Sentencia Administrativo Nº 927/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 255/2013 de 04 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

RECURSO NÚMERO 255/13

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

S E N T E N C I A NUM. 927/15

En la ciudad de Valencia, a cuatro de noviembre de 2015.

Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. don FERNANDO NIETO MARTIN, Presidente, don JOSE BELLMONT MORA, doña ROSARIO VIDAL MAS, don EDILBERTO NARBON LAINEZ y DOÑA BEGOÑA GARCIA MELENDEZ, Magistrados, el recurso contencioso-administrativo número 255/13, interpuesto por la Procuradora DOÑA LAURA ESPUNY SANCHIS, en nombre y representación de OCIDE CONSTRUCCIÓN S.A.U., asistida del Letrado DON IGNACIO OMEÑACA MARTINEZ contra la desestimación presunta de la reclamación del derecho a la revisión de precios e intereses de demora reclamados por el contrato 'OBRAS DE EMERGENCIA PARA LA CANALIZACIÓN DE LAS AGUAS PLUVIALES EN LA ZONA DEL BARRANQUET EN VILA-REAL (CASTELLON)', en el que ha sido parte la Administración de la GENERALIDAD VALENCIANA, representada por su Letrado, siendo Ponente la Magistrada Doña ROSARIO VIDAL MAS y a la vista de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que suplica que se dicte sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.-El representante de la parte demandada, contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.

TERCERO.-Habiéndose recibido el proceso a prueba, con el resultado que obra en las actuaciones, se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido por el artículo 64 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.-Se señaló para votación y fallo el día 3.11.15.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta de la reclamación del derecho a la revisión de precios e intereses de demora reclamados por el contrato 'OBRAS DE EMERGENCIA PARA LA CANALIZACIÓN DE LAS AGUAS PLUVIALES EN LA ZONA DEL BARRANQUET EN VILA-REAL (CASTELLON)',sobre la base de que la demandante fue adjudicataria del contrato el 27.12.04, llevándose a cabo si bien por circunstancias ajenas al contratista se demoraron en el tiempo más de lo previsto: modificaciones necesarias en el trazado de la canalización, la autorización del vertido de la CHJ provocó modificaciones en el estudio hidráulico, cuando por fin se inician las obras, aún no se dispone de los terrenos de todo el trazado; el Ayuntamiento de Vila-real solicitó alguna modificación.

El 9.3.10 se firma el Acta de recepción de las obras. La reclamación se formula el 18.10.12. El 15 de febrero de 2013 el Ingeniero del Servicio de Infraestructuras Hidráulicas Urbanas de la Subdirección General de Planificación e Infraestructuras Hidráulicas de la Dirección General del Agua de la Consellería de Agricultura, Pesca, Alimentación y Agua de la Generalidad estima procedente la revisión de precios conforme a la fórmula polinómica número 10, señalando que se aplicaba la revisión en los contratos de obra de emergencia demorados más de un año de ejecución.

Por todo ello reclama la cantidad de 413.859Â?72€ sin IVA, 500.770Â?26€ con IVA más los intereses legales de dicha cantidad y anatocismo.

La Administración demandada se opone en base a, en primer lugar, la improcedencia de la revisión de precios al tratarse de un contrato de obras de emergencia que no lo prevé, en segundo lugar, por prescripción parcial al haber transcurrido desde el último pago, 7.10.08 hasta la reclamación 18.10.12 el plazo de 4 años, habida cuenta de lo dispuesto en el art. 108 de la LCAP que prevé la inclusión de la revisión en las certificaciones o, excepcionalmente, en la liquidación del contrato si no hubiere podido incluirse en aquellas.

Por último se opone porque el tipo de IVA aplicable, en su caso, sería el del momento del devengo, 16% y no 21% aplicado.

SEGUNDO.- Debemos destacar que esta misma Sala y Sección, en la sentencia 648/12, de 11 de diciembre, recaida en el recurso contencioso-administrativo núermo 904/2010 , lleva a cabo un análisis sobre los contratos de emergencia y señala:

'1.-'...no opera la revisión de precios en los contratos de emergencia porque por su propia naturalezano pueden darse los requisitos que se exigen en la ley para que la misma tenga lugar'(Fundamento de Derecho Segundo, escrito de contestación a la demanda que ha presentado la Generalitat Valenciana).

a.-Como amparo de este resultado conclusivo, se reproduce, de forma muy amplia, un informe emitido por la Junta Consultiva de Contratación de la Comunitat Valenciana.

