Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 909/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 302/2020 de 04 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2020/0006973

Procedimiento Ordinario 302/2020 B

Demandante:Dña. Milagrosa

PROCURADOR D. GERARDO MUÑOZ LUENGO

Demandado:CONSEJERIA DE SANIDAD DE LA COMUNIDAD DE MADRID

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

SOCIETÉ HOSPITALIÉRE DŽASSURANCES MUTUELLES, SUCURSAL EN ESPAÑA

PROCURADOR D. ANTONIO RAMON RUEDA LOPEZ

SENTENCIA Nº 909 / 2021

Presidente:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

Magistrados:

D. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA

Dña. PALOMA SANTIAGO ANTUÑA

Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO

En la Villa de Madrid a cuatro de noviembre de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Madrid, ha visto el recurso n.º 302/20 interpuesto por el Procurador D. GERARDO MUÑOZ LUENGO, en nombre y representación de Dña. Milagrosa, contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial dirigida contra la Consejería de Sanidad de la Comunidad Autónoma de Madrid, Servicio Madrileño de Salud, por los daños y perjuicios derivados de la asistencia sanitaria prestada a la recurrente en el Hospital Clínico San Carlos, reclamando una indemnización de 46.193,99 €.

Siendo parte demandada, el SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD representada por el LETRADO DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA y parte codemandada la SOCIETÉ HOSPITALIÉRE DŽASSURANCES MUTUELLES, SUCURSAL EN ESPAÑA representada por el PROCURADOR D. ANTONIO RAMON RUEDA LOPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora por término de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito presentado al efecto, en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó solicitando que se dictara sentencia estimatoria del recurso.

SEGUNDO.-Formalizada la demanda, se dio traslado de la misma a las partes demandadas para que la contestaran en el plazo legalmente establecido para ello, lo que realizaron mediante el correspondiente escrito, alegando los hechos y fundamentos jurídicos que estimaron pertinentes y solicitando la desestimación del recurso.

TERCERO.-Concluida la tramitación, se señaló para deliberación y fallo del recurso el día tres de noviembre de dos mil veintiuno, fecha en que tuvo lugar.

En la tramitación del proceso se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Ponente la Ilustrísima Magistrada Dña. Paloma Santiago y Antuña, quien expresa el parecer de la Sección

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso contencioso-administrativo

Tienen su origen los presentes autos en la impugnación de la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial dirigida contra la Consejería de Sanidad de la Comunidad Autónoma de Madrid, Servicio Madrileño de Salud, por los daños y perjuicios derivados de la asistencia sanitaria prestada a la recurrente en el Hospital Clínico San Carlos, reclamando una indemnización de 46.193,99 €.

SEGUNDO.- Alegaciones de las partes

La parte actora solicita la anulación de la resolución impugnada por estimar que la misma no es conforme a Derecho, sustentando su reclamación indemnizatoria en la existencia de una relación de causalidad entre las lesiones y secuelas sufridas y asistencia sanitaria prestada en el Hospital Clínico San Carlos. Como fundamento de su pretensión indemnizatoria, la recurrente alega, en síntesis, que ha existido vulneración de la lex artis ad hoc en las intervenciones quirúrgicas practicadas tras una fractura intraarticular de radio izquierdo como consecuencia de una caída sufrida el 7 de marzo de 2017. Relata en su demanda que el día 15 de marzo de 2017, en el Hospital Clínico San Carlos, se practica intervención quirúrgica consistente en 'reducción abierta y fijación mediante placa volar atornillada aptus' por la fractura en muñeca izquierda, que se realiza con anestesia general pese a no haber sido advertida de ello, no pudiendo realizar la artroscopia por problemas técnicos con la luz, lo que impide tratar una lesión de ligamento. Que ello le obligó a someterse a otra intervención quirúrgica, en fecha 29 de marzo de 2017, para tratar el ligamento durante la cual se produce la rotura de una de las agujas escafolunares, de cuyo riesgo no se le había informado, y que, al no poder ser extraída, le produjo una tumefacción en la mano izquierda padeciendo una artrofia, que no tenía deber de soportar. Que ello dio lugar a dos nuevas intervenciones quirúrgicas, para la retirada de la aguja, del material de osteosíntesis de la muñeca y tratar de una cuerda de Dupuytren que había aparecido entre los dedos y que justificaba la limitación de movilidad. Refiere que Dª. Milagrosa estuvo impedida para desempeñar su actividad laboral hasta el día 21 de septiembre de 2017, y que no pudo realizar su vida normal hasta el día 1 de agosto de 2018, fecha en que se da el alta médica por el Hospital Universitario Fundación de Alcorcón. Pone de relieve la mala fe del Hospital Clínico San Carlos y sus facultativos, al tratar de ocultar la situación real y tener que solicitar la rectificación del informe de la primera intervención quirúrgica, porque no se hizo constar que se le había operado con anestesia general y que no se había operado el ligamento, y del informe de la segunda cirugía, que no mencionaba por qué le habían quitado una placa, y que se habían dejado una aguja dentro.

Termina suplicando se 'dicte sentencia en la que estimando el presente RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO, condenando a la administración demandada al pago de la cantidad de CUARENTA Y SEIS MIL CIENTO NOVENTA Y TRES EUROS CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (46.193,99.-€), y subsidiariamente la cantidad que modere el Juzgador, cantidad que se reclama en concepto de daños y lesiones que ha sufrido mi mandante como consecuencia de la negligencia médica, más los intereses legales que se hubieren devengado, solicitando expresamente la condena en costas a la parte contraria'.

La Comunidad de Madrid, por su parte, se opone a la estimación del recurso contencioso-administrativo deducido de contrario por estimar ajustada a la lex artis la actuación llevada a cabo por el personal sanitario que atendió a la recurrente. Con referencia informe del Servicio C.O.T Hospital Clínico San Carlos y de la Inspección Sanitaria sostiene que no hay un daño antijurídico ni relación de causalidad entre los daños que alega y la asistencia sanitaria.

La entidad codemandada SHAM, se opone igualmente a la estimación del recurso contencioso-administrativo, alegando, en síntesis: 1.- Prescripción de la acción de responsabilidad patrimonial; 2.- Desviación procesal en la cuantía reclamada; 3.- No se ha acreditado la existencia de acción u omisión culposa 4.- No se ha acreditado la existencia de una relación causal entre la asistencia médica recibida y el resultado lesivo.

TERCERO.- Hechos que resultan del expediente administrativo y pruebas practicadas en autos.

Con carácter previo a adentrarnos en el análisis de las cuestiones que se nos presenta, para una adecuada resolución de las mismas resulta obligado hacerse eco de los presupuestos fácticos de las actuaciones que se revisan y en la medida en que será desde los mismos, precisamente, desde los que habrá de resolverse aquélla. Estos hechos, reflejados el informe de la inspección médica, son los siguientes:

-El 07/03/17 es trasladada por el SAMUR al Hospital Central de la Defensa-Gómez Ulla tras sufrir caída por las escaleras de un Centro Comercial. La paciente presenta una herida inciso-contusa frontal, heridas incisas en los dedos de la mano izquierda y fractura intraarticular de radio distal izquierdo.

Se informa a la paciente de que el tratamiento debe ser quirúrgico, negándose a que se le reduzca la fractura a pesar de la insistencia del traumatólogo, porque 'prefiere que se lo hagan todo en su centro de referencia'. Se le coloca una férula y se pauta tratamiento con Enantyum 50 mg iv y Omeprazol 40 mg iv

-Ese mismo día (07/03/17) acude al Hospital Universitario Fundación Alcorcón, donde se le retira la férula y se observa 'tumefacción y deformidad en dorso de tenedor de muñeca izquierda. No heridas cutáneas. Movilidad de dedos preservada. Parestesias en todos los dedos. Pulso radial positivo y buen relleno capilar distal. Codo sin alteraciones'. Se realiza reducción cerrada e inmovilización con yeso anterobraquiopalmar izquierdo que se abre tras control radiológico. Se realiza nueva reducción cerrada y colocación de yeso anterobraquiopalmar izquierdo cerrado. Se solicita preoperatorio, explicándole la necesidad de tratamiento quirúrgico. Se entrega el consentimiento informado, que entiende y firma.

-El 08/03/17 acude a Urgencias del Hospital Clínico San Carlos con diagnóstico de fractura de extremidad distal de radio y cubito izdos tras caída. Se le pauta tratamiento antiinflamatorio y se solicita preoperatorio citándola en Consultas el día 09/03/17.

*El 09/03/17 es vista en Consulta de Cirugía de Mano donde vuelve a indicarse tratamiento quirúrgico, solicitándole estudio preoperatorio, realizándosele el 10/03/17 un CT (Tomografía computarizada) preoperatorio urgente. Firma consentimiento informado.

*El 15/03/17, tras estudio preoperatorio que no contraindica la cirugía y firma de consentimiento informado, en el Hospital Clínico San Carlos se le realiza reducción abierta y fijación mediante placa volar atornillada aptus bajo anestesia del plexo axilar y anestesia general, isquemia de miembro superior izquierdo y profilaxis antibiótica con Clindamicina 600 mg iv. No se puede realizar artroscopia por problemas técnicos con el cable de luz, por lo que no es posible visualizar estructuras intrarticulares. Se le dan pautas de tratamiento y se le da el alta citándola en Consulta de Cirugía de la Mano.

.- El 23/03/17, se le realiza radiografía de control y cura. Se aprecia un aumento del espacio escafolunar, por lo que se propone nueva cirugía el 29/03/17 para realizar revisión quirúrgica artroscópica por posible disociación escafolunar. Se explica, entiende y firma el consentimiento informado.

-El 29/03/17,tras estudio preoperatorio y firma de consentimiento informado, bajo anestesia (plexo axilar y sedación) y profilaxis antibiótica con cefazolina 2 gramos intravenosos, se le realiza revisión quirúrgica artroscópica objetivando lesión grado III de ligamento escafolunar y escalones intraarticulares. Se le realiza una reducción artroscópica, con modificación de tornillos distales, osteosíntesis de escalones de fosa escafoidea y osteosíntesis escafolunar con agujas de Kirschner. Se produce rotura de una de las agujas escafolunaresque no se puede extraer en el momento. Se le coloca férula antebraquial, con brazo en cabestrillo que deberá retirar 2-3 veces al día para mover activamente los dedos. Debido a la aguja rota se decide nueva intervención para su extracción antes de realizar Rehabilitación.

-El 17/04/17 acude a Urgencias refiriendo tumefacción e impotencia funcional de la mano operada. Se diagnostica como 'tumefacción postquirúrgica'. Se prescriben antiinflamatorios y continuar con la medicación pautada y se remite a consultas según citas previas.

-El 20/04/17 es vista en consulta de Cirugía de Mano. Se realizan radiografias de control y se advierte que la aguja está rota. Puede molestar cuando tenga que mover la muñeca por lo que se le cita en consultas para retirar agujas y programar retirada de aguja rota. Se pide interconsulta a Rehabilitación.

-El 05/05/17 acude nuevamente a Urgencias refiriendo dolor e impotencia funcional de muñeca izquierda. Se comprueba edema en dedos. Se retira férula y se comprueba edema de ventana, rigidez y dolor a la extensión pasiva de dedos. Se diagnostica Síndrome de dolor regional complejo, rigidez de muñeca y dedos izquierdos y se comprueba que la osteosíntesis no presenta cambios respecto a las radiografías previas. La paciente estaba inmovilizada con férula de escayola y con las agujas colocadas.

-El 08/05/17, acude de nuevo a la consulta donde se retira la férula y las agujas de Kirschner de forma externa y se cita en 3 días con su cirujano para valorar retirar de forma abierta la aguja rota.

-El 11/05/17 es valorada nuevamente en consultas externas; se pide CT muy preferente de muñeca y se programa para retirar la aguja el 22/05/17 (primera fecha disponible). Se le explica, entiende y firma el consentimiento informado.

