aun genérico, desestima fundadamente en Derecho dicho recurso aunque de forma escueta, si se quiere, pero que desde luego no genera indefensión alguna a la recurrente, a la vista además del propio informe motivado que se cuestiona. Ciertamente la recurrente parte para sustentar lo anterior de la prevalencia o preeminencia del informe técnico que acompaña a la solicitud inicial, lo que ni es cierto ni puede resultar bastante para entender nula la ratificación en alzada de la decisión profusamente motivada que se cuestiona. En idénticos términos cabe desestimar las alegaciones referidas a la falta de motivación que sirve de base al informe, ya que los informes responden, plenamente a la regulación legal y el ataque de falta de motivación argumentado por la parte recurrente ha de desestimarse, ya que el examen de la resolución -Informe Motivado Definitivo- acredita que está suficientemente motivado, pudiendo la actora discrepar de la valoración realizada por la Administración, pero no tiene fundamento alguno para hacer pasar por inmotivado dicho informe'.

En el supuesto enjuiciado, se puede comprobar que el citado informe motivado, en su apartado 1, contiene una fundamentación, en la que expone las razones por las que se producen cambios en la calificación e indica 'A EFECTOS FISCALES, SE INFORMA DE QUE SE HAN PRODUCIDO CAMBIOS CON RESPECTO A LO PRESENTADO POR EL SOLICITANTE, QUE DEBEN AFECTAR A LA BASE DEDUCIBLE CERTIFICADA POR LA ENTIDAD CERTIFICADORA REFLEJADA EN EL APARTADO 6 DE ESTE INFORME', indicando seguidamente las razones en las que se apoya la Administración para modificar la calificación del citado proyecto.

Lo mismo sucede con el trámite de audiencia que se invoca como infringido por la parte actora, pues conforme al artículo 7.2 del Real Decreto 1432/2003 'Se podrá prescindir del trámite de audiencia cuando no figuren en el procedimiento ni sean tenidos en cuenta en la resolución otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las aducidas por el interesado'.

Circunstancia que acontece en la presente, ya que la Administración a la hora de confeccionar el informe impugnado, ha tenido en cuenta únicamente la memoria y el informe aportado por la recurrente, por no que no se ha vulnerado en este caso ningún precepto reglamentario, ni se le ha causado indefensión alguna a la recurrente, que ha podido defenderse plenamente tanto en el recurso de alzado interpuesto, como en el recurso jurisdiccional en el que nos encontramos, debiendo rechazar por tanto este motivo de impugnación.

TERCERO.-Pasando pues a examinar la cuestión de fondo debatida consistente en la calificación que merece el Proyecto presentado por la parte actora, se debe partir de los antecedentes de interés que se describen a continuación: La Resolución emitida y que es objeto del presente recurso, se dictó de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 13.1.o) del R.D. 345/2012 y artículo 4.1 del R.D. 1432/2003, de 21-11, en correspondencia con lo requerido por el artículo 35.4.a) del R.D. Leg. 4/2004, TR de la Ley del Impuesto sobre Sociedades y confirmada en alzada, en relación con el proyecto de 'INVESTIGACION Y DESARROLLO DE UN NUEVO SISTEMA INTEGRAL DE GESTION DEL ALUMBRADO PÚBLICO', presentado por la mercantil actora, relativo en este proceso al ejercicio de trabajo comprendido entre el 1 de enero de 2014 a 31 de diciembre 2015. La actora tiene asignado el CNAE 4321, según figura en el Informe Motivado.

Tal como se ha puesto de relieve en reiteradas sentencias sobre temas relativos a la interpretación de estos preceptos, los conceptos de investigación y desarrollo, al que se incorpora el de innovación, son potencialmente indeterminados y, en su configuración legal, se articulan alrededor de términos equívocos cuya determinación final se relega a la apreciación del intérprete, pues tanto las definiciones legales de ambos conceptos, como las excepciones o salvedades que a renglón seguido se instrumentan, están plagadas de fórmulas genéricas y de expresiones de notable equivocidad.

