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07/04/2022
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 949/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 292/2020 de 30 de Noviembre de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 30 de Noviembre de 2021
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: SANTIAGO ANTUÑA, PALOMA
Nº de sentencia: 949/2021
Núm. Cendoj: 28079330102021100971
Núm. Ecli: ES:TSJM:2021:15457
Núm. Roj: STSJ M 15457:2021
Encabezamiento
Sala de lo Contencioso-Administrativo
C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33009710
PROCURADOR D. MARCO AURELIO LABAJO GONZALEZ
LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA
ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA
PROCURADOR Dña. PAULA DE DIEGO JULIANA
Presidente:
Magistrados:
En la Villa de Madrid a treinta de noviembre de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Madrid, ha visto el recurso nº 292/2020 interpuesto por el Procurador D. MARCO AURELIO LABAJO GONZALEZ en nombre y representación de D. Eduardo, Dña. Sonsoles, D. Carlos Daniel y D. Luis Alberto, contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada contra el SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD, por los daños y perjuicios derivados de la asistencia sanitaria recibida en el HOSPITAL000 de Madrid.
Siendo parte demandada, el SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD representada por el LETRADO DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA y parte codemandada ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA representada por la PROCURADORA Dña. PAULA DE DIEGO JULIANA.
Antecedentes
En la tramitación del proceso se han observado las reglas establecidas por la Ley.
Ha sido Ponente la Ilustrísima Magistrada Dña. Paloma Santiago y Antuña, quien expresa el parecer de la Sección
Fundamentos
Tienen su origen los presentes autos en la impugnación de la Resolución de 15 de junio de 2020 dictada por el Consejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada contra el
La resolución administrativa, desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial, con base, en síntesis, en la siguiente fundamentación jurídica:
'(...) La falta de consentimiento informado, cosiste en un daño personalísimo, según se deduce del artículo 5.1 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, según el cual el titular del derecho a la información es el propio paciente. Este mismo carácter de daño moral predicable del perjuicio derivado de la privación de la posibilidad de decidir de forma voluntaria y consciente su sometimiento a una intervención quirúrgica ha sido destacado por el Tribunal Constitucional. Así, en la STC 37/2011, de 28 de marzo, señala que en los referidos casos se inflige '(...) un daño moral que nace per se por el mero hecho de obviar al paciente una información que le es debida, incluso si se prueba que la intervención fue correcta y necesaria para mejorar la salud del enfermo'.
En este punto, y siguiendo también la doctrina sentada por el Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, precisamente, por tratarse de un daño infligido al paciente, no cabe que los familiares lo reclamen ya que carecen de legitimación activa para ello.(...)
En el presente caso, a la vista de la documentación clínica y los informes médicos que obran en el expediente, no se advierte la concurrencia de los requisitos exigidos para apreciar la responsabilidad de la Administración, debiendo concluirse que el proceso asistencial facilitado fue conforme a la lex artis sin evidenciarse signos de mala praxis.
Así, el informe del jefe de Servicio de Cirugía General y Digestiva del HOSPITAL000, describe la asistencia sanitaria prestada a la paciente y concluye:
'Durante la primera intervención no se señala ninguna particularidad que requiera una conversión de la técnica de abordaje elegida (conversión a laparotomía), además se especifica que se comprueba el asa intestinal liberada al terminar el procedimiento sin encontrar datos de fuga.
Como señala la literatura y las guías, existe la probabilidad de tener una perforación tardía, ocurrida por una lesión térmica en la disección. El tratamiento es quirúrgico, tratamiento realizado en el momento de deterioro clínico de la paciente.
A pesar de una resolución quirúrgica adecuada existen otras complicaciones secundarias a la sepsis que son tratadas habitualmente en las Unidades de Cuidados Intensivos. Una vez resuelta la sepsis o cuando la situación clínica del paciente es lo suficientemente segura, se traslada al paciente a la planta para continuar con la recuperación necesaria, sin embargo, existen contratiempos que pueden hacer que la recuperación no sea la esperada, y en ocasiones no son suficientes las medidas tomadas para solucionarlas.
Lamentablemente, todo proceso quirúrgico puede presentar complicaciones que en ocasiones terminan en fallecimiento. Estas complicaciones son más probables en cirugías mayores y se pueden agravar en pacientes con factores de riesgo como son la obesidad entre otras enfermedades'.
Por su parte, la Inspección Sanitaria en su informe de fecha 21 de marzo de 2019 que analiza la asistencia sanitaria prestada a la paciente, concluye que esta ha sido adecuada con apoyo en las siguientes consideraciones:
'... la laparoscopia es, a nivel mundial, el abordaje quirúrgico de elección y el que con mayor frecuencia se emplea en la reparación de las eventraciones incisionales, por la disminución de complicaciones como la infección del sitio quirúrgico, el menor tiempo de hospitalización postquirúrgica y la mejor recuperación clínica del paciente.
El tratamiento de una eventración solo puede ser quirúrgico, para evitar complicaciones como la estrangulación de la misma, y debe ser llevado a cabo de forma preferente en casos como el de la paciente en cuestión, en la que su sintomatología le había llevado en varias ocasiones a acudir al servicio de urgencias.
Sin embargo, ni la laparotomía ni la laparoscopia están exentas de una de las complicaciones menos frecuentes, pero más graves, que se pueden producir en la cirugía de una eventración incisional, le enterotomía. Y el caso se agrava cuando se trata de una enterotomía inadvertida y que asoma su sintomatología días después de la cirugía, que fue lo sucedido en el caso que nos ocupa, en el que la peritonitis fecaloidea por perforación de asa intestinal estuvo inicialmente contenida, lo que retrasó su expresión clínica, no siendo detectada ni en las exploraciones ni por los medios diagnósticos que se le practicaron.
En el acto quirúrgico se comprobó, antes de proceder al cierre de la incisión, que no había fuga en el asa adherida a saco herniario y las actuaciones médicas fueron en todo momento las adecuadas, no pudiéndose afirmar que haya habido mala praxis, sino un desgraciado resultado con fallecimiento de la paciente que, habiendo presentado una evolución de forma favorable en UCI antes de su paso a planta, presenta de forma repentina un empeoramiento con parada cardiorrespiratoria y muerte, sin que se pueda confirmar la verdadera causa de la misma al no haberse obtenido, por parte de la familia, la autorización para llevar a cabo la autopsia.
En cuanto al Consentimiento Informado que firmó la paciente, previo a la intervención, en él se explican complicaciones más o menos frecuentes y más o menos graves, si bien es prácticamente imposible que en una Hoja de CI se puedan exponer pormenorizadamente todas las posibles complicaciones que podrían ocasionarse en el seno de una actuación médica intervencionista...'.
Con fundamento en los referidos informes, y en el resto de la documentación médica obrante en el expediente, se emite la Propuesta de Resolución del expediente, en fecha 17 de diciembre de 2019.
Refiere la Propuesta que a la reclamación administrativa se une por la parte reclamante un Dictamen de Viabilidad elaborado por el especialista en medicina forense, en el que se viene a concluir una mala praxis durante la intervención, y un retraso en el diagnóstico de la perforación intestinal; y se argumenta y consta que en similar sentido concluyó el perito especialista en cirugía general insaculado judicialmente en el procedimiento penal, e incluso el Forense del Juzgado instructor.
Aclara a Propuesta sin embargo que, no sólo se dieron en el mismo procedimiento penal dos criterios que discrepaban del anterior y consideran que la actuación no fue negligente (uno, en Informe pericial emitido por un especialista en Cirugía General a instancia de uno de los querellados, y el otro, a través de declaración testifical de la Jefe de Servicio de Cuidados Intensivos), sino que tanto el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 25 de mayo de 2018 obrante en el Expediente, como el Informe de la Inspección cuyas conclusiones se han trascrito arriba, permiten de forma concluyente formular la propuesta de la desestimación de la reclamación de responsabilidad patrimonial considerando que no ha existido mala praxis, ni nexo causal en sentido jurídico entre la actuación facultativa y el daño reclamado
SÉPTIMO.- Por su parte, la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid en su Dictamen nº 142/20 emitido ad hoc para el presente caso adoptado por unanimidad en sesión celebrada el 19 de mayo 2020, y que obra en el expediente, se pronuncia sobre todas las cuestiones planteadas por los reclamantes, y llega a la misma conclusión que la Propuesta de Resolución Realiza una exposición de los antecedentes del caso y de la fundamentación jurídica precisa para el análisis del procedimiento administrativo y tras recordar que en la cuestión relativa a la supuesta infracción de la lex artis por parte de los profesionales que atendieron a la paciente, la regla general es que la prueba de los presupuestos que configuran la responsabilidad patrimonial de la Administración corresponde a quien formula la reclamación, continua como sigue:
'... En el presente caso, los reclamantes han aportado un informe pericial, que también presentaron en las actuaciones penales, en el que se afirma que la perforación del asa intestinal se produjo, con toda probabilidad, por accidente quirúrgico en la intervención de 19 de septiembre de 2013; que la perforación del asa intestinal en eventroplastia laparoscópica es una accidente quirúrgico que debe ser previsto y evitable, suponiendo un fallo de técnica quirúrgica tanto en su producción como en no darse cuenta de que se ha producido (con una sutura y reparación inmediata) y que, 'con toda probabilidad la parada cardio-respiratoria que lleva al fallecimiento tiene su origen o gran participación en el deterioro orgánica sufrido por la paciente tras la perforación del asa intestinal, peritonitis, sepsis y fallo multiorgánico'.
Del estudio del expediente se deriva, en primer lugar, que la eventroplastia fue correctamente indicada. Así resulta Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 25 de mayo de 2018 que concluyó que la elección e indicación de la cirugía y de la técnica empleada, laparoscopia, para llevar a cabo la eventroplastia fueron correctas, lo que no resulta contradicho por el informe del perito insaculado, no siendo exigible la reconversión en cirugía abierta.
Frente a lo afirmado por el informe pericial de parte sobre el hecho de que la perforación fuera causada en la intervención, tanto el informe del Servicio de Cirugía General y Digestiva del HOSPITAL000 como el informe de la Inspección Sanitaria realizan un estudio sobre las perforaciones en acto quirúrgico (enterotomías) y distingue entre las que se reconocen en el mismo acto y se reparan e ese momento; las reconocidas en el postoperatorio inmediato (que se ponen de manifiesto ante la aparición de sepsis en las primeras 24) y las tardías, que ocurren por lesión térmica en la disección, no se ven durante el acto quirúrgico y evolucionan progresando a la perforación, se presentan en los primeros 5 días del postoperatorio, tienen una incidencia del 1,9% y una tasa de mortalidad asociada del 7,7%.
Queda constancia en la historia clínica que, tras la intervención del día 19 de septiembre de 2013, se efectuó control de hemostasia y se comprobó que no había fuga en el asa adherida al saco herniario (folio 221), por lo que se procedió al cierre de la incisión.
En el presente caso, se trata de una enterotomía tardía pues, como resulta de la historia clínica, no se iniciaron los síntomas hasta cuatro días después de la intervención y dos días después de haber sido la paciente dada de alta.
Si bien es cierto que el informe médico emitido por un perito insaculado en la Diligencias Previas concluyó que 'se produjo un claro retraso en el diagnóstico y tratamiento de la perforación intestinal originada en la primera intervención y un precipitado traslado de la paciente desde la UCI a la planta de hospitalización', debe tenerse en cuenta en este punto lo declarado por el Auto de 25 de mayo de 2018 de la Audiencia Provincial de Madrid, que tiene en cuenta la declaración testifical de la jefe del Servicio de Cuidados Intensivos que manifestó que la sintomatología grave que provocó la segunda intervención se produjo el día 28 de septiembre y que durante el tiempo que estuvo en la UCI se estabilizó la sepsis abdominal provocada por la perforación; que cuando ingresó tenía un fallo multiorgánico; respiratorio y renal; 'que la paciente no falleció por sepsis ya que esta no existía cuando falleció' y añadió, según resulta del Auto de 25 de mayo de 2018 que 'la causa más probable del fallecimiento fue el tromboembolismo pulmonar y que existían factores de riesgo: cirugía, encamamiento, obesidad de la paciente, un cúmulo de factores que aumenta la probabilidad'.
En relación con el momento de aparición de la enterotomía, el Auto de la Audiencia Provincial de 25 de mayo de 2018, 'no ha sido posible determinar cuándo se produjo la perforación intestinal y si la misma fue la causa del fallecimiento', en este sentido los testigos declararon que 'la perforación debió producirse como un supuesto excepcional, que constituyen un 4% de los casos, de forma diferido por una quemadura del instrumental empleado durante la primera intervención poco tiempo antes de la segunda intervención que tuvo lugar el día 28 de septiembre o incluso en la misma pues, no es posible que una persona aguante con una perforación intestinal mucho tiempo, especialmente, si se tiene en cuenta el tiempo transcurrido desde el reingreso -23 de septiembre- hasta el fallecimiento'.
Por tanto, debe concluirse que la asistencia prestada a la reclamante por el Servicio de Cirugía General y Digestiva del HOSPITAL000 fue correcta y ajustada a la lex artis, como concluye el médico inspector en su informe.