-El 17/05/17 acude nuevamente a Urgencias refiriendo dolor y limitación de la flexión de los dedos de la mano izquierda. Se coloca vendaje compresivo y se prescriben medidas antiinflamatorias.

-El 22/05/17, la paciente se niega a operarse como estaba previsto 'por falta de confianza en el cirujano'. Hablado todo el caso con la paciente y revisado el CT se decide programar nuevamente la cirugía para el día 29/05/17 (había firmado el consentimiento informado el 11/05/17).

*El 29/05/17, es intervenida bajo anestesia general realizándose artroscopia de muñeca izquierda muy dificultosa por importante rigidez articular. Se encuentran importantes lesiones condrales en los huesos del carpo. Laxitud escafolunar Geissler II-III y lunopiramidal Geissler II. No se puede encontrar claramente la aguja rotapor lo que se realiza incisión dorsal sobre los compartimentos 3-4 encontrando sección antigua del nervio interóseo posterior en la zona de la fractura, protusión de un tomillo en III compartimento que se extrae por vía palmar, se extrae el tomillo Hand motion dorsal y se reseca parte del reborde dorsal permitiendo el acceso articular y pudiendo extraer aguja rota. Se realiza nuevamente artroscopia y se comprueba la protusión articular de 2 tomillos que se extraen. Se comprueba el estado con radiografía, siendo satisfactorio. Se realiza entonces una movilización consiguiendo una flexión de 70° y extensión 50°. Se realiza una infiltración de ácido hialurónico y se cierran las heridas inyectando anestésico local en los bordes de las mismas.

*El 04/06/17 se realiza cura y radiografía en servicio de Urgencias satisfactorios. Se envía a Rehabilitación.

*El 29/06/ 17 es vista en consultas refiriendo mejoría clínica leve. Presenta un Síndrome de dolor regional complejo en tratamiento en el Servicio de Rehabilitación. Presenta movilidad: flexión 50°, extensión 50°.

-El 07/07/17 es valorada en consultas nuevamente. Presenta una Flex: 50°, Ext: 60°, inclinación radial 25°, inclinación cubital 20°, pronación 80°, supinación 70°. Fuerza: Pinza: 5 kg, Puño 6 kg. Valorado junto al CT (2/11/17) se decide retirar placa, artrolisis artroscópica y resección de la cuerda de Dupuytren entre 1° y 2° dedos. Se le explica, entiende y firma el consentimiento informado.

*El 02/11/17 es vista en consultas nuevamente. Presenta una movilidad de Flexión: 50°, Ext 60°, IR 25°, IC: 20°, pronación 80°, Supinación 70°.Fuerza: Pinza 5 kg, Puño 6 kg

-El 23/01/18, es intervenida bajo anestesia general realizándose la extracción de la placa APTUS y tomillos.Se realiza artroscopia de muñeca y mediocarpiana izquierda desbridando la fibrosis existente en zonas volar y dorsal. Se realiza movilización consiguiendo mayor movilidad pasiva. Se revisan los ligamentos encontrando ligamento scafolunar Geissler III y lunopiramidal Geissler II, estables (no presenta signos de la mecedora nivel mediocarpiano). Se extirpa la cuerda de Dupuytrenentre 1° y 2° dedos de la mano izquierda.

-El 25/01/18 se revisa en consultas para cura y radiografía. Se le indica la necesidad de mover y se pide interconsulta a Rehabilitación preferente. Se cita en consultas nuevamente para revisión el día 08/03/18, pero no acude.

*El 27/02/18 acude a consultas de Traumatología del H. Universitario Fundación Alcorcón, donde la derivan a Rehabilitación.

*El 28/02/18 la paciente es vista en el Servicio de Rehabilitación del H. Universitario Fundación Alcorcón , prescribiéndole 'fisioterapia con ténicas que mejoren movilidad en muñeca izquierda' y revisión al finalizar nueve sesiones. Sólo acude a la primera sesión, y después de tres ausencias se le da el alta por el sistema.

* El 12 /07/ 2018 se emite informe por el Centro de Fisioterapia y rehabilitación en el que la paciente acude para su tratamiento rehabilitador en el que se indica: 'Dada la situación de estacionamiento del proceso evolutivo, se da por concluido el tratamiento, causando Alta en rehabilitación, con las secuelas anteriormente descritas'.

* El 1/08/ 2018, se da el alta médica por el Hospital Universitario Fundación de Alcorcón.

CUARTO.- Sobre el régimen jurídico y jurisprudencia en materia de responsabilidad patrimonial

Resulta conveniente hacer una mención al régimen jurídico y jurisprudencia aplicable en materia de responsabilidad patrimonial y en este sentido, con carácter general debemos recordar que el artículo 106.2 de la Constitución Española reconoce el derecho de los ciudadanos a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, y que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

.- Régimen general de la responsabilidad patrimonial de la Administración

Dicho derecho está desarrollado hoy en los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015 de 1 de octubre del Régimen Jurídico del Sector Público y por la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, tal y como lo estaba previamente, en la Ley 30/1992, en sus artículos 139 y siguientes y en el Real Decreto 429/1993 de 26 de marzo que regula los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial.

Y como es sabido existe una muy consolidada jurisprudencia que ha establecido los requisitos que deben concurrir para que se pueda declarar la responsabilidad de una Administración Pública y que deben ser examinados en cada caso concreto para decidir si la Administración ha incurrido en algún supuesto de responsabilidad.

Así la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia ha señalado como requisitos imprescindibles para poder declarar la responsabilidad patrimonial de una Administración Pública, los siguientes: a) la existencia de una lesión sufrida por el particular en sus bienes o derechos que sea antijurídica, esto es, que no tenga obligación de soportar, y que sea real y efectiva, individualizable, en relación a una persona o grupo de personas, y susceptible de valoración económica; b) que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, entendido este como toda actuación, gestión, actividad, o tarea propia de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad; y c) que exista una relación de causa-efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que concurra fuerza mayor.

.- Responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario

Más específicamente, en el ámbito de la prestación de los servicios sanitarios, la jurisprudencia ha establecido una serie de criterios que sirven para diferenciar aquellos casos en los que surge el deber de indemnizar por parte de la Administración y aquellos otros en los que, aun existiendo un daño, no existe esa obligación.

A tal efecto, podemos recordar la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2007 según la cual, 'la responsabilidad de la Administración sanitaria no deriva, sin más, de la producción del daño, ya que los servicios médicos públicos están solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, mas no a conseguir en todos los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible, puesto que lo contrario convertiría a la Administración sanitaria en una especie de asegurador universal de toda clase de enfermedades. Es por ello que, en cualquier caso, es preciso que quien solicita el reconocimiento de responsabilidad de la Administración acredite ante todo la existencia de una mala praxis por cuanto que, en otro caso, está obligado a soportar el daño, ya que en la actividad sanitaria no cabe exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, pues la función de la Administración sanitaria pública ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria con empleo de las artes que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, mas sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir, en todo caso, una curación'.

Igualmente las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero y 1 de febrero de 2008, con cita de otras anteriores como las de 7 y 20 de marzo , 12 de julio y 10 de octubre de 2007, dicen que 'a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente', insistiendo la Sentencia de 11 de julio de 2007 en que ' a la Administración sanitaria pública no cabe exigirle otra prestación que la de los medios disponibles por la ciencia médica en el momento histórico en que se produce su actuación, lo que impide un reconocimiento tan amplio de la responsabilidad objetiva que conduzca a la obtención de una indemnización aun en el supuesto de que se hubiera actuado con una correcta praxis médica por el hecho de no obtener curación, puesto que lo contrario sería tanto como admitir una especie de consideración de la Administración como una aseguradora de todo resultado sanitario contrarios a la salud del actor, cualquiera que sea la posibilidad de curación admitida por la ciencia médica cuando se produce la actuación sanitaria.

Por el contrario, y partiendo de que lo que cabe exigir de la Administración sanitaria es una correcta aportación de los medios puestos a disposición de la ciencia en el momento en que se produce la prestación de la asistencia sanitaria pública, es lo cierto que no existiendo una mala praxis médica no existe responsabilidad de la Administración y, en definitiva, el paciente o sus familiares están obligados a sufrir las consecuencias de dicha actuación al carecer la misma del carácter antijurídico, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.3 de la Ley 30/92 , es exigible como requisito imprescindible para el reconocimiento de responsabilidad de la Administración'.

Más recientemente, los principios que rigen la responsabilidad patrimonial de la Administración en el ámbito sanitario, se recogen, entre otras muchas, en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2015 de la que podemos destacar el siguiente tenor:

'En relación con la responsabilidad patrimonial derivada de la actuación médica o sanitaria, ha señalado este Tribunal con reiteración (por todas, sentencias de 21 de diciembre de 2012, dictada en el recurso de casación núm. 4229/2011 , y 4 de julio de 2013, recaída en el recurso de casación núm. 2187/2010 ) que ' no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ', por lo que ' si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido' ya que ' la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados '.

Constituye también jurisprudencia consolidada la que afirma que el obligado nexo causal entre la actuación médica vulneradora de la lex artis y el resultado lesivo o dañoso producido debe acreditarse por quien reclama la indemnización, si bien esta regla de distribución de la carga de la prueba debe atemperarse con el principio de facilidad probatoria, sobre todo en los casos en los que faltan en el proceso datos o documentos esenciales que tenía la Administración a su disposición y que no aportó a las actuaciones. En estos casos, hemos señalado ( sentencias de 2 de enero de 2012, recaída en el recurso de casación núm. 3156/2010 , y de 27 de abril de 2015, recurso de casación núm. 2114/2013 ) que, en la medida en que la ausencia de aquellos datos o soportes documentales ' puede tener una influencia clara y relevante en la imposibilidad de obtener una hipótesis lo más certera posible sobre lo ocurrido ', cabe entender conculcada la lex artis , pues al no proporcionarle a los recurrentes esos esenciales extremos se les ha impedido acreditar la existencia del nexo causal'.

.- El consentimiento informado.

Al hilo de lo anterior, hemos de hacer igualmente referencia al consentimiento informado, habida cuenta su relevancia en el campo de la responsabilidad patrimonial de la Administración en materia sanitaria. Y a tal efecto, el consentimiento se define como el acto unilateral del paciente o, en su caso, de sus familiares o allegados, a través del cual manifiestan su voluntad de someterse a un determinado tratamiento clínico o quirúrgico.

Descendiendo a su régimen jurídico, la regulación del derecho al consentimiento informado se contiene en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica.

En el terreno en el que nos encontramos, hemos de destacar el art. 8 del referido Texto Legal que dispone que:

'1. Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso.

2. El consentimiento será verbal por regla general. Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente.

3. El consentimiento escrito del paciente será necesario para cada una de las actuaciones especificadas en el punto anterior de este artículo, dejando a salvo la posibilidad de incorporar anejos y otros datos de carácter general, y tendrá información suficiente sobre el procedimiento de aplicación y sobre sus riesgos.

4. Todo paciente o usuario tiene derecho a ser advertido sobre la posibilidad de utilizar los procedimientos de pronóstico, diagnóstico y terapéuticos que se le apliquen en un proyecto docente o de investigación, que en ningún caso podrá comportar riesgo adicional para su salud.

5. El paciente puede revocar libremente por escrito su consentimiento en cualquier momento.'

Por su parte, el artículo 10.1 de la Ley 41/2002 que regula las condiciones de la información y consentimiento por escrito, señala que:

'1. El facultativo proporcionará al paciente, antes de recabar su consentimiento escrito, la información básica siguiente:

a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad.

b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente.

c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención.

d) Las contraindicaciones.

2. El médico responsable deberá ponderar en cada caso que cuanto más dudoso sea el resultado de una intervención más necesario resulta el previo consentimiento por escrito del paciente.'