Como recuerda la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la AN de 7 de marzo de 2013, 'El requisito central de la novedad en el material, producto o proceso, en lo concerniente a la investigación o desarrollo que se viene exigiendo por la Administración puede ser, a priori, objeto de interpretaciones diametralmente opuestas, según se pretenda favorecer la inversión de las empresas en las actividades de investigación y desarrollo -no cabe olvidar que la propia rúbrica del Capítulo IV del Título VI de la Ley 43/1995, del Impuesto sobre Sociedades, se incorpora la finalidad de la deducción que nos ocupa, al referirse a 'deducciones para incentivar la realización de determinadas actividades', entre las cuales, el artículo 33 Legislación citada Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades . Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades. Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, reconoce y disciplina la deducción 'por la realización de actividades de investigación y desarrollo'- o, por el contrario, se pretenda excluir todo intento de obtener un beneficio fiscal, lo que se logra ensanchando o reduciendo la interpretación de conceptos tales como 'indagación original', 'nuevos conocimientos' o 'superior comprensión en el ámbito científico y tecnológico', que son las nociones abiertas sobre las que se monta, en la Ley 43/1995, la idea de 'investigación', así como en el posterior Texto refundido de dicha Ley; y, por lo que respecta a la concreción final del otro término de la deducción, el de 'desarrollo', también son conceptos indeterminados los de 'nuevos materiales o productos' o 'nuevos procesos', siendo así que, además, cuando se habla de novedad respecto a los resultados de la labor investigadora, puede ésta centrarse en aspectos absolutos o relativos'.

Debe tenerse en cuenta a este respecto el concepto de discrecionalidad técnica aplicable en estos supuestos, y sobre ella así como sobre la presunción iuris tantum de veracidad de los informes administrativos emitidos en ejercicio de la misma, la jurisprudencia, por todas al FJ 3 de la STS de 17 de julio de 2012 (rec. núm. 992/2011 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección 4ª, 17-07-2012 (rec. 992/2011) estima que la discrecionalidad técnica 'ha sido reconocida por el Tribunal Constitucional en Sentencias 353/1993, de 29 de noviembre , Jurisprudencia citada STC, Sala Segunda, 29-11-1993 ( STC 353/1993 ), 34/1995, de 6 de febrero Jurisprudencia citada STC, Sala Primera, 06-02-1995 ( STC 34/1995 ), 73/1998 de 31 de marzo Jurisprudencia citada STC, Sala Primera, 31-03-1998 ( STC 73/1998 ) o 40/1999, de 22 de marzo Jurisprudencia citada STC, Sala Segunda, 22-03-1999 ( STC 40/1999 ), por cuanto, en estos casos, los órganos de la Administración promueven y aplican criterios resultantes de los concretos conocimientos especializados, requeridos por la naturaleza de la actividad desplegada por el órgano administrativo, de forma que las modulaciones que encuentra la plenitud del conocimiento jurisdiccional sólo se justifican en una presunción de certeza o de razonabilidad de la actuación administrativa, apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación. Presunción iuris tantum, que puede desvirtuarse si se acredita la infracción o el desconocimiento del poder razonable que se presume en el órgano calificador'.

Partiendo de esta normativa y situación, esta Sección viene considerando que de lo expuesto se deduce que, para resolver debidamente los litigios de esta naturaleza, hay que ponderar en cada caso concreto principalmente tres documentos. En primer lugar, la Memoria Técnico-Económica del proyecto, elaborada directamente por los solicitantes y donde se ha de alegar motivadamente con la debida capacidad de convicción en qué modo el proyecto incluye una novedad sustancial en el concreto campo científico-técnico a que pertenece. Así pues, no se trata de un documento eminentemente científico donde se haya de incorporar un examen técnico, pero tampoco se puede limitar a trascribir el tenor literal de los artículos citados, a riesgo de no suministrar a la Administración la información precisa para manifestarse en sobre si constituye I+D o sólo Innovación.

A esta memoria técnico-económica se ha de acompañar un informe técnico de calificación de las actividades e identificación de los gastos e inversiones asociadas a investigación y desarrollo o innovación, emitido por una entidad debidamente acreditada por la Entidad Nacional de Acreditación (ENAC).

