Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 940/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 331/2020 de 29 de Marzo de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

RECURSO NÚMERO 331/2020

SENTENCIA NUM. 940 DE 2022

Ilustrísimos Señores/as:

Presidente:

D. Antonio Cecilio Videras Noguera

Magistrados/as:

Dª María del Mar Jiménez Morera

D. Antonio Manuel de la Oliva Vázquez

En la ciudad de Granada, a veintinueve de marzo dos mil veintidós.

Ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, se ha tramitado el recurso ordinario número 331/2020, seguido a instancia de la empresa SANITAS MAYORES SL, representada por la Procuradora Doña Luisa Pilar Medialdea Vallecillos y asistida del Letrado Don Alberto Hernández Bravo, contra la resolución de 30 de enero de 2020 dictada por la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de Jaén de la Tesorería General de la Seguridad Social, en expediente NUM000 por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 16 de octubre de 2019, que resuelve desestimar la rectificación solicitada por SANITAS MAYORES SL de la ocupación 'D' a efectos de cotización por accidentes de trabajo que por error se asignó a determinados trabajadores, siendo parta demandada la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIALrepresentada y asistida por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social.

Ha sido ponente el Sr D. Antonio Manuel de la Oliva Vázquez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. Interpuesto en fecha 13 de marzo de 2020 recurso contencioso administrativo fue admitido por diligencia de ordenación de esa fecha, requiriendo a la TGSS para que remitiera el expediente administrativo y recibido el mismo se entregó a la demandante para que formulada para que en plazo de veinte días formalizara la demanda y así lo verificó mediante escrito presentado, que obra unido a autos.

SEGUNDO.Por diligencia de ordenación de 16 de septiembre de 2020 se acordó dar traslado a la demandada para que conteste la demanda, presentándose escrito de contestación a la demanda con fecha 6 de octubre de 2020. Por Auto de 18 de noviembre de 2020, se admitió la prueba documental y pericial, practicándose conclusiones por las partes y acordándose queden los autos pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.

TERCERO.En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales esenciales, excepto lo relativo a los plazos procesales, por la carga de trabajo que pesa sobre esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO. Constituye objeto del presente recursocontencioso administrativo la resolución de 30 de enero de 2020 dictada por la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de Jaén de la Tesorería General de la Seguridad Social, en expediente NUM000 por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 16 de octubre de 2019, que resuelve desestimar la rectificación solicitada por SANITAS MAYORES SL de la ocupación 'D' a efectos de cotización por accidentes de trabajo que por error se asignó a determinados trabajadores.

Funda la recurrente la pretensión en los siguientes puntos, expuestos sucintamente:

Es incontrovertido que el CNAE de la actora es el 87.31 'Asistencia en establecimientos residenciales para personas mayores'.

Los trabajadores Adrian, Alberto, Alexander y Alfredo han venido prestando servicios para la empresa como oficiales de mantenimiento, cuyas funciones constan en el Convenio Colectivo de la Hostelería, sin que ninguna de ellas se corresponda con las que puede desarrollar el personal de oficios en instalaciones y reparaciones en edificios, obras y trabajos de construcción.

Por error del empresario, los trabajadores constan adscritos, en materia de cotización por accidentes de trabajo y enfermedad profesional en la clave de ocupación D, cuando sus puestos no se corresponden con lo descrito en esa clave. Por ello, la empresa solicitó informe pericial que concluyó en ese sentido, solicitando la empresa la rectificación de los dados de esos trabajadores y su encuadramiento conforme al CNAEde la empresa con carácter retroactivo.

Tras actuación Inspectora, desarrollada en un centro de trabajo y extrapolando las conclusiones, el 16-10-2019 se emitió resolución desestimatoria de la solicitud, cuyo recurso de alzada fue desestimado por Resolución de 30-01-2020.

La TGSS ha llegado a conclusiones distintas para el mismo puesto, debiendo ponerse de manifiesto que el oficio de 27-07-2016 de la Dirección General de Afiliación y Recaudación establece el carácter obligatoria de la petición de Informe en los supuestos de reclamaciones retroactivas de tarifación indebida. Se citan resoluciones judiciales estimatorias en supuestos similares.

La resolución recurrida es contraria a derecho, siendo las funciones que desarrollan los trabajadores adscritos a esa clave de ocupación D no son las de oficios en instalaciones y reparaciones en edificios, obras y trabajos de construcción.