Conclusión a la que debemos atenernos dado que el informe de la Inspección Sanitaria obedece a criterios de imparcialidad, objetividad y profesionalidad, como ha puesto de manifiesto el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en multitud de sentencias (...)
La parte actora solicita la anulación de la resolución impugnada por estimar que la misma no es conforme a Derecho, fundamentando su reclamación en que la asistencia prestada a la esposa y madre de los recurrentes Dña. Benita en el HOSPITAL000 no ha sido adecuada y como resultado de una mala praxis de los servicio sanitarios se le ha ocasionado un daño patrimonial imputable a la Administración. Alega en su escrito de demanda, en síntesis, que en la cirugía de eventroplastia laparoscópica llevada a cabo el 19 de septiembre de 2013, se le produjo una perforación del asa intestinal, cuyo diagnóstico y tratamiento fue tardío, falleciendo sólo dos semanas después, ocasionando un daño desproporcionado. Esgrime en síntesis: la existencia de mala praxis médica durante la realización a la Sra. Benita de la eventroplastia aparoscópica al producirse una perforación del asa intestinal, que considera previsible y evitable según el informe del Dr. Juan Ramón; la concurrencia de un retraso en el diagnóstico y tratamiento de la perforación intestinal originada en la primera intervención y un precipitado traslado de la paciente desde la UCI a la planta de hospitalización en la segunda intervención, avalado por el informe del Dr. Juan Miguel; e insuficiencia del consentimiento informado alegando que no informa del tipo de técnica a emplear, ni de los riesgos específicos en atención a las características personales de la paciente, ni del riesgo de perforación de asa intestinal.
En cuanto a las sumas objeto de reclamación, entiende de aplicación el sistema de baremación contemplado en la legislación en materia de accidentes de tráfico, señalando que, habida cuenta de la ocurrencia del fallecimiento en 5 de octubre de 2013, momento en que Doña Benita contaba con 51 años, resulta de aplicación la Resolución de 21 de enero de 2014, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, y atendiendo a las circunstancias familiares a esa fecha, encontrándose casada con Don Luis Alberto, y contando con tres hijos, una menor de edad, y otros mayores de edad uno mayor de 25 años de ahí que se reclame para Don Luis Alberto la suma de 126.160,25 €, a Don Eduardo la cantidad de 10.515,34 €, Don Carlos Daniel 21.026,7 € y a Doña Sonsoles la suma de 52.566,76 €.
Termina suplicando, según su tenor literal, 'estimando la RECLAMACION DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL condené a la Administración recurrida al pago de los 210.269,05 //DOSCIENTOS DIEZ MIL DOSCIENTOS SESENTA Y NUEVE EUROS CON CINCO CENTIMOS// de principal, con su actualización conforme al IPC y/o con más intereses previstos legalmente, correspondiendo a D. Luis Alberto la suma de 126.160,25 €, a D. Eduardo la cantidad de 10.515,34 €, Don Carlos Daniel 21.026,7 € y a Da Sonsoles la suma de 52.566,76 €, además de condenando a la Administración demandada al pago de las costas, dando a las actuaciones el trámite legal hasta dictar Sentencia en dichos términos.'
La Comunidad de Madrid, por su parte, se opone a la estimación del recurso contencioso-administrativo deducido de contrario, alegando la inadmisibilidad parcial del recurso contencioso-administrativo por falta de legitimación activa de los recurrentes en relación con la alegación de falta de consentimiento informado, de conformidad con el art. 69.b en relación con el art. 19LJCA, sosteniendo que el perjuicio derivado de una posible irregularidad en este ámbito constituye un daño moral que, como tal, tiene carácter personalísimo y, por tanto, intransmisible a los herederos, de tal forma que entiende que solo el paciente puede reclamar por la vulneración de su autonomía. En cuanto al fondo, afirma que no se dan los requisitos exigidos para la concurrencia de responsabilidad patrimonial de la administración pública demandada con base en el Informe de la Inspección Médica y en el Dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid.
La entidad codemandada se alza contra las pretensiones de la parte demandante sosteniendo, en síntesis, la inadmisibilidad parcial del recurso contencioso-administrativo por falta de legitimación activa de los recurrentes en relación con la alegación de falta de consentimiento informado, la adecuación de la lex artis en la asistencia sanitaria prestada al paciente y falta de los requisitos necesarios para la apreciación de la responsabilidad patrimonial de la Administración.
Con carácter previo a adentrarnos en el análisis de las cuestiones que se nos presenta, para una adecuada resolución de las mismas resulta obligado hacerse eco de los presupuestos fácticos de las actuaciones que se revisan y en la medida en que será desde los mismos, precisamente, desde los que habrá de resolverse aquélla. Estos hechos son, según se infieren del expediente administrativo, los siguientes:
.- La paciente, de 51 años de edad, con antecedentes personales de DIRECCION000, DIRECCION001, hemorroides, obesidad y cefaleas e histerectomía subtotal y doble anexectomía en junio de 2012, el día 28 de agosto de 2013 acudió al Servicio de Urgencias del HOSPITAL000 por dolor abdominal y metrorragia.
Se descartó patología ginecológica por el ginecólogo de guardia. Se realizó TAC en el que se objetivó como hallazgo más importante eventración en línea media infraumbilical con contenido de grasa mesentérica y asas de intestino delgado sin signos que sugirieran complicación en ese momento, por lo que, tras mejoría del cuadro clínico con analgésicos como tratamiento, se derivó a la paciente a la consulta de Cirugía General, al no observarse datos de sufrimiento radiológicos ni analíticos ni obstrucción intestinal. Según indica el informe de alta de Urgencias, 'parece que la hernia está crónicamente incarcerada pero sin más complicación en este momento', por lo que fue dada de alta con vigilancia domiciliaria y cita preferente en consultas de Cirugía General e indicación de volver a Urgencias en caso de ausencia de tránsito, vómitos, distensión abdominal o dolor intenso.
.- El día 2 de septiembre de 2013 la paciente fue vista por el Servicio de Cirugía que aconsejó intervención quirúrgica, firmando el documento de consentimiento informado para cirugía de eventración, ese mismo día.
.- Con fecha 10 de septiembre de 2013 acudió al Servicio de Urgencias del HOSPITAL000 por dolor abdominal, al no observarse complicación aguda y estar pendiente de intervención quirúrgica, fue dada de alta.
.- El día 19 de septiembre de 2013 tuvo lugar la intervención quirúrgica, realizándose mediante abordaje laparoscópico, encontrándose una eventración de 6 cm de diámetro con un asa de intestino delgado y meso íntimamente adherido a saco herniario. Se realizó disección del saco y separación del asa adherida al mismo. Se reparó la pared con malla fijada con puntos en los cuatro puntos cardinales y doble corona de tackers reabsorbibles en la periferia de la malla. En la revisión que se hizo al terminar el procedimiento se comprobó que no había fuga en el asa liberada del saco herniario.
.- El 20 de septiembre, la paciente estaba afebril, con dolor controlado, toleraba líquidos, no deposición. En la exploración física: abdomen doloroso de forma difusa, especialmente a nivel de tackers, sin signos de irritación peritoneal. Se progresó dieta y se retiraron sueros. Por lo que se indicó probable alta al día siguiente.
.- El 21 de septiembre de 2013 la paciente estaba afebril, con dolor controlado, toleraba dieta, mejoría del dolor. Abdomen blando y depresible, doloroso a nivel de tackers. Heridas bien. Los resultados de la analítica fueron: 11.500 leucocitos, neutrófilos: 87.5 %. PCR: 204.
La paciente fue dada de alta con indicación de acudir a Urgencias en caso de dolor intenso, sangrado por la herida o fiebre. Según las anotaciones de enfermería, la paciente ese día estaba afebril, normotensa y muy molesta por los gases.
.- El 23 de septiembre de 2013, acudió al Servicio de Urgencias del HOSPITAL000 por dolor abdominal intenso y vómitos profusos sin tolerancia oral a líquidos ni sólidos más estreñimiento de 5 días de evolución. No refería fiebre ni sensación distérmica.
Valorada por Cirugía General y Digestivo se objetivó íleo paralítico por lo que quedó en ayunas y se pautaron procinéticos.
.- El 24 de septiembre de 2013 se realizó ecografía abdominal y CT abdominal sin contraste:
'Colección de 5,3x3 cm con algunas pequeñas burbujas aéreas en su interior, localizada en el tejido celular subcutáneo, anterior a la malla, sugerente de seroma. De similar etiología se aprecia una colección laminar subyacente a la malla de 8 x 1,7 cm aproximadamente y pequeñas burbujas aéreas en su interior. Se aprecian unas pequeñas burbujas aéreas en el espesor de la pared abdominal, agrupadas en la región inferior izquierda. Disminución de la densidad hepática en relación con esteatosis. Aumento de densidad de la grasa mesentérica con nodularidad asociada en relación con paniculitis. Fecaloma en ampolla rectal. Atelectasias por hipoventilación en ambas bases pulmonares. Presenta pico febril por lo que se inicia pauta de tratamiento antibiótico empírico con Cefriaxona'.
Con el juicio clínico de seroma postquirúrgico, se acordó como plan el seguimiento evolutivo.
A última hora la paciente tuvo fiebre, pautándose antibioterapia empírica. Se puso enema que resultó efectivo.
.- Con fecha 25 de septiembre de 2013 la paciente estaba afebril, con buen patrón respiratorio, sin náuseas ni vómitos. Comenzó tolerancia con agua. Según la anotación realizada por el cirujano, se apreciaba 'disminución del dolor abdominal, abdomen blando y depresible (B y D), levemente doloroso en forma difusa, no signos de irritación peritoneal, heridas bien'. Por la tarde presentó febrícula (37,3ºC).
.- En la mañana del día 26 de septiembre la paciente estaba afebril y con el dolor controlado con la analgesia, toleraba líquidos claros, deposición más líquida. A la exploración el abdomen estaba blando y depresible, levemente doloroso a nivel de anillo herniario y corona proximal a este. Se pautó gastrografín y se cursó radiografía de abdomen para el día siguiente. Analítica sin leucocitosis con desviación a la izquierda. A primera hora de la tarde tuvo un vómito que achacaba a 'haberse tomado muy rápido gastrografín'. Pasó la tarde con sensación constante de gases, dolor controlado y buena tolerancia a dieta líquida.
.- El 27 de septiembre de 2013 se realizó radiografía de abdomen con contraste. La paciente estaba afebril y con buena tolerancia a dieta, dolor controlado. Levantada y deambulaba por la unidad.
.- El día 28 de septiembre de 2013, a las 5 de la mañana avisó porque le costaba respirar, seguía nerviosa y no había dormido. Estaba taquipneica y con saturación al 95%, por lo que se administró O2 a 2l. A las 7 de la mañana presentó importante disnea, aunque mantenía la saturación al 97%. Fue valorada por el cirujano de guardia y por Medicina Interna. No presentaba dolor abdominal, ni dolor precordial. Edemas maleolares. Sin focalidad neurológica.
Tras la realización de diversas pruebas, se alcanzó el juicio clínico de sepsis de origen abdominal más probable, coagulopatía en el contexto de la sepsis, acidosis metabólica compensada secundaria e insuficiencia renal aguda prerrenal. Se comentó el caso con la UCI que valoró a la paciente, acordándose como plan la hidratación para reevaluación en unas horas con análisis en espera de ver la evolución de la función renal para realizar TAC con contraste iv. Fue trasladada a la UCI a las 16 horas, donde se realizó profilaxis de nefropatía con contrastes y después un nuevo TAC abdominal que informó: aumento de tamaño de la colección situada en pared abdominal anterior, en el tejido celular subcutáneo, que presenta ligero realce de la pared, sugestiva de seroma sobreinfectado en el contexto clínico de la paciente. Colección subyacente a malla de tamaño similar. Pequeña cantidad de líquido libre abdominal no existente en TAC anterior.
Debido al deterioro clínico de la paciente se decidió laparotomía exploradora inmediata, objetivándose la presencia de muy abundante líquido fecal en el abdomen secundario a una perforación de íleon a unos 30 cm. de la válvula ileocecal, por lo que se realizó resección de unos 15 cm. de íleon con anastomosis de intestino, lavado de cavidad y retirada de la malla colocada en la cirugía previa.
.- El postoperatorio transcurrió en la Unidad de Cuidados Intensivos, donde se realizó profilaxis de TVP con medios físicos (medias) ante la coagulopatía inicial, y fue extubada el día 2 de octubre de 2013.
.- El 4 de octubre de 2013 la paciente fue dada de alta de la UCI y se trasladó a planta. El cirujano de guardia fue avisado por deposiciones no copiosas sin repercusión en constantes. Se solicitó analítica para el día siguiente. Dolor controlado según las notas de enfermería.
