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24/07/2020

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Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 950/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4105/2019 de 08 de Julio de 2020

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Tiempo de lectura: 49 min

Orden: Administrativo

Fecha: 08 de Julio de 2020

Tribunal: Tribunal Supremo

Ponente: DIAZ DELGADO, JOSE

Nº de sentencia: 950/2020

Núm. Cendoj: 28079130022020100352

Núm. Ecli: ES:TS:2020:2258

Núm. Roj: STS 2258:2020

Resumen:

IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES. La aplicación de los incentivos fiscales para las empresas de reducida dimensión del Capítulo XII del Título VII de dicho texto refundido se puede condicionar a la realización de una verdadera actividad económica por el sujeto pasivo, que habrá de reunir los requisitos previstos en el artículo 27 de la citada Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, cuando se trate de la actividad económica de alquiler de inmuebles.

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Segunda

Sentencia núm. 950/2020

Fecha de sentencia: 08/07/2020

Tipo de procedimiento: R. CASACION

Número del procedimiento: 4105/2019

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 26/05/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. José Díaz Delgado

Procedencia: T.S.J.MADRID CON/AD SEC.5

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Gloria Sancho Mayo

Transcrito por:

Nota:

R. CASACION núm.: 4105/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. José Díaz Delgado

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Gloria Sancho Mayo

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Segunda

Sentencia núm. 950/2020

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Nicolás Maurandi Guillén, presidente

D. José Díaz Delgado

D. Ángel Aguallo Avilés

D. José Antonio Montero Fernández

D. Francisco José Navarro Sanchís

D. Jesús Cudero Blas

D. Isaac Merino Jara

Dª. Esperanza Córdoba Castroverde

En Madrid, a 8 de julio de 2020.

Esta Sala ha visto el recurso de casación núm. 4105/2019, interpuesto por el procurador don Rafael Julvez Peris-Martín, en representación de ANYANSUR S.L., quien preparó recurso de casación contra la sentencia dictada el 26 de abril de 2019 por Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que desestimó el recurso 830/2017. Ha sido parte demandada la Administración General del Estado, representada por el abogado del Estado.

La Sala de los Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, tuvo por preparado el recurso de casación en auto de 18 de junio de 2019, habiendo comparecido ANYANSUR S.L. recurrente ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo.

Ha comparecido como recurrido la Administración del Estado representado por el Abogado del Estado.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. José Díaz Delgado.

Antecedentes

PRIMERO.- Resolución recurrida en casación y hechos del litigo.

El presente recurso se interpuso en la instancia contra la resolución del TEAR de Madrid de 27-9-2017 desestimatoria de la reclamación interpuesta frente a la desestimación del recurso de reposición de la interesada contra liquidación por Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2011.

El recurso se interpuso en la instancia contra la resolución del TEAR de Madrid de 27-9-2017 desestimatoria de la reclamación interpuesta frente a la desestimación del recurso de reposición de la interesada contra liquidación por Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2011.

La cuestión que se suscitó en el recurso fue la procedencia o no de la aplicación a la recurrente de los incentivos fiscales reconocidos en el Impuesto sobre Sociedades a las empresas de reducida dimensión ( art. 108 y 114 TRLIS). Se discutió en la instancia si tales beneficios podían o no aplicarse, en el ejercicio controvertido, a empresas que no ejerzan una actividad económica en el sentido del art. 27 LIRPF y si este era el caso de la recurrente, cuyo objeto social era el arrendamiento de inmuebles.

Así las cosas, el debate origen de la Sentencia aquí recurrida, fue muy similar al resuelto por el TS en la sentencia testigo de 18-7-2019 en el que también se impugnó la liquidación del Impuesto de Sociedades del ejercicio 2011 (junto a la del 2010) practicada igualmente al considerar la Administración que no era aplicable a la allí interesada el régimen previsto para las empresas de reducida dimensión y cuestionándose también si esta realizaba o no una verdadera actividad económica, puesto que solo declaraba ingresos procedentes de arrendamientos e ingresos financieros de cuentas bancarias.

SEGUNDO.- La sentencia de instancia.

En la sentencia recurrida se dice lo siguiente en sus fundamentos jurídicos:

'CUARTO.- Se centra este recurso en determinar si era procedente que por la entidad actora se aplicase en su declaración del Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2011 el tipo impositivo de gravamen, previsto en el art. 114 del Real Decreto Legislativo 4/2004, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, el cual solo es aplicable si el sujeto pasivo ejerce una actividad empresarial.

Idéntica cuestión ya ha sido resuelta en relación al ejercicio 2009 por la sentencia dictada en el recurso 797/2017 de la que fue ponente Doña María Rosario Ornosa Fernández.

Por razones de coherencia y seguridad jurídica reproducimos a continuación la fundamentación de la misma ya que resulta de plena aplicación.

El art. 114 del Real Decreto Legislativo 4/2004 establece:

'Tipo de gravamen. Las entidades que cumplan las previsiones previstas en elartículo 108 de esta Leytributarán con arreglo a la siguiente escala, excepto si de acuerdo con lo previsto en elartículo 28 de esta leydeban tributar a un tipo diferente del general:

a) Por la parte de base imponible comprendida entre 0 y 120.202,41 euros, al tipo del 25 por ciento.

b) Por la parte de base imponible restante, al tipo del 30 por ciento.'

Solo cabe la aplicación de ese tipo reducido si se dan las condiciones previstas en el art. 108 del mismo texto legal, es decir, si se trata de una empresa de las denominadas de reducida dimensión y en todo caso, que se trate realmente de una empresa, por lo que debe disponer de una estructura empresarial.