Un error involuntario del empresario es susceptible de ser enmendado, resaltando que la pretensión en la solicitud estimada por silencio positivo no es una variación de los datos del trabajador, sino una rectificación del mismo por existir un erróneo encuadramiento de carácter involuntario por parte del empresario. Se trata de rectificar un dato de encuadramiento mal efectuado por error involuntario, no un cambio de actividad, cuestión ésta avalada por la jurisprudencia.

La rectificación del encuadramiento con efectos retroactivos está determinado por la acreditación del error. Por ello la resolución impugnada, en cuanto deniega la rectificación de datos solicitada incurre en causa de nulidad, o subsidiariamente de anulabilidad.

Del encuadramiento en materia de cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. El mismo se efectúa según los criterios recogidos en la D. Adicional 4ª de la Ley 42/2006 de Presupuestos Generales para el año 2007. Por regla general, como dice la Sentencia de la AN de 4-12-2013, los trabajadores deberán cotizar según la actividad principal de la empresa, salvo que realicen alguna ocupación de las enumeradas en el cuadro II ya que, en tal caso, se aplicará el tipo que corresponda a su ocupación en tanto que ésta difiera respecto al que corresponda por razón de la actividad de la empresa. La clave de ocupación D se trata de una excepción a la regla general de la cotización por el CNAE de la actividad económica de la empresa y, como excepción, debe interpretarse de forma restrictiva.

Si acudimos al Cuadro II, se comprueba que los trabajadores afectados están encuadrados en la clave de ocupación D, con tipo de cotización de un 6,70%, el mismo que las empresas que se dedican a la construcción.

Los trabajadores de mantenimiento de la actora no realizan reparaciones en edificios ni trabajos de construcción, sino meras labores de mantenimiento preventivo y correctivo básico, cuando no de supervisión de reparaciones y mantenimientos efectuados por terceros. En este caso la ocupación del trabajador no se corresponde con la clave de ocupación D, en razón de la ausencia del riesgo de los trabajadores de construcción de viviendas o de ingeniería civil. Debe estarse, por tanto, a la concreta ocupación del trabajador, aunque difiera de la que corresponda en razón de la actividad de la empresa.

Del erróneo encuadramiento de los trabajadores reclamados en la clave de ocupación. SANITAS MAYORES SL se dedica a la explotación de establecimientos relacionados con la hostelería y la restauración, encuadrada por su actividad principal en el CNAE 87.31 'Asistencia en establecimientos residenciales para personas mayores'.

Los trabajadores contratados no realizan las funciones de la clave D, sino otras con menor riesgo, siendo labores de fácil y rápida subsanación, operaciones de carácter más cercana a labores domésticas y de atención a las necesidades inmediatas de los clientes que a una labor de reparación de instalaciones y edificios, resultando ilógico que se subcontrate a una empresa para tales actividades de mayor entidad.

Del informe de la Dirección Especial de la ITSS y de la pericial de parte. Mayor peso de éste sobre aquél, cuya presunción de certeza decae en el presente caso.

El Letrado de la Tesorería General de la Seguridad Social se opone, con base, en síntesis:

Tras cita de la normativa aplicable, pone de manifiesto que la recurrente alega que la resolución impugnada cita el art. 30, 37 y 54 del Reglamento General de Afiliación, sin concretar qué apartado debe resultar de aplicación, y por qué no resulta de aplicación el art. 58, sobre lo que hay que señalar que en la solicitud inicial la recurrente solicitó la rectificación de los trabajadores que se pretende conforme a lo dispuesto en los arts. 37 y 58 del mencionado RD 84/1996.

Con cita del art. 129.3 del TRLGSS y 24.1 de la Ley 39/2015, se pone de manifiesto que en este caso no se trata de un supuesto encuadrado en el art. 129.3, en el que la falta de resolución expresa es silencio positivo, sino que al existir un pronunciamiento previo por parte de la Administración, la solicitud de la interesada es un acto de revisión de oficio del art. 24.1, con efectos de silencio negativo.

No hay ausencia de motivación. Alega la actora que en el CCC se ha adscrito por error en la clave de ocupación D a trabajadores con la categoría profesional de mantenimiento, reservada para personal de oficios en instalaciones y reparaciones de edificios, obras y trabajos de construcción en general. Aporta informe pericial y diversa documentación y sentencias.