.- El día 5 de octubre de 2013 a las 7:20 horas, según las anotaciones de enfermería en la historia clínica, la paciente refirió flemas que no conseguía expulsar e intentaba toser. Al ir a ponerle los aerosoles, observó cianosis labial y falta de respuesta a estímulos, por lo que se comenzó el protocolo de reanimación cardiopulmonar por parada cardiorrespiratoria, se avisó a intensivista y cirujana, quienes administraron adrenalina e intubaron, y tras 40 minutos de reanimación cardiopulmonar avanzada incluida intubación, drogas vasoactivas y masaje cardíaco sin conseguir reanimarla, certificándose el fallecimiento a las 8 horas del día 5 de octubre de 2013
..- Por estos hechos, los ahora recurrentes presentaron querella el 3 de abril de 2014, procedimiento penal que recayó en el Juzgado de Instrucción nº 6 de DIRECCION002, D.P. 969/14, y finalizó por Auto de Sobreseimiento firme de la Sección 30 de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Rollo 607/18, de 25 de mayo de 2018.
.- Mediante escrito presentado en el Registro General de la Comunidad de Madrid el 25 de julio de 2018, completado por otro presentado a través del Registro Electrónico de la Comunidad de Madrid el 14 de septiembre de 2018, D. Luis Alberto, y los hermanos D. Eduardo, D. Carlos Daniel y Dª. Sonsoles, formulan reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración, por entender que el fallecimiento de su esposa y madre, respectivamente, Dª. Benita, el 5 de octubre de 2013, tuvo su causa en una mala praxis de los facultativos del HOSPITAL000
.- Mediante la Resolución de 15 de junio de 2020 dictada por el Consejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada, que es objeto del presente recuro contencioso- administrativo
Resulta conveniente hacer una mención al régimen jurídico y jurisprudencia aplicable en materia de responsabilidad patrimonial y en este sentido, con carácter general debemos recordar que el artículo 106.2 de la Constitución Española reconoce el derecho de los ciudadanos a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, y que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.
En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común disponía : 'Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.
Diremos también que el artículo 32.1 y 2 y el artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, actualmente vigente y aplicable al caso de autos atendida la fecha de la prestación sanitaria, disponen:
'Artículo 32. Principios de la responsabilidad.
1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.
.../...
2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.
'Artículo 34. Indemnización.
1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.
.../...
2. La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.
3. La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas.
4. La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado'.
La doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige para que la misma se produzca que concurran los siguientes requisitos:
1º.- Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.
2º.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.
El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.
La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que ' no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa'. Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, 'la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido'. Finalmente, insiste en que 'es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )' .
3º.- Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.
Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o 'conditio sine qua non' , esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999 , entre otras).
4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.
5º.- Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.
También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011 , entre otras).
Más específicamente, en el ámbito de la prestación de los servicios sanitarios, la jurisprudencia ha establecido una serie de criterios que sirven para diferenciar aquellos casos en los que surge el deber de indemnizar por parte de la Administración y aquellos otros en los que, aun existiendo un daño, no existe esa obligación.
A tal efecto, podemos recordar la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2007 según la cual, 'la responsabilidad de la Administración sanitaria no deriva, sin más, de la producción del daño, ya que los servicios médicos públicos están solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, mas no a conseguir en todos los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible, puesto que lo contrario convertiría a la Administración sanitaria en una especie de asegurador universal de toda clase de enfermedades. Es por ello que, en cualquier caso, es preciso que quien solicita el reconocimiento de responsabilidad de la Administración acredite ante todo la existencia de una mala praxis por cuanto que, en otro caso, está obligado a soportar el daño, ya que en la actividad sanitaria no cabe exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, pues la función de la Administración sanitaria pública ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria con empleo de las artes que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, mas sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir, en todo caso, una curación'.
Igualmente las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero y 1 de febrero de 2008 , con cita de otras anteriores como las de 7 y 20 de marzo , 12 de julio y 10 de octubre de 2007 , dicen que 'a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente', insistiendo la Sentencia de 11 de julio de 2007 en que ' a la Administración sanitaria pública no cabe exigirle otra prestación que la de los medios disponibles por la ciencia médica en el momento histórico en que se produce su actuación, lo que impide un reconocimiento tan amplio de la responsabilidad objetiva que conduzca a la obtención de una indemnización aun en el supuesto de que se hubiera actuado con una correcta praxis médica por el hecho de no obtener curación, puesto que lo contrario sería tanto como admitir una especie de consideración de la Administración como una aseguradora de todo resultado sanitario contrarios a la salud del actor, cualquiera que sea la posibilidad de curación admitida por la ciencia médica cuando se produce la actuación sanitaria.
Por el contrario, y partiendo de que lo que cabe exigir de la Administración sanitaria es una correcta aportación de los medios puestos a disposición de la ciencia en el momento en que se produce la prestación de la asistencia sanitaria pública, es lo cierto que no existiendo una mala praxis médica no existe responsabilidad de la Administración y, en definitiva, el paciente o sus familiares están obligados a sufrir las consecuencias de dicha actuación al carecer la misma del carácter antijurídico, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.3 de la Ley 30/92 , es exigible como requisito imprescindible para el reconocimiento de responsabilidad de la Administración'.
Más recientemente, los principios que rigen la responsabilidad patrimonial de la Administración en el ámbito sanitario, se recogen, entre otras muchas, en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2015 de la que podemos destacar el siguiente tenor:
'En relación con la responsabilidad patrimonial derivada de la actuación médica o sanitaria, ha señalado este Tribunal con reiteración (por todas, sentencias de 21 de diciembre de 2012, dictada en el recurso de casación núm. 4229/2011 , y 4 de julio de 2013, recaída en el recurso de casación núm. 2187/2010 ) que ' no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ', por lo que ' si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido' ya que ' la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados'.
Constituye también jurisprudencia consolidada la que afirma que el obligado nexo causal entre la actuación médica vulneradora de la lex artis y el resultado lesivo o dañoso producido debe acreditarse por quien reclama la indemnización, si bien esta regla de distribución de la carga de la prueba debe atemperarse con el principio de facilidad probatoria, sobre todo en los casos en los que faltan en el proceso datos o documentos esenciales que tenía la Administración a su disposición y que no aportó a las actuaciones. En estos casos, hemos señalado ( sentencias de 2 de enero de 2012, recaída en el recurso de casación núm. 3156/2010 , y de 27 de abril de 2015, recurso de casación núm. 2114/2013 ) que, en la medida en que la ausencia de aquellos datos o soportes documentales ' puede tener una influencia clara y relevante en la imposibilidad de obtener una hipótesis lo más certera posible sobre lo ocurrido ', cabe entender conculcada la lex artis , pues al no proporcionarle a los recurrentes esos esenciales extremos se les ha impedido acreditar la existencia del nexo causal'.
Es conveniente también citar la doctrina de la 'pérdida de oportunidad' declarada, entre muchas otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de enero y de 3 de diciembre de 2012, en las que, remitiéndose a la de 27 de septiembre de 2011 que, a su vez, se refería a otras anteriores, se recuerda que aquélla definía la doctrina citada en los siguientes términos:
" Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009:
'La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'. (FD 7º)" .
Con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2011 y de 22 de mayo de 2012 , la dictada en fecha de 20 de marzo de 2018 insiste en la doctrina de la pérdida de la oportunidad desde la óptica de la incertidumbre 'acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo '.
En similar sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2016 reitera que la doctrina de la pérdida de la oportunidad 'exige que concurra un supuesto estricto de incertidumbre causal, esto es una probabilidad causal seria, no desdeñable, de que un comportamiento distinto en la actuación sanitaria no solo era exigible, sino que podría haber determinado, razonablemente, un desenlace distinto'.
La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 se refería a la doctrina de la pérdida de la oportunidad por retraso en dispensar al paciente, en las mejores condiciones posibles, el tratamiento que necesitaba, lo que le privó de la probabilidad de obtener un resultado distinto y más favorable para su salud; en ella se declaraba que '(...) esta privación de expectativas, denominada en nuestra jurisprudencia doctrina de la ' pérdida de oportunidad ' [ sentencias de 7 de septiembre de 2005 (casación 1304/01, FJ2 º) y 26 de junio de 2008 , ya citada, FJ6º], constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una 'falta de servicio ''.
En la de 12 de julio de 2007, tras declarar el Tribunal Supremo que hubo un error de diagnóstico producido por evidente mala praxis, al no haberse valorado adecuadamente al paciente en función de los síntomas y signos que presentaba, se añade que ' Al no diagnosticarse en forma, por esa mala praxis médica, la crisis que sufría el marido de la recurrente, remitiéndole a su domicilio sin un tratamiento adecuado, con independencia de cuáles hubiesen sido los resultados finales de ese tratamiento, se le generó la pérdida de la oportunidad de recibir una terapia acorde a su verdadera dolencia y por tanto se ocasionó un daño indemnizable, que no es el fallecimiento que finalmente se produjo y respecto al cual es imposible médicamente saber, como dice el informe de la médico forense, si hubiese podido evitarse, sino esa pérdida de la oportunidad de recibir el tratamiento médico adecuado '.
En la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2007 se entiende que, en estos casos, es a la Administración a la que incumbe probar que, en su caso y con independencia del tratamiento seguido, se hubiese producido el daño finalmente ocasionado por ser de todo punto inevitable. En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 insistió en que ' acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o, que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación. Con tal forma de razonar se desconocen las especialidades de la responsabilidad pública médica y se traslada al afectado la carga de un hecho de demostración imposible... Probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible. Así lo demanda el principio de la 'facilidad de la prueba', aplicado por esta Sala en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las administraciones públicas'.
Al hilo de lo anterior, hemos de hacer igualmente referencia al consentimiento informado, habida cuenta su relevancia en el campo de la responsabilidad patrimonial de la Administración en materia sanitaria. Y a tal efecto, el consentimiento se define como el acto unilateral del paciente o, en su caso, de sus familiares o allegados, a través del cual manifiestan su voluntad de someterse a un determinado tratamiento clínico o quirúrgico.
Descendiendo a su régimen jurídico, la regulación del derecho al consentimiento informado se contiene en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica.
En el terreno en el que nos encontramos, hemos de destacar el art. 8 del referido Texto Legal que dispone que:
Por su parte, el artículo 10.1 de la Ley 41/2002 que regula las condiciones de la información y consentimiento por escrito, señala que:
'1. El facultativo proporcionará al paciente, antes de recabar su consentimiento escrito, la información básica siguiente:
a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad.
b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente.
c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención.
d) Las contraindicaciones.
2. El médico responsable deberá ponderar en cada caso que cuanto más dudoso sea el resultado de una intervención más necesario resulta el previo consentimiento por escrito del paciente.'
Desde el punto de vista jurisprudencial, nuestro Tribunal Supremo (Sala Tercera) recoge la doctrina sobre esta cuestión, entre otras, en la sentencia de 26 de mayo de 2015, recurso nº 2548/2013, según la cual:
'Como se sigue de los artículos 3 , 4 y 8 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre , reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, en la definición del consentimiento informado se comprende 'la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud' , consentimiento que ha de ser escrito en los casos de intervenciones quirúrgicas y bien entendido que la información que ha de proporcionarse al paciente ha de consistir en ' la finalidad y naturaleza de la intervención, sus riesgos y sus consecuencias'.
De esta manera, para que el consentimiento produzca el efecto de eximir a la Administración de responsabilidad cualquiera que fuera la forma de manifestarse, es necesario que sea válido y que el hecho determinante del daño esté dentro del objeto del consentimiento. Según la jurisprudencia, entre otros aspectos, toda persona tiene derecho a que se le dé en términos comprensibles a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y medidas de tratamiento. Asimismo, tiene derecho a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso. También tiene derecho a que quede constancia por escrito de todo su proceso.
En el ámbito sanitario es de suma importancia la elaboración de formularios específicos, puesto que sólo mediante un protocolo amplio y comprensivo de las distintas posibilidades y alternativas, seguido con especial cuidado, puede garantizarse la finalidad pretendida por la Ley. El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo a una terapia por razón de sus riesgos.
Por lo demás, la jurisprudencia también ha puesto de relieve que el defecto del consentimiento informado se considera como incumplimiento de la 'lex artis' y revela una manifestación de funcionamiento anormal del servicio sanitario, aunque obviamente se requiere que se haya ocasionado un resultado lesivo como consecuencia de actuaciones médicas realizadas sin tal consentimiento informado. Esta exigencia de consentimiento informado se extiende también a los tratamientos alternativos que pueden darse al margen de la intervención que se practique, exigiéndose que el paciente dé su consentimiento a la realización de éstos, una vez que haya sido debidamente informado de las posibilidades alternativas que hubiere al tratamiento quirúrgico.
En estos supuestos el principio general de la carga de la prueba sufre una excepción en los casos en que se trata de hechos que prácticamente pueden ser probados por la Administración, que debe demostrar que el paciente ha sido informado de los riesgos reales de la operación y los resultados lesivos verdaderamente previsibles.
Sobre la falta o ausencia del consentimiento informado, nuestro Alto Tribunal ha tenido ocasión de recordar con reiteración que 'tal vulneración del derecho a un consentimiento informado constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la lex artis ad hoc, que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan'. De esta forma, ' causa, pues, un daño moral , cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente; o, dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información solo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria ( sentencias de 2 octubre 2012, recurso de casación núm. 3925/2011 ó de 20 de noviembre de 2012, recurso de casación núm. 4598/2011, con cita en ambos casos de numerosos pronunciamientos anteriores) '.