Desde el punto de vista jurisprudencial, nuestro Tribunal Supremo (Sala Tercera) recoge la doctrina sobre esta cuestión, entre otras, en la sentencia de 26 de mayo de 2015, recurso nº 2548/2013, según la cual:

'Como se sigue de los artículos 3 , 4 y 8 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre , reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, en la definición del consentimiento informado se comprende 'la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud' , consentimiento que ha de ser escrito en los casos de intervenciones quirúrgicas y bien entendido que la información que ha de proporcionarse al paciente ha de consistir en ' la finalidad y naturaleza de la intervención, sus riesgos y sus consecuencias'.

De esta manera, para que el consentimiento produzca el efecto de eximir a la Administración de responsabilidad cualquiera que fuera la forma de manifestarse, es necesario que sea válido y que el hecho determinante del daño esté dentro del objeto del consentimiento. Según la jurisprudencia, entre otros aspectos, toda persona tiene derecho a que se le dé en términos comprensibles a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y medidas de tratamiento. Asimismo, tiene derecho a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso. También tiene derecho a que quede constancia por escrito de todo su proceso.

En el ámbito sanitario es de suma importancia la elaboración de formularios específicos, puesto que sólo mediante un protocolo amplio y comprensivo de las distintas posibilidades y alternativas, seguido con especial cuidado, puede garantizarse la finalidad pretendida por la Ley. El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo a una terapia por razón de sus riesgos.

Por lo demás, la jurisprudencia también ha puesto de relieve que el defecto del consentimiento informado se considera como incumplimiento de la 'lex artis' y revela una manifestación de funcionamiento anormal del servicio sanitario, aunque obviamente se requiere que se haya ocasionado un resultado lesivo como consecuencia de actuaciones médicas realizadas sin tal consentimiento informado. Esta exigencia de consentimiento informado se extiende también a los tratamientos alternativos que pueden darse al margen de la intervención que se practique, exigiéndose que el paciente dé su consentimiento a la realización de éstos, una vez que haya sido debidamente informado de las posibilidades alternativas que hubiere al tratamiento quirúrgico.

En estos supuestos el principio general de la carga de la prueba sufre una excepción en los casos en que se trata de hechos que prácticamente pueden ser probados por la Administración, que debe demostrar que el paciente ha sido informado de los riesgos reales de la operación y los resultados lesivos verdaderamente previsibles.

Sobre la falta o ausencia del consentimiento informado, nuestro Alto Tribunal ha tenido ocasión de recordar con reiteración que ' tal vulneración del derecho a un consentimiento informado constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la lex artis ad hoc, que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan'. De esta forma, ' causa, pues, un daño moral , cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente; o, dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información solo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria ( sentencias de 2 octubre 2012, recurso de casación núm. 3925/2011 o de 20 de noviembre de 2012, recurso de casación núm. 4598/2011, con cita en ambos casos de numerosos pronunciamientos anteriores) '.

En principio la jurisprudencia entiende que la falta de consentimiento no da lugar automáticamente a responsabilidad patrimonial, porque para que así sea, resulta necesario la producción de un resultado dañoso. Cuando se produce, se causa un daño moral cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se haya acomodado o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre este acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente. El incumplimiento de los deberes de información sólo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando el resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria ( STS de 2 de enero de 2012).

En consecuencia, si se cumple el anterior requisito deben indemnizarse los daños ocasionados por haberse producido el riesgo no previsto. En estos casos, la cuantificación de la indemnización se debe fijar en función de la potencialidad o probabilidad de que el paciente, de haber conocido el riesgo, no se hubiera sometido al tratamiento, debiendo tener en cuenta también otros factores como el estado previo del paciente, el pronóstico y la gravedad del proceso patológico, las alteraciones terapéuticas existentes, la necesidad de la actuación médica y su carácter preferente o no.

QUINTO.- Régimen de la valoración de la prueba

Igualmente, hemos de recordar la importancia que en esta materia tiene lo dispuesto en las leyes procesales respecto a la carga de la prueba, y así, conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde al demandante ' la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda ', y corresponde al demandado ' la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior '. Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se ' deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

La Jurisprudencia ( STS de 7 de septiembre y 18 de octubre de 2005 , de 9 de diciembre de 2008 , de 30 de septiembre , 22 de octubre , 24 de noviembre , y 18 y 23 de diciembre de 2009 , y las que en ellas se citan) han precisado el alcance de las anteriores normas sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria a la luz del principio de facilidad probatoria, en el sentido de que compete al recurrente la prueba del daño antijurídico y del nexo o relación de causalidad entre éste y el acto de asistencia médica, de forma que, no habiéndose producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa, si bien tales exigencias deben moderarse, en aplicación del principio de facilidad de la prueba, tomando en consideración las dificultades que en cada caso concreto haya encontrado el recurrente para cumplir con la carga probatoria que le incumbe debido a que la Administración es la parte que dispone del expediente administrativo.

Pero una vez acreditado por el demandante el daño antijurídico y el nexo causal entre éste y la actuación sanitaria, corresponde a la Administración la prueba de que ajustó su actuación a las exigencias de la 'lex artis', por la mayor dificultad del reclamante de acreditar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica, si bien no faltan sentencias en las que, sin excluir el principio de facilidad probatoria, se indica que la prueba de un mal uso de la 'lex artis' corre a cargo de quien reclama, aunque en ellas se considera la prueba de presunciones como un medio idóneo de justificación de este mal uso, en concreto, cuando el daño sufrido por el paciente resulta desproporcionado y desmedido con el mal que padecía y que provocó la intervención médica, en cuyo caso cabrá presumir que ha mediado una indebida aplicación de la 'lex artis' ( STS de 17 de mayo de 2002 y 26 de marzo de 2004 ).

De esta manera previamente incumbe a la parte actora acreditar la antijuricidad del daño, y ello lleva implícita la prueba de que la prestación sanitaria no se acomodó al estado de la ciencia o que, atendidas las circunstancias del caso, los Servicios Públicos Sanitarios no adoptaron los medios a su alcance.

De otra parte, es claro que, si la Administración invocara la existencia de fuerza mayor o, en general, la ruptura del nexo causal como causa de exoneración de su responsabilidad, es ella la que debe acreditar el hecho, para que tal causa de exoneración resulte operativa.

Y, finalmente, como es sabido, por haber sido reiterado en numerosas sentencias que se han dictado acerca de cuestiones relativas a la responsabilidad patrimonial sanitaria, resulta necesario acudir a los informes técnicos que suministran al Tribunal los conocimientos necesarios, de carácter técnico-médico, para resolver las cuestiones debatidas. Y, también es sabido que las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales médicas, pues estamos ante una cuestión eminentemente técnica y este Tribunal carece de los conocimientos técnicos-médicos necesarios, por lo que debe apoyarse en las pruebas periciales que figuren en los autos, bien porque las partes hayan aportado informes del perito de su elección al que hayan acudido o bien porque se hubiera solicitado la designación judicial de un perito a fin de que informe al Tribunal sobre los extremos solicitados. En estos casos, los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado.

En estos casos es procedente un análisis crítico de los mismos, dándose preponderancia a aquellos informes valorativos de la praxis médica que, describiendo correctamente los hechos, los datos y fuentes de la información, están revestidos de mayor imparcialidad, objetividad e independencia y cuyas afirmaciones o conclusiones vengan dotadas de una mayor explicación racional y coherencia interna, asumiendo parámetros de calidad asentados por la comunidad científica, con referencia a protocolos que sean de aplicación al caso y estadísticas médicas relacionadas con el mismo. También se acostumbra a dar preferencia a aquellos dictámenes emitidos por facultativos especialistas en la materia, o bien con mayor experiencia práctica en la misma. Y en determinados asuntos, a aquéllos elaborados por funcionarios públicos u organismos oficiales en el ejercicio de su cargo y a los emitidos por sociedades científicas que gozan de prestigio en la materia sobre la que versa el dictamen.

No obstante debemos de realizar también una consideración respecto a los informes elaborados por la Inspección Sanitaria; informes que contienen también una opinión de carácter técnico, obtenida extraprocesalmente, por lo que sus consideraciones deben ser ponderadas como un elemento de juicio más en la valoración conjunta de la prueba, debiéndose significar que los informes de los Inspectores Médicos son realizados por personal al servicio de las Administraciones Públicas, que en el ejercicio de su función actúan de acuerdo a los principios de imparcialidad y especialización reconocidos a los órganos de las Administraciones, y responden a una realidad apreciada y valorada con arreglo a criterios jurídico- legales, por cuanto han de ser independientes del caso y de las partes y actuar con criterios de profesionalidad, objetividad, e imparcialidad.

Además de los dictámenes obrantes en autos, se erige asimismo en elemento probatorio el conjunto de documentos que contienen datos, valoraciones e información de cualquier índole sobre la situación clínica del paciente a lo largo del proceso asistencial y que se recogen en la Historia Clínica, así como los protocolos y las guías médicas.

Señalaremos, finalmente, que en la valoración de la prueba también se ha de tener en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento de la actuación desencadenante del daño, declarada en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 y 15 de febrero de 2006 , 7 de mayo de 2007 y de 10 de junio de 2008

SEXTO.- La prescripción de la acción de responsabilidad patrimonial.

Procede en primer lugar examinar la excepción de prescripción invocada por la entidad codemandada, pues, su estimación haría innecesario entrar en el fondo del asunto.

Se alega que la acción entablada en el presente procedimiento se encuentra prescrita, y ello, con base en el informe elaborado por ACCYSI Centro de Fisioterapia y Rehabilitación, en el que se refleja que la estabilización de las secuelas sufridas por la paciente tuvo lugar en fecha 12 de julio de 2018, por lo que, habiendo sido presentada la reclamación patrimonial en fecha 24 de julio de 2019 ha transcurrido más de un año desde la estabilización de las secuelas.

Contrariamente, la parte actora considera no producida la prescripción alegando que el alta médica se produjo el 1 de agosto de 2018, según el parte de alta médica del Hospital Universitario Fundación Alcorcón.

Conforme al apartado primero del artículo 67 de la Ley 39/2015 (equivalente al anterior artículo 142.5 de la Ley 30/1992) LPAC , ......'[l]los interesados solo podrán solicitar el inicio de un procedimiento de responsabilidad patrimonial, cuando no haya prescrito su derecho a reclamar. El derecho a reclamar prescribirá al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o se manifieste su efecto lesivo. En caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.'

A partir de ahí, lo trascendente es determinar, en casos como el que ahora nos ocupa, en los que el afectado no va a conseguir la sanación completa, cuándo han quedado determinadas y/o estabilizadas de forma definitiva las secuelas. En estos casos, la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, sentencia de la Sala Tercera de diez de julio de 2012; recurso 2.962/2010 ) viene razonando como sigue: .....

'La previsión legal de que el ejercicio de la acción de responsabilidad ha de efectuarse siguiendo el principio de la actio nata , responde a la necesidad de no dar comienzo el plazo de prescripción cuando del hecho originador de la responsabilidad se infieren perjuicios o daños que no pueden ser determinados en su alcance o cuantía en el momento de ocurrir el acontecimiento dañoso, que por ello no comienza a computarse sino a partir del momento en que dicha determinación es posible, cual es el supuesto de enfermedades de evolución imprevisible o aquellos otros ocasionales casos en que la enfermedad inicialmente diagnosticada se traduce en unas secuelas de imposible predeterminación en su origen, mas no resulta de aplicación cuando el daño producido resulta previsible en su determinación, y por tanto, cuantificable, pese a que permanezca el padecimiento por no haberse recuperado íntegramente la salud o quedar quebrantada de forma irreversible, momento en que se inicia el plazo para la reclamación, como aquí sucede a partir de aquella determinación del diagnóstico de la enfermedad.

