Sentencia Administrativo Nº 905/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 36/2012 de 14 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rollo de apelación nº 36/2012

SENTENCIA Nº 905/2014

Ilmos. Sres.:

Presidente:

DON EMILIO BERLANGA RIBELLES

Magistrados:

DON ALBERTO ANDRÉS PEREIRA

DON JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS

DOÑA ANA RUBIRA MORENO

DON EDUARDO PARICIO RALLO

DON JUAN FERNANDO HORCAJADA MOYA

En la ciudad de Barcelona, a catorce de noviembre de dos mil catorce.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN QUINTA), ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación número 36/20012, interpuesto por UNIDAD EDITORIAL INTERNET, S.L.U., representada por el Procurador DON CARLOS RAM DE VIÚ, con asistencia letrada, al que se adhirió el CONSELL DE L'AUDIOVISUAL DE CATALUNYA, representado por el Procurador DON ÁNGEL QUEMADA CUATRECASAS y dirigido por el Letrado DON C. XIOL, contra SOCIEDAD ESPAÑOLA DE RADIODIFUSIÓN, S.L., representada por la Procuradora DOÑA VERÓNICA COSCULLUELA MARTÍNEZ-GALOFRÉ, con asistencia letrada, UNIPREX, S.A.U., representada por el Procurador DON ANTONIO MARÍA ANZIZU FUREST, con asistencia letrada, RADIO TERRAFERMA DE LLEIDA, S.A. representada por el Procurador DON ANTONIO PARA MARTÍNEZ, con asistencia letrada, FUNDACIÓ MISSATGE HUMÀ I CRISTIÀ, representada por la Procuradora DOÑA CARMEN RIBAS BAYO y dirigida por el Letrado DON ENRIC MAS LÓPEZ y contra RADIOCAT XXI, S.L.

Ha sido Ponente la Magistrada Doña ANA RUBIRA MORENO, quien expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-En el recurso contencioso-administrativo número 207/2009 tramitado en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 6 de Barcelona, el 6 de junio de 2012 se dictó sentencia desestimando el recurso formulado contra el acuerdo adoptado el 7 de noviembre de 2008 por el Consell de l`Audiovisual de Catalunya, que adjudica el contrato de gestión indirecta del servicio público de radiodifusión sonora en ondas métricas con modulación de frecuencia con carácter comercial, a las empresas licitadoras que se detallan en el anexo.

SEGUNDO.-Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte actora, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la contraparte para que formalizase su oposición en el plazo legal.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Sala, se acordó formar el oportuno rollo de apelación, se designó Magistrado Ponente y, no habiéndose recibido el proceso a prueba en esta alzada ni dado trámite de vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo el día 11 de noviembre de 2014.

Fundamentos

PRIMERO.-Como se ha adelantado en los antecedentes de hecho, el recurso de apelación tiene por objeto la sentencia dictada el 6 de junio de 2012 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 6 de Barcelona , desestima el recurso formulado contra el acuerdo adoptado el 7 de noviembre de 2008 por el Consell de l'Audiovisual de Catalunya, que adjudica el contrato de gestión indirecta del servicio público de radiodifusión sonora en ondas métricas con modulación de frecuencia con carácter comercial, a las empresas licitadoras que se detallan en el anexo.

El recurso de apelación se sustenta en las siguientes consideraciones jurídicas: 1. Error en la valoración de la prueba. Se ha infringido el procedimiento, vulnerando el artículo 62.e) de la LPAC y el artículo 4 del Acuerdo 3/2001, por el que se aprueba el Estatuto orgánico y de funcionamiento del Consejo Audiovisual de Cataluña; 2. Error en la valoración de la prueba, al no advertir que algunas de las empresas adjudicatarias se constituyeron con posterioridad a la fecha límite de recepción de ofertas y variaron su objeto social para poder licitar; 3. Error en la valoración de la prueba. Las incompatibilidades del Presidente del Consell y de un de los Consejeros suponen el incumplimiento de los artículos 4 y 6 de la Ley 2/2000, de 4 de mayo, del Consell de l`Audiovisual de Catalunya; 4. Al propiciar la concentración en la prestación de los servicios de comunicación audiovisual se ha vulnerado el artículo 38 de la Ley 22/2005, de 29 de diciembre , y el principio de pluralismo informativo consagrado en el artículo 20.3 de la CE y en los artículos 9 y 10 de la Ley 22/2000, de 4 de mayo ; 5. Incongruencia omisiva respecto de la alegación relativa a la arbitrariedad y falta de motivación de los informes de valoración de las ofertas presentadas en las demarcaciones objeto del recurso.