En principio la jurisprudencia entiende que la falta de consentimiento no da lugar automáticamente a responsabilidad patrimonial, porque para que así sea, resulta necesario la producción de un resultado dañoso. Cuando se produce, se causa un daño moral cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se haya acomodado o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre este acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente. El incumplimiento de los deberes de información sólo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando el resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria ( STS de 2 de enero de 2012).
En consecuencia, si se cumple el anterior requisito deben indemnizarse los daños ocasionados por haberse producido el riesgo no previsto. En estos casos, la cuantificación de la indemnización se debe fijar en función de la potencialidad o probabilidad de que el paciente, de haber conocido el riesgo, no se hubiera sometido al tratamiento, debiendo tener en cuenta también otros factores como el estado previo del paciente, el pronóstico y la gravedad del proceso patológico, las alteraciones terapéuticas existentes, la necesidad de la actuación médica y su carácter preferente o no.
Igualmente, hemos de recordar la importancia que en esta materia tiene lo dispuesto en las leyes procesales respecto a la carga de la prueba, y así, conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde al demandante ' la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda ', y corresponde al demandado ' la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior '. Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se ' deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.
La Jurisprudencia ( STS de 7 de septiembre y 18 de octubre de 2005 , de 9 de diciembre de 2008 , de 30 de septiembre , 22 de octubre , 24 de noviembre , y 18 y 23 de diciembre de 2009 , y las que en ellas se citan) han precisado el alcance de las anteriores normas sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria a la luz del principio de facilidad probatoria, en el sentido de que compete al recurrente la prueba del daño antijurídico y del nexo o relación de causalidad entre éste y el acto de asistencia médica, de forma que, no habiéndose producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa, si bien tales exigencias deben moderarse, en aplicación del principio de facilidad de la prueba, tomando en consideración las dificultades que en cada caso concreto haya encontrado el recurrente para cumplir con la carga probatoria que le incumbe debido a que la Administración es la parte que dispone del expediente administrativo.
Pero una vez acreditado por el demandante el daño antijurídico y el nexo causal entre éste y la actuación sanitaria, corresponde a la Administración la prueba de que ajustó su actuación a las exigencias de la 'lex artis', por la mayor dificultad del reclamante de acreditar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica, si bien no faltan sentencias en las que, sin excluir el principio de facilidad probatoria, se indica que la prueba de un mal uso de la 'lex artis' corre a cargo de quien reclama, aunque en ellas se considera la prueba de presunciones como un medio idóneo de justificación de este mal uso, en concreto, cuando el daño sufrido por el paciente resulta desproporcionado y desmedido con el mal que padecía y que provocó la intervención médica, en cuyo caso cabrá presumir que ha mediado una indebida aplicación de la 'lex artis' ( STS de 17 de mayo de 2002 y 26 de marzo de 2004 ).
De esta manera previamente incumbe a la parte actora acreditar la antijuricidad del daño, y ello lleva implícita la prueba de que la prestación sanitaria no se acomodó al estado de la ciencia o que, atendidas las circunstancias del caso, los Servicios Públicos Sanitarios no adoptaron los medios a su alcance.
De otra parte, es claro que, si la Administración invocara la existencia de fuerza mayor o, en general, la ruptura del nexo causal como causa de exoneración de su responsabilidad, es ella la que debe acreditar el hecho, para que tal causa de exoneración resulte operativa.
Y, finalmente, como es sabido, por haber sido reiterado en numerosas sentencias que se han dictado acerca de cuestiones relativas a la responsabilidad patrimonial sanitaria, resulta necesario acudir a los informes técnicos que suministran al Tribunal los conocimientos necesarios, de carácter técnico-médico, para resolver las cuestiones debatidas. Y, también es sabido que las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales médicas, pues estamos ante una cuestión eminentemente técnica y este Tribunal carece de los conocimientos técnicos-médicos necesarios, por lo que debe apoyarse en las pruebas periciales que figuren en los autos, bien porque las partes hayan aportado informes del perito de su elección al que hayan acudido o bien porque se hubiera solicitado la designación judicial de un perito a fin de que informe al Tribunal sobre los extremos solicitados. En estos casos, los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado.
En estos casos es procedente un análisis crítico de los mismos, dándose preponderancia a aquellos informes valorativos de la praxis médica que, describiendo correctamente los hechos, los datos y fuentes de la información, están revestidos de mayor imparcialidad, objetividad e independencia y cuyas afirmaciones o conclusiones vengan dotadas de una mayor explicación racional y coherencia interna, asumiendo parámetros de calidad asentados por la comunidad científica, con referencia a protocolos que sean de aplicación al caso y estadísticas médicas relacionadas con el mismo. También se acostumbra a dar preferencia a aquellos dictámenes emitidos por facultativos especialistas en la materia, o bien con mayor experiencia práctica en la misma. Y en determinados asuntos, a aquéllos elaborados por funcionarios públicos u organismos oficiales en el ejercicio de su cargo y a los emitidos por sociedades científicas que gozan de prestigio en la materia sobre la que versa el dictamen.
No obstante debemos de realizar también una consideración respecto a los informes elaborados por la Inspección Sanitaria; informes que contienen también una opinión de carácter técnico, obtenida extraprocesalmente, por lo que sus consideraciones deben ser ponderadas como un elemento de juicio más en la valoración conjunta de la prueba, debiéndose significar que los informes de los Inspectores Médicos son realizados por personal al servicio de las Administraciones Públicas, que en el ejercicio de su función actúan de acuerdo a los principios de imparcialidad y especialización reconocidos a los órganos de las Administraciones, y responden a una realidad apreciada y valorada con arreglo a criterios jurídico- legales, por cuanto han de ser independientes del caso y de las partes y actuar con criterios de profesionalidad, objetividad, e imparcialidad.
Además de los dictámenes obrantes en autos, se erige asimismo en elemento probatorio el conjunto de documentos que contienen datos, valoraciones e información de cualquier índole sobre la situación clínica del paciente a lo largo del proceso asistencial y que se recogen en la Historia Clínica, así como los protocolos y las guías médicas.
Señalaremos, finalmente, que en la valoración de la prueba también se ha de tener en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento de la actuación desencadenante del daño, declarada en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 y 15 de febrero de 2006, 7 de mayo de 2007 y de 10 de junio de 2008
Se plantea por la administración demandada y la entidad codemandada la inadmisibilidad parcial del recurso contencioso-administrativo por falta de legitimación activa de los recurrentes en relación con la alegación de falta de consentimiento informado, de conformidad con el art. 69.b en relación con el art. 19LJCA. Alegan que el perjuicio derivado de una posible irregularidad en este ámbito constituye un daño moral que, como tal, tiene carácter personalísimo y, por tanto, intransmisible a los herederos, de tal forma que solo el paciente puede reclamar por la vulneración de su autonomía.
Esta cuestión ha sido tratada por esta misma Sala y Sección en sentencia de fecha 20 de abril de 2018, rec nº 795/2015, en la que hemos dicho que 'En cuanto a la legitimación para reclamar por los daños personales sufridos por el enfermo, esta Sala y Sección ha venido reconociendo legitimación activa a los herederos, para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios irrogados al causante, en los supuestos en que éste hubiera ejercitado la reclamación con antelación a su fallecimiento, momento en el que transmite ese derecho a sus herederos, por entender que el derecho ejercitado tiene naturaleza patrimonial y es plenamente transmisible ( Sentencias 591/13, de 17 de julio , y 817/13, de 15 de noviembre ). Junto a los anteriores, concurren asimismo otros pronunciamientos en los que se entiende que el título de heredero no es bastante para sustentar legitimación activa para reclamar por unos daños personalísimos que sólo sufrió el causante en vida y no reclamó antes de fallecer ( Sentencia de la Sección 9ª, de 28 de febrero de 2013, recurso 977/2009 ).
Sin embargo, frente a ello, no puede ignorarse la doctrina sentada en la materia por Sala Primera del Tribunal Supremo, a título de ejemplo, en Sentencia de 13 de septiembre de 2012 (recurso de casación 2019/2009 ) en la que, con cita de anterior pronunciamiento de la misma Sala, de 10 de diciembre de 2009 (recurso 1090/2005), en un supuesto en el que la víctima de un accidente de tráfico falleció como consecuencia del propio accidente antes de que sus padres formularan reclamación judicial en sede civil y en el que los padres del fallecido, independientemente de su legitimación para reclamar la indemnización que les correspondía como perjudicados por el fallecimiento de su hijo, optaron por reclamar como herederos la mayor indemnización que le habría correspondido a éste por los daños personales sufridos en concepto de lesiones y secuelas, proclama lo siguiente: 'En el presente caso, el perjuicio extrapatrimonial trae causa del accidente, y el alcance real del daño sufrido por la víctima estaba ya perfectamente determinado a través de un informe del médico forense por lo que, al margen de su posterior cuantificación, era transmisible a sus herederos puesto que no se extingue por su fallecimiento, conforme el artículo 659 del CC. Como señala la sentencia de 10 de diciembre de 2009 , a partir de entonces existe una causa legal que legitima el desplazamiento patrimonial a favor del perjudicado de la indemnización por lesiones y secuelas concretadas en el alta definitiva, tratándose de un derecho que, aunque no fuera ejercitado en vida de la víctima, pasó desde ese momento a integrar su patrimonio hereditario, con lo que serán sus herederos, en este caso sus padres, los que ostentan derecho -iure hereditatis-, y por tanto, legitimación para exigir a la aseguradora su obligación de indemnizar lo que el causante sufrió efectivamente y pudo recibir en vida, a cuenta de la cual, y de los intereses que pudieran corresponderle, entregó la aseguradora la cantidad de 312.527,75 euros, como legitimación tienen también, aunque no la actúen en este caso, como perjudicados por el fallecimiento que resulta del mismo accidente -iure propio- puesto que se trata de daños distintos y compatibles'.
Asimismo, la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de 26 de marzo de 2012 (recurso 3531/2012 ), al resolver una reclamación de responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario, parte del quebranto de la lex artis en la prestación del consentimiento informado como consecuencia de no haber sido instruida la paciente adecuadamente sobre los riesgos derivados del parto por cesárea, con la consiguiente producción de un daño moral reparable económicamente ante la privación de la capacidad de decidir de la víctima, y admite la legitimación del esposo e hijos de la fallecida para reclamar el concepto indemnizatorio correspondiente al indicado daño moral generado a esta última por la ausencia de consentimiento informado (que cuantifica en la suma de 60.000 euros), además de la legitimación por derecho propio para ejercitar la acción de resarcimiento por el fallecimiento de la citada como consecuencia del también quebranto de la lex artis en la atención sanitaria de la misma'.'
En atención a lo expuesto, procede desestimar la causa de inadmisibilidad planteada y admitir la legitimación del esposo e hijos de la fallecida para reclamar el concepto indemnizatorio correspondiente al daño moral generado a esta última por la ausencia de consentimiento informado.
Expuestas las alegaciones y pretensiones de los escritos de demanda y contestación, así como los antecedentes fácticos más relevantes, impera, a renglón seguido, entrar en el examen y decisión de las cuestiones planteadas por las partes que pasa por examinar y valorar los elementos probatorios relevantes existentes en el expediente administrativo y las pruebas practicadas en este proceso, a fin de determinar si ha quedado demostrado, en los términos que se alegan en la demanda, el mal funcionamiento del servicio y su relación con el daño que la recurrente afirma y a cuya indemnización aspira.
A la vista de lo que antecede debe determinarse, en primer lugar, si en este supuesto, la actuación médica fue o no correcta y ajustada o no a la lex artis .
Ya se ha dicho que para que surja la responsabilidad patrimonial no es suficiente con que exista una relación causal directa entre la asistencia prestada por los servicios sanitarios y el resultado lesivo, sino que es preciso que en la prestación sanitaria se haya vulnerado la lex artis o producido pérdida de la oportunidad.
La parte demandante sostiene en síntesis, los siguientes títulos de imputación:
- Mala praxis durante la intervención quirúrgica de eventroplastia laparoscópica practicada en fecha 19 de septiembre de 2013 por producir una perforación del asa intestinal.
- Retraso de diagnóstico y tratamiento de la perforación intestinal ocasionada en esa primera intervención.
- Precipitado traslado de la paciente de la Unidad de Cuidados Intensivos a planta de hospitalización.
- Incumplimiento del deber de información dado que no se explicó correctamente la técnica a la paciente, ni se concretaron los riesgos específicos ni el riesgo de perforación intestinal.
Como hemos relacionado, en este proceso se han practicado diversas pruebas, entre ellas periciales que abordan las antedichas cuestiones, las cuales han de valorarse junto a la historia clínica, al informe de la Inspección Sanitaria y a los informes de los Servicios Sanitarios implicados incorporados al expediente.
Recordemos que la prueba pericial es uno de los cauces apropiados para dilucidar tales cuestiones porque su carácter técnico requiere que los hechos relevantes se aprecien y se valoren mediante conocimientos especiales.
A tal fin, como documentos y medios de prueba más relevantes, disponemos de los siguientes:
-El Informe de la Inspección Sanitaria de 21 de marzo de 2019, obrante en los folios 274 y sigs. del expediente administrativo.