El art. 108, se encuentra encuadrado dentro del Capítulo XII del Título VII, relativo a Incentivos fiscales para las empresas de reducida dimensión, y trata del ámbito de aplicación y de la Cifra de negocios, según el cual, se deben de cumplir una serie de requisitos, y es obvio que uno de ellos debe ser que la entidad realice efectivamente una actividad empresarial.

La AEAT entendió, en el mismo sentido que el TEAR, que no se había acreditado por la entidad actora que ejerciese una actividad empresarial, derivada de la actividad ejercida, que consistía en el arrendamiento de inmuebles, estando dada de alta la entidad actora en el correspondiente epígrafe del de IAE.

Para determinar si existe actividad económica o si un elemento patrimonial se encuentra afecto a ella, hay que acudir al art. 27 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio, que señala:

'1. Se considerarán rendimientos íntegros de actividades económicas aquéllos que, procediendo del trabajo personal y del capital conjuntamente, o de uno solo de estos factores, supongan por parte del contribuyente la ordenación por cuenta propia de medios de producción y de recursos humanos o de uno de ambos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios.

(...)

2. A efectos de lo dispuesto en el apartado anterior, se entenderá que el arrendamiento de inmuebles se realiza como actividad económica, únicamente cuando concurran las siguientes circunstancias:

a) Que en el desarrollo de la actividad se cuente, al menos, con un local exclusivamente destinado a llevar a cabo la gestión de la misma.

b) Que para la ordenación de aquélla se utilice, al menos, una persona empleada con contrato laboral y a jornada completa.'

Al falta de un precepto similar en la Ley del Impuesto sobre Sociedades es posible aplicar dicho artículo para determinar si se ejerce realmente una actividad económica, en el caso de que la actividad desarrollada sea el arrendamiento de inmuebles, no por analogía, sino porque la interpretación de las normas tributarias ha de ser integradora y coherente y así se ha aplicado por esta misma Sala en supuestos similares al que nos ocupa, como en los recursos 257/2013, 467/2014, 835/2014 y 982/2014, de esta misma ponente, lo cual supone que el principio de seguridad jurídica ha prevalecido ante esta interpretación uniforme de la normas jurídicas.

A la interpretación integradora del ordenamiento jurídico se refiere la STS de la Sala Tercera, Sección 2ª, de 21 de noviembre de 2013, dictada en el recurso 4031/2011, cuando en su fundamento de derecho Quinto se hace referencia en relación a que:

'Al resolver de esta forma no utilizamos la analogía como medio de integración del ordenamiento jurídico, ante la existencia de lagunas en el mismo, lo cual está prohibido por losartículo 24.1o23.3 de Ley General Tributaria de 1963(según utilicemos las versiones anterior o posterior a la Ley 25/1995) y 14 de la Ley actualmente vigente, de 2003, en relación con el hecho imponible, las exenciones y bonificaciones, como consecuencia del principio de reserva de Ley en dichas materias y como garantía del respeto a dicho principio, sino que llegamos a la solución a adoptar en el campo previo de la interpretación del ordenamiento jurídico.'

QUINTO.- La entidad actora pretende que el hecho de tener externalizados los servicios y gestión propios de arrendamiento de inmuebles, a través de la sociedad ASESORAMIENTO Y GESTIÓN EMPRESARIAL Y PATRIMONIAL SL, implicaría el cumplimiento de los requisitos legales a efectos de la reducción pretendida.

El art. 5. 2 LIVA entiende como actividad empresarial la que implica la ordenación por cuenta propia de factores de producción materiales y humanos o de uno de ellos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios, por lo que la contratación con otra entidad la prestación de los servicios relativos a la explotación del arrendamiento de doce inmuebles no puede tener la consideración de actividad empresarial al faltar un elemento esencial y es la realización directa de la ordenación de los medios materiales y humanos y no su ordenación por un tercero. De ahí que no pueda considerarse que en este caso se ejerza directamente la actividad por la entidad actora y no puede entenderse que el hecho de que ASESORAMIENTO Y GESTIÓN EMPRESARIAL Y PATRIMONIAL SL sí tenga personas contratadas, o cuente un local, para desarrollar sus funciones de asesoramiento jurídico o fiscal a la actora, pueda suponer que se cumplen los requisitos legales exigidos en el art. 27. 2 LIRPF de contar con un local y tener una persona empleada a jornada completa, ya que supondría una interpretación extensiva en materia de beneficios fiscales, prohibida, expresamente, por el art. 14 LGT.

La Sentencia dictada en el recurso 32/2017, el 10 de octubre de 2018, de esta misma ponente, expresamente se refiere a esta cuestión y señala que, a su vez que la citada cuestión ya ha sido resuelta por esta Sección en anteriores Sentencias, entre otras, las de 21 y 29 de septiembre y 20 de octubre de 2015 ( recursos números 514/2013, 628/2013 y 718/2013), y las más recientes de 7 y 18 de marzo, 20 de mayo y 20 de octubre de 2016 ( recursos 116/2014, 246/2014, 468/2014 y 43/2015), de manera que los principios de seguridad jurídica y de unidad de doctrina exigen reiterar ahora los argumentos invocados anteriormente por esta Sección al no concurrir razones que justifiquen su modificación.