En el Informe de la Dirección Especial de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de 10-02-2019 que sirve de motivación a la resolución recurrida se recogen las actuaciones inspectoras practicadas y las conclusiones y fundamentos jurídicos especificando funciones de mantenimiento. En base a ello, considera que la regulación normativa de la materia objeto de controversia se contiene en la D. Adicional 4ª de la Ley 42/2006. Del documento del INE que contiene las notas explicativas a CNAE 2009, como elementos relevantes a tener en cuenta, en relación a los CNAE analizados (87 Asistencia en establecimientos residenciales; 87.3 Asistencia en establecimientos residenciales para personas mayores y con discapacidad física; 87.31 Asistencia en establecimientos residenciales para personas mayores).

Del análisis de la documentación facilitada y del resultado de la visita de inspección, los trabajos de mantenimiento exceden de la actividad de la empresa.

La ocupación D es aplicable al personal de oficios, entendido éste como e personal que realiza su trabajo en instalaciones o reparaciones en los edificios que alberguen la actividad de la empresa, y cuya prestación de servicios no se enmarca dentro de la actividad empresarial sino que va dirigida a la supervisión, reparación y cuidado de las instalaciones de los centros de trabajo de su empresa tales como calderas de calefacción, instalaciones de agua caliente, fontanería, electricidad, sistemas de acceso, pintura, mantenimiento de equipos, etc. La ocupación D no es aplicable en la actividad de construcción puesto que el tipo de cotización en la actividad de construcción ya es coincidente con el de la ocupación, sino que precisamente es aplicable en el resto de actividades económicas.

Si bien el CNAE aplicable a la actora es el 87.31, se considera oportuno el criterio de la Dirección General de Afiliación sobre la aplicación de la ocupación D. Los trabajadores que prestan servicios en la actora como personal de mantenimiento fueron contratados y realizan tareas propias de personal de oficios y reparaciones en los edificios donde se ubican los centros de trabajo, estando expuestos, en razón de su actividad, a un nivel de riesgos profesionales diferenciado respecto del resto de trabajadores de la actividad principal de la empresa.

TERCERO.-La cuestión litigiosa versa sobre la tarifa de primas para cotización a la Seguridad Social por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, por lo que es necesario remitirse a la regulación de la Disposición Adicional 4ª de la Ley 42/2006, de Presupuestos del Estado para 2007, con modificaciones posteriores de la misma, en concreto en relación con los ejercicios sobre los que aquí se debate, recordando que la cotización a los tales efectos por los empresarios lo es en función de la correspondiente actividad económica, ocupación o situación, lo que nos remite a la regulación sobre la CNAE, en concreto CNAE-2009, por ello el Real Decreto 465/2007 de 13 de abril, que aprobó la clasificación nacional de actividades económicas 2009.

Según la resolución recurrida, y con base a una actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, considera que los trabajadores que se relacionan realizan tareas propias de personal de oficios y de reparaciones en los edificios donde se ubican los centros de trabajo, estando expuestos, en razón de su actividad a un nivel de riesgos profesionales diferenciado respecto del resto de trabajadores. Por ello se desestimó la solicitud de la empresa SANITAS MAYORES SL de rectificación de la ocupación 'D' de esos trabajadores, a los efecto de que se curse su alta en Seguridad Social por la ocupación del CNAE de la empresa 8731 'Asistencia en establecimientos residenciales para personas mayores'.

La disposición adicional cuarta de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre , señala, en primer lugar, que 'esa normativa impone la regla general de que la cotización a la Seguridad Social de los empresarios, por las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, se lleva a cabo en función de la correspondiente actividad económica, ocupación o situación de la empresa, tomándose para la determinación del tipo de cotización aplicable como referencia lo previsto en el Cuadro I para identificar el tipo asignado en el mismo en razón de la actividad económica principal desarrollada por la empresa, conforme a la Clasificación Nacional de Actividades Económicas y a los códigos que en la misma se contienen en relación con cada actividad'.

Y añade a renglón seguido que, 'cuando en una empresa concurran, junto con la actividad principal, otra u otras que deban ser consideradas auxiliares respecto de aquélla, el tipo de cotización será el establecido para dicha actividad principal, siendo únicamente cuando la actividad principal de la empresa concurra con otra que implique la producción de bienes o servicios que no se integren en el proceso productivo de la primera, disponiendo de medios de producción diferentes, cuando el tipo de cotización aplicable con respecto a los trabajadores ocupados en éste será el previsto para la actividad económica en que la misma quede encuadrada; recogiendo la regla tercera otra excepción referida a que la ocupación desempeñada por el trabajador por cuenta ajena se corresponda con alguna de las enumeradas en el Cuadro II, en cuyo caso el tipo de cotización aplicable será el previsto en dicho Cuadro para la ocupación o situación de que se trate, en tanto que ésta difiera del que corresponda en razón de la actividad de la empresa'.