Este segundo documento es de obligada aportación, y debe emitirse por entidad acreditada. Esta obligatoriedad de aportación con la cualificación que contenga no puede asimilarse a vinculación de sus conclusiones, ya que esto dependerá de su contenido y valoración junto con la Memoria Técnico-Económica y el Informe Motivado Vinculante que constituye el objeto del presente recurso contencioso, que sería el tercer documento que ha de contener el procedimiento. A ello se añaden los diferentes informes que puedan aportar las partes, y cuya valoración se realiza en cada caso, atendiendo las concretas circunstancias. Se trata pues de aplicar estas normas al proyecto concreto que fue sometido a dicho informe motivado a debate en autos.

Como señala la citada sentencia, de 18 de junio de 2020 'Debemos partir de que existen en el expediente administrativo y en el recurso informes técnicos aportados por la parte actora y asimismo otros procedentes de la Administración, todos ellos ya reseñados y procedentes de profesionales de relieve, que, en lo no recogido, damos por reproducidos en aras a la concisión....'

CUARTO.-Sentado cuanto antecede, hemos de examinar la solicitud presentada por la actora (memoria-resumen), acompañada de la documentación correspondiente, en ella se significa que:

El objetivo general del proyecto es definir una innovadora estrategia de gestión integral de alumbrado público mediante la investigación y desarrollo de un nuevo sistema avanzado de gestión que permita asegurar el control, fiabilidad, mantenimiento y seguimiento en tiempo real de las instalaciones de alumbrado público, asegurando el apoyo financiero, material y recursos humanos imprescindibles para alargar la vida útil de la red reduciendo los costes asociados. Para poder alcanzar dicho objetivo general, la memoria describe una serie de objetivos específicos que han de llevarse a cabo:

( Conocer el comportamiento de cada uno de los elementos que integran la red de alumbrado público.

( Incrementar la seguridad, fiabilidad, mantenimiento y seguimiento de la red de alumbrado público, facilitando la asignación de recursos y minimizando los riesgos energéticos y medioambientales asociados.

( Facilitar el seguimiento, control y supervisión de los parámetros eléctricos representativos del estado de la red de alumbrado público.

( Aumentar el grado de precisión y viabilidad técnico económica de la planificación a corto plazo.

( Asegurar la eficiencia y eficacia de las decisiones relativas a actuaciones a largo plazo.

( Aumentar la vida útil de la red de alumbrado público evitando daños y desgastes que pongan en riesgo el correcto funcionamiento de la misma, garantizando la integridad y seguridad del sistema de alumbrado público.

( Facilitar la interconexión de los actores implicados en la gestión del alumbrado público, reduciendo los plazos de ejecución de las tareas planificadas.

( Agilizar la consulta y creación de información de forma rápida y eficaz, facilitando el control del estado de avance de los trabajos asociados a la gestión integral de la red.

( Ampliar el alcance del nuevo sistema de gestión integral y emplearlo para el control de las instalaciones hidráulicas ornamentales.

( Generar un nuevo conocimiento en el sector eléctrico sobre el nuevo sistema integral de gestión de alumbrado público que garantice el control de las instalaciones.

( Dotar a IMESAPI de una nueva estrategia de gestión integral de alumbrado público, incrementando su capacidad científico-tecnológica y mejorando su posicionamiento en el mercado.

Estos objetivos se materializarán en una serie de objetivos operativos, que describe igualmente la Memoria. Añade, que el proyecto se divide en dos fases o actividades: una primera de definición de objetivos y desarrollo y otra segunda de validación de la solución entre los nuevos modos operativos antes citados mediante ensayos y simulaciones, garantizando el cumplimiento de las altas exigencias de seguridad que dichos sistemas requieren, realizando análisis de resultados.