.- El informe pericial elaborado a instancia de la recurrente por el Dr. D. Juan Ramón, especialista en Medicina Legal y Forense, obrante en los folios 91 a 94 del expediente administrativo.
.- El informe del médico insaculado por el Juzgado de Instrucción nº 6 de DIRECCION002, del Dr. Juan Miguel, especialista en Cirugía General y del Aparato Digestivo, emitido en marzo de 2015, folios 95 y ss del expediente administrativo.
.-El informe pericial elaborado a instancia de la entidad codemandada, por el Dr. Enrique, especialista en Cirugía General y del Aparato Digestivo, de fecha 25 de enero de 2021.
.- El informe pericial aportado por la parte codemandada, emitido en mayo de 2016, por el Dr. D. Ernesto, especialista en Cirugía General y del Aparato Digestivo, a solicitud del Dr. Eugenio, que efectuó la intervención del 19 de septiembre de 2013 a la Sra. Benita.
.- El informe del Servicio de Cirugía General y Digestiva del HOSPITAL000 obrante a los folios del expediente administrativo, folio 259 a 263 del expediente administrativo.
.- El Dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, de 19 de mayo de 2020, folios 309 y ss. del expediente administrativo
.- El Auto del Juzgado de Instrucción nº 6 de DIRECCION002 y Auto de 25 de mayo de 2018 de la Audiencia Provincial de Madrid, por el que se declara el sobreseimiento provisional de las actuaciones.
.- Las declaraciones testificales formuladas en el procedimiento penal por el Dr. Gumersindo, y por el Dr. Higinio.
Expuesto lo anterior, debemos examinar la concurrencia o no de los títulos de imputación invocados por la parte recurrente en atención a los medios de prueba y documentos referidos.
Como hemos expuesto, en el presente caso, los actores consideran que ha existido una mala praxis durante la intervención quirúrgica de eventroplastia laparoscópica practicada a la Sra. Benita en fecha 19 de septiembre de 2013 a consecuencia de la perforación del asa intestinal. Asimismo entienden que existió un retraso en el diagnóstico y tratamiento de la perforación intestinal, un precipitado traslado de la paciente de la Unidad de Cuidados Intensivos a planta y una insuficiencia en el consentimiento informado.
Un adecuado análisis del caso que se nos presenta requiere un análisis diferenciado de cada uno de los títulos de imputación invocados por los recurrentes.
.- Sobre la adecuación de la intervención quirúrgica de eventroplastia laparoscópica.
Consta acreditado que la Sra. Benita acudió el 28 de agosto de 2012 al Servicio de Urgencias del HOSPITAL000 por dolor abdominal y metrorragia, donde tras realizar un TAC, se objetivó eventración en línea media infraumbilical con contenido de grasa mesentérica y asas de intestino delgado sin signos que sugieran complicación. Se le dio el alta con el diagnóstico de hernia incisional, para vigilancia en su domicilio y cita preferente en Cirugía General para el 2 de septiembre de 2013, día en el que la paciente firmó el consentimiento informado.
El informe emitido por el Dr. Juan Ramón aportado por la parte recurrente señala, respecto a la cuestión de si se han seguido el protocolo habitual para el diagnóstico y tratamiento de este tipo de pacientes que 'Sí, se han realizado las pruebas los controles y los tratamientos asistenciales adecuados, sin que podamos objetivar que no se ha seguido el protocolo habitual'
También el Dr. Juan Miguel, tras definir la eventración o hernia incisional como 'una complicación o secuela posible después de intervenciones en la cavidad abdominal,' califica la laparoscopia como un 'nuevo y eficiente procedimiento (que) viene avalado por la capacitación del cirujano y la facilidad para la liberación del saco herniario si contiene asas intestinales adheridas al mismo que dificultan su aislamiento', y añade que ' la utilización de la laparoscopia ha reducido ampliamente el período de intrahospitalario de los pacientes reduciéndose a uno o dos días (...)'.
Por su parte, el informe de Inspección Sanitaria de 21 de marzo concluye que la indicación de la intervención fue adecuada y señala:
'La laparoscopia es, a nivel mundial, el abordaje quirúrgico de elección y el que con mayor frecuencia se emplea en la reparación de las eventraciones incisionales, por la disminución de complicaciones como la infección del sitio quirúrgico, el menor tiempo de hospitalización postquirúrgica y la mejor recuperación clínica del paciente.
El tratamiento de una eventración solo puede ser quirúrgico para evitar complicaciones como la estrangulación de la misma, y debe ser llevado a cabo de forma preferente en casos como el de la paciente en cuestión, en la que su sintomatología le había llevado en varias ocasiones a acudir al servicio de urgencias'
En la misma línea, el informe pericial Dr. Enrique, especialista en Cirugía General y del Aparato Digestivo, señala que la realización de la eventroplastia estaba indicada para el tratamiento de la paciente:
'La eventroplastia por laparoscopia es una opción válida de tratamiento para esta paciente. El porcentaje de perforaciones intestinales descrito en la literatura asciende hasta el 6% siendo solo advertidas de forma intraoperatoria entre el 1-3%. Tildar una actuación médica de inadecuada solo por la complicación acontecida, aunque sea insólita y con un desenlace fatal, no es adecuado si se tiene en cuenta que se han puesto todos los medios para su tratamiento. Así ha sido en este caso'
Igualmente, el informe del Jefe de Servicio de Cirugía General corrobora que la eventroplastia estaba totalmente indicada siendo el tratamiento quirúrgico de elección para esta paciente (folio 262 del expediente administrativo):
'La eventración o hernia incisional es un defecto de la pared como consecuencia de una cirugía previa. El único tratamiento es el quirúrgico y se aconseja en todos los casos, salvo que las condiciones del paciente conlleven a un riesgo excesivo. Las complicaciones de la eventración son la incarceración que es un estrangulamiento del contenido herniario sin repercusión en la perfusión y estrangulamiento, condición grave en donde existe sufrimiento tisular y requiere extirpación del tejido afectado. La reparación del defecto de la pared se realizar actualmente mediante la colocación de una prótesis o malla que evita que los órganos sigan introduciéndose en el anillo herniario de la eventración'.
Con todo ello se acredita que el tipo de intervención estaba perfectamente indicado para tratar la dolencia de la Sra. Benita.
La parte recurrente considera que ha existido mala praxis en la práctica de la intervención eventroscopia laparoscopia al haberse producido durante la misma la rotura del asa intestinal, que considera un accidente quirúrgico que debe ser previsto y evitable, suponiendo un fallo de técnica quirúrgica tanto en su producción como en no darse cuenta que se ha producido. Esta imputación la fundamenta en el informe del Dr. Juan Ramón en el que se establecen las siguientes valoraciones respecto del origen de la perforación sufrida tras la intervención de eventroplastia laparoscópica, señalando primeramente que su origen pudo ser:
'1º.- Perforación en el momento quirúrgico, por accidente se perfora el asa intestinal, que luego queda taponada con otro asa la propia pared abdominal, lo que hace que inicialmente no de clínica. Con la puesta en marcha del tránsito intestinal, al movilizarse el intestino se despega y se produce la salida de contenido intestinal (fecaloideo) y la peritonitis.
2º.- Diverticulitis con necrosis de algún divertículo, que se descarta con anatomía patológica...
3º.- Tumoraciones o patologías en la pared abdominal que se descarta también por la anatomía patológica.
La anatomía patológica con una serositis objetiva que el origen de la perforación ha sido con toda probabilidad accidental en el acto quirúrgico de 19-09-2013, sin darse cuenta el cirujano que se había perforado el asa intestinal'.
Y sobre esas premisas, establece las siguientes conclusiones:
'2º.- La perforación del asa intestinal se ha producido (con toda probabilidad dado que estamos hablando en términos médicos), por accidente quirúrgico en la intervención de 19 de septiembre.
4º.- La perforación del asa intestinal en eventroplastia laparoscópica es un accidente quirúrgico que debe ser previsto y evitable, suponiendo un fallo de técnica quirúrgica tanto en su producción como en no darse cuenta que se ha producido (con una sutura y reparación inmediata).
5º.- Con toda probabilidad, la parada cardio-respitatoria que lleva al fallecimiento de la paciente tiene su origen o gran participación en el deterioro orgánico sufrido por la paciente tras la perforación del asa intestinal, peritonitis, sepsis y fallo multiorgánico. La no realización de autopsia nos limita el poder ser más exactos en el diagnóstico, aunque el estudio de la Historia Clínica de la paciente no objetiva la existencia de otra patología diferente (arciopatía isquémica, arritmias cardíacas, tumoraciones,...) a la ya relatada que originase esa parada cardio-respitaroria).'
Pues bien, hemos de adelantar que, no ha resultado acreditado la mala praxis en la práctica de la intervención, pues, además de que las conclusiones efectuadas en dicho informe están huelgas de una explicación exhaustiva, éstas has sido desvirtuadas por otros informes que obran en las actuaciones y que acreditan que, sin perjuicio de los riesgos inherentes a la intervención, la actuación del personal sanitario se ajustó a la ex artis.
Así, en el informe de la Inspección Médica se señala que 'En el acto quirúrgico se comprobó, antes de proceder al cierre de la incisión, que no había fuga en el asa adherida a saco herniario y las actuaciones médicas fueron en todo momento las adecuadas, no pudiéndose afirmar que haya habido mala praxis, sino un desgraciado resultado con fallecimiento de la paciente que, habiendo presentado una evolución de forma favorable en UCI antes de su paso a planta, presenta de forma repentina un empeoramiento con parada cardiorrespiratoria y muerte, sin que se pueda confirmar la verdadera causa de la misma al no haberse obtenido, por parte de la familia, la autorización para llevar a cabo la autopsia'.
También el informe del DR. Ernesto que establece que:
'Durante el acto quirúrgico no se señala ninguna particularidad técnica que aconseje el cambio de vía de abordaje (conversión a laparotomía) por el número de adherencias viscerales, ya que se describe únicamente un asa de delgado pegada al saco, que se libera, y se comprueba al terminar el procedimiento que no fuga'
Y continúa señalando que 'el problema que ha tenido esta paciente es que ha ocurrido una de las complicaciones más importantes en este tipo de cirugía, que ha sido una enterotomía (apertura accidental del intestino) inadvertida.'
Y esta misma conclusión se refleja en el informe del Jefe de Servicio de Cirugía General y Digestiva que refiere que 'Durante la primera intervención no se señala ninguna particularidad que requiera una conversión de la técnica de abordaje elegida (conversión a laparatomía), además se especifica que se comprueba el asa intestinal liberada en el momento al terminar el procedimiento sin encontrar datos de fuga'.
Igualmente el Dictamen de la Consejería de Sanidad ratifica que tras la intervención se efectuó control de hemostasia y se comprobó que no había fuga en el asa adherida al saco herniario por lo que se procedió al cierre de la incisión:
'Queda constancia en la historia clínica que, tras la intervención del día 19 de septiembre de 2013, se efectuó control de hemostasia y se comprobó que no había fuga en el asa adherida al saco herniario por lo que se procedió al cierre de la incisión'
' (...) En el presente caso se trata de una enterotomía tardía pues, como resulta de la historia clínica, no se iniciaron los síntomas hasta cuatro días después de la intervención y dos días después de haber sido la paciente dada de alta'
Igualmente, tal y como se refiere en el Informe de la Comisión Jurídica Asesora, en el Auto de la Audiencia Provincial de 25 de mayo de 2018, se pone de relieve que ha sido posible determinar cuándo se produjo la perforación intestinal y si la misma fue la causa del fallecimiento en este sentido los testigos declararon que la perforación debió producirse como un supuesto excepcional, que constituyen un 4% de los casos, de forma diferido por una quemadura del instrumental empleado durante la primera intervención poco tiempo antes de la segunda intervención que tuvo lugar el día 28 de septiembre o incluso en la misma pues, no es posible que una persona aguante con una perforación intestinal mucho tiempo, especialmente, si se tiene en cuenta el tiempo transcurrido desde el reingreso -23 de septiembre- hasta el fallecimiento
En definitiva, un examen conjunto de la prueba practicada nos lleva a la conclusión de que no ha resultado acreditada la mala praxis del personal sanitario durante la intervención practicada el 19 de septiembre de 2019 a la Sra. Benita.
.- Respecto del retraso de diagnóstico y tratamiento de la perforación intestinal.
La parte recurrente fundamenta este título de imputación en el informe emitido por el Dr. Juan Miguel, cuyas conclusiones reflejan que 'se produjo un claro retraso en el diagnóstico y tratamiento de la perforación intestinal originada en la primera intervención y un precipitado traslado de la paciente desde la UCI a la planta de hospitalización'.