Dicho esto, lleva razón el recurrente en lo que se refiere a la necesidad de distinguir, como ha puesto de relieve la jurisprudencia de esta sala, entre los daños permanentes y los daños continuados. Como con reiteración ha manifestado esta sala, por todas la sentencia de la Sección Sexta de 18 de enero de 2008, recurso de casación 4.224/2002 , existen determinadas enfermedades en las que no es posible una curación propiamente dicha, pues la salud queda quebrantada de forma irreversible, supuestos en que entra en juego la previsión legal de que el ejercicio de la acción de responsabilidad ha de efectuarse, siguiendo el principio de la actio nata , a la que nos hemos referido, desde la determinación del alcance de las secuelas, aun cuando en el momento de su ejercicio no se haya recuperado íntegramente la salud, por cuanto que el daño producido resulta previsible en su evolución y en su determinación, y por tanto, cuantificable.

También es evidente que surgen casos en la realidad sanitaria en que ni existe auténtica curación ni la posibilidad de determinación del alcance de las secuelas; y ello bien porque la propia naturaleza de la enfermedad no permite prever la posible evolución de las mismas, bien porque en el devenir de su desarrollo se produzcan secuelas imprevistas y no determinadas, en cuyos supuestos este tribunal ha venido aceptando la posibilidad de la existencia de una temporánea reclamación a pesar de haberse producido la misma fuera del período del año desde que inicialmente se produjo el diagnóstico en atención a esa imposibilidad de determinación concreta en toda su extensión del daño sufrido. Es el supuesto de enfermedades de evolución imprevisible como son las derivadas del contagio de la hepatitis C o del SIDA o aquellos otros ocasionales casos en que la enfermedad inicialmente diagnosticada se traduce en unas secuelas de imposible predeterminación en su origen.

En estos últimos casos ha afirmado, efectivamente, esta sala que si del hecho originador de la responsabilidad se infieren perjuicios o daños que no pueden ser determinados en su alcance o cuantía en el momento de ocurrir el acontecimiento dañoso, el plazo de prescripción no comienza a computarse sino a partir del momento en que dicha determinación es posible, aceptando igualmente que en aquellas enfermedades excepcionales de imprevisible evolución, el daño pueda ser reclamado, como continuado, en cualquier momento. Así lo hemos afirmado en sentencia del 31 de octubre de 2000 . A tal efecto y como señala la sentencia de 25 de junio de 2002, esta sala viene 'proclamando hasta la saciedad ( sentencias de 8 de julio de 1993 , 28 de abril de 1997 , 14 de febrero y 26 de mayo de 1994 , 26 de octubre de 2000 y 11 de mayo de 2001 ), que el dies a quo para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial será aquel en que se conozcan definitivamente los efectos del quebranto' ( sentencia de 31 de octubre de 2000 ), o, en otros términos 'aquel en que se objetivan las lesiones con el alcance definitivo de las secuelas, siendo de rechazar con acierto la prescripción, cuando se pretende basar el plazo anual en la fecha del diagnóstico de la enfermedad' ( sentencia de 23 de julio de 1997 )'....(...).

Expuesta así la doctrina jurisprudencial, es evidente que, tratándose de daños permanentes, estos se sufrirán siempre en el día a día del afectado, habida cuenta de que la sanación total nunca se va a poder conseguir. Ahora bien, lo realmente trascendente es el momento en que esos daños pueden ser calificados como permanentes, de tal modo que lo realmente importante es que la evolución sea previsible, de tal modo que se pueda conocer su alcance. Por consiguiente, para decidir si se ha producido o no la prescripción, en este concreto supuesto, es determinar a partir de que momento resultan estabilizadas las secuelas, siendo pacifica la jurisprudencia que establece que el 'diez a quo' comienza en el momento en que se produce la estabilización de las secuelas, prescribiendo el derecho a reclamar al año desde que tuvo lugar la misma.

Consta en la documentación obrante en autos informe elaborado por ACCYSI Centro de Fisioterapia y Rehabilitación al que acude la recurrente para su tratamiento rehabilitador en el que textualmente se indica: 'Dada la situación de estacionamiento del proceso evolutivo, se da por concluido el tratamiento, causando Alta en rehabilitación, con las secuelas anteriormente descritas'.

No obstante, también figura el informe de Alta médica emitido por el Hospital Universitario Fundación de Alcorcón de fecha 1 de agosto de 2018, y al respecto, el Dr. Damaso en sus aclaraciones al informe pericial, señala que ' En este caso, no es hasta el día 01/08/2018 cuando se emite el alta médica definitiva por parte del Hospital Universitario Fundación Alcorcón, siendo el que estaba controlando la evolución médica de la paciente, efectuando incluso una radiografía, y siendo en ese momento cuando se pueden apreciar las secuelas existentes y la estabilidad de la lesión'

Así las cosas, y, teniendo en cuenta el carácter restrictivo con el que ha de interpretarse el instituto de la prescripción en aras a garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva, hemos de tener en cuenta la fecha más favorable para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial, esto es, la fecha de alta de 1 de agosto de 2018, por lo que, presentándose la reclamación por responsabilidad patrimonial en fecha de 24 de julio de 2019, no cabe estimar prescrita la acción al no haber transcurrido más de un año previsto para su ejercicio.

SÉPTIMO.- Desviación procesal por elevación de la cuantía.

Siguiendo el orden procesal lógico procede abordar en segundo término la excepción invocada por SHAM relativa a la desviación procesal por elevación en vía jurisdiccional de la cuantía indemnizatoria reclamada por la parte recurrente. Alega que no existe divergencia entre la situación fáctica o jurídica entre la vía administrativa y judicial, siendo las secuelas exactamente las mismas en ambos momentos, por lo que no existe justificación para elevar la cuantía solicitada en fase administrativa.

En efecto, la parte recurrente en vía administrativa reclamaba la suma de 30.739,74 euros, considerablemente inferior a la que reclama en esta vía jurisdiccional de 46.193,99 euros.

Respecto de esta cuestión, ha existido una evolución jurisprudencial que ha desembocado en la reciente doctrina marcada por la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2021 (rec. 5982/2019) que se pronuncia en interés casacional y admite que en vía jurisdiccional se eleve la cuantía reclamada siempre que exista el mismo fundamento o causa de pedir, aunque la cantidad reclamada en vía administrativa sea elevada. En definitiva, se sienta el criterio de que la desviación procesal solo se apreciará o será jurídicamente relevante en casos desviados no en la cuantía sino en el fundamento.

Así, la esta reciente Sentencia núm. 99/2021 dictada por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de fecha 28 de enero de 2021 en el recurso de casación Número 5982/2019, de la que ha sido Ponente el Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina establece, por lo que aquí interesa que:

'TERCERO.- Planteado así el recurso y para resolver sobre la cuestión de interés casacional señalada en el auto de admisión, ha de tenerse en cuenta que en la sentencia recurrida se declara la inadmisión del recurso de apelación al apreciar desviación procesal, argumentando que: reclamada una indemnización de 9.000 euros en la vía administrativa, esta cuantía no puede modificarse en la demanda porque se incurriría en desviación procesal dado que el acto favorable pretendido ante la Administración demandada debe ser idéntico en lo sustancial al luego reproducido en la fase judicial; y que la inmodificabilidad en la demanda judicial de la reclamación indemnizatoria planteada en vía administrativa, tanto en lo que se refiere a los hechos como a la evaluación económica, es doctrina jurisprudencial reiteradísima: 'lo que no cabe es alterar los hechos, aducidos en la vía administrativa previa como base de la pretensión, en virtud del principio de vinculación con los actos propios .' ( STS 24 marzo 2001 7444/96 ). Dicha sentencia no contiene una valoración de la relación de dicha cantidad con la causa de pedir a que se refiere la reclamación inicial y menos aún un examen de las razones por las que la indemnización solicitada se eleva a 80.000€ en la demanda y si ello supone una nueva pretensión al margen de la causa de pedir invocada en vía administrativa, es decir, si se trata de una cuestión nueva introducida en sede judicial. Sin embargo, si se llevan a cabo tales valoraciones se observa que en la reclamación inicial se imputa el resultado lesivo y se considera como causa de pedir, la desidia y falta de diligencia médica para diagnosticar un embarazo y permitir la ingesta de medicamentos hasta un momento de la gestación en la que ya no es posible el aborto y en relación con la misma, la cantidad de 9.000€ solicitada responde a un concreto daño material relativo a los gastos de mantenimiento de la interesada y su hija durante un año, sin referencia alguna a otros conceptos, que sin embargo no se descartan, pues en el mismo escrito se indica que 'todavía al día de la fecha no se pueden conocer las posibles implicaciones de esta imprudencia médica'. Y de hecho en la solicitud no se especifica o concreta la cuantía de la indemnización, que aparece en el escrito sin completar. Ya en la demanda, manteniendo como causa de pedir el embarazo no deseado así como su diagnóstico tardío que le privó la posibilidad de decidir sobre la interrupción del mismo, justifica la indemnización solicitada de 80.000€, por los daños morales y psicológicos ocasionados y calculados en atención a la doctrina jurisprudencial existente sobre reclamaciones de responsabilidad en cuanto a 'embarazos no deseados'. No se modifica, por lo tanto, la causa de pedir ni los hechos determinantes de la misma, limitándose la parte a completar la indemnización solicitada incluyendo los daños morales derivados de la actuación médica cuestionada, y así lo entendió el órgano jurisdiccional al determinar la cuantía del pleito y la parte demandada, que aceptó dicha determinación y dirigió su defensa en el sentido de cuestionar la existencia de tales daños morales. En estas circunstancias el pronunciamiento de inadmisión efectuado en la sentencia recurrida no puede compartirse, ya que no responde al carácter restrictivo y suficientemente razonado que constituye el criterio general para la apreciación de las causas de inadmisibilidad, y tampoco se ajusta al criterio jurisprudencial sobre la concurrencia de la concreta causa de inadmisibilidad por desviación procesal. A tal efecto, la sentencia de 27 de junio de 2017 (rec. 145/2016 ), refiere el criterio establecido en la sentencia de 22 de octubre de 2009 , según la cual: 'Como es sabido, en el proceso contencioso-administrativo ordinario se distingue con carácter general entre el acto de iniciación, denominado de interposición y la demanda, acto procesal que contiene la pretensión. En el primero, ha de identificarse la disposición, acto, inactividad o actuación constitutiva de vía de hecho que se impugne ( artículos 45.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ) delimitándose así el objeto del proceso; en cambio, en el escrito de demanda ( artículo 56.1 de la Ley Jurisdiccional ). Pues bien, según la jurisprudencia de esta Sala existe desviación procesal, determinante de la inadmisibilidad del recurso, cuando entre el escrito de interposición y el suplico de la demanda existe una divergencia sustancial al incluirse en este último actos o disposiciones a las que no se ha referido la impugnación en aquél. Por poner un ejemplo de lo que es reiterada jurisprudencia, la Sentencia de esta Sala de 6 febrero de 1991 señaló que ' Por su parte, la sentencia de 17 de abril de 2017 (rec.1129/2016 ), dictada en unificación de doctrina, entiende que se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, garantizado en el art. 24 de la Constitución , cuando no se da respuesta a cuestiones que no suponen una alteración de los hechos ni de la pretensión planteada en vía administrativa, sino nuevos motivos o argumentaciones para fundar el mismo petitum, señalando que: 'Esta es, claramente, la conclusión que se extrae de la doctrina del Tribunal Constitucional. Así, en la STC 158/2005, de 20 de junio, puso de manifiesto que mientras que los hechos 'no pueden ser alterados en vía jurisdiccional, sí pueden adicionarse o cambiarse los argumentos jurídicos que apoyan la única pretensión ejercitada' (FJ 5). En la STC 133/2005, de 23 de mayo , señaló que el órgano judicial debe pronunciarse sobre la cuestión planteada si no existe 'discordancia entre lo solicitado en la vía administrativa y la Contencioso-Administrativa al no alterarse en todo o en parte el acto administrativo que la demandante señala como el impugnado una vez acude a los Tribunales de Justicia ni interesarse la nulidad de otros actos'; y que 'el planteamiento de alegaciones no suscitadas en la vía administrativa, está amparada por la literalidad del art. 56.1LJCA ' y 'por la doctrina del Tribunal Supremo', pues la demandante no trajo 'al proceso cuestiones nuevas no suscitadas ante la Administración, sino que se limitó a introducir o a añadir nuevos argumentos jurídicos con los que fundamentar su pretensión de anulación' del acto impugnado (FJ 4). En la STC 202/2002, de 28 de octubre, el máximo intérprete de la Constitución volvió a recordar que 'el recurso Contencioso-Administrativo no ha de fundarse necesariamente en lo ya alegado ante la Administración demandada, sino que, siempre que no se incurra en desviación procesal, podrán aducirse en él cuantos motivos se estimen convenientes en relación al acto administrativo impugnado, se hubiesen alegado o no al agotar la vía administrativa' (FD 3). Y, en fin, en la STC 160/2001, de 5 de julio , en relación con una cuestión de carácter tributario, el Tribunal Constitucional llegó a la conclusión de que, al negarse a resolver una alegación planteada por la entidad recurrente por no haberse suscitado previamente en vía administrativa, el órgano judicial había vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva porque, frente a lo que mantenía la Sentencia impugnada en amparo, 'no se había producido en vía judicial alteración alguna de los hechos que dieron lugar al recurso administrativo precedente o de la pretensión o resultado que la litigante desea obtener; tampoco de los actos administrativos impugnados, que delimitan el objeto del proceso. Lo que indudablemente sí ha tenido lugar en el curso del proceso contencioso-administrativo es la ampliación o desarrollo del razonamiento en el que se fundamenta la petición de anulación de las liquidaciones tributarias con una nueva alegación o argumentación jurídica. Pero, como señalamos en la STC 98/1992, de 22 de junio (F.3), la posibilidad de apoyar la pretensión en motivos distintos de los utilizados en vía administrativa es algo que autoriza expresamente la literalidad del art. 69.1 LJCA'. Esta doctrina ha sido recogida en Sentencias de esta Sala de 18 de junio de 2008 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 305/2004 ), FD Cuarto, en la que recordábamos (FD Quinto) que también constituye una consolidada jurisprudencia de la Sección Segunda de la Sala Tercera de este Tribunal la de que, siempre que no se alteren los hechos ni las pretensiones ejercitadas en vía administrativa, en el recurso contencioso-administrativo pueden formularse nuevas alegaciones que vertebren el mismo petitum. En este sentido, en la Sentencia de 5 de febrero de 2000 (rec. cas. núm. 2784/1995 ) aclaramos que la naturaleza revisora de esta jurisdicción exige 'la existencia de un acto o actuación de la Administración pública sometida a Derecho Administrativo, pero no es el contenido de ese acto el que condiciona las facultades de revisión jurisdiccional de los Tribunales de este orden, sino que son las peticiones de la demanda las que determinan, cuantitativa y cualitativamente, el contenido de la pretensión impugnatoria, siempre que la Administración hubiera tenido la oportunidad de resolver sobre las mismas, e interpretando, además, esta última expresión, o esa posibilidad u oportunidad, en sentido amplio y abierto y no en el estricto de formulación mimética en vía jurisdiccional de las pretensiones articuladas y deducidas previamente en la vía administrativa' [FD Segundo; en el mismo sentido, Sentencia de 23 de octubre de 2001 (rec. cas. núm. 5149/1995 ), FD Segundo]. En la Sentencia de 23 de noviembre de 2000 (rec. cas. núm. 2655/1995 ) señalamos que la circunstancia de que la 'ausencia de concreción de hechos imponibles y de elementos que permitan deducir su correcta atribución al sujeto pasivo fuera aducida por la recurrente, por vez primera, en su demanda y no antes en las vías administrativas de gestión o en la económico-administrativa, no puede permitir la conclusión (...) de que se esté ante una 'cuestión nueva' respecto de la que la Administración no hubiera tenido la posibilidad de pronunciarse en vía administrativa', dado que '[l]a naturaleza revisora de esta Jurisdicción, (...) no supone otra cosa que la exigencia de un acto o actuación previa de la Administración a la que, como criterio de referencia general, hayan de referirse las peticiones oportunamente deducidas en la vía jurisdiccional, que son las únicas que acotan, cuantitativa y cualitativamente, el contenido de la pretensión impugnatoria' [FD Quinto b)]. Asimismo, en la Sentencia de 23 de enero de 2002 (rec. cas. núm. 7341/1996 ), con apoyo en la doctrina sentada por la citada STC 160/2001 , rechazamos que la actora hubiera planteado una 'cuestión nueva' y estimamos el recurso porque 'manteniéndose la misma pretensión que la planteada en la vía administrativa, es decir, la nulidad de la liquidación girada por el IMIVT', 'en vía jurisdiccional se habían añadido 'otros motivos diferentes' en que fundar la misma pretensión' [FD 4 A)]. Y, en fin, siempre en la misma línea, en la Sentencia de 1 de febrero de 2005 (rec. cas. núm. 7661/2000 ), recordamos que, conforme a reiterada doctrina de la Sala, 'la Ley de la Jurisdicción, pese al carácter revisor de la misma que impide que puedan plantearse ante ella pretensiones que no hayan sido previamente formuladas en vía administrativa, y superando viejas concepciones sobre la imposibilidad de atacar un acto con argumentos no articulados previamente, permite alegar, a favor de la misma pretensión ejercitada ante la Administración, cuantos motivos procedan, se hubieran o no invocado antes, al corresponder la distinción entre cuestiones nuevas y nuevos motivos de impugnación a la diferenciación entre los hechos que identifican las respectivas pretensiones y los fundamentos jurídicos que los justifican, de tal modo que mientras aquéllos no pueden ser alterados en vía jurisdiccional, sí pueden adicionarse o cambiarse los argumentos jurídicos que apoyan la única pretensión ejercitada' (FD Sexto). En fin, en los mismos o parecidos términos nos hemos pronunciado en las Sentencias de 16 de julio de 2008 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 60/2004), FD Quinto, de 22 de octubre de 2009 (rec. cas. núm. 5684/2003), FD Tercero ; y de 14 de enero de 2010 (rec. cas. núm. 3565/2004 ), FD Quinto'.' En el mismo sentido y referido a la cuantificación de la pretensión ejercitada, la sentencia de 11 de diciembre de 2019 (rec. 6651/2017 ), señala que el carácter revisor de esta jurisdicción solo resulta fundado y atendible 'cuando quepa afirmar que lo pretendido en el proceso es algo distinto y ajeno a lo que fue pedido a la Administración y a las consecuencias o efectos jurídicos derivados de tal petición', y tras referirse a la reiterada y constante doctrina del Tribunal Constitucional según la cual la interpretación y aplicación de las causas de inadmisión del recurso jurisdiccional deja de ser constitucionalmente lícita cuando peca de excesivamente formalista o desproporcionada en relación con los fines que la causa preserva y los intereses que con ello se sacrifican, establece como doctrina de la Sala que: 'No se incurre en desviación procesal cuando la parte pretende en su demanda un pronunciamiento que acoja o estime las consecuencias o efectos jurídicos que se incluyeron en la reclamación administrativa y que derivan de la misma causa de pedir, aunque tales consecuencias o efectos hayan disminuido o aumentado cuantitativamente por razón del tiempo que transcurrió entre la fecha de la reclamación y la fecha en que es presentada la demanda.' Por su parte, en las numerosas sentencias sobre el llamado céntimo sanitario (sirvan por todas las tres de 13-5-2020, recs. 4008/16 , 4125/2016 , 3996/2016 ), se declara que 'la concreción del quantum indemnizatorio en vía contenciosa no supone desviación procesal ni impide conocer de la pretensión formulada en supuestos de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas.'

CUARTO.- De acuerdo con todo lo expuesto y dando respuesta a la cuestión de interés casacional planteada en el auto de admisión del recurso, ha de entenderse que: reclamada una indemnización en vía administrativa en evaluación de responsabilidad patrimonial, puede esta modificarse en su cuantía en vía judicial en cuanto responda a los mismos hechos y causa de pedir, sin incurrir por ello en desviación procesal.'

La extrapolación de la citada doctrina jurisprudencial al caso de los autos impone la desestimación del motivo invocado por cuanto la acción de responsabilidad patrimonial en vía judicial responde a los mismos hechos y causa de pedir que en vía administrativa.

OCTAVO.- Sobre las infracciones de la lex artis que se denuncian en la demanda y su conexión causal con los daños y perjuicios reclamados

Expuestas las posiciones de las partes, los antecedentes fácticos más relevantes y el régimen jurídico aplicable, impera, a renglón seguido, entrar a examinar si, en el caso que nos ocupa, la actuación médica fue correcta y ajustada a la lex artis.

La parte demandante sostiene que se ha producido la vulneración de la lex artis en la práctica de las intervenciones quirúrgicas realizadas por el personal sanitario del Hospital Clínico San Carlos para tratar una fractura intraarticular de radio izquierdo sufrida como consecuencia de una caída accidental.

Sostiene, en síntesis, que en la primera intervención quirúrgica no le diagnostican una lesión de ligamento porque el aparato estaba estropeado por lo que tuvo que someterse a una segunda intervención quirúrgica donde le dejan una aguja dentro que le causa tumefacción. Que debido a las complicaciones surgidas como consecuencia de la rotura de la aguja, se produjo rigidez y falta de movilidad en la muñeca, por lo que tuvo que ser intervenida nuevamente para retirar esa aguja que se dejó y posteriormente para la retirada del material de osteosíntesis y la exéresis de una cuerda de Dupuytren que había aparecido entre los dedos y que justificaba la limitación de movilidad. Refiere que no ha sido informada de que iba a ser sometida a anestesia general y aduce mala fe por el personal médico en la emisión y entrega de informes.

Ya se ha dicho que para que surja la responsabilidad patrimonial no es suficiente con que exista una relación causal directa entre la asistencia prestada por los servicios sanitarios y el resultado lesivo, sino que es preciso que en la prestación sanitaria se haya vulnerado la lex artis o producido pérdida de la oportunidad.

Pues bien, la prueba pericial es uno de los cauces apropiados para dilucidar tales cuestiones porque su carácter técnico requiere que los hechos relevantes se aprecien y se valoren mediante conocimientos especiales. Dichos informes periciales habrán de valorarse junto con el resto de informes obrantes en las actuaciones y el historial médico de la paciente.

A tal fin, como medios de prueba y documentos más relevantes, disponemos de los siguientes:

.- Informe emitido por la Inspección Médica, de 13 de julio de 2020.

.- Informe pericial aportado por la parte demandante, emitido por el Dr. D. Damaso, Médico especialista en Medicina del Trabajo, de fecha 24 de marzo de 2019.

.- Informe pericial aportado por la entidad codemandada emitido por D. Julián, especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología.

.- El informe del Servicio de Traumatoligía y Ortopedia del Hospital Clínico San Carlos, que obra en los folios 95 y siguientes del expediente administrativo.

Podemos adelantar que en dichos informes se establecen las siguientes conclusiones:

En el informe aportado por la parte recurrente se concluye lo siguiente:

'PRIMERA. Doña Milagrosa, sufrió una caída sobre muñeca izquierda, con fecha 07/03/2017, en un establecimiento de Mercadona En la primera asistencia realizada en el Hospital Gómez Ulla, ese mismo día, Se remite al Hospital Fundación Alcorcón, donde se explica la necesidad de tratamiento quirúrgico

SEGUNDA: El08/03/2017,se la deriva al hospital Clínico de San Carlos Es intervenida,bajo anestesia general, el 15/03/2017,con reducción abierta y fijación mediante placa volar atornillada

TERCERA. El 29/03/2017 es vista en el servicio de Cirugía de la Mano del hospital San Carlos, para revisión quirúrgica artroscópica, donde se aprecia.