Por su parte, el preceptivo INFORME TÉCNICO, elaborado por la certificadora acreditada por ENAC, tras señalar el objetivo científico-tecnológico y empresarial del proyecto, señala lo que sigue sobre novedades tecnológicas sustanciales del mismo: 'Este proyecto tiene como principal objetivo el diseño de nuevos sistemas y tecnologías para la mejora del dimensionamiento de la red de alumbrado y la gestión eficiente de la iluminación urbana. Para ello se parte de un análisis de la situación actual, que incluye las dificultades intrínsecas de un buen diseño lumínico junto con un análisis del coste de explotación de todos los elementos involucrados en la iluminación: coste de la energía eléctrica, instalación de luminarias, mantenimiento y servicios añadidos a la iluminación. De este análisis, basado en la experiencia previa de IMESAPI, nace en 2011 una estrategia completa de actuación en la que se enmarca el proyecto IMESSIGMA. En concreto, se persigue una gestión integral del alumbrado público como forma óptima de explotación, reformulando el concepto de gestión para integrar a las funciones actuales (telemando, medida) otros aspectos adicionales a optimizar: la facturación, los sistemas de información geográfica, el mantenimiento, la alarma, la medida en campo, la programación, el reemplazo, la simulación de ahorros, la integración de otros elementos urbanos, etc.

El proyecto IMESSIGMA tiene como principal objetivo obtener una innovadora estrategia de gestión integral de alumbrado público. Para ello se debe investigar en un nuevo sistema avanzado de gestión que permita garantizar el control, fiabilidad, mantenimiento y seguimiento en tiempo real de las instalaciones de alumbrado público, asegurando el apoyo financiero, geográfico, material y los recursos humanos imprescindibles para alargar la vida útil de la red de alumbrado urbano e interurbano reduciendo los costes asociados a su explotación. El nuevo sistema propuesto es capaz de contemplar todos los aspectos relacionados con el alumbrado, integrando todas sus vertientes, así como cualquier sistema de otro fabricante sin necesidad de modificaciones sustanciales en la instalación. Para ello se plantean objetivos científico-tecnológicos, que el Técnico enumera en su informe:

- Conocer el comportamiento de los elementos que conforman la red de alumbrado.

- Incrementar la seguridad, fiabilidad, mantenimiento y seguimiento de la red de alumbrado.

- Desarrollar la tecnología para facilitar el seguimiento de los parámetros eléctricos representativos del estado de la red eléctrica.

- Aumentar el grado de precisión y viabilidad técnico económica de las planificaciones a corto plazo.

- Aumentar la vida útil de las redes de alumbrado.

- Desarrollar las herramientas necesarias para facilitar la interconexión entre los actores implicados en la gestión del alumbrado público.

- Desarrollar herramientas de generación y consulta de información de forma rápida y eficaz.

Estos objetivos genéricos se traducen en los objetivos concretos operativos:

- Investigación en un sistema basado en un nuevo protocolo de comunicaciones que conecte la red local OLN (Outdoor Lighting Network) con el sistema de gestión central o CMS (Central Management System). El protocolo debe utilizar la capa física de radio, básicamente Zigbee.

- Desarrollo del Hardware y los algoritmos necesarios para acoplar el sistema IMESSIGMA a cualquier instalación de alumbrado, incluyendo la posibilidad de extender el uso de la red a otras aplicaciones en el contexto de las Smart-Cities, como por ejemplo la monitorización de la contaminación o del tráfico.

- Integración cartográfica (GIS) de los elementos de alumbrado

- Gestión de todos los datos generados en una misma base de datos dentro del CMS: actuales, históricos, previsiones y tareas. Esta gestión debe incluir todas las simulaciones necesarias para poder hacer un seguimiento del rendimiento del alumbrado urbano.

De forma global, el proyecto pretende desarrollar un sistema físico completo compuesto por software y hardware. La parte hardware comprende los equipos de telecontrol Sigma, la electrónica de red, los sistemas empotrados tipo Qseven, las redes de comunicaciones y el sistema de verificación de planos lumínicos reales. Como novedad tecnológica sustancial en hardware se desarrolla una plataforma hardware móvil basada en la geolocalización y ubicada en un vehículo ligero para comparar la iluminación dinámica en cada punto con la simulación geo-referenciada que proporciona el sistema de gestión. Por otra parte, se investiga en el control punto a punto con tecnología ZigBee y comunicación por cable de red (PLC), aspecto que no forma parte de ningún estándar de los sistemas de control y que su investigación aportará nuevo conocimiento para su futura implantación.

Finamente, se desarrollan algoritmos novedosos para comparar la desviación de consumo y para la verificación de mapas lumínicos. Estos algoritmos no se basan en ningún modelo matemático existente sino que se desarrollan desde la base'.