En ellas se determinó que a falta de un precepto similar al art. 27 LIRPF en la Ley del Impuesto sobre Sociedades cabe acudir a dicho artículo, más arriba reproducido para determinar si se ejerce realmente una actividad económica, en el caso de que la actividad desarrollada sea el arrendamiento de inmuebles, no por analogía, sino porque la interpretación de las normas tributarias ha de ser integradora y coherente.

En consecuencia, el cumplimiento de los dos requisitos establecidos en el precepto transcrito es necesario y sería suficiente con el incumplimiento de uno de ellos para que se entendiese que el arrendamiento no se realiza como actividad empresarial.

Es evidente, por ello, que en el caso que nos ocupa correspondía a la recurrente la acreditación del cumplimiento de esos requisitos, conforme a las reglas de la carga de la prueba que contiene el art. 105 LGT y debe decirse que no ha conseguido acreditarlo, ya que no ha probado que tenga contratada laboralmente al menos a una persona a jornada completa, o que cuente con un local exclusivamente destinado a desarrollar la actividad.

Además, frente a las alegaciones de la recurrente, es preciso señalar que los términos de entidad, empresa y sociedad no se pueden equiparar, pues pueden existir entidades de muy diversa índole que ni siquiera tengan la condición de sociedades mercantiles y también existen entidades que teniendo una forma jurídica de sociedad no desarrollen una actividad empresarial o industrial, por lo que el elemento definitorio a los efectos del desarrollo de una actividad empresarial lo constituye la existencia de actividad económica. De tal manera que no puede confundirse la no consideración como actividad empresarial del arrendamiento de inmuebles cuando no se cumplen los requisitos indicados, con la inexistencia de actividad ni ingresos, ni, por tanto, puede pretenderse la inexistencia de hecho imponible, ni base imponible que gravar, pues ya incluso en la propia resolución del TEAR se indica que no se contradice con la normativa del IVA que considera empresarios a los arrendadores ( art. 5.Uno.d LIVA) como un supuesto independiente del previsto para los que realizan la ordenación de los medios materiales y humanos para el ejercicio de actividades ( art. 5.Dos LIVA). Limitándose el presente recurso a si es o no procedente tipo impositivo de gravamen previsto en el art. 114 del Real Decreto Legislativo 4/2004, pero no son objeto de este recurso el resto de los elementos que componen la tributación de la entidad recurrente. Lo cual no se contradice con la necesidad de aplicación de las normas contables establecidas en el Plan General de Contabilidad, aprobado por Real Decreto 1514/2007.

Sobre la cuestión referida puede citarse la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2015 (Nº de Recurso: 1048/2014) que en relación con un acuerdo sancionador expresa lo siguiente: 'Tanto en el acta como en la propuesta de sanción se describe el origen de los importes que constituyen la base de la sanción que determina las cuotas dejadas de ingresar. Parte de las cuotas dejadas de ingresar se corresponde con la aplicación por el obligado tributario de los incentivos previstos por el Texto Refundido de la Ley de Sociedades para las empresas de reducida dimensión, habiendo quedado probado en el expediente la improcedencia de la aplicación de tal régimen, dada la unidad de producción existente entre el obligado tributario y Estructuras Marcos. El obligado tributario ha ofrecido contablemente la imagen de la existencia de dos empresas cuando la realidad es la de una actividad económica única, con el objeto de aplicar indebidamente los incentivos fiscales previstos por la normativa del Impuesto de Sociedades para las empresas de reducida dimensión, al superar la cifra de negocio conjunta el límite previsto de 8 millones de euros.

Otra parte de las cuotas dejadas de ingresar corresponde a las facturas recibidas de Aislamientos J& M Rioja, SL. sobre las que el obligado tributario no ha ofrecido prueba suficiente que acredite que las entregas de bienes han sido efectuadas por el emisor de las mismas. La documentación obrante en el expediente permite sostener que el emisor de tales facturas carece de la estructura empresarial necesaria para realizar las entregas de bienes. No tiene personal, ni medios de transporte, ni imputaciones por compras.'

De los indicados razonamientos de la sentencia del Tribunal Supremo parece deducirse que, para la aplicación de los incentivos fiscales previstos por la normativa del Impuesto de Sociedades para las empresas de reducida dimensión, no basta la superación del límite previsto, sino que es preciso la existencia de una estructura empresarial y se refiere expresamente a la existencia de una actividad económica.

A la misma conclusión debe llegarse de los razonamientos de la sentencia del mismo Tribunal Supremo, dictada con anterioridad, en fecha de 27 de noviembre de 2014 (N.º de Recurso: 4070/2012) se expresa que: 'Y en el caso presente, la parte dedica buena parte de su escrito de demanda en analizar cuál es su objeto social, así como efectuar diversas consideraciones de los distintos Planes Generales de Contabilidad respecto a la calificación de los bienes como inmovilizado o como existencias, pero, nada aduce y ello es, a juicio de la Sala, lo esencial, en cuanto a la afectación del controvertido inmueble a la pretendida actividad empresarial de arrendamiento y sin que en el periodo probatorio se haya hecho uso de ningún medio de prueba en orden a acreditar esta importante cuestión, así como tampoco en cuanto al ejercicio de la actividad de arrendamiento, que se encuentra carente de prueba, del mismo modo que la existencia de local o empleado destinado en exclusiva a dicha actividad empresarial, pues según sus propias declaraciones hasta el 14 de noviembre de 2001, no tuvo personal empleado.'