Se trata del informe 47/2006, de 11 de diciembre, en el que, entre otras cosas, se dice que:

'...En el presente caso no concurre ninguno de los requisitos reseñados porque en el momento de la elaboración de pliegos y adjudicación del contrato la duración prevista es inferior a un año y, en consecuencia, no se incluye en los pliegos fórmula alguna de revisión'.

'...La primera conclusión que debe ser mantenida, por tanto, es la de que en los contratos de obra pactados por plazo inferior a un año no es posible aplicar la revisión de precios por impedirlo el artículo 103.1 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y al no haberse incluido en los pliegos la fórmula adecuada para la práctica de dicha revisión'.

A partir de este documento y de un acuerdo de la Dirección General de Patrimonio del Estado de 27 junio 2003 por el que se hace público el acuerdo de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa sobre criterios interpretativos en la aplicación de la tramitación de emergencia prevista en el artículo 72 del Texto refundido, el defensor en juicio del Ente público del que procede la decisión impugnada asume que:

'...Estamos ante un contrato que se ha tramitado por el procedimiento de emergencia, que tiene un procedimiento propio, específico y excepcional y que se caracteriza por el carácter urgente y de emergencia de las obras.

Por la propia naturaleza de estos contratos de emergencia no rige respecto de los mismos la revisión de precios'.

b.-A pesar del nombre que se le ha otorgado por parte de la Generalitat Valenciana (contrato de emergencia), y a pesar de la excepcional tramitación que este Ente público ha seguido a la hora de seleccionar al adjudicatario de las obras de que se trata (por el cauce muy particular de los contratos de emergencia), resulta que el vínculo suscrito el 21 de diciembre de 2005 entre el Sr. Subsecretario de la Conselleria de Infaestructuras y Transportes y un representante de Romymar, S.A., se sitúa, con claridad, fuera del ámbito, del espacio de alcance al que llega esta figura jurídica:

'Clases de expedientes. 1. Los expedientes de contratación podrán ser ordinarios, urgentes o de emergencia'( artículo 70, Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , RDLeg. 2/2000, de 16 de junio).

'Tramitación de emergencia. 1. Cuando la Administración tenga que actuar de manera inmediata a causa de acontecimientos catastróficos, de situaciones que supongan grave peligro o de necesidades que afecten a la defensa nacional se estaráal siguiente régimen excepcional ...'(artículo 72).

Para comprobarlo, basta con comparar el texto de estos enunciados normativos anudados a las declaraciones que recoge el acuerdo de la Dirección General de Patrimonio del Estado de 27/06/2003, con aquéllas que incluye el acta de recepción de las obras de emergencia suscrita el 5 de junio de 2007:

-'...La tramitación de emergencia debe limitarse a lo estrictamente indispensable en el ámbito objetivo y temporal para prevenir o remediar los daños derivados de la situación de emergencia. En el ámbito objetivo, debe limitarse la tramitación de emergencia, según expresión del art. 72 LCAP , a lo necesario para remediar el acontecimiento producido o satisfacer la necesidad prevenida. En el ámbito temporal debe operar un doble límite pues, de un lado, la emergencia requiere la inmediatez con la acción que la justifica, sin que pueda dilatarse en el tiempo y, de otro lado, debe cesar cuando la situación haya desaparecido o, como dice el apartado 2 del art 72 LCAP la gestión del resto de la actividad necesaria para completar el objetivo propuesto por la Administración, pero que ya no tenga carácter de emergencia, se contrataráconforme a lo establecido en esta Ley';

-'Acta de recepción de las obras de emergencia: Reutilización de Aguas Depuradas en la EDAR de Pinero (...) Acequia de Ravisanxo (...) 1. Antecedentes. En el año 1998 la Conselleria d'Obres Públiques, Urbanismo i Transports (...) redactóel Plan Director de Reutilización de aguas en el Área Metropolitana de Valencia.