CUARTO.-La Resolución administrativa impugnada, como se ha expuesto desestima la solicitud de la empresa recurrente sobre la cotización de 4 trabajadores, encuadrados, tras un error inicial de la empresa, en el código de ocupación 'D' previsto en el Cuadro II de la D. Adicional 4ª de la Ley 42/2006, que conlleva un tipo de cotización de 6,70 para el 'Personal de oficios en instalaciones y reparaciones en edificios, obras y trabajos de construcción en general, cuando la cotización correcta debe ser por el tipo 1,50 previsto en el Cuadro I de esa D. Adicional 4ª, 87.31 'Asistencia en establecimientos residenciales para personas mayores'. La empresa solicitó esa rectificación cono variación de datos, que fue denegada por la resolución aquí recurrida.

La pretensión de la parte actora es, por tanto, que la actividad de los trabajadores referidos no difiere de la de la empresa, no estando las funciones que desarrollan incluidas en la clave de ocupación 'D' del Cuadro II.

QUINTO.-La cuestión ha sido tratada en diversos Tribunales, con resultados no siempre coincidentes, siendo esta Sala coincidente con el criterio adoptado por la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Castilla y León, sede en Valladolid, en sentencia dictada el 7 de octubre de 2021, Procedimiento Ordinario núm. 111/2020, ponente D. Ramón Sastre Legido, cuya fundamentación va a ser reproducida para fundamentar, a su vez, la presente resolución, al compartirse sus razonamientos:

Como ha puesto de relieve esta Sala en la sentencia de 19 de diciembre de 2019 , que se cita en el escrito de contestación a la demanda de la TGSS, en la materia que aquí importa ofrece particular interés la doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de octubre y 5 de diciembre de 2018 ( recursos de casación números 4681/2017 y 6211/2017 ), en las que entre otras muchas se hacen las siguientes declaraciones:

'QUINTO.- Análisis normativo. Ocupación. Actividad económica. El término 'ocupación' como sinónimo de trabajo no tiene una definición legal. Sí establece el Estatuto de los Trabajadores, art. 4.2. a) actual RDL 2/2015, de 23 de octubre , el derecho a la ocupación efectiva en las relaciones de trabajo. Por tanto, el trabajo efectivo constituye la esencia de la relación de trabajo. La Clasificación Nacional de Actividades Económicas 2009 aprobada por RD 475/2007, de 13 de abril responde al cumplimiento del Reglamento CE 1893/2006, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de diciembre de 2006, que establece la clasificación europea de actividades económicas a fin de garantizar la comparabilidad de la información ofrecida por las estadísticas. Dice el Preámbulo del Real Decreto que la realidadeconómica cambia gradualmente pudiendo hacer necesarios ligeros cambios en la estructura de la CNAE 2009. Queda claro, pues, que mientras la 'ocupación' constituye el trabajo efectivo del trabajador como esencia de la relación de trabajo, la actividad empresarial responde a clasificaciones de actividades económicas en la que los distintos trabajadores de una empresa pueden desarrollar funciones o tareas diferentes. SEXTO.- [...] De las disposiciones legales en materia de Seguridad Social, más arriba reflejadas, se colige que la cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales atiende no solo a la actividad empresarial sino también a la concreta ocupación o tarea del trabajador asalariado. Partimos de que el tipo de cotización responde a las exigencias financieras derivadas del sistema de reparto por lo que se calcula tomando en cuenta las previsibles prestaciones a financiar por la Seguridad Social. Tiene una naturaleza finalista al tomar en consideración las prestaciones por accidentes de trabajo y las exigencias de servicios preventivos y rehabilitadores. Por ello parece plausible que cuanto mayor sea el riesgo profesional en un trabajador por cuenta ajena mayor será el tipo de cotización del empresario. Así lo ha querido el legislador para proteger al trabajador en función de la potencial peligrosidad de la actividad u ocupación. SÉPTIMO.- [...] Cabe concluir que la consideración de la particularidad del puesto de trabajo respecto a la actividad empresarial para la cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales ha sido siempre tenida en cuenta no solo por la norma básica legal de la Seguridad Social sino también por su desarrollo reglamentario. Por tanto, el riesgo asumido por el trabajador en su tarea, clase de trabajo u ocupación es una cuestión esencial en la normativa a efectos de la cotización independientemente de la actividad económica empresarial. Por eso el Cuadro II en los tipos aplicables a ocupaciones y situaciones en todas las actividades prevé desde ocupaciones de bajo riesgo (personal en trabajos exclusivos de oficina, representantes de comercio, con cotización total de 1,00 en el primer caso y 2,00 en el segundo) a actividades de mayor riesgo como personal de oficios en instalaciones y reparaciones en edificios,obras y trabajos de construcción en general, conductores de vehículo automóvil de transporte de mercancías que tenga una capacidad de carga útil superior a 3,5 TM, en cuyo caso en ambas situaciones cotizarán 6,70. En medio de esas ocupaciones y situaciones en todas las actividades económicas se encuentra el personal de limpieza en general, limpieza de edificios y de todo tipo de establecimientos, limpieza de calles, más vigilantes, guardas, guardas jurados y personal de seguridad cotizan 3,60. NOVENO.- [...] Se ha producido un significativo cambio respecto al sistema anterior de epígrafes, al que se refería nuestra Sentencia de 18 de noviembre de 2008, recurso casación 6843/2005 , esgrimida por la empresa recurrida, para invocar la aplicación preferente del concepto actividad. No está de más recordar que en su fundamento tercero se hizo mención a la STS de 26 de octubre de 1995, recurso de apelación 11108/91 respecto a que no es exclusivamente la interpretación literal de losepígrafes la que fundamenta la doctrina sino el criterio teleológico el que debía determinar el sentido y alcance de los epígrafes de la entonces vigente Tarifa del RD 2930/1979, de 29 de diciembre. Se respetaba, por tanto, el criterio de interpretación fijado en el art. 3.1 del Código Civil ya asumido en la STS de 6 de julio de 1994 que cita aquella primera. No ha cambiado el fin de las normas de Seguridad Social (interpretación teleológica) en cuanto a que un trabajo por cuenta ajena de mayor riesgo conlleva la necesidad de mayor cotización a la Seguridad Social para atender las pertinentes prestaciones por accidentes de trabajo al establecerlo así la legislación desde antes de la modificación llevada a cabo en 29 de octubre de 2015. Una interpretación literal conduce al absurdo de dejar desprotegido al trabajador en un ámbito tan sensible como el de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales'.