Seguidamente en la misma sentencia se argumenta lo siguiente:

'La desestimación de este motivo llega aparejado asimismo la impugnación de la corrección de la depreciación monetaria, así como la aplicación del régimen especial de las empresas de reducida dimensión y así lo hemos declarado recientemente en elrecurso 358/2009, sentencia de 11 de octubre de 2012.

' La Sala debe confirmar en este punto la tesis del TEAC. Así lo hemos declarado en varias resoluciones, entre otras en la de 26 de mayo de 2011 (recurso 285/2008), donde declarábamos: 'En este sentido se confirma el criterio mantenido en la resolución impugnada, al entender que: 'el derecho a dicho beneficio fiscal requiere la realización de una actividad económica, esto es, la existencia de una organización autónoma de medios materiales o humanos con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios. Calificada la entidad como de mera tenencia de bienes, sin actividad económica ni personal empleado, y no efectuando la necesaria ordenación por cuenta propia de medios de producción, y no quedando discutidos estos extremos por la reclamante, resulta contraria a Derecho la dotación a RIC hechos por la reclamante.'

En este mismo sentido nos hemos pronunciado en lasentencia de fecha dictada en el Rec. no 215/2008, entre otras muchas. Por último, alega la recurrente la procedencia por los mismos argumentos expuestos de la aplicación del tipo de gravamen previsto para las empresas de reducida dimensión, conforme a lo establecido en elart. 122, de la Ley 43/1995, del Impuesto sobre Sociedades.

La Sala entiende que los mismos criterios expuestos anteriormente son aplicables a la presente alegación, pues el beneficio regulado por la norma fiscal se hace depender del 'importe neto de la cifra de negocios' realizados por la entidad en el ejercicio correspondiente; en definitiva, el sustento fáctico sobre el que se asienta la aplicación de dicho beneficio se predica de la existencia de una actividad empresarial originadora de la 'cifra de negocios' y el 'importe' de los mismos. En consecuencia, dado que la entidad es calificada como sociedad en régimen de transparencia fiscal en el ejercicio 2001, en el sentido ya declarado en los anteriores Fundamentos Jurídicos, se ha de desestimar dicha alegación.'

Por ello, de conformidad con lo dispuesto en el art. 12 de la Ley General Tributaria, en relación con el art. 3 del Código Civil, es preciso acudir a las normas tributaria para poder determinar el alcance que ha de darse a la interpretación de las expresiones empresa y estructura empresarial y de conformidad con la interpretación que ha efectuado el Tribunal Supremo en las sentencias citadas, al no acreditarse en el presente caso que la recurrente realizara una actividad económica, por no tener empleados ni local para el desarrollo de la actividad de arrendamiento, no pueda considerarse que cumpla los requisitos de los preceptos citados para ser considerada empresa de reducida dimensión a los efectos de los beneficios fiscales pretendidos por la recurrente.

Para poder afirmar que el arrendamiento de viviendas se lleva a cabo como actividad económica -a la que se condiciona la aplicación del beneficio fiscal aquí debatido-, es preciso que se cumplan los dos requisitos que exige el art. 27.2 de la Ley 35/2006, del IRPF.

El hecho de que el concepto de actividad económica en el ámbito del arrendamiento de inmuebles venga determinado en la normativa reguladora del IRPF no es obstáculo para su aplicación a otros impuestos porque, como antes se ha indicado, la interpretación de las normas tributarias debe ser integradora y coherente, finalidad que no se alcanzaría si se aplicasen diferentes requisitos en cada impuesto para una misma actividad, ya que los impuestos no funcionan como compartimentos estancos, de forma que no se viola ningún precepto legal al integrar una concreta norma acudiendo a otro texto legal que delimita un concepto que resulta indispensable para interpretar y aplicar aquélla.

En definitiva, para desarrollar una actividad económica en el ámbito del alquiler de inmuebles es necesario contar, al menos, con un local destinado exclusivamente a llevar a cabo la gestión de la actividad y utilizar, al menos, una persona empleada con contrato laboral y a jornada completa.

En consecuencia, debemos de desestimar el recurso y de confirmar la Resolución del TEAR por ser conforme a derecho'.

TERCERO.- Admisión del recurso.

Por auto de fecha 14 de noviembre de 2019 la Sección Primera acuerda:

1º)Admitir el recurso de casación RCA 4105/2019, preparado por procurador don Rafael Julvez Peris-Martín, en representación de ANYANSUR; S.L., contra la sentencia dictada el 26 de abril de 2019 por Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que desestimó el recurso 830/2017.

2º)La cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en:

Determinar si, a la luz de la reforma operada en el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, con la promulgación de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio, la aplicación de los incentivos fiscales para las empresas de reducida dimensión del Capítulo XII del Título VII de dicho texto refundido se puede condicionar a la realización de una verdadera actividad económica por el sujeto pasivo, que habrá de reunir los requisitos previstos en el artículo 27 de la citada Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas , cuando se trate de la actividad económica de alquiler de inmuebles, o, por el contrario, sólo se requiere que el importe neto de la cifra de negocios habida en el período impositivo inmediato anterior sea inferior a la establecida por el artículo 108 del mencionado texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades .

3º)Las normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación son los artículos 108 y 114 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, a la luz de la reforma operada en el mismo con la promulgación de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio.

CUARTO.- Interposición del recurso de casación y oposición.