En él se contemplaba la reutilización de las aguas depuradas de la EDAR de Pinedo para el riego de las acequias de Francos y Marjales, los campos de la acequia de (...) El resto del volumen del agua tratado, se vertería al mar a través de un emisario submarino.

Reutilizadas la mayor parte de las conducciones y debido a la extraordinaria sequía y el estado de eutrofización de las acequias que vierten los sobrantes al lago, sobre todo en su zona Norte, la Dirección del Parque Natural de la Albufera solicitóa la Conselleria d'Infraestructures i Transports la ejecución de la obra 'conducción de aguas depuradas a la Albufera', procedentes de la EDAR de Pinedo (...)

En visto de todo lo anterior la Conselleria d'Infraestructures i Transport redactóla Memoria valorada de título 'Reutilización de aguas residuales (...) En base a este documento se realizóla correspondiente tramitación de emergencia de la obra (...)

Al amparo de la resolución anterior se han venido desarrollando las obras (...) desde los trabajos previos de topografía y definición de planos constructivos, hasta su completa finalización'.

c.-Y esta notoria disimilitud entre el ámbito normativo de los contratos de emergencia versus los hechos determinantes que ofrece el conflicto en lo que hace al alcance veraz, material, del que dispone el contrato firmado el 21/12/2005, hace que -en opinión, al menos, de esta Sala -no quepa excluir, per se(como es lo natural), del régimen propio del contrato de emergencia de diciembre 2005 la revisión de precios por cuanto el talante de ese contrato, su espacio objetivo, su tiempo de ejecución, su enorme importe económico ...hacen que su contenido material, real, sea equivalente, en lo sustancial, a un contrato ordinario.

Y entre el contenido propio de los contratos ordinarios se encuentra la previsión normativa que ha sido subrayada por parte del representante procesal de Romymar, S.A. Se trata del artículo 103 del Texto Refundido del año 2000, a tenor del que:

'1. La revisión de precios en los contratos regulados en esta Ley tendrálugar en los términos establecidos en este Título cuando el contrato se hubiese ejecutado en el 20 por 100 de su importe y haya transcurrido un año desde su adjudicación'.

'3. El pliego de cláusulas administrativas particulares deberádetallar la fórmula o sistema de revisión aplicable y en resolución motivada, podráestablecerse la improcedencia de la misma que igualmente deberáhacerse constar en dicho pliego'.'

En el presente caso, si bien la propia denominación del contrato incluye la expresión de obras de emergencia, como hemos visto y de la expresa remisión al artículo 72.1, se trata de un contrato suscrito el 9 de febrero de 2005, cuya ejecución comienza en forma mucho más tardía, siendo la primera certificación de obra de 5 de junio de 2006 y la final de obra de 17 de abril de 2012, por tanto, son de plena aplicación al mismo los criterios anteriormente expuestos respecto a la aplicación a este contrato de la revisión de precios.

TERCERO.-En segundo lugar, planteada la prescripción parcial de la reclamación, debemos señalar que, entre otras muchas, en la sentencia 759/15, de 23 de septiembre, recaída en recurso contencioso-administrativo 47/13 , se mantiene el criterio -ya reiterado- respecto al cómputo de la misma y así:

'...no tiene razón la Administración en su planteamiento habida cuenta de que el cómputo del plazo de prescripción que lleva a cabo no es correcto, así vemos que en torno a esta cuestión la STS 7601/2010 de 22 de diciembre de 2010, recaída en recurso de casación para la unificación de doctrina 44/2006 , señala:

'... las sentencias de contraste ...y ...la sentencia impugnada ... están resolviendo el mismo tema consistente en la determinación del 'dies a quo' del plazo prescriptorio de cinco años, en relación a esos intereses de demora devengados como consecuencia de certificaciones de obra y liquidación provisional...

TERCERO.-El recurso debe ser estimado, pues la doctrina correcta es la contenida en las sentencias aportadas de contraste, debiendo computarse como fecha inicial del devengo el de pago de la liquidación definitiva, y no el de carencia para el pago de las certificaciones de obra o el de las liquidaciones provisionales. Esta doctrina ha sido recogida en la sentencia de esta Sala de 31 de enero de 2003 , en la que se expresó lo siguiente:

"'Esa contradicción advertida sobre la misma cuestión debe ser resuelta dando primacía a la solución que siguieron esas dos sentencias de contraste, por ser esta última sustancialmente coincidente con el criterio que sentó la Sección Quinta de esta Sala en la Sentencia de 26 de enero de 1998 .