· escalones intraarticulares en fosa escafoidea

· disociación escafolunar

Se realiza artroscopia de muñeca con reducción, modificación de tornillos distales y osteosíntesis de escalones fosa escafoidea y osteosíntesis escafolunar con agujas de KIRSCHNER

CUARTA-Se objetiva lesión grado III de ligamento escafolunar y escalones

QUINTA. Son daños que, a juicio de este perito, deben ser compensados.

EN DEFINITIVA, por las características evolutivas del cuadro, muy posiblemente el paciente presentó inicialmente una fractura del extremo distal del cúbito y radio, consecuencia de un traumatismo violento, por caída brusca con apoyo del cuerpo en esa zona, como es el caso estudiado, hay que pensar que además de la lesión ósea evidente, existía una lesión ligamentosa asociada

El hecho de no reparar la lesión ligamentosa en la primera intervención el 15/03/2017,en el Hospital Clínico de San Carlos, dio lugar a una disociación escafolunar, que precisó nuevas intervenciones, en una de las cuales se rompió una aguja que no pudo ser extraída ese día del cuerpo(29/03/2017), quedando unas secuelas de dolor, rigidez y alteración movilidad muñeca izquierda

Por tanto:

Desde el punto de vista pericial médico-legal, se detectan elementos que evidencian una vulneración de los criterios de Normo Praxis asistencial, y Lex Artis, por lo que se considera incorrecta y no ajustada a los criterios científicos comúnmente aceptados

Es evidente la negligencia médica, cometida en estas actuaciones médicas, que, no solo, no fueron dirigidas correctamente, sino que, se obviaron las pruebas diagnósticas de seguimiento, vista la evolución del cuadro.

Se establece, en general, que la lesión ligamentosa en una fractura de radiodistal, se produce en un 30% de los casos, por lo que debió ser reparada el 15/03/2017, cuando se realizó la primera intervención para reducción de la fractura de radio distal y probablemente se habrían evitado las secuelas que debe sufrirla lesionada en la actualidad '.

Frente a dichas conclusiones el informe de la Inspección Médica concluye señalando que:

'Tras estudiar la documentación clínica, observamos que desde el primer momento se han utilizado los medios diagnósticos adecuados en cada momento (radiografías, tomografía axial computerizada), haciendo notar que la paciente ha utilizado recursos asistenciales de tres hospitales del Sistema Público para este episodio. No se realiza la artroscopia en la primera cirugía, pero como dijimos anteriormente, fue debido a un problema técnico ajeno a los facultativos, y además no es una técnica rutinaria que se realice habitualmente en todos los Hospitales.

Desgraciadamente, en esta paciente se han ido produciendo una serie de complicaciones, todas ellas descritas en este tipo de fracturas, que son difíciles de prever o evitar, y que en todo momento han intentado solucionarse de la mejor manera posible, siguiéndose los protocolos diagnósticos y terapéuticos establecidos en estos casos, no encontrándose datos objetivos que evidencien la existencia de negligencia diagnóstica o terapéutica, por lo que a la vista de todo lo actuado anteriormente, no existe evidencia de que la asistencia prestada haya sido incorrecta o inadecuada a la 'lex artis'.'

Y en la misma línea que la Inspección Médica se pronuncia el Informe pericial aportado por la entidad codemandada emitido por D. Julián, especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología, en el que figuran las siguientes conclusiones:

* 'El diagnóstico inicial fue correcto.

* La actuación en urgencias del Hospital de la Defensa Gómez Ulla fue correcta.

* La actuación en urgencias del Hospital Fundación Gómez Ulla fue correcta.

* La actuación en urgencias del Hospital Clínico San Carlos fue correcta.

* La indicación de tratamiento quirúrgico fue correcta.

* La técnica quirúrgica empleada fue correcta.

* La imposibilidad de utilizar artroscopia es un contratiempo pero no fue posible y no es imprescindible.

* No había previamente a la cirugía ningún indicio en las Rx y en el TC de lesión de los ligamentos del carpo.

* Cuando se diagnosticó la lesión ligamentosa se hizo de forma diligente y se tomaron las decisiones correctas para su reparación en tiempo y forma.

* La rotura de material quirúrgico durante una intervención es algo posible que se tiene siempre en cuenta y no depende ni de la técnica empleada ni de la calidad del material.

* El cirujano consideró que las maniobras de extracción de la aguja rota podrían ser más perjudiciales que el beneficio que se esperaba obtener y por tanto la decisión de dejarla fue correcta y proceder a su extracción en un segundo tiempo.

* Las exploraciones con TC postoperatorias determinaron que era necesario extraer la aguja rota antes de empezar la movilidad y así se hizo lo cual es correcto.

* La mala evolución con rigidez de la muñeca es una consecuencia de la gravedad de la lesión inicial y de ninguna manera de la actuación médica.

*

* La pérdida de movilidad de la muñeca fue tratada de manera correcta mediante nuevas intervenciones para tratar de solucionarla

* Se realizaron tratamientos rehabilitadores adecuados en cada momento de la evolución.

* En todo momento la paciente fue atendida diligentemente poniendo a su disposición todos los medios, tanto técnicos como humanos, para el correcto tratamiento de las lesiones que padecía.

* No se detecta en ningún momento falta de atención.'

Una vez expuestas las conclusiones de los citados informes, y por ende, la posición de las partes, procede seguidamente efectuar un análisis de los títulos de imputación invocados por la recurrente en atención a la prueba practicada.

.- Primera intervención quirúrgica: Falta de diagnóstico de la lesión de ligamiento y falta de información del sometimiento a anestesia general.

Sostiene la recurrente que la ausencia del diagnóstico de la lesión de ligamento porque el aparato estaba estropeado, es imputable al personal sanitario que le asiste, y que ello determina la necesidad de una segunda operación quirúrgica, que considera, no tenía el deber de soportar.

Dicha afirmación se fundamenta en el informe emitido por el Dr. Damaso, según el cual:

'(...) La lesión del ligamento escafolunar (disociación escafolunar), se asocia en un 30% a las fracturas de la extremidad distal del radio(...) ,por lo que debió ser reparada el 15/03/2017, cuando se realizó la primera intervención para reducción de la fractura de radio distal y probablemente se habrían evitado las secuelas que debe sufrir la lesionada en la actualidad'

Y en las aclaraciones a su informe pericial afirma que 'el 29/03/2017 es cuando se realiza la artroscopia, y se confirma que existe la rotura completa del ligamento escafolunar, realizándose la fijación con agujas de KIRSCHNER (una de las cuales además se rompe). Si se hubiera realizado esa artroscopia el día 15/03/2017, se podría haber detectado la rotura de ese ligamento con toda seguridad, la cual no se pudo llevar a cabo por fallo del control artroscópico dada la imposibilidad de utilizar el material.' Y añade que ' Pero es que además, se tendría que haber previsto antes de la intervención, ya que lo habitual es que junto con la fractura ósea aparezca una lesión ligamentosa, muy común en este tipo de fracturas'

Sin embargo, estas consideraciones médicas son plenamente desvirtuadas por el resto de los informes obrantes en autos.

Así, el informe de la Inspección Médica señala que:

'La utilización de la artroscopia para el control de la reducción quirúrgica tiene la ventaja de ofrecer una mayor exactitud en el control de la restauración exacta de la superficie articular, así como en el diagnóstico de lesiones ligamentosas asociadas intracarpianas y lesiones del fibrocartílago. Aunque estaba previsto realizar artroscopia durante esta cirugía, no es posible debido a problemas técnicos, por lo cual no se visualizan las estructuras intrarticulares. No puede considerarse este hecho como el motivo principal de la mala evolución de la paciente, dado que no se ha demostrado que la artroscopia sea imprescindible en el manejo de estas fracturas y hay hospitales donde se realiza habitualmente y otros donde no se realiza rutinariamente. Además, no existían signos radiológicos previos que hicieran sospechar la existencia de lesión ligamentosa, que más tarde se diagnosticó.'

Por su parte y en el mismo sentido que la Inspección médica se pronuncia el Dr. Julián en su informe en los siguientes términos:

'(...) para más seguridad antes de la cirugía el 9-3-2017, se realiza un estudio con TC en el que no se informa de lesiones ligamentosas.

La cirugía se realizó 8 días después del accidente lo cual es correcto y se planificó una reducción abierta para osteosíntesis asistida con artroscopia. Ya hemos visto que la ayuda que proporciona la artroscopia a la reducción abierta es una ayuda más en el acto quirúrgico pero no es imprescindible y de hecho en la mayoría de los Servicios de Traumatología no se hace nunca y menos aún si no hay sospecha de lesiones ligamentosas.

En este caso hubo un fallo del material de artroscopia y no se pudo hacer, por lo que se procedió a realizar la técnica quirúrgica sin esta ayuda suplementaria lo cual fue una decisión correcta.

Posteriormente en el control postoperatorio de Rx de fecha 23-3-2017 se aprecia por primera vez una disociación escafo lunar, es decir los huesos escafoides y semilunar están más separados de lo normal y esto es una clara indicación de lesión del ligamento escafolunar.

En ninguna de las Rx ni en el TC anteriores se había detectado esta lesión. Es verdad que si se hubiera podido hacer una artroscopia durante la primera cirugía es posible que se hubiera detectado, pero no pudo ser.(...)'

Y añade señalando que 'El ligamento no se operó, porque las pruebas necesarias para su diagnóstico eran negativas y por tanto no se pudo diagnosticar.'

Y respecto a la necesaria previsibilidad de la rotura del ligamento afirmada por el perito de la parte actora afirma que 'Estoy de acuerdo en que la rotura del ligamento escafolunar es frecuente que se asocie. Por eso se presta mucha atención a los signos radiológicos que confirman el diagnóstico, pero en este caso no estaban estos signos y por tanto lo más probable era que este caso estuviera entre el 70% de los casos en los que no se produce.', y añade que, 'Si hubiera sido diagnosticada sí, se debería haber operado en la primera intervención, pero no se hizo porque no había ninguna sospecha radiológica de que existiera dicha lesión ligamento escafo lunar.'

También es determinante en este sentido el informe del Servicio de Traumatología y Ortopedia del Hospital Clínico San Carlos, que obra en los folios 95 y siguientes del expediente administrativo, en el que figura lo siguiente:

'No es cierto que 'se olvidara operar el ligamento'. En ningún informe previo a la IQ cirugía se menciona el ligamento escafolunar y en la Iª Rx del HCSC no hay aumento del espacio escafolunar, que es el dato que utilizamos para el diagnóstico. El ángulo escafolunar en la Rx lateral preoperatoria es de 55 2 (normal), por tanto no se operó el ligamento en la Iª cirugía porque no existía indicación.

Tampoco se pudo realizar artroscopia de muñeca porque no funcionaron los cables de luz para el artroscopio el día de la cirugía, faltando así una herramienta más de diagnóstico. En cualquier caso, la falta de artroscopia ese día no puede considerarse motivo principal de la mala evolución de la paciente pues la artroscopia de muñeca actualmente no se ha demostrado que sea imprescindible en el manejo de estas fracturas [1]. Existen hospitales donde se realiza habitualmente y otros donde nunca se añade al tratamiento de estas lesiones. De hecho, 6 meses después de esta cirugía se inició en nuestro centro un Ensayo Clínico, aprobado por el Comité Etico, en el cual se aleatoriza su uso en el tratamiento de las fracturas de muñeca.