1.Don Rafael Julvez Peris-Martín, Procurador de los Tribunales del Ilustre Colegio de Procuradores de Madrid, con número de Colegiado 36.039, actuando en nombre de la entidad mercantil ANYANSUR, S.L., formalizó su escrito de interposición por escrito de fecha 10 de enero de 2020. en el que terminó suplicando que: 'en su día se dicte Sentencia por la que, casando y anulando la Sentencia recurrida ya referenciada, se estime plenamente nuestro recurso en los términos que a continuación se interesan:

'1.- Se estime el presente recurso de casación, casando y anulando la Sentencia número 384/2019, de 26 de abril de 2019, dictada por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de justicia de Madrid en el Procedimiento Ordinario número 830/2017.

2.- Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por ANYANSUR, S.L., frente a la Resolución de 27 de septiembre de 2017 dictada por el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid en la reclamación número 28/21557/2014, acordando su anulación.

3.- Como consecuencia de lo anterior, y al estimarse el recurso contencioso-administrativo interpuesto en su día se acuerde anular la Liquidación Provisional del Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2011 que en su día practicó la AEAT.

4.- Por último, que la estimación del presente recurso de casación acuerde la expresa imposición de costas frente a la Administración del Estado parte recurrida, derivadas de la instancia previa al recurso contencioso-administrativo, como así se recoge en el artículo 93.4 de la LJCA, en relación con el artículo 139.1 del mismo texto legal.'

2.-El Abogado del Estado formalizó su oposición por escrito de fecha 23 de enero de 2020 en el que terminó solicitando que se dicte sentencia por la que fije doctrina en los términos interesados en el anterior apartado tercero y desestime el recurso de casación, confirmando la sentencia recurrida por ser ajustada a Derecho.

QUINTO.- Señalamiento para deliberación del recurso.

El recurso quedó concluso y pendiente de votación y fallo, al no haber lugar a la celebración de vista pública por no advertir la Sala la necesidad de dicho trámite.

Se designó como ponente al Excmo. Sr. José Díaz Delgado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el 26 de mayo de 2020. Habiéndose continuado la deliberación por los medios tecnológicos disponibles por esta Sección en la fecha posterior en la que ha sido posible, como consecuencia de las disfunciones generadas por el COVID19.

Fundamentos

PRIMERO.- Necesaria remisión a la sentencia núm. 1114/2019, de 18 de julio, dictada en el recurso de casación núm. 5873/2017 .

Las cuestiones que el presente recurso plantea han sido en esencia abordadas y resueltas por esta Sección en la sentencia núm. 1114/2019, a la que hemos de remitirnos por elementales exigencias de los principios de unidad de doctrina y seguridad jurídica.

Afirmamos entonces, en relación con una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, que mantiene el mismo criterio (en lo que importa) al que aquí se cuestiona, lo siguiente:

' SEGUNDO.- La cuestión de interés casacional objeto del recurso.

La cuestión casacional consiste en 'Determinar si, a la luz de la reforma operada en el texto refundido de la Ley del impuesto sobre sociedades, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, con la aprobación de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del impuesto sobre la renta de las personas físicas y de modificación parcial de las leyes de los impuestos sobre sociedades, sobre la renta de no residentes y sobre el patrimonio, la aplicación de los incentivos fiscales para empresas de reducida dimensión del Capítulo XII del Título VII de dicho texto refundido se puede condicionar a la realización de una verdadera actividad económica por el sujeto pasivo, que habrá de reunir los requisitos previstos en el artículo 27 de la citada Ley del impuesto sobre la renta de las personas físicas , cuando se trate de la actividad económica de alquiler de inmuebles, o, por el contrario, sólo se requiere que el importe neto de la cifra de negocios habida en el período impositivo inmediato anterior sea inferior a la establecida por el artículo 108 del mencionado texto refundido de la Ley del impuesto sobre sociedades'. Las normas que, en principio, serán objeto de interpretación serán los artículos 108 y 114 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades , en la redacción aplicable ratione temporis, a la luz de la reforma realizada por la Ley 35/2006, de 28 de noviembre.

TERCERO.- El juicio de la Sala sobre la cuestión de interés casacional.

La Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades define el concepto de actividad económica y entidad patrimonial en los apartados 1 y 2 del artículo 5 en los siguientes términos:

'1. Se entenderá por actividad económica la ordenación por cuenta propia de los medios de producción y de recursos humanos o de uno de ambos con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios.

En el caso de arrendamiento de inmuebles, se entenderá que existe actividad económica, únicamente cuando para su ordenación se utilice, al menos, una persona empleada con contrato laboral y jornada completa.

En el supuesto de entidades que formen parte del mismo grupo de sociedades según los criterios establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio , con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas, el concepto de actividad económica se determinará teniendo en cuenta a todas las que formen parte del mismo.

2. A los efectos de lo previsto en esta Ley, se entenderá por entidad patrimonial y que, por tanto, no realiza una actividad económica, aquella en la que más de la mitad de su activo esté constituido por valores o no esté afecto, en los términos del apartado anterior, a una actividad económica[...]'.

Esa definición constituye una novedad de esta Ley con respecto a la anterior, extremo al que se refiere su preámbulo en estos términos: 'En la regulación del hecho imponible, se incorpora el concepto de actividad económica, que no presenta diferencias relevantes respecto al concepto tradicionalmente utilizado en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. Sin embargo, resulta esencial que un Impuesto cuya finalidad primordial es gravar las rentas obtenidas en la realización de actividades económicas, y siendo este el Impuesto que grava por excelencia las rentas de este tipo de actividades, contenga una definición al respecto, adaptada a la propia naturaleza de las personas jurídicas. Asimismo, se introduce el concepto de entidad patrimonial, que toma como punto de partida a las sociedades cuya actividad principal consiste en la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario, si bien se acomoda a las necesidades específicas de este Impuesto'.