En esta última sentencia se recuerda la jurisprudencia que niega que las certificaciones parciales tengan autonomía y sustantividad propia respecto del contrato principal y las configura como dependientes de este, y con este punto de partida se rechaza el criterio de prescripción que supedita esta al mero transcurso del tiempo entre la expedición de la certificación y su reclamación.

Se añade que no puede alegar la prescripción quien con su conducta impide que la relación jurídica con los contratantes quede terminada, y que así actúa la Administración que no procede, como es su deber, a la liquidación definitiva y a la cancelación de las fianzas prestadas, a que viene obligada en virtud de lo dispuesto en los artículos 55 y 57 de la L.C .E.

Se dice también que aplicar en esta situación (de falta de liquidación definitiva) la prescripción comporta un trato profundamente discriminatorio para ambas partes contratantes, pues mientras los derechos del contratista están prescribiendo los de la Administración, derivados del contrato , se encuentran intactos y son ejercitables en cualquier momento sin que la prescripción haya comenzado.

Y se termina declarando que es erróneo computar los plazos prescriptorios atendiendo exclusivamente a los avatares de las certificaciones, con olvido del hecho de estar integradas en el contrato del que forman parte y donde las incidencias de este tienen influencia decisiva en aquéllas.

La mencionada sentencia de 26 de enero de 1998 aborda una cuestión sustancialmente coincidente con la suscitada en el presente proceso y por ello su doctrina aquí también debe ser seguida.

Esta doctrina consiste en definitiva en valorar, a los efectos del cómputo del plazo de prescripción, un sólo contrato de obra, y en iniciar aquel cómputo, en todas las obligaciones parciales de ese único contrato, desde su liquidación definitiva.

Y debe declarase que, a tales efectos, la misma sustancia jurídica de obligación parcial corresponde a las certificaciones de obra que a la reclamación del importe de las que hayan sido encargadas al mismo contratista como complementarias de la obra inicialmente pactada como principal'."

Por tanto, aún cuando no consta en autos la fecha de la liquidación definitiva, sí hay constancia de que la de la aprobación de la certificación final fue el 20 de septiembre de 2012, lo que en aplicación de la anterior doctrina hace inviable la estimación de la prescripción parcial invocada por la Administración.'

Los mismos criterios son de aplicación al caso en que el fundamento del cómputo que lleva a cabo la Administración -habida cuenta de que la reclamación se lleva a cabo el 18 de octubre de 2012- se basa en que el último pago se realizó en el año 2008, argumento que no podemos acoger a la vista de lo expuesto en relación con las fechas anteriormente expuestas respecto al desarrollo del contrato, por lo que debemos desestimar esta alegación.

Por último, respecto al tipo aplicable al Impuesto sobre el Valor Añadido, la pretensión actora no puede ser acogida ya que la normativa establecida en la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, establece que:

' Artículo 75. Devengo del impuesto.

Uno. Se devengará el Impuesto: ...

2.º bis. Cuando se trate de ejecuciones de obra, con o sin aportación de materiales, cuyas destinatarias sean las Administraciones públicas, en el momento de su recepción, conforme a lo dispuesto en el artículo 235 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público , aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre.'

Por su parte, el artículo 90 respecto al Tipo impositivo general establece 'Dos. El tipo impositivo aplicable a cada operación será el vigente en el momento del devengo.'

En consecuencia, el tipo aplicable será el de la fecha de recepción de las obras, 9 de marzo de 2010.

A la vista de lo dispuesto en el art. 99.4 del TRLCAP, como los sucesivos que le han sustituido, a través de las modificaciones de la Ley de Contratos , 200 de la Ley 30/2007 y 216 de la Ley 3/2011 vigente, vienen a establecer la obligación de la Administración de abonar el precio dentro del plazo de dos meses -el primero de ellos- y treinta días -los otros dos- desde la expedición de las certificaciones de obra o de los documentos acreditativos del cumplimiento del contrato ('bienes entregados o servicios prestados') y en todos los casos también, establece para el caso de demora en el pago del precio, la obligación de pagar intereses en los términos de la Ley 3/2004 -salvo el primero de los textos, que establecía el interés legal del dinero incrementado en un 1,5 puntos-, por lo que procede estimar esta petición igualmente.