En dicho informe se pone de relieve que 'el episodio postoperatorio inmediato más grave que se puede presentar es la contaminación peritoneal, por una lesión intestinal inadvertida, riesgo que parece oscilar entre el 2-4 %, y ser más común en el periodo de aprendizaje. Se ha descrito -añade- dos mecanismos de producción de dicha lesión: a) por traumatismo directo durante la adhesiolisis, con tijeras o bisturí... y b) por lesión indirecta durante la disección con alguna fuente de energía o formación de una escara o tejido isquémico que posteriormente se necrosa y desprende cuando la perforación. Nuestro caso, presenta una tercera posibilidad, c) las maniobras de tracción pueden llevar consigo una reducción en bloque del contenido visceral localizado en el subcutáneo dentro del saco ventral y provocar algún desgarro de la pared intestinal. En este caso, destaca la existencia de un período ventana casi 24 horas, donde el paciente permanece asintomático y con exploración abdominal normal. La instauración de la sepsis sólo fue precedida de algún vómito como pródomo aislado (sin fiebre, dolor abdominal, defensa,...)... '.
Y continúa diciendo que 'la PCR en el tercer día de postoperatorio es un buen predictor de infección intraabdominal postoperatoria, con valores similares de sensibilidad y especificidad' y añade que 'tanto la PCR como la PCT han resultado útiles para diferenciar a los pacientes con síndrome de respuesta inflamatoria sistémica que tienen un origen infeccioso de otras causas del mismo'. Y menciona que ' en el caso analizado, la paciente reingresó por urgencias dos días más tarde del alta ( 23-09-2013) con abdomen intensamente doloroso y peritonismo generalizado' ' En TAC, se encuentran dos colecciones una localizada en celular subcutáneo y otra inferior a la malla, las dos con existencia de burbujas', y que ' a pesar de la falsa evolución favorable ( afebril y tolerancia líquida), este perito no comparte la falta de control radiológico repetido ante los hallazgos de la TAC para valorar la evolución de las colecciones reflejadas en el mismo y cuestiona que en el informe de dicha exploración no se valore el resto de la cavidad abdominal'.
Y con arreglo a estas consideraciones concluye afirmando que 'se produjo un claro retraso en el diagnóstico y tratamiento de la perforación intestinal originada en la primera intervención (...).
Pues bien, pese a las consideraciones expuestas en el referido informe, hemos de señalar que, a la vista del resto de la prueba practicada no ha resultado acreditado la existencia del retraso diagnóstico invocado por los recurrentes.
Como hemos expuesto en la relación de antecedentes fácticos, resulta acreditado que la intervención quirúrgica tuvo lugar el día 19 de septiembre de 2013, realizándose mediante abordaje laparoscópico, encontrándose una eventración de 6 cm de diámetro con un asa de intestino delgado y meso íntimamente adherido a saco herniario. Se realizó disección del saco y separación del asa adherida al mismo. Se reparó la pared con malla fijada con puntos en los cuatro puntos cardinales y doble corona de tackers reabsorbibles en la periferia de la malla. En la revisión que se hizo al terminar el procedimiento se comprobó que no había fuga en el asa liberada del saco herniario.
El primero día del postoperatorio, 20 de septiembre, la paciente estaba afebril, con dolor controlado, toleraba líquidos, no deposición. En la exploración física: abdomen doloroso de forma difusa, especialmente a nivel de tackers, sin signos de irritación peritoneal. Se progresó dieta y se retiraron sueros. Por lo que se indicó probable alta al día siguiente.
El 21 de septiembre de 2013 la paciente estaba afebril, con dolor controlado, toleraba dieta, mejoría del dolor. Abdomen blando y depresible, doloroso a nivel de tackers. Heridas bien. Los resultados de la analítica fueron: 11.500 leucocitos, neutrófilos: 87.5 %. PCR: 204.
La paciente fue dada de alta con indicación de acudir a Urgencias en caso de dolor intenso, sangrado por la herida o fiebre. Según las anotaciones de enfermería, la paciente ese día estaba afebril, normotensa y muy molesta por los gases.
Dos días después, el 23 de septiembre de 2013, acudió al Servicio de Urgencias del HOSPITAL000 por dolor abdominal intenso y vómitos profusos sin tolerancia oral a líquidos ni sólidos más estreñimiento de 5 días de evolución. No refería fiebre ni sensación distérmica.
Valorada por Cirugía General y Digestivo se objetivó íleo paralítico por lo que quedó en ayunas y se pautaron procinéticos.
El 24 de septiembre de 2013 se realizó ecografía abdominal y CT abdominal sin contraste:
'Colección de 5,3x3 cm con algunas pequeñas burbujas aéreas en su interior, localizada en el tejido celular subcutáneo, anterior a la malla, sugerente de seroma. De similar etiología se aprecia una colección laminar subyacente a la malla de 8x1,7 cm aproximadamente y pequeñas burbujas aéreas en su interior. Se aprecian unas pequeñas burbujas aéreas en el espesor de la pared abdominal, agrupadas en la región inferior izquierda. Disminución de la densidad hepática en relación con esteatosis. Aumento de densidad de la grasa mesentérica con nodularidad asociada en relación con paniculitis. Fecaloma en ampolla rectal. Atelectasias por hipoventilación en ambas bases pulmonares. Presenta pico febril por lo que se inicia pauta de tratamiento antibiótico empírico con Cefriaxona'.
Con el juicio clínico de seroma postquirúrgico, se acordó como plan el seguimiento evolutivo.
A última hora la paciente tuvo fiebre, pautándose antibioterapia empírica. Se puso enema que resultó efectivo.
Con fecha 25 de septiembre de 2013 la paciente estaba afebril, con buen patrón respiratorio, sin náuseas ni vómitos. Comenzó tolerancia con agua. Según la anotación realizada por el cirujano, se apreciaba 'disminución del dolor abdominal, abdomen blando y depresible (B y D), levemente doloroso en forma difusa, no signos de irritación peritoneal, heridas bien'. Por la tarde presentó febrícula (37,3ºC).
En la mañana del día 26 de septiembre la paciente estaba afebril y con el dolor controlado con la analgesia, toleraba líquidos claros, deposición más líquida. A la exploración el abdomen estaba blando y depresible, levemente doloroso a nivel de anillo herniario y corona proximal a este. Se pautó gastrografín y se cursó radiografía de abdomen para el día siguiente. Analítica sin leucocitosis con desviación a la izquierda. A primera hora de la tarde tuvo un vómito que achacaba a 'haberse tomado muy rápido gastrografín'. Pasó la tarde con sensación constante de gases, dolor controlado y buena tolerancia a dieta líquida.
El 27 de septiembre de 2013 se realizó radiografía de abdomen con contraste. La paciente estaba afebril y con buena tolerancia a dieta, dolor controlado. Levantada y deambulaba por la unidad.
El día 28 de septiembre de 2013, a las 5 de la mañana avisó porque le costaba respirar, seguía nerviosa y no había dormido. No presentaba dolor abdominal, ni dolor precordial. Edemas maleolares. Sin focalidad neurológica. Tras la realización de diversas pruebas, se alcanzó el juicio clínico de sepsis de origen abdominal más probable, donde debido al deterioro clínico de la paciente se decidió laparotomía exploradora inmediata
A la vista de los acontecimiento, no cabe otra conclusión que la de considerar que la perforación intestinal tuvo una expresión clínica silenciosa, así lo han corroborado diversos informes que obran en autos.
Así, el informe de la Inspección sanitaria señala que:
'Los pacientes que se someten a una reparación de hernia ventral corren el riesgo de una enterotomía inadvertida durante la cirugía. Las enterotomías inadvertidas son más comunes en los casos complejos de reparación de la hernia ventral y tienen una incidencia del 1,9%. Estos pacientes tienen un mayor riesgo de infecciones en el sitio quirúrgico, reintervenciones, reingresos y mortalidad (3).
Las lesiones intestinales (enterotomías) se clasifican en tres categorías: las lesiones reconocidas de inmediato, que se reparan en el propio acto quirúrgico; las que pueden pasarse por alto y ser reconocidas después de la operación por el desarrollo de sepsis durante las primeras 24 horas; y las lesiones tardías, que se producen por la progresión de una lesión térmica causada por la disección con electrocirugía o la disección ultrasónica y se pueden presentar dentro de los primeros 5 días después de la operación (1).
El uso de la técnica laparoscópica para reparar las hernias incisionales y ventrales ha aumentado significativamente en todo el mundo y sus resultados generalmente han demostrado ser superiores a la técnica de laparotomía para la reparación de hernias. Al igual que con todas las intervenciones quirúrgicas, ciertos riesgos pueden ser desastrosos si ocurren, la enterotomía inadvertida es el evento más problemático durante este procedimiento. La detección de esta complicación puede ser difícil, pero generalmente se observa en el primer o el segundo día postoperatorio. En general, el tratamiento es por laparotomía, con reparación de la lesión y la extracción de la malla. Incluso el reconocimiento inmediato de una lesión intestinal y una pronta reparación durante la operación inicial no siempre evita más problemas (4).
Aunque esta lesión no se puede evitar en todos los casos, el cirujano debe realizar una inspección del intestino y la cavidad abdominal después de la adhesiolisis y nuevamente al finalizar la herniorrafía (4).
Una enterotomía reconocida se asocia con una tasa de mortalidad del 1,7%, pero una enterotomía inadvertida se asocia con una tasa del 7,7%. Como siempre, se debe realizar una técnica cuidadosa y hábil. A pesar de la excelente habilidad quirúrgica, la vasta experiencia y la disección cuidadosa, la reparación laparoscópica de la hernia ventricular e incisional conlleva el riesgo de morbilidad y mortalidad (4).'
Y precisa señalando que 'Sin embargo, ni la laparotomía ni la laparoscopia están exentas de una de las complicaciones menos frecuentes, pero más graves, que se pueden producir en la cirugía de una eventración incisional, le enterotomía. Y el caso se agrava cuando se trata de una enterotomía inadvertida y que asoma su sintomatología días después de la cirugía, que fue lo sucedido en el caso que nos ocupa, en el que la peritonitis fecaloidea por perforación de asa intestinal estuvo inicialmente contenida, lo que retrasó su expresión clínica, no siendo detectada ni en las exploraciones ni por los medios diagnósticos que se le practicaron.'
Estas mismas consideraciones se reflejan en el informe del Servicio de Cirugía General y Digestiva del HOSPITAL000 en el que se refiere a las perforaciones que se producen en acto quirúrgico (enterotomías) y distingue entre las que se reconocen en el mismo acto y se reparan en ese momento; las reconocidas en el postoperatorio inmediato (que se ponen de manifiesto ante la aparición de sepsis en las primeras 24) y las tardías, que ocurren por lesión térmica en la disección y no se ven durante el acto quirúrgico y evolucionan progresando a la perforación, se presentan en los primeros 5 días del postoperatorio, tienen una incidencia del 1,9% y una tasa de mortalidad asociada del 7,7%.
Y se corroboran en el informe del Dr. Ernesto que tras diferenciar las tres modalidades de enterotomía, esto es, las reconocidas en el acto quirúrgico, las reconocidas en el post operatorio inmediato tras las primeras 24 horas, y las retrasadas que 'ocurren por lesión térmica en la disección, que no se ven durante el acto quirúrgico y evolucionan progresando a la perforación presentándose generalmente en los primeros 5 días del postoperatorio', señala que:
'(...) En mi opinión, es evidente que lo que ha ocurrido en ha sido esta última complicación, como corresponde a los detalles de la descripción de la cirugía (se describe que solamente hay una asa adherida al saco, que se libera; se comprueba que al finalizar la intervención que no fuga, a la evolución de la enferma y a los hallazgos habidos en la reintervención.' Y añade 'su diagnóstico (de la complicación quirúrgica) sólo puede hacerse cuando ésta se manifiesta, en este caso cuando clínicamente la paciente se deteriora o cuando lo evidencias las pruebas de imagen que se efectúan- y en este caso las diferentes TAC realizadas no han puesto de manifiesto'.
En el referido informe, además el Dr. Ernesto tras analizar los resultados de las pruebas y analíticas practicadas a la Sra. Benita, efectúa las siguientes consideraciones:
'(...En consecuencia los parámetros analíticos no son en absoluto anormales a las 48 horas tras la cirugía.
Por tanto, se da el alta, recomendando como siempre que vuelva al Hospital si tiene algún signo de alarma. (...)
Al día siguiente de su reingreso a la paciente, como se comprueba en las hojas de evolución está mejor, se le realiza TAC abdominal, y los hallazgos son muy anodinos. Se realizan asimismo hemocultivos por fiebre < 38º y se instaura tratamiento antibiótico.
La evolución clínica de los días 25, 26 y 27 de septiembre es buena aumentando la dieta, que tolera y deambulando por la unidad. Analíticamente disminuye la leucocitosis. Cuando su situación clínica empeora en la madrugada del día 28 es vista por el Cirujano de Guardia, internista de Guardia e Intensivista que la ingresa en la UVI y se repite nueva prueba de imagen, en este caso nueva TAC abdominal, y pese a que los hallazgos tampoco son muy demostrativos se interviene porque es la situación clínica del paciente la que lo demanda. (...)'