El Capítulo IX ('Incentivos fiscales para las entidades de reducida dimensión') del Título VII (Regímenes tributarios especiales) incluye el artículo 101 ('Ámbito de aplicación. Cifra de negocios'), en cuyo apartado 1 se establece que 'los incentivos fiscales establecidos en este capítulo se aplicarán siempre que el importe neto de la cifra de negocios habida en el período impositivo inmediato anterior sea inferior a 10 millones de euros'.

Por su parte, el VI ('Deuda tributaria'), dedica su Capítulo I al tipo de gravamen y cuota íntegra, estableciendo el apartado 1 del artículo 29, en sus dos primeros párrafos que:

'El tipo general de gravamen para los contribuyentes de este Impuesto será el 25 por ciento.

No obstante, las entidades de nueva creación que realicen actividades económicas tributarán, en el primer período impositivo en que la base imponible resulte positiva y en el siguiente, al tipo del 15 por ciento, excepto si, de acuerdo con lo previsto en este artículo, deban tributar a un tipo inferior', disponiéndose en el último párrafo del mismo apartado y precepto que 'el tipo de gravamen del 15 por ciento previsto en este apartado no resultará de aplicación a aquellas entidades que tengan la consideración de entidad patrimonial, en los términos establecidos en el apartado 2 del artículo 5 de esta Ley'.

En la regulación vigente, representada, como decimos, por la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, no se contempla un tipo de gravamen distinto del general para las empresas de reducida dimensión, a diferencia de lo que tradicionalmente venía sucediendo. No es la legislación aplicable, pero resulta oportuno traerla a colación, puesto que es mencionada en el auto de admisión, con objeto de poner de manifiesto su contraste con la regulación inmediatamente precedente, que sí es la aplicable, y también porque es invocada por las partes y por la Sentencia aquí recurrida.

El Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, establecía que el tipo general de gravamen era el 35 por 100, pero para las empresas de reducida dimensión era inferior, disponiendo el artículo 114 del mismo RDL, en la redacción introducida por el artículo 1.3 del Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre , con efectos para los periodos impositivos iniciados a partir de 1 de enero de 2011, que 'Las entidades que cumplan las previsiones del artículo 108 de esta Ley tributarán con arreglo a la siguiente escala, excepto si de acuerdo con lo previsto en el artículo 28 de esta Ley deban tributar a un tipo diferente del general:

a) Por la parte de base imponible comprendida entre 0 y 300.000 euros, al tipo del 25 por ciento.

b) Por la parte de base imponible restante, al tipo del 30 por ciento.

Cuando el período impositivo tenga una duración inferior al año, la parte de la base imponible que tributará al tipo del 25 por ciento será la resultante de aplicar a 300.000 euros la proporción en la que se hallen el número de días del período impositivo entre 365 días, o la base imponible del período impositivo cuando esta fuera inferior'.

La redacción inmediatamente precedente de dicho artículo 114, introducida por la disposición final 2.12 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre , con efectos para los períodos impositivos que se inicien a partir de 1 de enero de 2007, era la siguiente:

'Las entidades que cumplan las previsiones previstas en el artículo 108 de esta Ley tributarán con arreglo a la siguiente escala, excepto si de acuerdo con lo previsto en el artículo 28 de esta ley deban tributar a un tipo diferente del general:

a) Por la parte de base imponible comprendida entre 0 y 120.202,41 euros, al tipo del 25 por ciento.

b) Por la parte de base imponible restante, al tipo del 30 por ciento.

Cuando el período impositivo tenga una duración inferior al año, la parte de la base imponible que tributará al tipo del 25 por ciento será la resultante de aplicar a 120.202,41 euros la proporción en la que se hallen el número de días del período impositivo entre 365 días, o la base imponible del período impositivo cuando esta fuera inferior'.

Para los ejercicios de 2005 y 2006, por mor de la disposición adicional 58 de la Ley 2/2004, de 27 de diciembre , también se preveía un tipo más bajo que el general, siendo la redacción de dicho artículo 114 la siguiente:

'Las entidades que cumplan las previsiones previstas en el artículo 108 de esta Ley tributarán con arreglo a la siguiente escala, excepto si de acuerdo con lo previsto en el artículo 28 de esta Ley deban tributar a un tipo diferente del general:

a) Por la parte de base imponible comprendida entre 0 y 120.202,41 euros, al tipo 30 por 100.

b) Por la parte de base imponible restante, al tipo del 35 por 100.

Cuando el período impositivo tenga una duración inferior al año, la parte de la base imponible que tributará al tipo del 30 por 100 será la resultante de aplicar a 120.202,41 euros la proporción en la que se hallen el número de días del período impositivo entre 365 días, o la base imponible del período impositivo cuando ésta fuera inferior'.

Por consiguiente, durante muchos ejercicios a las empresas de reducida dimensión se les ha aplicado un tipo de gravamen distinto (más bajo) que el general, si bien ello ha estado supeditado al cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 108 ('Ámbito de aplicación. Cifra de negocios'), cuyo texto ha cambiado a lo largo de dichos ejercicios, de manera que para los ejercicios iniciados a partir de 1 de enero de 2008 la redacción aplicable era la siguiente:

'1. Los incentivos fiscales establecidos en este capítulo se aplicarán siempre que el importe neto de la cifra de negocios habida en el período impositivo inmediato anterior sea inferior a 8 millones de euros.