A este recurso se adhirió el Consell de l'Audivisual de Catalunya oponiendo la falta de legitimación de la recurrente, aquí apelante, en relación con la impugnación de todos los códigos y frecuencias a los cuales no concurrió, pero que por error se han incluido en el procedimiento, códigos números 5, 6 y 7, que corresponden a la demarcación de Manresa-Bufalvent, frecuencias 95.200 Mhz, 100.600 Mhz y 106.800 Mhz.

SEGUNDO.-Con carácter previo procede resolver sobre la alegada falta de legitimación de la parte actora, opuesta por la Administración demandada, no resuelta en la sentencia apelada.

Es constante la jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto de la legitimación activa en la impugnación de resoluciones que resuelven la adjudicación de contrato, reconociendo legitimación a las participantes en la licitación ( STS 1 de febrero de 2000 ) y en ese sentido en su sentencia de 17 de mayo de 2005 se recoge: 'De ahí que la jurisprudencia venga exigiendo con carácter general para reconocer la condición de interesado a efectos de impugnación de la resolución por la que se adjudica un contrato administrativo, que el recurrente haya participado en el concurso o sistema de adjudicación de que se trate (S. 30-6-97, y 4-6- 2001), pues no pueden hacerse valer para impugnar un determinado acto administrativo intereses que, por no integrar el contenido del acto, no son susceptibles de pronunciamiento alguno en el proceso de que se trate y, por lo tanto, no pueden servir de fundamento para invocar la legitimación activa en el proceso'.

Examinado el expediente administrativo remitido por la Administración demandada se observa que ninguna de las ofertas presentadas por la aquí apelante, antes Recoletos Medios Digitales, SLU, versa sobre la demarcación de Manresa-Bufalvent, frecuencias 95.200 Mhz, 100.600 Mhz y 106.800 Mhz, razón por la que no cabe reconocer a la recurrente, aquí apelante, legitimación activa para la impugnación de su adjudicación, ya que la estimación del recurso formulado contra las mismas no alcanzaría su esfera jurídica.

TERCERO.-Sobre los defectos habidos en la convocatoria del Pleno del Consell de l'Audiovisual de Catalunya del día 7 de noviembre de 2008, pues la valoración de las ofertas presentadas para la adjudicación del contrato de gestión indirecta del servicio público de radiodifusión sonora en ondas métricas con modulación de frecuencia con carácter comercial, no se hizo hasta el día anterior, 6 de noviembre de citado año, resuelve la sentencia apelada en su fundamento de derecho quinto, transcribiendo el artículo 4 del Acuerdo 3/2001, de 28 de febrero, por el que se aprueba el Estatuto Orgánico y de funcionamiento del citado Consell, estimando que al haberse decidido por unanimidad de la totalidad de sus miembros su celebración se salvaron los requisitos exigidos para ello, tales como la convocatoria y entrega de documentación con una antelación mínima de dos días, sin que ninguno de sus integrantes objetara nada sobre la acreditación de la urgencia ni sobre su posible indefensión en relación que el expediente que documentaba el orden del día.

El acuerdo 3/2001, de 28 de febrero, por el que se aprueba el Estatuto orgánico y de funcionamiento del Consejo del Audiovisual de Catalunya, en su artículo 4 dispone: '1. El consejero secretario efectuará la convocatoria de las sesiones, de acuerdo con las instrucciones de la Presidencia. No podrán empezar las sesiones sin que la convocatoria, con el orden del día y la documentación necesaria para su pronunciamiento, haya sido entregada a los miembros del Consejo con una antelación mínima de dos días. 2 Excepcionalmente, en casos de urgencia debidamente motivada por el presidente, se podrá convocar el Pleno sin orden del día específico ni la documentación a la que hace referencia el apartado anterior. Al inicio de la sesión del Pleno deberá ser ratificada por mayoría simple la convocatoria y la necesidad de la urgencia. 3 Asimismo, el Pleno quedará válidamente constituido cuando, presentes la totalidad de sus miembros, así lo acuerden por unanimidad. En este caso y en el establecido en el apartado anterior, deberá fijarse el orden del día al inicio de la sesión'.

Obra en el folio 4520 del expediente administrativo la convocatoria de 6 de noviembre de 2008 para la celebración de un Pleno extraordinario al día siguiente, 7 de noviembre de 2008 y en el folio 4521 el acta correspondiente a esa sesión del Pleno, en cuyo encabezamiento se hace constar que los miembros asistentes a la reunión, de conformidad con lo establecido en el artículo 4.3 de los Estatutos Orgánicos, ratifican por unanimidad el carácter extraordinario de la convocatoria y su urgencia, y tras referir las intervenciones habidas se recogen los resultados de la votación, de ocho votos a favor y dos abstenciones, correspondientes a los Señores Juan Enrique y Ambrosio , haciendo consta que el primero de los citados manifestó que 'se sent decebut per com s`ha executat, ja que el resultat final no li sembla prou adequat'.