Concluye dicho informe técnico, que 'la actividad 1 puede calificarse como de I+D a la vista de los desarrollos llevados a cabo durante la anualidad 2014 y culminados con el último módulo de gestión energética en la anualidad 2015 puesto que se trata de una indagación original planificada que persigue descubrir nuevos conocimientos y una superior comprensión en el ámbito científico y tecnológico de los sistemas integrales de telegestión de las instalaciones de iluminación urbanos mediante dos nuevos algoritmos matemáticos de correlación de las variables esenciales medidas de forma real con modelos e previsión de consumo e intensidad de luz. Así, de acuerdo con el artículo 35 de la LIS, esta actividad cumple los requisitos para ser calificada como I+D. Igualmente concluye que el Experto Técnico considera que la ejecución de la actividad durante la anualidad 2015 puede calificarse de I+D puesto que ha consistido en la materialización de los nuevos productos o procesos en un plano, esquema o diseño, así como la creación de un primer prototipo no comercializable como proyectos de demostración inicial o proyectos piloto del sistema de control global'.

QUINTO.-Por otra parte, en cuanto a las normas de procedimiento de la emisión del Informe Motivado Vinculante, el artículo 8 del citado RD 1432/2003, de 21 de noviembre, regula la emisión de los informes y dispone al respecto que el órgano competente emitirá informe motivado sobre cada solicitud presentada, separando, en su caso, sus contenidos en investigación y desarrollo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 35.1.a), o en innovación tecnológica, de acuerdo con lo previsto en el artículo 35.2.a) de la misma Ley. En el caso de los informes motivados a que se refieren los párrafos a) y c) del artículo 2 de este Real Decreto, se detallará la identificación de los gastos e inversiones asociados con cada contenido que merezcan tales calificaciones. Este informe se notificará al interesado por el órgano competente, y se remitirá copia a la Administración tributaria debiendo ser emitido en plazo máximo de tres meses transcurrido el cual sin contestación no implicará la aceptación de los criterios expresados por el consultante en el escrito de petición de informe ni determinará efectos vinculantes para el Ministerio de Ciencia y Tecnología.

En este tipo de informes, además, el importe de los gastos e inversiones efectivamente incurridos en actividades de investigación y desarrollo o innovación deberá estar documentado y ajustado a la normativa fiscal vigente, y corresponderá a los órganos competentes de la Administración tributaria la inspección y control de estos extremos.

En cuanto a las normas materiales es de aplicación el artículo 35 del R.D. Legislativo 4/2004, ya citado. Dicho precepto, tras disponer que la realización de actividades de investigación y desarrollo dará derecho a practicar una deducción de la cuota íntegra, define el concepto de Investigación y Desarrollo, de tal modo que, en síntesis, se considera 'Investigación a la indagación original planificada que persiga descubrir nuevos conocimientos y una superior comprensión en el ámbito científico y tecnológico', ... mientras que 'Desarrollo es la aplicación de los resultados de la investigación o de cualquier otro tipo de conocimiento científico para la fabricación de nuevos materiales o productos o para el diseño de nuevos procesos o sistemas de producción, así como para la mejora tecnológica sustancial de materiales, productos, procesos o sistemas preexistentes. Se considerará también actividad de investigación y desarrollo la materialización de los nuevos productos o procesos en un plano, esquema o diseño, así como la creación de un primer prototipo no comercializable y los proyectos de demostración inicial o proyectos piloto, siempre que éstos no puedan convertirse o utilizarse para aplicaciones industriales o para su explotación comercial. Asimismo, se considerará actividad de investigación y desarrollo el diseño y elaboración del muestrario para el lanzamiento de nuevos productos. A estos efectos, se entenderá como lanzamiento de un nuevo producto su introducción en el mercado y como nuevo producto, aquel cuya novedad sea esencial y no meramente formal o accidental.

También se considerará actividad de investigación y desarrollo la concepción de software avanzado, siempre que suponga un progreso científico o tecnológico significativo mediante el desarrollo de nuevos teoremas y algoritmos o mediante la creación de sistemas operativos y lenguajes nuevos, o siempre que esté destinado a facilitar a las personas discapacitadas el acceso a los servicios de la sociedad de la información. No se incluyen las actividades habituales o rutinarias relacionadas con el software'.