2. Cuando la entidad fuere de nueva creación, el importe de la cifra de negocios se referirá al primer período impositivo en que se desarrolle efectivamente la actividad. Si el período impositivo inmediato anterior hubiere tenido una duración inferior al año, o la actividad se hubiere desarrollado durante un plazo también inferior, el importe neto de la cifra de negocios se elevará al año.

3. Cuando la entidad forme parte de un grupo de sociedades en el sentido del artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas, el importe neto de la cifra de negocios se referirá al conjunto de entidades pertenecientes a dicho grupo. Igualmente se aplicará este criterio cuando una persona física por sí sola o conjuntamente con el cónyuge u otras personas físicas unidas por vínculos de parentesco en línea directa o colateral, consanguínea o por afinidad, hasta el segundo grado inclusive, se encuentren con relación a otras entidades de las que sean socios en alguna de las situaciones a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de la residencia de las entidades y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas'.

A esa redacción le sucedieron otras, de manera que la última que estuvo vigente, con efectos para los ejercicios iniciados el 1 de enero de 2011, era la siguiente:

3. Cuando la entidad forme parte de un grupo de sociedades en el sentido del artículo 42 del Código de Comercio , con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas, el importe neto de la cifra de negocios se referirá al conjunto de entidades pertenecientes a dicho grupo. Igualmente se aplicará este criterio cuando una persona física por sí sola o conjuntamente con el cónyuge u otras personas físicas unidas por vínculos de parentesco en línea directa o colateral, consanguínea o por afinidad, hasta el segundo grado inclusive, se encuentren con relación a otras entidades de las que sean socios en alguna de las situaciones a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio , con independencia de la residencia de las entidades y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas.

4. Los incentivos fiscales establecidos en este capítulo también serán de aplicación en los tres períodos impositivos inmediatos y siguientes a aquél período impositivo en que la entidad o conjunto de entidades a que se refiere el apartado anterior, alcancen la referida cifra de negocios de 10 millones de euros, determinada de acuerdo con lo establecido en este artículo, siempre que las mismas hayan cumplido las condiciones para ser consideradas como de reducida dimensión tanto en aquél período como en los dos períodos impositivos anteriores a este último.

Lo establecido en el párrafo anterior será igualmente aplicable cuando dicha cifra de negocios se alcance como consecuencia de que se haya realizado una operación de las reguladas en el capítulo VIII del título VII de esta Ley acogida al régimen fiscal establecido en dicho capítulo, siempre que las entidades que hayan realizado tal operación cumplan las condiciones para ser consideradas como de reducida dimensión tanto en el período impositivo en que se realice la operación como en los dos períodos impositivos anteriores a este último'.

Muy sintéticamente, lo que queremos decir es que a las empresas de reducida dimensión se les ha venido aplicando un tipo de gravamen especifico, más reducido que el general, siempre que el importe de la cifra de negocios no superara determinado importe (en los periodos reseñados, entre 6 y 10 millones de euros).

Como se apunta en el auto de admisión, sobre la regulación vigente, esta Sala no se ha pronunciado aún. Sí lo ha hecho, sin embargo, sobre regulaciones precedentes, y es ahí, donde se suscita la controversia puesto que esos pronunciamientos no se refieren a los ejercicios de 2010 y 2011, sino a ejercicios anteriores a 2007.

La clave reside en la modificación realizada en el Impuesto sobre Sociedades por la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio.

La disposición derogatoria segunda de dicha Ley deroga el régimen fiscal especial de las sociedades patrimoniales, cuestión que merece la siguiente explicación en su preámbulo:

'Por lo que se refiere a la supresión del régimen de las sociedades patrimoniales, conviene recordar que el mismo vino a sustituir al anterior régimen de transparencia fiscal, con la finalidad de evitar el diferimiento de la tributación, por parte de las personas físicas, de las rentas procedentes de bienes y derechos no afectos a actividades económicas mediante la interposición de una sociedad.

Este régimen estaba construido de forma tal que se alcanzase en sede de la sociedad patrimonial una tributación única equivalente a la que hubiere resultado de obtener los socios directamente esas rentas, todo ello en el marco de un modelo donde el Impuesto sobre Sociedades era un antecedente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. La reforma de este último impuesto vuelve al modelo clásico de no integración de ambos impuestos por cuanto se unifica el tratamiento fiscal del ahorro cualquiera que sea el origen del mismo, lo cual motiva una tributación autónoma de ambos impuestos no estando, por tanto, justificada la integración que representa el régimen de las sociedades patrimoniales.

Asimismo, la finalidad anti diferimiento de dicho régimen pierde ahora su sentido con el nuevo régimen de la tributación del ahorro. En definitiva, con la eliminación del régimen de las sociedades patrimoniales, cuando un contribuyente realice sus inversiones o lleve a cabo sus actividades a través de la forma societaria, la tributación será la que corresponda aplicando las normas generales del Impuesto sobre Sociedades sin ninguna especialidad, dado que la elección de la forma jurídica responderá no tanto a motivos fiscales sino económicos. No obstante, se regula un régimen transitorio al objeto de que estas sociedades puedan adoptar su disolución y liquidación sin coste fiscal'.

El régimen de las sociedades patrimoniales estaba contenido en el Capítulo VI del Título VII, Regímenes tributarios especiales, del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, del que formaban parte los artículos 61 a 63, hoy derogados con efectos 1 de enero de 2007, de cuyo texto nos interesan exclusivamente los siguientes párrafos del apartado 1 del primero de ellos:

'1. Tendrán la consideración de sociedades patrimoniales aquellas en las que concurran las circunstancias siguientes:

a) Que más de la mitad de su activo esté constituido por valores o que más de la mitad de su activo no esté afecto a actividades económicas.