Si como ocurre en las convocatorias de plenos de las entidades locales territoriales, la puesta a disposición a sus miembros con un tiempo mínimo de antelación de los documentos de los asuntos a tratar, que deben servir de base al debate y, en su caso, votación, tiene como finalidad facilitar el debido ejercicio del derecho de participación, posibilitando la preparación de la intervención, es de ver que en el caso de autos no consta que ninguno de los miembros del Consell de l`Audiovisual mostrara su disconformidad con la convocatoria extraordinaria y urgente y puesta a disposición de la documentación requerida el día 6 de noviembre de 2008, para la celebración del Pleno al día siguiente. Así, no consta que el Consejero que formula la objeción a los resultados de la votación, ni ningún otro, mostrara su desacuerdo con la convocatoria extraordinaria y urgente, ni tampoco aporta la recurrente, aquí apelante, razón de la que poder deducir, necesariamente, que ese fin se viera truncado en este caso concreto, pues de los resultados de la votación y de la manifestación de uno de los Consejeros que se abstuvo en la votación no se extrae esa conclusión.

CUARTO.-Sobre la alegada constitución de algunas de las empresas licitadoras y el cambio de objeto social de otras después de la fecha límite de recepción de ofertas, 14 de febrero de 2008, resuelve la sentencia apelada en su fundamento de derecho sexto, transcribiendo el artículo 15.2 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, y parte de los artículos 7.1 de la LSA y 11 de la LSL , y concluye que la fecha a tomar en consideración para determinar si las empresas licitadoras reúnen los requisitos de constitución legal ha de ser la del momento de la presentación de la escritura de constitución en el Registro Mercantil para su inscripción, estimando que quedaba acreditado en autos que Metropolitana d'Audiovisuals, S.L. y Emissores Catalanes Audiovisuals de Proximitat, S.L. fueron inscritas antes de la fecha límite de presentación de solicitudes. Respecto del cambio de objeto social, la sentencia apelada considera que no ha quedado acreditada una modificación del objeto social declarado dentro del plazo de presentación de solicitudes.

De la información contenida en el documento 5 de los aportados con el escrito de interposición del recurso se extrae que la licitadora Metropolitana d'Audiovisuals, S.L. se constituyó mediante escritura pública el 4 de febrero de 2008 y su inscripción en el Registro Mercantil tuvo lugar el 19 de febrero de 2008. Del documento 1 aportado por la Administración demandada con la contestación demanda se obtiene que la escritura pública de constitución fue presentada para su inscripción en el Registro Mercantil el 4 de febrero de 2008.

Según el documento 6 de los aportados con el escrito de interposición del recurso, Emissores Catalanes Audiovisuals de Proximitat, S.L. se constituyó mediante escritura publica de fecha 29 de enero de 2008 y su inscripción en el Registro Mercantil tuvo lugar el 4 de febrero de 2008.

Según dispone el artículo 20 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, 'la constitución de las sociedades de capital exigirá escritura pública, que deberá inscribirse en el Registro Mercantil'. Dado que el Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Registro Mercantil, establece en el artículo 55.1 que 'se considera como fecha de la inscripción la fecha del asiento de presentación', asiento que se extenderá en el Diario correspondiente al ingresar cualquier documento ( artículo 42), en el caso de autos no cabe apreciar el defecto que denuncia la parte actora, aquí apelante, ya que la primera de las sociedades citadas presentó la escritura pública de constitución en el Registro Mercantil para su inscripción antes de la fecha límite fijada para la presentación de las propuestas, el 14 de febrero de 2008, y la segunda fue inscrita también con anterioridad a ese día, disponiendo por ello de personalidad jurídica.

La cláusula administrativa particular 5.5 del concurso dispone: 'Només poden participar en el concurs persones jurídiques l'objecte social de les quals inclogui l'exercici de l'activitat objecte del present contracte'.

Para acreditar el cambio de objeto de algunas de las licitadoras la parte actora, aquí apelante, remite a los documentos aportados con el escrito de interposición del recurso con los números 8 a 12, consistentes en unas notas simples del Registro Mercantil en las que se recoge mención de su objeto social. Además de que en algunas el cambio del objeto social tuvo lugar antes de la fecha límite fijada para la presentación de las propuestas, como ocurre respecto de Bondia Lleida, en concreto el 3 de marzo de 2008, en otras la descripción de su objeto antes de la modificación ya incluía mención de actividades a desarrollar dentro del sector de la comunicación, como en el caso de La Seva Llar el Seu Nom, Llegeix, Escriu, Escolta y Prensa de Osona, pero, en todo caso, la información contenida en esa notas simples resulta insuficiente para el fin pretendido con este motivo de impugnación, por lo que debe ser rechazado.