De otro lado, se define la Innovación tecnológica, actividades cuya realización da derecho a la deducción reflejada en el mismo artículo, como la actividad cuyo resultado sea un avance tecnológico en la obtención de nuevos productos o procesos de producción o mejoras sustanciales de los ya existentes. Se considerarán nuevos aquellos productos o procesos cuyas características o aplicaciones, desde el punto de vista tecnológico, difieran sustancialmente de las existentes con anterioridad.

Esta actividad incluirá la materialización de los nuevos productos o procesos en un plano, esquema o diseño, la creación de un primer prototipo no comercializable, los proyectos de demostración inicial o proyectos piloto y los muestrarios textiles, de la industria del calzado, del curtido, de la marroquinería, del juguete, del mueble y de la madera, siempre que no puedan convertirse o utilizarse para aplicaciones industriales o para su explotación comercial. No se considerarán actividades de investigación y desarrollo ni de innovación tecnológica las consistentes en:

a) Las actividades que no impliquen una novedad científica o tecnológica significativa. En particular, los esfuerzos rutinarios para mejorar la calidad de productos o procesos, la adaptación de un producto o proceso de producción ya existente a los requisitos específicos impuestos por un cliente, los cambios periódicos o de temporada, excepto los muestrarios textiles y de la industria del calzado, del curtido, de la marroquinería, del juguete, del mueble y de la madera, así como las modificaciones estéticas o menores de productos ya existentes para diferenciarlos de otros similares.

b) Las actividades de producción industrial y provisión de servicios o de distribución de bienes y servicios. En particular, la planificación de la actividad productiva: la preparación y el inicio de la producción, incluyendo el reglaje de herramientas y aquellas otras actividades distintas de las descritas en la letra b) del apartado anterior; la incorporación o modificación de instalaciones, máquinas, equipos y sistemas para la producción que no estén afectados a actividades calificadas como de investigación y desarrollo o de innovación; la solución de problemas técnicos de procesos productivos interrumpidos; el control de calidad y la normalización de productos y procesos; la prospección en materia de ciencias sociales y los estudios de mercado; el establecimiento de redes o instalaciones para la comercialización; el adiestramiento y la formación del personal relacionada con dichas actividades.

c) La exploración, sondeo o prospección de minerales e hidrocarburos.'

El precepto contiene una serie de precisiones sobre la base de la deducción y los porcentajes en cada caso.

Por último, en materia de Informes Técnicos de Calificación, el art. 5.3 del Real Decreto 1432/2003 de 21 de noviembre, por el que se regula la emisión por el Ministerio de Ciencia y Tecnología de informes motivados relativos al cumplimiento de requisitos científicos y tecnológicos, a efectos de la aplicación e interpretación de deducciones fiscales por actividades de investigación y desarrollo e innovación tecnológica, establece que:

'Salvo en los supuestos y en los términos que se establezcan por orden del Ministro de Industria, Turismo y Comercio, el solicitante deberá presentar un informe técnico de calificación de las actividades e identificación de los gastos e inversiones asociadas a investigación y desarrollo o innovación, de acuerdo con las definiciones de estos conceptos y los requisitos científicos y tecnológicos contemplados en el art. 35 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, emitido por una entidad debidamente acreditada por la Entidad Nacional de Acreditación (ENAC)'

SEXTO.-Sentado cuanto antecede, el Informe Motivado impugnado es, no obstante a tenor de lo ya recogido, favorable parcial, en el sentido de admitir una calificación IT (Innovación Tecnológica), en tanto que, se significa, que la entidad solicitante pretende, de acuerdo con las definiciones establecidas en el Artículo 35.1 de la Ley del Impuesto de Sociedades vigente la calificación del contenido del proyecto realizado en esta anualidad como Investigación y Desarrollo, al considerar que el proyecto pretende desarrollar un sistema físico completo compuesto por software y hardware. La parte hardware comprende los equipos de telecontrol Sigma, la electrónica de red, los sistemas empotrados tipo Qseven, las redes de comunicaciones y el sistema de verificación de planos lumínicos reales.