En igual sentido cabe citar las sentencias más recientes del Tribunal Supremo de 4 y 17 de diciembre de 2020 , dictadas en los recursos de casación números 594/2019 y 6199/2018 , así como la de 3 de junio de 2019 (casación 871/2018 ), que se cita por la actora tanto en su demanda como en su escrito de conclusiones.

CUARTO.- Con la solicitud de la recurrente de 30 de noviembre de 2018 se acompañan varios escritos, entre ellos, uno en el que se mencionan las tareas de 'técnico de mantenimiento' indicándose que su misión es controlar y realizar las operaciones preventivas y correctivas de las instalaciones y máquinas, y entre esas funciones se mencionan:

- Reparación de maquinaria e instalaciones.

- Proponer a la Dirección la compra de materiales.

- Realizar acciones de mantenimiento preventivo.

- Controlar materiales y herramientas.

- Proponer a la Dirección la baja de las herramientas.

- Controlar y apoyar a las empresas externas.

- Responsabilizarse de la limpieza y mantenimiento de las instalaciones, de los cuadros eléctricos, calderas, grupo electrógeno y talleres.

- Controlar que las instalaciones y maquinaria esté en perfectas condiciones de conservación.

- Y otras análogas.

En este sentido en la demanda se hace referencia a las funciones desarrolladas por los trabajadores de que se trata -'Oficiales de mantenimiento' como se admite por la recurrente- según el Convenio Colectivo que menciona y, entre ellas, se señala que al Oficial de mantenimiento le corresponde:

'Es responsable directo de la explotación y mantenimiento de todas las instalaciones del centro y programa el trabajo a realizar coordinando y controlando el trabajo realizado por las firmas externas contratadas cuando así esté previsto en el protocolo de actuación del centro.

Desarrollará las funciones que se detallan a continuación, así como aquellas que le sean solicitadas y que tengan relación con las mismas y/o con su titulación, habitación o competencia profesional:

. Realizar las operaciones definidas en los reglamentos de las instalaciones o en las instrucciones técnicas que los desarrollan, y que los valores correspondientes de los diferentes parámetros se mantengan dentro de los límites exigidos a éstos.