QUINTO.-La sentencia apelada resuelve en su fundamento de derecho séptimo sobre la alegada incompatibilidad del Presidente del Consell de l`Audiovisual, por incurrir en interés directo en el proceso de adjudicación, al ser el Patrono de dos Fundaciones del Arzobispado, lo que le vincularía con una de las adjudicatarias, Fundació Mitssatge Humà i Cristià, y de uno de los Consejeros, por enemistad manifiesta con la aquí apelante u otra licitadora, reproduciendo los artículos 28 y 29 de la LPAC , poniendo de relieve que esas objeciones no se plantearon en la convocatoria del proceso de adjudicación y negando que el primero tenga interés directo en favorecer a una licitadora, cuando esa vinculación no ha quedado probada, y poniendo de relieve que la alegada enemistad de un Consejero con alguna de las licitadoras, tampoco ha quedado probada, añadiendo que la mera concurrencia de causa de abstención no invalidaría las actuaciones si aún anulando sus votos, el resultado de las adjudicaciones hubiera sido el mismo.

Efectivamente, de las manifestaciones del Presidente del Consell de l`Audiovisual de Catalunya, recogidas en la página 14 del acta del Parlament de Catalunya correspondiente a la sesión informativa de 19 de noviembre de 2008, no cabe deducir la concurrencia de la causa de abstención prevista en el artículo 28.2.a) de la LPAC , de tener interés personal en el asunto por una pretendida vinculación con una de las empresas adjudicatarias, cuando no se acredita el presupuesto de hecho del que la parte la actora, aquí apelante, extrae esa conclusión. Tampoco la concurrencia de la causa de abstención del artículo 28.2.c) de la LPAC , de tener enemistad manifiesta con alguno de los interesados, por las manifestaciones de uno de los Consejeros recogidas en los folios 38 y 39 de la citada acta.

SEXTO.-Alegada la vulneración del principio de pluralismo informativo por la concentración de medios radiofónicos en unos pocos, la sentencia apelada en su fundamento de derecho octavo niega ese incumplimiento, al no apreciar que no se hayan respetado los criterios fijados para la adjudicación, indicando que si la actora ha observado alguna irregularidad que ha dado lugar a una concentración de medios en unos pocos, debería acudir a denunciar los hechos ante los órganos competentes en materia de defensa de la competencia y/o seguir con carácter previo, antes de acceder al proceso jurisdiccional, el procedimiento previsto en el artículo 38 y siguientes de la Ley 22/2005, de 29 de diciembre .

Obra en el folio 4512 y siguientes del expediente administrativo el informe sobre las ofertas presentadas en la licitación del contrato de gestión indirecta del servicio público de radiodifusión sonora en ondas métricas con modulación de frecuencia con carácter comercial técnico, en su incidencia en los límites de concentración de los servicios de radiofonía sonora, que hace aplicación de los límites relativos a la garantía del pluralismo informativo expresados en la Ley 31/1987, de 18 de diciembre, de Ordenación de las Telecomunicaciones, Disposición adicional sexta, y en la Ley 22/2005, de 29 de diciembre, de la Comunicación Audiovisual de Catalunya , artículo 40, en relación con el 43, que concluye negando la infracción por la propuesta de adjudicación de los límites a la concentración de los servicios de radiodifusión sonora.

La Disposición adicional sexta de la Ley 31/1987, de 18 de diciembre, de Ordenación de las Telecomunicaciones , en su apartado 1 establece que para poder ser titular de una concesión de algún servicio público de radiodifusión sonora, deberán reunirse los siguientes requisitos: a) (...). d) En ningún caso, una misma persona física o jurídica podrá ser titular de más de una concesión para la explotación de servicios de radiodifusión sonora de onda media ni de más de dos concesiones para la explotación de servicios de radiodifusión sonora de ondas métricas con modulación de frecuencia que coincidan sustancialmente en su ámbito de cobertura. El otorgamiento de más de una concesión a una misma persona física o jurídica para la explotación de los servicios de radiodifusión sonora de ondas métricas con modulación de frecuencia que coincidan sustancialmente en su ámbito de cobertura sólo podrá realizarse si por el número de las ya otorgadas queda suficientemente asegurada la pluralidad en la oferta radiofónica'.