Al realizar Rx de control postoperatorias en la consulta y se aprecia apertura del espacio escafolunar y escalones articulares en fosa escafoidea, lesiones ocultas al diagnóstico hasta ese momento. En el momento en que se objetivan las lesiones se le propone intervención quirúrgica para tratarlas. Se le explica y refiere que lo entiende y firma el consentimiento informado para la segunda cirugía.'

En definitiva, no puede considerarse una deficiencia asistencial la falta de tratamiento del ligamento en la primera intervención habida cuenta que en ninguna de las pruebas previamente realizadas a la primera cirugía se aprecia la afectación del ligamento escafolunar por lo que no había indicación para su operación, y si bien, no se pudo realizar artroscopia de muñeca porque no funcionaron los cables de luz para el artroscopio el día de la cirugía, la falta de artroscopia ese día no puede considerarse motivo principal de la mala evolución de la paciente pues la artroscopia de muñeca actualmente no se ha demostrado que sea imprescindible en el manejo de estas fracturas. Una vez se aprecia tras el Rx de control postoperatorio las lesiones ligatomentosas se le propone intervención quirúrgica para tratarlas, todo lo cual, se estima plenamente acorde con la lex artis ad hoc.

Por otra parte, se pone de relieve por la recurrente la falta de información del sometimiento a la anestesia general, sin más precisión que dicha afirmación sin argumentar en qué medida, dicha decisión le ha ocasionado un daño susceptible de ser resarcido. Al respecto, el informe de la Inspección Médica señala que 'El tipo de anestesia que se realiza, es decisión del Médico Anestesista, personalizando cada caso según el paciente y el tipo de intervención.' Esta afirmación es corroborada por el Informe pericial emitido por D. Julián, en el que señala que 'La información sobre el tipo de anestesia, así como de los riesgos es exclusiva del anestesista que debe decidir cual es el tipo de anestesia mas indicado para cada paciente, por tanto, el traumatólogo no tiene influencia alguna en este campo. Lo único que puedo decir al respecto es que en mi experiencia de traumatólogo he realizado estas intervenciones con ambos tipos de anestesia, general o regional en cualquiera de sus variantes.'; y en el mismo sentido el informe del Servicio de Traumatoligía y Ortopedia del Hospital Clínico San Carlos en el que se afirma que 'Se realiza anestesia general, lo que es una decisión que corresponde al Servicio de Anestesia a la vista de la cirugía prevista, características del paciente y curso postoperatorio. Los pacientes firman el consentimiento para anestesia locorregional y general porque puede ser necesario realizar anestesia general. Es algo que valora el anestesista personalizando cada caso.'

Como hemos dicho, el defecto del consentimiento informado se considera como incumplimiento de la 'lex artis' y revela una manifestación de funcionamiento anormal del servicio sanitario siempre que se haya ocasionado un resultado lesivo como consecuencia de actuaciones médicas realizadas sin tal consentimiento informado, circunstancia ésta que no acaece en el caso de los autos.

En atención a dichas consideraciones y dado que la recurrente no menciona si quiera en qué medida la falta de información sobre el tipo de anestesia le ha podido ocasionar un daño reparable, procede la desestimación del motivo invocado.

Por lo expuesto también ha de rechazarse este motivo de impugnación.

.- Segunda intervención quirúrgica: Rotura de la aguja y falta de información del posible riesgo.

Se alega que dado que por fallo técnico del material no se interviene la lesión de ligamento, la demandante se tiene que someter a otra intervención donde le dejan una aguja rota, de cuyo riesgo no se le había informado.

Respecto de esta cuestión, el Informe pericial aportado por la entidad codemandada emitido por D. Julián, refiere que:

' (...)En esta operación ocurre un acontecimiento no deseado consistente en la rotura de una de las agujas de Kirschner siendo imposible su extracción en el mismo acto quirúrgico. Esta situación es muy frecuente en las intervenciones en las que se emplean agujas K. Y especialmente en las de la cirugía de mano que son de calibre muy pequeño.'

En sus aclaraciones afirma que 'La rotura de agujas y de brocas es relativamente frecuente que se produzca. En mis 46 años de práctica de la Traumatología y la Cirugía Ortopédica , me ha ocurrido varias veces (...)

También sobre esta cuestión se pronuncia el informe del Servicio de Traumatoligía y Ortopedia del Hospital Clínico San Carlos, en donde se efectúan las siguientes consideraciones:

'(...) Al realizar maniobras de reducción/aproximación del escafoides al semilunar se rompe una aguja. La rotura de una aguja durante la cirugía es una complicación que puede aparecer en cualquier cirugía que se realice con este tipo de osteosíntesis. (...)

En definitiva, podemos afirmar que en este caso, tampoco se puede apreciar mala praxis médica puesto que resulta acreditado que la rotura de la aguja no es una cuestión de mala praxis médica sino que es una complicación que puede aparecer en cualquier cirugía que se realice con este tipo de osteosíntesis, y especialmente en las de la cirugía de mano que son de calibre muy pequeño.

En relación a la no extracción de la aguja en el momento de la intervención, el informe de la Inspección Médica, afirma lo siguiente:

.- '(...) En el transcurso de la cirugía, al realizarse las maniobras de reducción/aproximación del escafoides al semilunar se produce la rotura de una de las agujas escafolunares. Se intenta retirar la aguja, pero no se consigue. Hay que tener en cuenta que estas cirugías se realizan en condiciones de isquemia del miembro superior izquierdo, lo que condiciona un tiempo máximo de cirugía, por lo que se decide dejar la aguja mientras la muñeca tenga que estar inmovilizada para que la fractura consolide y cicatrice la lesión del ligamento escafolunar, para proceder a su retirada posteriormente, antes de comenzar la rehabilitación'.

Por su parte, el Informe pericial aportado por la entidad codemandada emitido por D. Julián, refiere que:

' (...)En esta operación ocurre un acontecimiento no deseado consistente en la rotura de una de las agujas de Kirschner siendo imposible su extracción en el mismo acto quirúrgico. Esta situación es muy frecuente en las intervenciones en las que se emplean agujas K. Y especialmente en las de la cirugía de mano que son de calibre muy pequeño. Cuando esto ocurre el cirujano debe valorar si merece la pena extraerla o no. En numerosas ocasiones la maniobra para su extracción puede causar más daño que el beneficio que se espera obtener extrayéndola. En este caso el cirujano decidió que era mejor dejarla y así lo hizo.'

En sus aclaraciones afirma que 'La rotura de agujas y de brocas es relativamente frecuente que se produzca. (...) La mayoría de los casos se queda enterrada en el hueso y las maniobras para su extracción pueden resultar desproporcionadas y causar mas daño que el beneficio que se espera obtener con su extracción'.

También sobre esta cuestión se pronuncia el informe del Servicio de Traumatología y Ortopedia del Hospital Clínico San Carlos, en donde se efectúan las siguientes consideraciones:

'(...) Al realizar maniobras de reducción/aproximación del escafoides al semilunar se rompe una aguja. La rotura de una aguja durante la cirugía es una complicación que puede aparecer en cualquier cirugía que se realice con este tipo de osteosíntesis. Se intenta retirar la aguja por artroscopia pero no se consigue. Tenemos que tener en cuenta que se opera bajo isquemia de miembro superior izquierdo que condiciona un tiempo máximo de cirugía que si se sobrepasa puede provocar complicaciones al brazo. Se decide dejar la aguja mientras tiene que estar inmovilizada la muñeca para que consolide la fractura y cicatrice la lesión del ligamento escafolunar y retirarla en una nueva cirugía antes de comenzar a movilizar la muñeca. Está opción está validada en la literatura como una de las alternativas como se puede ver en el artículo de Guss'.

A la vista de los informe referidos podemos afirmar que el hecho de no retirar la aguja rota en el momento de la intervención no supone una vulneración de la lex artis, toda vez que, cuando esto ocurre, corresponde al cirujano valorar si merece la pena extraerla o no, y en este caso, en atención a que se opera bajo isquemia de miembro superior izquierdo que condiciona un tiempo máximo de cirugía que si se sobrepasa puede provocar complicaciones al brazo, se decide dejar la aguja y retirarla en una nueva cirugía antes de comenzar a movilizar la muñeca, praxis ésta que, según lo argumentado, está contemplada en la literatura médica y es acorde a la lex artis.

Respecto de la falta de inclusión de la rotura de la aguja como riesgo concreto en el consentimiento informado, debemos traer a colación la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 12 de enero de 2011, Sección octava que señala:

'En el Fundamento Primero no hay un solo dato que evidencie una mala praxis, sin que el hecho de que en la Hoja del consentimiento informado no se reflejase específicamente esta infrecuente complicación no convierte automáticamente en antijurídicas las graves secuelas consecuencia de esa rara complicación y ello porque el Consentimiento informado tiene como finalidad poner en conocimiento del paciente los riesgos que conllevo y asume una determinada actuación médica, sin que ese consentimiento exija una numeración exhaustiva de todas y cuantas complicaciones puedan surgir, basta con reflejar el riesgo que conlleva para que el paciente sea consciente del peligro que la intervención entraña.

En la Hoja de consentimiento, firmada por la paciente, si bien no se recoge- como acabamos de decir-específicamente esta infrecuente complicación, si quedan descritas numerosas y graves complicaciones, entre otras, 'los efectos secundarios de la medicación antirechazo-dentro del que podría incluso, quedar subsumida la complicación sufrida llegando, a recogerse expresamente: 'Soy consciente de que algunas complicaciones no controladas pueden ocasionar la muerte.' Entendemos, discrepando del esquemático Informe pericial judicial - realizado por Especialista en Medicina Interna y Endocrinología - que esa Hoja contenía información suficiente para que la paciente tuviera perfecto conocimiento de los importantes riesgos que corría al someterse a tan compleja intervención, último 'cartucho' que tenía que quemar para lograr sus superveniencia dada la gravísima situación clínica en la que se encontraba (...)'

Igualmente, la Sentencia 298/2017 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 26 de abril de 2018,

'En consecuencia, la información proporcionada se considera suficiente por cuanto, como ha destacado la jurisprudencia, la información previa a la actividad médica no puede ser excesiva, ilimitada, ya que de lo contrario puede contrarrestar su propia finalidad. Pretender que en la información previa se constaten todos y cada uno de los riesgos y posibilidades existentes supone - por exceso - contravenir los principios de la norma, ya que no se respetaría la exigencia de claridad, concreción y adaptación a los conocimientos de quienes lo reciben. Esto es, se debe evitar el exceso en el contenido de la información que se ofrece para que sea realmente efectiva y no desmedida. En este sentido, en la STS 9 de octubre de 2012, (recurso de casación 6878/2010) se señala que 'la información no puede ser ilimitada o excesiva, so pena de producir el efecto contrario, atemorizante o inhibidor y que ha de ofrecerse en términos comprensibles, claros y adaptados al usuario de la asistencia.' Por tanto, es un derecho que ha de ponerse en relación con los datos que en concreto se han de transmitir y la finalidad de la información misma en cuanto al conocimiento de los riesgos y alternativas existentes según el estado de la técnica''

Por lo tanto, el consentimiento informado tiene como finalidad que el paciente sea conocedor en un lenguaje sencillo y comprensible de los posibles riesgos que entraña la intervención. No es exigible por tanto una enumeración exhaustiva de todos y cada uno de las posibles complicaciones, puesto que ello: 1) haría el documento enormemente extenso y: 2) debería incluir términos técnico científicos y anatómicos especializados haciendo que un paciente ordinario no pudiera comprenderlo, con lo que no se cumpliría el objetivo que el sentido común y la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica persigue.

Así las cosas, no siendo un supuesto de mala praxis médica sino de una complicación que puede aparecer, no sólo en este tipo de intervención sino en cualquier cirugía que se realice con este tipo de osteosíntesis, y teniendo en cuenta que no es preciso que en el consentimiento informado se incluyan todos y cada uno de las complicaciones que pudieran surgir de la cirugía, consideramos que no procede la estimación del motivo invocado.