Corresponde pues determinar si en el proyecto presentado por la actora nos encontramos ante una novedad tecnológica objetiva (Investigación y Desarrollo o I+D) o ante una mejora tecnológica sustancial en el ámbito de la entidad solicitante (Innovación Tecnológica o IT), y para ello debemos partir de la prueba aportada y analizar los informes presentados. Esta Sala y Sección ha dicho anteriormente que debe analizarse cada caso concreto sin que, como regla general, puedan extrapolarse conclusiones de un supuesto a otro determinado ya que la valoración corresponde al Tribunal y, en particular, las pruebas periciales han de valorarse conforme a las reglas de la sana crítica ( art. 348 de la LEC).

Como ya se había anticipado el informe de la entidad acreditada al que se refiere el art. 5.3 del RD 1432/2003, es un informe particular de carácter preceptivo que debe aportarse con la solicitud, pero ni tiene carácter vinculante ni, tampoco, una suerte de superior fuerza de convicción frente al informe motivado emitido por la Administración. El rigor exigido por la norma en la documentación que tienen que aportar de forma obligada los solicitantes para apoyar sus propuestas se debe a la complejidad técnica y científica de las nociones con las que han de integrarse las calificaciones pretendidas y su aplicación al proyecto presentado. En definitiva, se trata de disponer de una información lo más objetiva posible acerca de la naturaleza y contenidos en I+D+i, así como de los gastos asociados a este tipo de actividades.

Por otra parte, en el Informe Motivado Vinculante señala que ' La entidad solicitante pretende, de acuerdo con las definiciones establecidas en el Artículo 35.1 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades , la calificación del contenido del proyecto como Investigación y Desarrollo, al considerar que el diseño de nuevos sistemas y tecnologías para la mejora del dimensionamiento de la red de alumbrado y la gestión eficiente de la iluminación urbana, contiene novedades tecnológicas objetivas.

Sin embargo, de acuerdo con la información aportada, no es posible detectar novedades tecnológicas objetivas. El informe basa el carácter de I+D del desarrollo en la novedad del producto, cuando que la novedad de un producto o proceso no es suficiente para calificar a un proyecto como de I+D, como se deduce de la lectura del artículo 35.2 del TRLIS; en el que se indica explícitamente que un nuevo producto o proceso puede recibir la calificación de IT.

De acuerdo con la información aportada, la solicitante desarrolla un nuevo producto con una serie de funciones software y equipamiento hardware, de modo que el producto desarrollado es nuevo, pero la tecnología que soporta cada una de estas funciones, tanto en software como hardware, está bien desarrollada en este sector y en otros sin que se observe que en la incorporación al producto de estas tecnologías o en su integración se produzca la primera aplicación de nuevos conocimientos científicos o una nueva aplicación de tecnologías ya existentes, por lo que la incertidumbre científica del proyecto es baja y no es posible detectar novedades tecnológicas objetivas. En el mercado ya existen herramientas de gestión de las instalaciones de alumbrado público y la solicitante agrega funcionalidades con respecto a las soluciones existentes, soportadas pro software y hardware, cuyo resultado es un avance tecnológico en el campo de la gestión del alumbrado público, por lo que el proyecto debe calificarse como Innovación Tecnológica.

Por todo ello se considera que, de acuerdo con las definiciones recogidas en el artículo 35.2.a) del Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades , y dado que no es posible detectar novedades tecnológicas objetivas, el contenido del proyecto en esta anualidad se califica como Innovación Tecnológica, ya que los resultados de sus actividades suponen un avance tecnológico para la entidad solicitante en la obtención de nuevos productos o procesos de producción o mejoras sustanciales de los ya existentes.

Concretamente para el diseño de nuevos sistemas y tecnologías para la mejora del dimensionamiento de la red de alumbrado y la gestión eficiente de la iluminación urbana.

Se considerarán nuevos aquellos productos o procesos cuyas características o aplicaciones, desde el punto de vista tecnológico, difieran sustancialmente de las existentes con anterioridad.

Las actividades del proyecto abordadas en la anualidad objeto del presente informe, se enmarcan en los conceptos contemplados en el artículo 35.2.b) del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades .'