El artículo 38 de la Ley 22/2005, de 29 de diciembre, de la Comunicación audiovisual de Cataluña, dispone: 'El Consejo del Audiovisual de Cataluña debe garantizar el pluralismo del conjunto de la comunicación audiovisual. Las decisiones que tome en esta materia deben tener el objetivo de evitar las concentraciones en la prestación de los servicios de comunicación audiovisual y deben basarse en el análisis de la posición de los prestadores en los ámbitos de cobertura y en el conjunto del sector de la comunicación. 2. El pluralismo en la comunicación audiovisual requiere la diversidad en la prestación de los servicios de comunicación audiovisual y, por tanto, la existencia de una pluralidad de prestadores autónomos que pongan a la disposición del público una oferta de contenidos audiovisuales diversa. 3. El Consejo del Audiovisual de Cataluña debe analizar la incidencia en el pluralismo de la comunicación audiovisual de todas las concentraciones de medios de comunicación de las que tenga conocimiento de oficio, a instancia de las autoridades de defensa de la competencia, a instancia de parte o por razón de la notificación previa del proyecto o la operación de concentración de acuerdo con lo establecido por la presente ley'.

Su artículo 40, al regular los instrumentos de garantía del pluralismo establece: '1. Los criterios y los límites establecidos por el presente artículo son aplicables a los procedimientos de autorización previa a la modificación de estructura del capital del titular y a la renovación de títulos habilitantes para prestar los servicios de comunicación audiovisual. 2. Los principales criterios de determinación del límite de las concentraciones de medios de comunicación audiovisual son los siguientes: a) El número de ofertas de servicios de comunicación audiovisual diferentes a las que tiene acceso la audiencia de una determinada demarcación. b) La audiencia potencial del conjunto de servicios de televisión o radio que alcanza un determinado prestador de servicios de comunicación audiovisual. 3. Son criterios principales de determinación del límite de las concentraciones de medios de comunicación audiovisual, además de los establecidos por el apartado 2, el número de títulos habilitantes y la participación del operador en otras empresas que ejerzan la actividad de comunicación y los demás criterios que determine la legislación básica estatal. 4. La afectación al pluralismo de los medios de comunicación puede comportar la imposibilidad de la prestación de la actividad audiovisual o la revocación del título habilitante'.

Según su artículo 43.1, 'Se entiende que existe una posición de influencia dominante cuando un prestador de servicios de comunicación audiovisual controla un servicio de televisión o de radio, o más de uno, que totaliza más de un 25% de la oferta en el área de difusión en que sus servicios de comunicación audiovisual son accesibles al público, añadiendo en su apartado 2 que 'el Consejo del Audiovisual de Cataluña puede basarse en un porcentaje inferior al que establece el apartado 1 como criterio para determinar la existencia de una posición de influencia dominante en una determinada área de difusión o en uno de los mercados conexos, extremo este que debe motivarse adecuadamente'.

En el escrito de demanda y en el escrito de interposición del recurso de apelación, la actora, aquí apelante, centra la atención en la situación habida en las demarcaciones Vic-Collsuspina, Olot, Puigcerdà-Gréixer, Ripoll, en las que a la licitadora RadioCat XXI, S.L.U, que se dice pertenece al Grupo Godó, se le adjudicaron dos frecuencias en cada una de ellas, y en las demarcaciones de Sant Pere de Ribes-Montgrós, Vic-Collsuspina, y Castell d`Aro, Olot y Ripoll, atendiendo a las frecuencias adjudicadas a la citada sociedad y a Sociedad Española de Radiodifusión (SER), que se dice pertenece al Grupo Prisa, propietaria del 48,95% de Inversiones Godó, remitiendo en apoyo de este motivo de impugnación al contenido de los documentos aportados con el escrito de interposición del recurso con los números 14, 15 y 16.

Obra en el folio 4526 el anexo de la resolución recurrida en el recurso en el que se ha dictado la sentencia apelada, en el que se recoge la relación de las empresas adjudicatarias en cada una de las demarcaciones.

Pese a que en el otrosí digo de la demanda se fija como uno de los extremos de hechos que habían de ser objeto de prueba, el relativo a la concentración en la prestación de los servicios de comunicación audiovisual propiciada por el acuerdo recurrido, con vulneración del artículo 20.3 de la CE y de los artículos 9 y 10 de la Ley 2/2000, de 4 de mayo, del Consell de l`Audiovisual, ninguno de los medios de prueba propuestos por la actora versaba, con carácter concreto, sobre este particular. De los documentos aportados con el escrito de interposición del recurso con los números 14 (copia parcial de la Memoria de 2005 del Tribunal de Defensa de la Competencia) y 16 (copia de la página web de los Registradores Mercantiles) no cabe deducir con la certeza que sería exigible, la vinculación de Radiocat con la SER que se defiende, ni tampoco permiten un análisis de la posición de las licitadoras en los ámbitos de cobertura y en el conjunto del sector de la comunicación para poder determinar su incidencia en el pluralismo informativo.