En la misma línea se pronuncia el informe pericial Dr. Enrique, especialista en Cirugía General y del Aparato Digestivo al señalar que:
'Si nos atenemos a los hechos, en las primeras 24 horas la paciente ya tenía hecho un TAC que no informaba de la perforación de víscera hueca sino de seroma infectado (por la presencia de fiebre) con burbujas en su interiores. Si nos atenemos a los hechos hasta el día de la operación la enferma no presentaba irritación peritoneal ni dolor desproporcionado (no solo los comentarios escritos de los cirujanos sino también los de las enfermeras van en esta dirección). Tampoco presentaba alteraciones analíticas groseras como para presagiar una perforación intestinal. En definitiva, desde la perspectiva de la secuencia de los hechos en ese momento tildar la complicaciones de íleo paralítico por seroma infectado no es algo inadecuado.
Este es el problema de las complicaciones en los postoperatorios, que muchas veces son silentes y dan la cara tarde cuando el SIRS es evidente'.
Y en sus conclusiones señala que:
1. La perforación intestinal tuvo una expresión clínica muy silente. El TAC orientó otro diagnóstico cuando descartaba perforación de víscera hueca. La cifra de leucocitos siempre fue normal. El dolor se controlaba con analgésicos y la paciente deambulaba por la habitación. Todos estos datos condujeron a un diagnóstico erróneo de íleo paralítico; consideración que no debe ser apreciada como negligencia médica si tenemos en cuenta el momento histórico de los acontecimientos.
También el Auto de 25 de mayo de 2018 dictado por la Audiencia Provincial de Madrid que reproduce la declaración testifical del Servicio de Cuidados Intensivos señalando que 'no ha sido posible determinar cuándo se produjo la perforación intestinal y si la misma fue la causa del fallecimiento, en este sentido los testigos declararon que la perforación debió producirse como un supuesto excepcional, que constituyen un 4% de los casos, de forma diferido por una quemadura del instrumental empleado durante la primera intervención poco tiempo antes de la segunda intervención que tuvo lugar el día 28 de septiembre o incluso en la misma pues, no es posible que una persona aguante con una perforación intestinal mucho tiempo, especialmente, si se tiene en cuenta el tiempo transcurrido desde el reingreso -23 de septiembre- hasta el fallecimiento.
Por lo expuesto, no cabe concluir que se haya producido un retraso en el diagnóstico y tratamiento de la perforación intestinal, sino que lo ocurrido es que se ha producido una enterotomía inadvertida que no fue detectada ni en las exploraciones ni por los medios diagnósticos que se le practicaron y que desembocó en una peritonitis fecaloidea cuya sintomatología afloró días después de la cirugía, lo que retrasó su expresión clínica, y posibilidad de intervención.
Una vez detectado, tal y como se refleja en la relación de hechos, se procedió a actuar con todos los medios y mecanismos adecuados y necesarios para afrontar la patología.
Por tanto, debe concluirse que la asistencia prestada a la reclamante por el Servicio de Cirugía General y Digestiva del HOSPITAL000 durante la intervención fue correcta y ajustada a la lex artis,
.- Respecto del precipitado traslado de la paciente de la Unidad de Cuidados Intensivos a planta.
La parte recurrente considera que se dio a la Sra. Benita el alta precipitada de la Unidad de Cuidados Intensivos a planta el 4 de octubre de 2013.
Dicha afirmación la fundamenta en el informe del perito Sr. Juan Miguel según el cual:
Y en relación al alta de la UCI, se dice en el informe que 'un paciente que días anteriores presentó complicaciones severas por un cuadro de peritonitis evolucionada (durante ocho días) a pesar de una falsa mejoría en el postoperatorio, debe prolongar su estancia en UCI hasta la normalización total de todas las funcionas fisiológicas. En este caso -añade el prestigioso perito- no se valoró adecuadamente la mecánica pulmonar y así con una sat de oxígeno del 82% la paciente presentó en planta dificultad respiratoria entrando posteriormente en parada cardiorrespiratoria de la que no se recuperó produciéndose el exitus'.
Con todo lo anterior, el informante afirma que 'se produjo un claro retraso en el diagnóstico y tratamiento de la perforación intestinal originada en la primera intervención y un precipitado traslado de la paciente desde la UCI a la planta de hospitalización'.
Pues bien dicha pretensión no puede prosperar, el Informe de la Inspección Sanitaria corrobora que tanto el estado hemodinámico como los valores que presentaba la paciente habían mejorado considerablemente por lo que 'en ausencia de datos objetivos de deterioro, el 4-10-2013 se decidió su traslado a plata de Cirugía General para continuar control y tratamiento, informando a la familia del riesgo de presentar nuevos episodios de sepsis y de la posibilidad de requerir reintervención'
En el informe pericial del Dr. Ernesto se refiere también a este punto, en el que tras analizar los resultados de las pruebas y analíticas practicadas a la Sra. Benita, efectúa las siguientes consideraciones:
'(...En consecuencia los parámetros analíticos no son en absoluto anormales a las 48 horas tras la cirugía.
Por tanto, se da el alta, recomendando como siempre que vuelva al Hospital si tiene algún signo de alarma.
Tampoco se da un alta precoz. En nuestro medio las estancias medias en las eventraciones tratadas por técnica de laparoscopia son de 2.15 días...
Al día siguiente de su reingreso a la paciente, como se comprueba en las hojas de evolución está mejor, se le realiza TAC abdominal, y los hallazgos son muy andinos. Se realizan asimismo hemocultivos por fiebre < 38 º y se instaura tratamiento antibiótico.
La evolución clínica de los días 25, 26 y 27 de septiembre es buena aumentando la dieta, que tolera y deambulando por la unidad. Analíticamente disminuye la leucocitosis. Cuando su situación clínica empeora en la madrugada del día 28 es vista por el Cirujano de Guardia, internista de Guardia e Intensivista que la ingresa en la UVI y se repite nueva prueba de imagen, en este caso nueva TAC abdominal, y pese a que los hallazgos tampoco son muy demostrativos se interviene porque es la situación clínica del paciente la que lo demanda.(...)
Así, en este caso se informa en la TAC abdominal, la presencia de pequeña cantidad de líquido, no existente en la TAC abdominal anterior, cuando la paciente tenía 'muy abundante líquido fecal' pese a lo cual el cirujano opta por reoperar a la paciente por la situación clínica.
La evolución posterior de la paciente transcurre en la UCI, y es favorable, por lo que es dada de alta el 4 de octubre. Esa tarde en planta, aparentemente está bien, levantada al sillón. La paciente a las 7:20 horas presenta un cuadro de disnea e insuficiencia respiratoria aguda- compatible con un tromboembolismo pulmonar como hipótesis más probable- del cual fallece, pero sin que esta hipótesis haya podido ser determinante con exactitud toda vez que la necroplastia solicitada por los médicos que atendieron a la familia no se realizó por revocar ésta su autorización'.
También el informe pericial Dr. Enrique, acredita que cuando se decidió el traslado de la paciente a planta de Cirugía General la misma presentaba datos normales de los reactantes de fase aguda, autonomía respiratoria, renal y hemodinámica:
'Finalmente, considerar que el alta precoz de la UCI ha sido inadecuado solo por el hecho de la parada cardiorrespiratoria inesperada es hacer un informe frívolo porque no se ha tenido en cuenta que en esos días de postoperatorio la paciente normalizó todos los RFA, amén de presentar autonomía respiratoria, renal y hemodinámica. La falta de autopsia en este sentido no podrá aclarar la causa cierta de la parada, y tal y como ya hemos expuesto con anterioridad, una muerte súbita no es propia de una FMO secundaria a un SIRS, sino debido a un tromboembolismo pulmonar agudo o a un infarto de miocardio, cuya aparición no tiene una clara relación causa-efecto con la perforación de la víscera hueca'
Igualmente, el informe emitido por el Jefe de Servicio de Cirugía General y Digestiva acredita que una vez resuelta la sepsis se trasladó correctamente a la paciente a planta para continuar con la recuperación necesaria.
Por otra parte, en modo alguno ha resultado acreditada la causa real del fallecimiento habida cuenta que los familiares no autorizaron la práctica de al autopsia de la paciente. Así lo reconocen todos los informes obrantes emitidos en el procedimiento.
El propio Informe del Dr. Juan Ramón aportado por la parte recurrente al señalar que: '5º.- Con toda probabilidad, la parada cardio-respitatoria que lleva al fallecimiento de la paciente tiene su origen o gran participación en el deterioro orgánico sufrido por la paciente tras la perforación del asa intestinal, peritonitis, sepsis y fallo multiorgánico. La no realización de autopsia nos limita el poder ser más exactos en el diagnóstico, aunque el estudio de la Historia Clínica de la paciente no objetiva la existencia de otra patología diferente (carciopatía isquémica, arritmias cardíacas, tumoraciones,...) a la ya relatada que originase esa parada cardio-respitaroria).'
Igualmente se refleja en el informe de la inspección sanitaria que 'En el acto quirúrgico se comprobó, antes de proceder al cierre de la incisión, que no había fuga en el asa adherida a saco herniario y las actuaciones médicas fueron en todo momento las adecuadas, no pudiéndose afirmar que haya habido mala praxis, sino un desgraciado resultado con fallecimiento de la paciente que, habiendo presentado una evolución de forma favorable en UCI antes de su paso a planta, presenta de forma repentina un empeoramiento con parada cardiorrespiratoria y muerte, sin que se pueda confirmar la verdadera causa de la misma al no haberse obtenido, por parte de la familia, la autorización para llevar a cabo la autopsia.'
En el mismo sentido el informe del perito D. Enrique, en cuyas conclusiones señala:
2. 'El fallecimiento repentino de la paciente a las pocas horas del alta de la UCI, cuando los RFA habían descendido, la paciente presentaba autonomía respiratoria, renal y hemodinámica, no parece ligado a un FMO secundario a un SIRS y sí a un tromboembolismo pulmonar o infarto de miocardio. Ambas situaciones no están relacionadas con la perforación de víscera hueca. La falta de autopsia no permite aclarar cuál ha sido la causa cierta del fallecimiento'
En consecuencia, no se ha acreditado que existiera un alta prematura de la Unidad de Cuidados Intensivos ni que la misma fuera la causa única y exclusiva del ulterior fallecimiento de la paciente, dado que se hizo acorde a los síntomas y signos que presentaba y se desconocen las causas del fallecimiento.
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La parte esgrime que han existido vicios en el consentimiento informado al no habérsele advertido de del tipo de técnica a emplear, ni indicarse los riesgos específicos por sus características personales, ni del riesgo de perforación intestinal, de modo que considera que con dicho consentimiento no ha sido informada de los riesgos específicos de la eventroplastia laparoscópica, y en definitiva, no ha asumido el riesgo de poder sufrir dicha perforación intestinal.
Esta alegación la fundamenta en el informe del perito Dr. Juan Ramón que señala en sus conclusiones que:
'en el consentimiento informado dado a la paciente y firmado se objetiva que es para cirugía de eventración, sin hacer constar el tipo de técnica a emplear: laparoscopia o laparotomía abierta. En el mismo no se informa que tenga unos riesgos específicos por sus características personales. Tampoco se informa del riesgo de perforación de asa intestinal. Luego la paciente con dicho consentimiento no ha sido informada de los riesgos específicos de la eventroplastia laparoscópica, es decir, no ha asumido el riesgo de poder sufrir dicha perforación intestinal'.
También el informe del perito D. Enrique establece en su conclusiones que 'El CI no recogía entre sus complicaciones la perforación de víscera hueca' señalando que 'El argumento esgrimido por el Jefe de Servicio en su informe aduciendo que en el punto 3 detalla que cabe la posibilidad de resecar algún órgano y por tanto el de una perforación intestinal, no me parece suficiente ya que en la cirugía no ha habido necesidad de resecar ningún órgano. La perforación ha sido durante la disección del saco herniario y como casi siempre, no ha sido advertida durante la misma. Ahora bien, siempre advertimos en estos casos la existencia de una conversación entre la paciente y el cirujano en la consulta en el momento de la firma del CI. En muchas ocasiones, aunque no estén recogidas por escrito sí se hablan de potenciales complicaciones.
Pues bien, consta acreditado mediante el documento de consentimiento informado relativo a la 'Cirugía de eventración', firmado por la paciente que la misma conocía las características de la intervención y sus riesgos. En dicho consentimiento informado se recogía expresamente, (folio 267 del expediente):
'Descripción del procedimiento diagnóstico o quirúrgico susceptible de autorización: Cirugía de Eventración.
1.- Mediante este procedimiento se pretende reparar el defecto de la pared-abdominal, evitando su aumento progresivo y eliminando el riesgo de estrangulación que obliga a una cirugía urgente. (...)
3.- Se me va a reparar un defecto de la pared abdominal en una zona operada con anterioridad y a través de la cual salen una o varias vísceras abdominales cubiertas por la piel. La operación consiste en reparar el defecto reforzando la pared abdominal en la mayoría de los casos colocando un material protésico (malla). El médico me ha advertido que, en ocasiones, hay que realizar una resección de algún órgano abdominal afectado.
También sé que cabe la posibilidad que durante la cirugía haya que realizar modificaciones del procedimiento por los hallazgos intraoperatorios para proporcionarme el tratamiento más adecuado.