. Elaborar planes de mantenimiento preventivo y correctivo en las instalaciones, equipos, vehículos e infraestructuras del centro, controlando y/o ejecutando las revisiones periódicas de los diferentes elementos de la infraestructura del centro.

. Guardar y custodiar los libros de mantenimiento, manual de instrucciones, libro de visitas establecidas en la legislación vigente o los que en un futuro puedan establecerse.

. Anotar las operaciones que se realicen en las instalaciones y revisar las que ejecute el personal de firmas ajenas al centro.

. Mantener en adecuado estado de limpieza y funcionamiento la sala de máquinas, instalaciones, cuadros eléctricos, transformadores, taller y aquellos materiales que correspondan.

. Tener control del montaje, funcionamiento y desmontaje de estrados, escenarios, asientos, protección de cine, altavoces, etc que sean necesarios para el normal desenvolvimiento de actividades del centro.

. Realizar todas las funciones que tengan señaladas los/las oficiales de los servicios técnicos y como encargado/a de este departamento, responsabilizarse directamente de los trabajos efectuados y de su distribución, de la realización y cumplimiento de las órdenes que le dé la empresa, de recibir los partes de averías de los/las respectivos jefes de sección.

. Tener en cuenta que el personal a su cargo cumpla con regularidad su actividad profesional y comunicar a la dirección las faltas que vea.

. En el ejercicio de su cargo, dar las máximas facilidades para la obtención de una perfecta formación profesional.

Dispondrán de la titulación o habilitación requerida y/o experiencia precisa para el desarrollo de sus funciones en función de lo regulado en la normativa vigente'.

En relación con esas funciones se hace mención a la Evaluación de Riesgos del centro de trabajo para el personal de mantenimiento en el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social al que antes se ha hecho mención de 10 de septiembre de 2019, indicándose, entre otros:

1. Máquinas y/o equipos de trabajo que utiliza:

. Herramientas manuales.

. Herramientas eléctricas.

. Equipos de trabajo mantenimiento.

. Escalera de mano.

2. Equipos de Protección individual:

UNE EN Calzado de seguridad.

UNE EN 388 Guantes contra riesgos mecánicos y eléctricos.

UNE EN 166 Gafas de seguridad.

UNE EN 149 Mascarilla

UNE EN 374 Guantes de protección a agresivos químicos.

Sistema anti-caída.

3. Sustancias químicas que utiliza:

Pintura.

Barnices.

Disolventes.

Desengrasantes.

También en dicho informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se mencionan los siguientes riesgos para el personal de mantenimiento asociados a las causas que se señalan:

- Caída de objetos por manipulación.

Almacenamiento en estanterías en taller.

- Choques o contactos con elementos móviles máquinas

Por el contacto con herramientas, como en la utilización del taladro, sierra de calor.

- Golpes por objetos o herramientas.

Golpes por trabajos con herramientas manuales.

- Protección de fragmentos o partículas.

Protección de fragmentos a los ojos durante el uso de herramientas con riesgo o proyección de partículas.

- Atrapamiento por o entre objetos.

Atrapamiento con las partes móviles de la maquinaria (taladros, etc).

- Sobreesfuerzos

Trabajo manual con elevado esfuerzo.

- Contactos térmicos

Riesgo de contacto con partes calientes de la maquinaria.

- Contactos eléctricos.

Riesgo de contactos eléctricos directos/indirectos en el taller o bien en operaciones de mantenimiento de las instalaciones.

- Inhalación o ingestión de sustancias nocivas.

Por uso de productos para tareas de mantenimiento de forma ocasional como pueden ser pinturas, barnices, etc.

- Contacto con sustancias cáusticas/ corrosivas

Por manipulación de productos químicos corrosivos e irritantes, tales como disolventes.

- Exposición a agentes químicos

Uso de productos varios. Pinturas, aceites, disolventes, etc.

- Exposición a agentes físicos

Ruido provocado por algunas máquinas (radial, taladro, compresor, sierra, etc.

Por ello, se considera en ese informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que los trabajadores que prestan servicios en la empresa Sanitas Mayores, S.L., como personal de mantenimiento realizan las tareas propias de personal de oficios y de reparaciones en los edificios donde se ubican los centros de trabajo, y en razón de su actividad están expuestos a un nivel de riesgos profesionales diferenciado respecto del resto de trabajadores empleados en la actividad económica principal de la empresa, por razón de las específicas circunstancias y condiciones de trabajo en que desarrollan su actividad profesional, y así se señala en la resolución administrativa impugnada, lo que no ha sido desvirtuado por la parte actora.