SÉPTIMO.-Sobre la alegada incorrecta o inadecuada valoración de las propuestas resuelve la sentencia recurrida en su fundamento de derecho noveno, negando su concurrencia, indicando que la adjudicación se ha realizado tras la baremación de las distintas propuestas en relación a los criterios de valoración establecidos en las normas legales y en las de la convocatoria del concurso, consentidas por la actora, negando por ello que pueda oponer cualquier objeción. Se añade que la decisión viene reflejada por la puntuación obtenida por cada licitadora y esa puntuación constituye el núcleo duro de la discrecionalidad técnica de la Administración, prevaleciendo a cualquier otra y no pudiendo ser sustituida a menos que se advirtieren errores materiales evidentes y sustanciales o una clara arbitrariedad, algo que aquí no queda acreditado.

En este sentido no cabe apreciar en la sentencia apelada la incongruencia omisiva que se denuncia, por el hecho de no haber seguido en esta valoración la exposición recogida en la demanda, pues como se expresa en la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 2006 , la motivación jurídica de la sentencia no debe replicar a cada uno de los argumentos aducidos ni es exigible que responda exhaustivamente a todas las alegaciones realizadas por los litigantes, pues la congruencia requiere un análisis de los diversos motivos de impugnación pero no de los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen en rigor cuestiones sino el discurso lógico jurídico de las partes.

El criterio jurisprudencial sobre el control jurisdicción de las valoraciones en materia de contratación se encuentra ampliamente expresado en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2000 , en la que se indica:

'La jurisprudencia clásica, en efecto, ha entendido que la adjudicación en el concurso suponía el ejercicio de una potestad discrecional que permitía a la Administración elegir entre varias soluciones igualmente válidas ( SSTS 18 de mayo de 1982 , 13 de abril de 1983 , 9 de febrero de 1985 , y 14 de abril de 1987 ), pero la más reciente doctrina de esta Sala se inclina por el más intenso control de la decisión administrativa basado en que la expresión proposición «más ventajosa» es un concepto jurídico indeterminado que actúa como mecanismo de control que permite llegar a que sólo una decisión sea jurídicamente posible, siendo injustas o contrarias al ordenamiento jurídico las restantes ( STS 2 de abril y 11 de junio de 1991 ).

Ahora bien, lo que resulta indudable es que el control judicial del ejercicio de la facultad de que se trata ha de utilizar necesaria y exclusivamente criterios o parámetros jurídicos que afectan a los elementos reglados de competencia y procedimiento, a la observancia por la resolución del concurso de los criterios establecidos en el pliego de condiciones que le rigen, y, la propia desviación de poder. Y no es posible que el Tribunal, al margen de dichos elementos de control de la potestad administrativa, o del de los conceptos jurídicos indeterminados señale, con base en un criterio propio, la proposición «más ventajosa» o más útil para el servicio.

Conforme a dicha técnica de los conceptos jurídicos, junto a las zonas de certeza positiva y negativa, se distingue un llamado «halo o zona de incertidumbre», en relación con el cual -sin hacer, por supuesto, aplicación de la presunción «iuris tantum» de validez de los actos administrativos, ni rescatar siquiera la doctrina que otorgaba a la Administración el «beneficio de la duda» en los casos complejos en los que la zona oscura del concepto requiere un mayor contacto con los hechos y un conocimiento técnico preciso - sí resulta necesario, para rectificar la apreciación que de aquél haga la Administración, acreditar que ésta ha obrado con arbitrariedad o irrazonabilidad, si se trata de conceptos que implican la utilización de criterios valorativos, como ocurre, de manera característica, con la proposición «más ventajosa» o «más conveniente» (cfr. STS 25 mayo 1998 ).

QUINTO.- La potestad de adjudicación de que se trata no es, por supuesto, ajena al Derecho. En su origen, en su procedimiento, efectos y elemento teleológico, es plenamente jurídica, aunque en su ejercicio concreto, en la determinación de lo «más conveniente» para el servicio, los Tribunales sólo puedan acudir para el control que ejercen a la técnica del concepto jurídico indeterminado (a través de las zonas de certeza y halo de incertidumbre). (...).'.