.- Tercera y cuarta cirugía: Que debido a las complicaciones surgidas como consecuencia de la rotura de la aguja, se produjo rigidez y falta de movilidad en la muñeca y tuvo que ser sometida a una intervención para retirar esa aguja que se dejó y a otra para la retirada del material de osteosíntesis y la exéresis de una cuerda de Dupuytren que había aparecido entre los dedos y que justificaba la limitación de movilidad.

Respecto de esta cuestión, el Informe pericial aportado por la parte demandante, emitido por el Dr. D. Damaso, considera que la aguja no extraída en la intervención quirúrgica de 29/03/2017 provocó mayor rigidez que la que habría sido habitual y que 'La falta de retirada la aguja de KIRSCHNER puede generar incluso infecciones por presencia de cuerpo extraño, así como además del riesgo de la afectación articular según la localización de dicho material.' Y afirma que 'Ello ha generado una rigidez que sin ese material no se habría producido, dando lugar a una degeneración articular y muñeca dolorosa (...)'.

Frente a estas consideraciones en las aclaraciones al Informe pericial aportado por la entidad codemandada emitido por D. Julián, se afirma que 'La rotura de agujas y de brocas es relativamente frecuente que se produzca. (...) La mayoría de los casos se queda enterrada en el hueso y las maniobras para su extracción pueden resultar desproporcionadas y causar más daño que el beneficio que se espera obtener con su extracción', y añade, en relación a si este hecho fue el causante de que la paciente padeciera atrofia que 'No. La Atrofia de Sudeck o Síndrome de Dolor Regional Complejo es una complicación común a muchas lesiones de los miembros especialmente el miembro superior cuya causa es la suma de numerosos factores vasculares neurológicos etc. pero en ningún caso por el hecho de tener una rotura del material o por no haber podido extraer un fragmento de aguja.'

Por su parte, la Inspección Médica, señala que:

'El 29/05/17, se le retira la aguja rota y algunos tornillos que se habían insertado en la cirugía previa y dificultaban la retirada de la aguja. Al persistir la rigidez articular respecto a la muñeca sana, se propone para intentar mejorar la situación clínica, la retirada de material de osteosíntesis y la realización de una artrolisis artroscópica y exéresis de una cuerda de Dupuytren que había aparecido entre 1° y 2° dedos. La enfermedad de Dupuytren es una fibrosis en la fascia palmar de origen desconocido que provoca el cierre progresivo de la mano por retracción de la aponeurosis palmar superficial. (...) La aparición de cuerdas de Dupuytren es una complicación que aparece con mayor frecuencia en pacientes con cierta predisposición tras inmovilizaciones y cirugías.'

El Dr. Julián, señala en su informe que en la revisión del 2 de noviembre de 2017 apreció una movilidad de Flexión: 50º, Ext 60º, IR 25º, IC: 20º, pronación 80º, Supinación 70º.Fuerza: Pinza 5 kg, Puño 6 kg y 'Este fue el motivo por el que se decidió retirar placa, artrolisis artroscópica y resección de la cuerda de Dupuytren entre 1º y 2º dedos con la finalidad de mejorar la movilidad. La rigidez de la muñeca en una fractura tan compleja como es esta, es una evolución natural a pesar de los tratamientos rehabilitadores.'

Y añade que 'La mala evolución con rigidez de la muñeca es una consecuencia de la gravedad de la lesión inicial y de ninguna manera de la actuación médica'

Finalmente el informe del Servicio de Traumatología y Ortopedia del Hospital Clínico San Carlos, recoge en relación a la tumefacción postquirúrgica de la mano izquierda que ' Esto es normal dada la complejidad de la cirugía realizada. La tumefacción postquirúrgica aparece tras toda cirugía, en mayor o menor grado', y respecto de la rigidez de la muñeca refiere que 'Dado que persistía una cierta rigidez articular respecto a la muñeca sana decidimos proponer la retirada de todo el material de osteosíntesis, realizar una artrolisis artroscópica y una exéresis de una cuerda de Dupuytren que había aparecido entre 1º y 2º dedos, que justificaba la limitación de movilidad de ambos dedos. Se lleva a cabo el día 23/01/2018.

La aparición de cuerdas de Dupuytren se produce en pacientes con cierta predisposición tras inmovilizaciones y traumatismos que afectan a muñeca y mano y están descritas particularmente tras fracturas de muñeca, incluso las tratadas con escayola y sin cirugía. Las cuerdas de Dupuytren son bandas fibrosas capaces de limitar la movilidad.'

Por otra parte, en el propio consentimiento informado firmado por la recurrente en fecha de 23 de marzo de 2017 establece como riesgos de la intervención, entre otros, recidiva y rigidez.

A la vista de los informe referidos podemos afirmar que no existe prueba alguna que acredite la relación de causalidad entre la rotura de la aguja y las dolencias que la recurrente sufrió después de la operación pues, en primer lugar, el propio consentimiento informado ponía de relieve los riesgos de recidiva y de rigidez, en segundo lugar, resulta acreditado que la tumefacción postquirúrgica aparece tras toda cirugía, en mayor o menor grado, y que la atrofia, es común a muchas lesiones de los miembros especialmente el miembro superior cuya causa es la suma de numerosos factores vasculares neurológicos y su aparición es frecuente tras este tipo de intervenciones. De igual modo, no resulta probado que la enfermedad de Dupuytren derive de la ruptura de la aguja pues, como queda expuesto, se trata de una fibrosis de origen desconocido que aparece con mayor frecuencia en pacientes con cierta predisposición tras inmovilizaciones y cirugías.

En definitiva, podemos afirmar que la práctica de la cuarta operación estaba plenamente justificada en atención a las limitaciones de movilidad que presentó la recurrente en su muñeca, debidas, no a la actuación negligente del personal sanitario sino a las consecuencias propias de la complejidad y gravedad de la rotura sufrida siendo la rigidez de la muñeca en una fractura tan compleja como es esta, y a una evolución natural a pesar de los tratamientos rehabilitadores.

.- Mala fe por el personal médico.

Finalmente, la recurrente alega la mala fe del Hospital Clínico San Carlos y sus facultativos, al tratar de ocultar la situación real y tener que solicitar la rectificación del informe de la primera intervención quirúrgica, porque no se hizo constar que se le había operado con anestesia general y que no se había operado el ligamento, y del informe de la segunda cirugía, que no mencionaba por qué le habían quitado una placa, y que se habían dejado una aguja dentro.

En el informe emitido por el personal del Hospital Clínico San Carlos se afirma que ' En ningún momento ha habido 'mala fe' puesto que se ha informado de las actuaciones en cada momento a la paciente. Se han rectificado informes incompletos y uno de ellos era un preinforme en el que queda en blanco desde el punto que dice 'objetivando... , por probable error de impresión del informe provisional y no del definitivo. En cuanto lo comunicó en consultas se le entregó el informe completo.

Ya hemos explicado anteriormente y consta en el informe que solicitó más completo que el tipo de anestesia lo decide el Anestesiólogo, personalizando cada caso como cree más oportuno para seguridad y confort del paciente.

Nunca ha existido ánimo de ocultación dado que paciente y familiares han gozado de una comunicación continuada con el equipo médico.'

No podemos estimar acreditada al mala fe alegada por la recurrente en la medida en que, en todo momento la historia clínica ha estado a su disposición evidenciando la trasparencia del centro sanitario, y prueba de ello es que ha podido ver todos los informes y solicitar cuantas rectificaciones y aclaraciones ha estimado conveniente, que han sido planamente aceptadas por el citado Hospital efectuando cuantas rectificaciones habían sido demandadas, todo lo cual, excluye cualquier componente de mala fe.

Pues bien, la valoración conjunta de la prueba practicada de conformidad con las reglas de la sana crítica permiten a esta Sala llegar a la conclusión de que no ha resultado acreditado la concurrencia de los requisitos exigidos para la exigencia de la responsabilidad patrimonial pretendida pues no se ha evidenciado, mala praxis por parte del personal sanitario del Hospital Clínico San Carlos.

Por lo expuesto, y aplicando las referidas reglas sobre la carga de la prueba, hemos de concluir que de los informes periciales y técnicos de los que disponemos no permiten afirmar que el daño alegado sufrido por la actora y en atención al cual reclama, se haya debido a una deficiente asistencia sanitaria teniendo cuenta la patología sufrida por la paciente. Es necesario disponer de la prueba precisa y adecuada que permita afirmar que la atención sanitaria que fue prestada a la paciente con motivo de su asistencia en el Hospital Clínico San Carlos, ha sido contraria a la buena praxis para poder concluir de la misma que concurre un derecho de la actora a obtener una declaración de responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria así como un derecho al resarcimiento del daño, que se imputa a una actuación contraria a la una praxis de dicho centro sanitario, y que se sustenta en un informe pericial emitido por un perito cuya especialidad en Medicina del Trabajo dista mucho de la exigida en el caso que nos ocupa. Así, la prueba practicada no conduce a dicha conclusión dado que resultan claros los términos en los que han sido redactado y explicado el informe de la inspección sanitaria, cuya imparcialidad y objetividad resulta evidente, y del aportado por la entidad codemandada cuyo perito emisor tiene la especialidad en Cirugía Ortopédica y Traumatología adecuada a la naturaleza de las patologías sufridas por la enferma, resultando claros en sus conclusiones que no ha resultado acreditada infracción de la lex artis por el personal sanitario que atendió a la recurrente. Todo ello corroborado por el informe emitido por el Servicio de Traumatología y Ortopedia del Hospital Clínico San Carlos cuyas exhaustivas explicaciones y conclusiones médicas coinciden plenamente con los de la inspección médica y del perito de la parte codemandada.

En dichos informes, se concluye de manera clara y precisa sobre todas y cada una de los supuestos defectos de buena praxis expresados por la actora en su reclamación, respondiendo también de manera precisa a todos y cada uno de dichos extremos.

En definitiva, se acredita que la actuación del personal sanitario del Hospital Clínico San Carlos atendió a la recurrente en todo momento de conformidad con los protocolos médicos y practicando todas las pruebas adecuadas a su situación clínica.

Por lo expuesto, y aplicando las referidas reglas sobre la carga de la prueba, hemos de concluir que de los informes periciales y técnicos de los que disponemos no permiten afirmar que el daño sufrido por el actor y en atención al cual reclaman, se haya debido a una deficiente asistencia sanitaria teniendo cuenta la patología sufrida por la paciente. Es necesario disponer de la prueba precisa y adecuada que permita afirmar que la atención sanitaria que fue prestada a la paciente con motivo de su asistencia en el Hospital Clínico San Carlos, ha sido contraria a la buena praxis o que haya existido una pérdida de oportunidad para poder concluir de la misma que concurre un derecho de la actora a obtener una declaración de responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria así como un derecho al resarcimiento del daño. Sin embargo la prueba practicada no conduce a dicha conclusión lo que conduce a la desestimación del recurso contencioso-administrativo.

ÚLTIMO.- Costas procesales

De conformidad con lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en la redacción que del mismo efectúa la Ley 37/2011, de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, no procede imponer las costas del presente recurso, en atención a la falta de resolución expresa de la administración y la complejidad del caso que permite apreciar circunstancias que justifican su no imposición.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el PROCURADOR D. GERARDO MUÑOZ LUENGO, en nombre y representación de Dña. Milagrosa la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial dirigida contra la Consejería de Sanidad de la Comunidad Autónoma de Madrid, Servicio Madrileño de Salud, por los daños y perjuicios derivados la asistencia sanitaria prestada a la recurrente en el Hospital Clínico San Carlos, que se confirma por su conformidad a Derecho. Sin imposición de costas procesales.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-93-0302-20 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-0302-20 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.