En este sentido debe destacarse:

a) La clave de ocupación 'D' que en este pleito interesa incluye al ' Personal de oficios en instalaciones y reparaciones en edificios, obras y trabajos de construcción en general' y tiene asignado un tipo de cotización por IT de 3,35 y por IMS de 3,35, siendo el total de un 6,70. En contra de lo que parece indicarse por la parte recurrente, ese personal no se limita a las 'reparaciones en edificios ni trabajos en general de la construcción', pues incluye como expresamente se indica al 'Personal de oficios en instalaciones y reparaciones en edificios', que comprende, como ha señalado esta Sala en la sentencia antes citada de 19 de diciembre de 2019 , al personal que realiza su trabajo, también reparaciones, en instalaciones o edificios que alberguen la actividad de la empresa y cuya prestación de servicios no se enmarca dentro de ésta sino que va dirigida a la supervisión, mantenimiento, reparación y cuidado de las instalaciones de los centros de trabajo de la empresa tales como sala de máquinas, instalaciones, cuadros eléctricos, transformadores, taller y aquellos materiales que correspondan.

No puede desconocerse a este respecto el papel interpretativo que cabe deducir de las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción aprobadas por el Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, norma que ofrece un concepto amplio de obra y que entre los trabajos de construcción, véase el anexo I al que se remite el artículo 2.1.a ), incluye la reparación, el mantenimiento, la conservación (trabajos de pintura y de limpieza) y el saneamiento, incluso aunque sean poco complejos.

b) Es cierto que en el citado informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de 10 de septiembre de 2019, en el que se hace referencia al Convenio Colectivo marco estatal que rige para el personal de mantenimiento (Oficial de Mantenimiento y auxiliar de mantenimiento), aplicable a la empresa, se alude también a la visita efectuada en el centro de trabajo de la empresa en el Paseo Alameda de Osuna de Madrid, y a las declaraciones efectuadas en esa visita por la directora del centro y el trabajador que menciona, y no al centro de trabajo que tiene la recurrente en Mojados (Valladolid). Pero también lo es que al personal de mantenimiento de este centro al que se refiere la resolución impugnada -se dice en la resolución de 9 de octubre de 2019 que figura actualmente de alta con la ocupación 'D' D. Nicolas desde el día 1 de enero de 2007, aunque los otros tres trabajadores que ya no figuran de alta sí lo han hecho en distintos periodos siempre con la ocupación 'D'-, le es aplicable el mismo Convenio Colectivo y la parte recurrente no ha acreditado que eltrabajo que tenían encomendado esos 4 trabajadores en el citado centro de Mojados no era el de dicho Convenio, que determinaba un nivel de riesgos profesionales diferenciado respecto del resto de trabajadores empleados en la actividad económica principal de la empresa, como se ha dicho, pues esto no resulta de la documentación aportada con la demanda y tampoco del informe emitido por D. Patricio, obrante a los folios 41 y ss. del expediente, aportado por la recurrente con su escrito de solicitud de rectificación de variación de datos respecto de los 4 trabajadores, Oficiales de Mantenimiento en el centro de Mojados, pues tampoco se refiere a ellos.

Además, aunque la actora solicitó como prueba que ese perito se ratificara en dicho informe, lo que fue admitido como prueba testifical-pericial, lo cierto es que ese informe no ha sido ratificado en el periodo de prueba del proceso, ni sometido a la correspondiente contradicción y a las preguntas a las que se refiere el art. 374 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues la recurrente renunció a esa prueba;

No impiden las anteriores conclusiones los contratos de mantenimiento con terceras empresas, como resulta de la documentación aportada, pues el trabajo de los 'Oficiales de mantenimiento' no desaparece por el hecho de que existan firmas externas contratadas, como resulta de lo señalado en el mencionado Convenio Colectivo, y así lo ha señalado esta Sala en la sentencia de 11 de marzo de 2021, dictada en el P.O. 378/2018 , también referida al personal de mantenimiento incluido en la clave de ocupación 'D', en ese caso de una empresa de lavanderías.

QUINTO.- Lo expuesto en los anteriores fundamentos jurídicos sirve también para desestimar las demás alegaciones de la demandante, pues ésta no ha acreditado que la inclusión en la clave de cotización 'D' de los 4 trabajadores de mantenimiento de que se trata sea 'errónea' al no haber aportado prueba suficiente para ello, como resulta de lo antes expuesto.