Comprendo que a pesar de la adecuada elección de la técnica y de su correcta realización pueden presentarse efectos indeseables tanto los comunes derivados de toda intervención y que pueden afectar a todos los órganos y sistemas, como otros específicos del procedimiento; poco graves y frecuentes: infección o sangrado de la herida quirúrgica que a veces conlleva la apertura de la herida, flebitis, dolor prolongado en la zona de la operación, o poco frecuentes y graves: obstrucción intestinal. En personas obesas o con problemas pulmonares pueden presentarse o agravarse enfermedades respiratorias. Rechazo de malla. Reproducción de la eventración. El médico me ha explicado que estas complicaciones habitualmente se resuelven con tratamiento médico (medicamentos, sueros, etc.) pero pueden llegar a requerir una reintervención, generalmente de urgencia, incluyendo un riesgo mínimo de mortalidad'.
Como indica el informe del Jefe de Cirugía General y Digestiva, la paciente fue informada de la cirugía así como de los posibles riegos (folio 263 del expediente administrativo), señalando que:
'Como indica el punto 2, se trata de una cirugía que no es una cirugía menor ya que existe el riesgo de requerir transfusión sanguínea.
Como indica el punto 3, se explica que existe la posibilidad de tener que resecar algún órgano, es decir, que existe el riego de perforación intestinal, entre otros.
En el punto 4 se explica la posibilidad de presentar efectos indeseables como infección de la herida quirúrgica, obstrucción intestinal, entre otros, complicaciones frecuentes que se sospecharon y trataron inicialmente. También se explica que en personas obesas pueden presentarse o agravarse enfermedades respiratorias, estas condicionadas por su obesidad. Además, se indica que existe la posibilidad de requerir una reintervención, que es generalmente de urgencia y que incluye un riesgo de mortalidad mínimo'
En este sentido, el Informe de Inspección Médica corrobora que en el documento de consentimiento que firmó la paciente se explicaban las complicaciones más o menos frecuentes y graves, si bien es prácticamente imposible que en una hoja de consentimiento informado se puedan exponer todas las posibles complicaciones que pueden ocasionarse en el seno de una intervención.
Igualmente, el Dictamen de la Comisión Jurídica Asesora indica que la paciente fue informada del procedimiento y sus riesgos (folios 314 y 315 del expediente administrativo):
'El día 2 de septiembre de 2013 la paciente fue vista por el Servicio de Cirugía que aconsejó intervención quirúrgica, firmando el documento de consentimiento informado para cirugía de eventración ese mismo día. En el consentimiento informado se explicaba con la misma se pretendía reparar el defecto de la pared-abdominal, evitando su aumento progresivo y eliminando el riesgo de estrangulación.'
A la vista de lo expuesto, no podemos considerar que haya existido insuficiencia de información respecto de la intervención a practicar, que está descrita en el consentimiento informado, así como de los riesgos que la misma conlleva. Si bien es cierto que no aparece expresamente identificado como riesgo la de perforación de asa intestinal, no lo es menos que en el mismo se describe la posibilidad de que haya que 'realizar una resección de algún órgano abdominal afectado', lo cual, aclara el Jefe de Servicio, que ello supone que existe el riego de perforación intestinal, entre otros. También se especifican otros riesgos poco graves y frecuentes: infección o sangrado de la herida quirúrgica que a veces conlleva la apertura de la herida, flebitis, dolor prolongado en la zona de la operación, o poco frecuentes y graves: obstrucción intestinal. Asimismo el rechazo de malla o la reproducción de la eventración e incluso un riesgo mínimo de mortalidad.
Como hemos puesto de relieve en muchas ocasiones, el Consentimiento informado tiene como finalidad poner en conocimiento del paciente de manera sencilla y entendible los riesgos que conlleva una determinada actuación médica, pero ello no implica que deba existir una numeración exhaustiva de todas y cuantas complicaciones puedan surgir, pues este no es la finalidad del consentimiento sino trasladar al paciente los riesgos que en general puede entrañar la intervención a la que va a ser sometido, que en este caso, se menciona incluso el riesgo de mortalidad.
Por lo tanto, la firma de la paciente en este documento viene a confirmar que fue informada cumplidamente de las particularidades de la técnica aplicada en los términos exigidos en los protocolos de actuación, así como todos los posibles riesgos y complicaciones que podía conllevar. En suma: se ha cumplido con la diligencia debida en materia de información.
En este sentido, debemos traer a colación la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 12 de enero de 2011, Sección octava que señala:
'En el Fundamento Primero no hay un solo dato que evidencie una mala praxis, sin que el hecho de que en la Hoja del consentimiento informado no se reflejase específicamente esta infrecuente complicación no convierte automáticamente en antijurídicas las graves secuelas consecuencia de esa rara complicación y ello porque el Consentimiento informado tiene como finalidad poner en conocimiento del paciente los riesgos que conllevo y asume una determinada actuación médica, sin que ese consentimiento exija una numeración exhaustiva de todas y cuantas complicaciones puedan surgir, basta con reflejar el riesgo que conlleva para que el paciente sea consciente del peligro que la intervención entraña.
En la Hoja de consentimiento, firmada por la paciente, si bien no se recoge- como acabamos de decir-específicamente esta infrecuente complicación, si quedan descritas numerosas y graves complicaciones, entre otras, 'los efectos secundarios de la medicación antirechazo-dentro del que podría incluso, quedar subsumida la complicación sufrida llegando, a recogerse expresamente: 'Soy consciente de que algunas complicaciones no controladas pueden ocasionar la muerte.' Entendemos, discrepando del esquemático Informe pericial judicial - realizado por Especialista en Medicina Interna y Endocrinología - que esa Hoja contenía información suficiente para que la paciente tuviera perfecto conocimiento de los importantes riesgos que corría al someterse a tan compleja intervención, último 'cartucho' que tenía que quemar para lograr sus superveniencia dada la gravísima situación clínica en la que se encontraba (...)'
Igualmente, la Sentencia 298/2017 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 26 de abril de 2018,
'En consecuencia, la información proporcionada se considera suficiente por cuanto, como ha destacado la jurisprudencia, la información previa a la actividad médica no puede ser excesiva, ilimitada, ya que de lo contrario puede contrarrestar su propia finalidad. Pretender que en la información previa se constaten todos y cada uno de los riesgos y posibilidades existentes supone - por exceso - contravenir los principios de la norma, ya que no se respetaría la exigencia de claridad, concreción y adaptación a los conocimientos de quienes lo reciben. Esto es, se debe evitar el exceso en el contenido de la información que se ofrece para que sea realmente efectiva y no desmedida. En este sentido, en la STS 9 de octubre de 2012, (recurso de casación 6878/2010) se señala que 'la información no puede ser ilimitada o excesiva, so pena de producir el efecto contrario, atemorizante o inhibidor y que ha de ofrecerse en términos comprensibles, claros y adaptados al usuario de la asistencia.' Por tanto, es un derecho que ha de ponerse en relación con los datos que en concreto se han de transmitir y la finalidad de la información misma en cuanto al conocimiento de los riesgos y alternativas existentes según el estado de la técnica''.
Por lo tanto, el consentimiento informado tiene como finalidad que el paciente sea conocedor en un lenguaje sencillo y comprensible de los posibles riesgos que entraña la intervención. No es exigible por tanto una enumeración exhaustiva de todos y cada uno de las posibles complicaciones, puesto que ello: 1) haría el documento enormemente extenso y: 2) debería incluir términos técnico científicos y anatómicos especializados haciendo que un paciente ordinario no pudiera comprenderlo, con lo que no se cumpliría el objetivo que el sentido común y la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica persigue
Es por ello que consideramos que la hoja del consentimiento informado firmado por la paciente, contenía información suficiente para que la paciente tuviera perfecto conocimiento de los importantes riesgos que corría al someterse a la intervención.
En definitiva, consideramos que la paciente fue informada cumplidamente de la técnica aplicada y de los posibles riesgos y complicaciones que podía conllevar, cumpliendo con la diligencia debida en materia de información.
En conclusión, y a la vista de los informes emitidos, podemos afirmar que el fallecimiento del paciente no se ha debido a una impericia del personal sanitario en la práctica de la de la eventroplastia laparoscopia, no habiendo resultado acreditado su causa ante la falta de la práctica de la autopsia que no fue autorizada por los familiares.
Esta conclusión se apoya en informes razonados y razonables que expresan pormenorizada y exhaustivamente, como se puede comprobar mediante la simple lectura de su contenido, las razones de ciencia por las que la asistencia médica enjuiciada se ajustó a la lex artis.
Así, las afirmaciones en las que la parte demandante fundamenta su pretensión resarcitoria con base en las conclusiones de los informes periciales que aporta, consideramos que han sido absolutamente desvirtuadas. En primer lugar, por el relevante pronunciamiento del informe de la inspección médica cuya imparcialidad y objetividad es concluyente cara a acreditar los hechos acaecidos al no guardar ningún tipo de relación con los intereses en juego, teniendo en cuenta sus argumentos sólidos, exhaustivamente razonados y fundamentados, que rebaten las afirmaciones de la recurrente desde un punto de vista médico y con evidente objetividad, ateniéndose estrictamente a la historia clínica y resultado de las pruebas practicadas, exponiendo las razones de ciencia por las que la asistencia médica enjuiciada se ajustó a la lex artis. Y en segundo lugar, por exhaustivas y argumentadas consideraciones del resto de los informes que obran en el expediente y en autos, y cuyo contenido hemos transcrito previamente, que son emitidas por Médicos especialistas en aparato digestivo y son plenamente coincidentes con el informe de la inspección médica, todo lo cual, conduce a esta Sala, partiendo de una valoración conjunta de las pruebas practicadas con arreglo a las reglas de la sana crítica, a estimar que los argumentos contemplados en los informes aportados por la parte actora han sido desvirtuados.
Se acredita que la actuación del personal sanitario del HOSPITAL000 que atendió a la paciente en todo momento de conformidad con los protocolos médicos y practicando todas las pruebas adecuadas a su situación clínica.
Por lo expuesto, y aplicando las referidas reglas sobre la carga de la prueba, hemos de concluir que de los informes periciales y técnicos de los que disponemos no permiten afirmar que el daño sufrido por los actores y en atención al cual reclaman, se haya debido a una deficiente asistencia sanitaria teniendo cuenta la patología sufrida por la paciente. Es necesario disponer de la prueba precisa y adecuada que permita afirmar que la atención sanitaria que fue prestada a la paciente con motivo de su asistencia en el HOSPITAL000, ha sido contraria a la buena praxis para poder concluir de la misma que concurre un derecho de los actores a obtener una declaración de responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria así como un derecho al resarcimiento del daño, sin duda, por ellos sufrido como consecuencia de la pérdida de un ser querido, que se imputa a una actuación contraria a la una praxis de dicho centro sanitario. Sin embargo la prueba practicada no conduce a dicha conclusión dado que resultan claros los términos en los que han sido redactado y explicado el informe de la inspección sanitaria, el informe técnico aportado por la entidad codemandada, del Médico del HOSPITAL000, ambos con la especialidad adecuada a la naturaleza de las patologías sufridas por el paciente, y del resto de los informes y documentos obrantes en el expediente resultando claros en sus consideraciones, y desvirtuando con ello el contenido de los informes aportados por la parte actora.
En dichos informes, se concluye de manera clara y precisa sobre todas y cada una de los supuestos defectos de buena praxis expresados por los actores en su reclamación, respondiendo también de manera precisa a todos y cada uno de dichos extremos.
Corolario de todo lo razonado es que no cabe acoger la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada contra la Administración sanitaria pues a la vista de las pruebas practicadas y tras una valoración conjunta de las mismas, hemos de concluir que no se puede afirmar que la existencia de una incorrecta o mala práctica médica, respecto de la intervención practicada a la madre y esposa de los recurrentes, ya que no existe dato objetivo que permita afirmar que durante su realización, la misma no fuera ajustada a la 'Lex Artis ad Hoc' y sobre todo no puede considerarse tras una valoración conjunta de la prueba practicada y existente en autos, que concurra la necesaria relación de causalidad entre los daños alegados por la parte recurrente y la atención sanitaria prestada, por lo que considerando que la actuación médica fue correcta, procede la desestimación del recurso, la pues como esta Sala ha declarado reiteradamente no le es posible, ni a la ciencia, ni a la Administración sanitaria garantizar, en todo caso, la salud de todo paciente. La actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso un resultado, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar ( Ss. 3-10-2000 , 21-12-2001 , 10-5-2005 y 16-5-2005 , entre otras muchas).
Todo lo expuesto conduce a la desestimación del recurso contencioso-administrativo y a la confirmación de la actividad administrativa impugnada.
De conformidad con lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en la redacción que del mismo efectúa la Ley 37/2011, de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, procedería imponer las costas del presente recurso a la parte actora, pues sus pretensiones han sido totalmente desestimadas, no obstante, se aprecian circunstancias que, de contrario, justifican su no imposición, en atención a las circunstancias y complejidad del asunto.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Desestimar la causa de inadmisibilidad planteada por las partes demandadas y desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. MARCO AURELIO LABAJO GONZALEZ en nombre y representación de D. Eduardo, Dña. Sonsoles, D. Carlos Daniel y D. Luis Alberto contra la Resolución de 15 de junio de 2020 dictada por el Consejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada contra el
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-93-0292-20 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.