En el recurso de apelación se denuncia arbitrariedad y falta de motivación de los informes técnicos de valoración de las ofertas, refiriendo que la valoración de varios apartados de las ofertas de la recurrente, aquí apelante, se hace con base a compromisos, porcentajes y datos distintos de los contenidos en las propuestas, como por ejemplo respecto de la propuesta económica, apartado 2.1, pues la oferta era de una producción propia de al menos el 75%, y respecto de la propuesta descriptiva, en el apartado 3.2.2, de emisiones e industria en la zona de servicio, la oferta era de al menos el 15%, errores que se dice se repiten en la valoración de la mayoría de las ofertas presentadas en todas las demarcaciones impugnadas. Respecto de la frecuencia 104.8 de la demarcación de Terrassa- Martines (código 18), en la valoración de la propuesta económica, apartado 2.3, estrategia comercial, se da distinta puntuación a la adjudicataria y a la aquí apelante, cuando el conocimiento del mercado de referencia se valora como simplemente aceptable para la primera, o simplemente adecuado, para la segunda. En la frecuencia 89.3 de la demarcación de Tarragona-La Mussara (código 74), en la valoración de la propuesta descriptiva, en el apartado 3.2.3, singularidad en la zona de servicio, se otorga distinta puntuación a la oferta de la adjudicataria y a la aquí apelante, cuando la argumentación empleada en la valoración de las dos ofertas es la misma. En la frecuencia 88.5 de la demarcación de Manresa-Montserrat (código 8), en el apartado 1.3, minimización del impacto medioambiental, en la oferta de la adjudicataria se aprecia que no se concreta la información requerida y en la valoración de la presentada por la misma y por la apelante se toma en consideración que ambas tiene intención de contratar empresas que dispongan de energías renovables, pero se da a la adjudicataria dos puntos más que a la apelante.

Con relación a la valoración de la propuesta económica, apartado 2.1, 'estratègia productiva', la Administración demandada en la contestación a la demanda facilitaba la información utilizada en la determinación de la producción propia de la aquí apelante, poniendo de relieve que se constató una vinculación por programación entre las licitadoras Recoletos Medios Digitales y Radio Salut, ya que comporten buena parte de los programas, y la oferta de la aquí apelante incluía toda la programación en castellano, realizada por la misma, y toda la programación en catalán, producida por Radio Salut. Dado que esta vinculación entre licitadoras y producción de programas por cada una de ellas no ha sido desvirtuada por prueba en contrario, no cabe apreciar defecto en la valoración del apartado 2.1, pues la Administración no puede quedar vinculada por los datos recogidos en las propuestas cuando los mismos no se ajustan a la realidad.

Respecto de la valoración de la propuesta descriptiva, apartado 3.2.2, 'emissions i indústria a la zona de servei', en la contestación a la demanda también se facilitaba la información utilizada, indicando que pese a que en la propuestas de la aquí apelante se hace constar que la producción propia sería de al menos el 15%, de la parrilla y de la descripción de programas se despende que los programas producidos en la zona de servicio alcanzan un total de 17,5 horas semanales, el 10,4% de la programación. Como en el caso anterior, tampoco aquí se ha practicado prueba en orden a probar el error habido por la Administración en esta determinación.

Seguidamente, en el recurso de apelación se centra la atención, a título de ejemplo, en la valoración de la propuesta presentada por la apelante y por la adjudicataria, en tres de las frecuencias, que son las siguientes.

Respecto de la frecuencia 104.8, correspondiente a la demarcación de Terrassa Martines, código 18, en la valoración de la propuesta económica, apartado 2.3, 'estrategia comercial' de la oferta presentada por la aquí apelante, se recogía: 'El coneixement del mercat de referència és elevat, ja que la persona licitadora presenta estudis de mercat complets, tot i que no fa previsions de quota d'audiència, ni especifica mesures per controlar l'audiència. Es valora de manera positiva la diversificació de les vendes descrites. No s'especifiquen estratègies comercials que contribueixin als objectius de promoció de productes culturals, formatius i d'interès social. El pla de comunicació presentat per la licitadora és millorable i no preveu mesures d'atenció a les persones usuàries. Globalment, s'ha valorat que l'estratègia comercial s`adequa suficientment a les característiques del mercat'. En la valoración de ese mismo apartado pero de la propuesta de la empresa que resultó finalmente ser la adjudicataria se indica: 'El coneixement del mercat de referència és elevat, ja que la persona licitadora presenta estudis de mercat complets, i fa previsions de quota d`audiència. No s`especifiquen mesures per controlar l'audiència. La diversificació de les vendes descrites és millorable. No s`especifiquen estratègies comercials que contribueixin als objectius de promoció de productes culturals, formatius i d'interès social. S'ha valorat l'existència d`un pla de comunicació adient, però molt millorable, així com mesures d'atenció a les persones usuàries. Globalment, s'ha valorat que l'estratègia comercial s'adequa suficientment a les característiques del programa'.