Por último, en cuanto al anatocismo, como venimos manteniendo desdela sentencia 714/08 de 3 de julio de esta misma Sala estableció:

'CUARTO.- Finalmente, y en lo que hace a la pretensión de abono de intereses sobre los intereses ya vencidos (anatocismo), es consciente la Sala de la existencia en esta Sección Tercera de resoluciones de diverso signo en función de las diferentes circunstancias que hayan podido darse en cada uno de los casos enjuiciados.

Por ello, en atención al principio de unidad de doctrina y prestigio de la jurisdicción, se reúne en pleno esta Sección al objeto de otorgar una solución uniforme a la cuestión (aún cuando ello pueda suponer modificación de alguno de los criterios aplicados en casos anteriores), llegando a la conclusión de que, en casos como el presente, no puede accederse a la pretensión da anatocismo deducida; y ello habida cuenta que, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial al respecto, la aplicación de dicho instituto requiere inexcusablemente la existencia de una deuda líquida, lo que no sucede cuando -cuál es el caso de autos- las cantidades reclamadas no son concedidas en su integridad -son rebajadas judicialmente-, merced a la estimación de la improcedencia de alguno de los elementos integrantes de la totalidad de la deuda reclamada (en nuestro caso, ha sido reducido el tipo de interés pretendido en la demanda).'

Criterio este que refleja, como dice, el mantenido reiteradamente por el Tribunal Supremo que, entre otras muchas, en la STS 3338/2004 de 17 de mayo , señalaba que:

'...Y, a este respecto, cabe señalar que por este Tribunal Supremo se viene manteniendo, a propósito de la liquidez de la deuda a los efectos de la procedencia del anatocismo [Sentencias de 29 de octubre de 1999 (casación 6999/1995 ) y de 16 de mayo de 2001 (casación 1831/1996 )], que:

'(...) sólo será de apreciar la no concurrencia de esa inexcusable liquidez cuando haya existido una efectiva contradicción sobre el importe de la deuda principal, y de manera tal que haya sido necesaria una verdadera tarea de enjuiciamiento, por parte del órgano jurisdiccional, para fijar el importe de la deuda susceptible de generar intereses.

Por lo mismo, el proceso habrá de ser considerado como una mera dilación innecesaria, en relación a un determinado importe, cuando éste haya sido objeto de común aceptación por quienes formalmente hayan sido las partes litigantes en dicho proceso, y, por ello, la función jurisdiccional se haya limitado a ratificar ese importe comúnmente aceptado.

Consiguientemente, el reconocimiento de intereses, en este segundo caso, será una exigencia, tanto del principio de racionalidad, como de ese máximo restablecimiento que aconseja el art. 24 CE en relación a las situaciones jurídicas objeto de reconocimiento procesal.'

Por tanto, aplicando estos criterios al caso de autos, habida cuenta de que la estimación es parcial, no procede estimar estos intereses.

CUARTO.-El articulo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , vigente al tiempo del presente procedimiento, establece que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad, por lo que no procede su expresa imposición.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1) La estimación parcial del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora DOÑA LAURA ESPUNY SANCHIS, en nombre y representación de OCIDE CONSTRUCCIÓN S.A.U., asistida del Letrado DON IGNACIO OMEÑACA MARTINEZ contra la desestimación presunta de la reclamación del derecho a la revisión de precios e intereses de demora reclamados por el contrato 'OBRAS DE EMERGENCIA PARA LA CANALIZACIÓN DE LAS AGUAS PLUVIALES EN LA ZONA DEL BARRANQUET EN VILA-REAL (CASTELLON)',que se anula y deja sin efecto reconociendo como situación jurídica individualizada el derecho de la demandante a recibir la cantidad de CUATROCIENTOS TRECE MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE EUROS CON SETENTA Y DOS CENTIMOS (413.859,72)más IVA, más los intereses legales en los términos señalados en la presente resolución, a cuyo pago se condena a la Administración demandada

2) La no imposición de las costas causadas en el presente expediente.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.