La Sala, analizados y sopesados unos y otros informes, cuyas conclusiones ya hemos recogido y/o extractado ex ante, ha de inclinarse, se adelanta y concluye, por la tesis de la Administración al efecto, pues entiende que aunque no llegara a aportarse por la Abogacía del Estado informe de 2ª opinión que había anunciado, el informe motivado vinculante es suficientemente explicativo y determinante en sus conclusiones, pues debe tenerse en cuenta a este respecto el concepto de discrecionalidad técnica aplicable en estos supuestos, así como sobre la presunción iuris tantum de veracidad de los informes administrativos emitidos en ejercicio de la misma, cuyo informe considera que el Proyecto calificado se trata de soluciones tecnológicas relevantes para la empresa, pero no determinan que la investigación sea una indagación original y planificada que persiga descubrir nuevos conocimientos y una superior comprensión en el ámbito científico o tecnológico que incluya avances suficientemente significativos para representar un hito tecnológico en el sector de aplicación, pues la diferencia entre una actividad I+D y otra de innovación tecnológica es el elemento disruptivo, es decir, en el primero, se trata de una novedad objetiva y universal que aprovecha a una pluralidad de sujetos, careciendo la innovación de esa universalidad.

Como señala la Abogacía del Estado, el propio Experto al final de su informe indica, que 'Las pruebas de validación no pueden considerarse en sí mismas como actividades de I+D pero son totalmente necesarias para corroborar la funcionalidad global del sistema que incluye sensores, transmisión de datos y procesado de los mismos en control central'.

Por otra parte, es conveniente señalar que la creación de un nuevo producto o proceso no es suficiente para calificarlo como I+D; de hecho, en el artículo 35.2 de la Ley del Impuesto de Sociedades vigente, se indica explícitamente que un nuevo producto o proceso puede recibir la calificación de IT. En este caso, no se ha demostrado que los avances propuestos en el citado proyecto sean desde un punto de vista tecnológico significativa y objetivamente mejores que los preexistentes en su ámbito de aplicación, ya que no se desarrollan técnicas, procesos o sistemas que sean nuevos en la industria ni en la comunidad científica.

Por todo ello, se considera que, de acuerdo con las definiciones recogidas en el artículo 35.2.a) de la Ley del Impuesto de Sociedades vigente, el contenido del proyecto en el periodo antedicho se califica como Innovación Tecnológica, ya que los resultados de sus actividades suponen un avance tecnológico para la entidad solicitante en la obtención de nuevos productos o mejoras sustanciales de los ya existentes. Concretamente para la gestión integral de alumbrado público mediante la investigación y desarrollo de un nuevo sistema avanzado de gestión que permita asegurar el control, fiabilidad, mantenimiento y seguimiento en tiempo real de las instalaciones de alumbrado público, que evidentemente van a favorecer a la entidad recurrente, pero carecen del necesario carácter objetivo que le otorgue la calificación de I+D.

Por último, indicar que se considerarán nuevos aquellos productos o procesos cuyas características o aplicaciones, desde el punto de vista tecnológico, difieran sustancialmente de las existentes con anterioridad. Las actividades del proyecto abordadas en las anualidades objeto del presente informe, se enmarcan en los conceptos contemplados en el artículo 35.2.b) de la Ley del Impuesto de Sociedades vigente de Innovación Tecnológica, como se califica la Administración.

Por todo lo hasta ahora expuesto, procede la desestimación integra del recurso, declarando que la resolución impugnada es ajustada a derecho.

SÉPTIMO.-En materia de costas, ha lugar a imponerlas a la recurrente en aplicación del criterio del vencimiento transcrito en el art. 139 LJCA hasta el máximo de 3.000 euros en concepto de honorarios de Abogado.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel presente recurso contencioso-administrativo núm.399/2018 interpuesto por la representación procesal de IMESAPIA, S.A. contra resolución de 23 de febrero de 2018, de la Secretaría de Estado de Investigación, Desarrollo e Innovación del Ministerio de Economía Industria y Competitividad, en el expediente IDI-2016-80865-a, DEBIENDO CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOSdicha resolución por ser conforme al Ordenamiento Jurídico. Todo ello, con imposición de costas a la recurrente hasta el máximo de 3.000 euros en concepto de honorarios de Abogado.

Notifíquese en legal forma. Contra la presente Sentencia cabe recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 LJCA, con justificación expresa del interés casacional objetivo que revista.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.