En la mayor concreción de la estrategia comercial recogida en la propuesta de la adjudicataria encuentra su justificación la escasa diferencia de puntos obtenidos por la adjudicataria, respecto de los atribuidos a la aquí apelante, por lo que no cabe apreciar la arbitrariedad que se denuncia.

La misma crítica efectúa la aquí apelante respecto de la valoración de la propuesta descriptiva, apartado 3.2.3, 'singularitat en la zona de servei', de la frecuencia 89.3, de la demarcación de Tarragona-La Mussara (código 74), pues se otorga distinta puntuación a la oferta de la adjudicataria y a de la aquí apelante, cuando la argumentación empleada en su valoración es la misma.

En la contestación a la demanda la Administración demandada también exponía las consideraciones tomadas en cuenta en la valoración de ese apartado de las distintas propuestas, en función de la cláusula 18.2.3.2.3 del pliego de condiciones, y también aquí no se ha practicado prueba para desvirtuar la corrección del método empleado por la Administración.

En la valoración de la propuesta descriptiva, apartado 1.3, 'minimizació de l'impacte ambiental' de la propuesta presentada por la aquí apelante para la frecuencia 88.5, de la demarcación Manresa-Montserrat, código 8, se recogía: 'En l'oferta la licitadora es compromet a utilitzar centres emissors existents i compartits amb d`altres concessionaris sempre que sigui possible. En l'oferta la licitadora no preveu disposar de pla d`energies renovables, però assumeix la intenció de contractar empreses que disposin de pla d`energies renovables'. En la valoración de este mismo apartado de la propuesta de la empresa adjudicataria se indica: 'En l'oferta la licitadora es compromet a utilitzar centres emissors existents i compartits amb d`altres concessionaris sempre que sigui possible. En l'oferta la licitadora manifesta la voluntat d'utilitzar energies renovables sempre que sigui possible. A més, preveu contractar empreses externes que utilitzin energies renovables'.

La fundamentación de la distinta puntuación obtenida por la adjudicataria y por la aquí apelante también aquí se encuentra en la mayor concreción de la propuesta presentada por la primera, en la que se manifestaba la voluntad de utilizar energías renovables en su propia actuación, mientras que en la propuesta de la aquí apelante no se recogía previsión alguna en ese sentido, resultando pues razonable la diferente de puntuación dada las dos licitadoras.

Las situaciones descritas respecto de estas tres frecuencias se reproduce en las demás respecto de las cuales la aquí apelante presentó propuesta para su adjudicación, no siendo por ello posible deducir arbitrariedad o irracionalidad en el actuar de la Administración por inobservancia de los criterios establecidos en el pliego de condiciones de la contratación.

Procede, pues, desestimar el recurso de apelación interpuesto por Unidad Editorial Internet, S.L.U. y estimar la adhesión al recurso de apelación formulada por el Consell de l`Audiovisual de Catalunya, para revocar parcialmente la sentencia apelada y declarar la inadmisibilidad parcial del recurso respecto de la adjudicación de los contratos correspondientes a la demarcación Manresa-Bufalvent, frecuencias 95.200 Mhz, 100.600 Mhz y 106.800 Mhz.

OCTAVO.-Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , que en segunda instancia se impondrán las costas a la parte cuyas pretensiones hayan sido desestimadas, razón por la cual procede imponer las costas de la apelación a Unidad Editorial Internet, S.L.U. al no advertir el Tribunal la concurrencia de circunstancia alguna que justifique su no imposición a la misma, cuya cuantía máxima se fija en 3.000 euros, sin expresa condena de las costas originadas con la adhesión al recurso de apelación formulada por el Consell de l`Audiovisual de Catalunya, ya que su pretensión ha sido atendida.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Quinta, ha decidido:

PRIMERO. Desestimarel recurso de apelación formulado por Unidad Editorial Internet, S.L.U. contra la sentencia dictada el 6 de junio de 2012 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 6 de Barcelona .

SEGUNDO. Estimarla adhesión al recurso de apelación formulada por el Consell de l`Audiovisual de Catalunya, para revocar parcialmente la sentencia apelada y declarar la inadmisibilidad parcial del recurso respecto de la adjudicación de los contratos correspondientes a la demarcación Manresa-Bufalvent, frecuencias 95.200 Mhz, 100.600 Mhz y 106.800 Mhz.

TERCERO.-Imponer a la apelante Unidad Editorial Internet S.L.U. el pago de las costas causadas con el recurso de apelación interpuesto, cuya cuantía máxima se fija en tres mil (3.000) euros.

CUARTO.Sin expresa condena de las costas originadas con la adhesión al recurso de apelación formulada por el Consell de l'Audiovisual de Catalunya.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno por lo que es firme.

Así por esta nuestra sentencia, que será notificada a las partes, llevándose testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.