No impide la anterior conclusión la STS nº 762/2019, de 3 de junio , que se cita por la actora tanto en su demanda como en su escrito de conclusiones. En esa sentencia se señala: ' En definitiva, el tipo de cotización a que alude el párrafo primero de la regla tercera -el del Cuadro II, por ocupación del trabajador- será el de esta ocupación si 'difiere' del correspondiente a la actividad de la empresa.

Una precisión debemos hacer ahora en relación con esa doctrina sin afectar a su real contendido, ello porque aquí no resolvemos un caso de cotización superior por ocupación del trabajador, sino inferior.

Claro está que esa expresión 'difiere' comprende los casos en que este tipo por ocupación sea mayor o menor que el de la actividad de la empresa. La relación entre riesgo y cotización alcanzaría a ambos casos atendiendo a la finalidad de dicho cuadro II, que es la de separar determinadas actividades o situaciones que presentan un riesgo diferenciado desde el punto de vista de la siniestralidad laboral, un riesgo tan característico que se hace primar el mismo respecto de la actividad general de la empresa. Esa diferencia puede ser por presentar un riesgo mayor o menor que la actividad determinada por el CNAE. Así por ejemplo el personal de oficina presenta un riesgo habitualmente muy característico y diferente que el que corresponde a la actividad general de la empresa. Y lo mismo ocurre con diferentes tipos de conductores, cuyo principal riesgo no viene determinado en sí por la actividad empresarial, sino por su ocupación y los riesgos del tráfico, razón por la cual se separa como una categoría aparte'.

Y en este caso, el tipo de cotización de 6,70 previsto en el antes citado 'Cuadro II' para el personal de mantenimiento de que se trata, incluido como se ha dicho dentro del 'Personal de oficios en instalaciones y reparaciones en edificios, obras y trabajos de construcción en general', es el aplicable al diferir del tipo de cotización 1,50 previsto en el 'Cuadro I' para el Código 87 referido a la actividad económica de 'Asistencia en establecimientos residenciales' en el CNAE, en concreto el 87.31 para la 'Asistencia en establecimientos residenciales para personas mayores', que comprende la prestación de asistencia en establecimientos residenciales a personas mayores que no pueden valerse por sí mismas y/o que no desean vivir solas. Asistencia que suele incluir alojamiento, comida, supervisión y asistencia de tareas de la vida diaria, como la limpieza doméstica, pues es claro que el riesgo del personal de mantenimiento, al que antes se ha hecho referencia, es mayor que la actividad determinada para la recurrente en el CNAE.

Tampoco impiden la anterior conclusión las diversas sentencias que se citan por la demandante que se refieren a supuestos diferentes y en los que concurrían circunstancias distintas al presente caso, también las que se citan en su escrito de conclusiones. En concreto la sentencia de esta Sala 263/2018, de 15 de marzo , que se refiere a una empresa con código de actividad del CNAE 80.20 y en el que se había emitido un informe por la ITSS favorable a que no se aplique la cotización establecida para la ocupación D y si el epígrafe de la empresa, y la sentencia 134/2020, de 3 de julio, de la Sala de este TSJ con sede en Burgos, que se refiere a una empresa distinta con código de cotización 5510 y en la que concurrían circunstancias diferentes a las de este recurso, pues en ese caso se estimó el recurso, entre otras circunstancias, por contar la empresa recurrente, el Hotel que se menciona, con un informe de la Dirección Especial de la ITSS de 14 de marzo de 2018 donde se concluye que los trabajadores afectados deben cotizar conforme al CNAE 5510, en lugar de hacerlo conforme a la clave de ocupación D. No está de más añadir que esa sentencia tampoco vincula a esta Sala.

En atención a lo expuesto, la demanda debe ser desestimada.

SEXTO. Conforme al artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no se imponen las costas a ninguna de las partes al presentar el caso dudas de derecho.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso contencioso-administrativo interpuesto por la la empresa SANITAS MAYORES SL, representada por la Procuradora Doña Luisa Pilar Medialdea Vallecillos, contra la resolución de 30 de enero de 2020 dictada por la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de Jaén de la Tesorería General de la Seguridad Social, en expediente NUM000. Las costas conforme al Fundamento de Derecho que antecede.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo, al lugar de procedencia de éste.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA. El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024033120, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

En caso de pago por transferencia se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'