Para determinar si existe actividad económica o si un elemento patrimonial se encuentra afecto a ella, se estará a lo dispuesto en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

Tanto el valor del activo como el de los elementos patrimoniales no afectos a actividades económicas será el que se deduzca de la contabilidad, siempre que ésta refleje fielmente la verdadera situación patrimonial de la sociedad [...]'.

Durante el tiempo en que dichos artículos estuvieron vigentes, para determinar si existía actividad económica no había que acudir a un concepto definido en la propia Ley, ni al definido como tal en el Impuesto sobre el Valor Añadido, sino al definido en la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (otro tanto, sucede con el impuesto sobre el Patrimonio, a los efectos de la exención prevista en el artículo 4. Ocho. Dos de la Ley 19/1991, de 6 de junio ).

A lo largo de los años, el concepto de actividad económica en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas ha cambiado. En los últimos periodos en que estuvieron vigentes esos artículos la redacción era la siguiente:

En 2006 estaba vigente el Real Decreto Legislativo 3/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, cuyo artículo 25 ('rendimientos íntegros de actividades económicas') disponía:

'1. Se considerarán rendimientos íntegros de actividades económicas aquellos que, procediendo del trabajo personal y del capital conjuntamente, o de uno solo de estos factores, supongan por parte del contribuyente la ordenación por cuenta propia de medios de producción y de recursos humanos o de uno de ambos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios.

En particular, tienen esta consideración los rendimientos de las actividades extractivas, de fabricación, comercio o prestación de servicios, incluidas las de artesanía, agrícolas, forestales, ganaderas, pesqueras, de construcción, mineras, y el ejercicio de profesiones liberales, artísticas y deportivas.

2. A efectos de lo dispuesto en el apartado anterior, se entenderá que el arrendamiento o compraventa de inmuebles se realiza como actividad económica, únicamente cuando concurran las siguientes circunstancias:

a) Que en el desarrollo de la actividad se cuente, al menos, con un local exclusivamente destinado a llevar a cabo la gestión de la actividad.

b) Que para la ordenación de aquélla se utilice, al menos, una persona empleada con contrato laboral y a jornada completa'.

En cambio, para el ejercicio 2007 (y sucesivos hasta el 31 de diciembre de 2014) el texto vigente era la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, cuyo artículo 27 establecía:

2. A efectos de lo dispuesto en el apartado anterior, se entenderá que el arrendamiento de inmuebles se realiza como actividad económica, únicamente cuando concurran las siguientes circunstancias:

a) Que en el desarrollo de la actividad se cuente, al menos, con un local exclusivamente destinado a llevar a cabo la gestión de la actividad.

b) Que para la ordenación de aquélla se utilice, al menos, una persona empleada con contrato laboral y a jornada completa'.

Hubo un tiempo, pues, en que para definir que había de considerarse actividad económica en el impuesto sobre sociedades se producía una remisión expresa al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, resultando particularmente discutido lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 27 de su Ley reguladora.

A partir del 1 enero de 2007 estos artículos han seguido vigentes, pero la remisión a ellos ya no está prevista.

Actualmente, el artículo 5 de la Ley del Impuesto sobre sociedades también se remite al Impuesto sobre la Renta de las Personas, cuyo artículo 27 establece ahora:

No obstante, tratándose de rendimientos obtenidos por el contribuyente procedentes de una entidad en cuyo capital participe derivados de la realización de actividades incluidas en la Sección Segunda de las Tarifas del Impuesto sobre Actividades Económicas, aprobadas por el Real Decreto Legislativo 1175/1990, de 28 de septiembre, tendrán esta consideración cuando el contribuyente esté incluido, a tal efecto, en el régimen especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos, o en una mutualidad de previsión social que actúe como alternativa al citado régimen especial conforme a lo previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de ordenación y supervisión de los seguros privados .

2. A efectos de lo dispuesto en el apartado anterior, se entenderá que el arrendamiento de inmuebles se realiza como actividad económica, únicamente cuando para la ordenación de esta se utilice, al menos, una persona empleada con contrato laboral y a jornada completa'.

Pues bien, apoyándose en esas remisiones de la Ley del Impuesto sobre Sociedades a la Ley del Impuesto Sobre la Renta de las Personas Físicas, tradicionalmente esta Sala ha acudido, para pronunciarse sobre los casos sometidos a su revisión cuando se trata del ejercicio de actividades económicas, a comprobar si se cumplen los requisitos previstos en la Ley de IRPF, particularmente cuando se trata del ejercicio de determinadas actividades, tal como exige la normativa aplicable.

No se discute aquí y ahora acerca del concepto 'cifra de negocios' (Cfr. A título de mero ejemplo, STS de 20 de diciembre de 2017, rec. 3153/2016 y STS de 8 de junio de 2015, rec. 1819/2014 ), únicamente se discute acerca de si se realizan actividades económicas, por parte de una determinada sociedad, la hoy recurrente, en dos ejercicios concretos, el 2010 y el 2011. Aunque estamos en el Impuesto sobre sociedades, se pretende por la administración aplicar, y ello lo refrenda la sentencia recurrida, el concepto de actividades económicas que rige en otro impuesto, el IRPF, sin haber una habilitación expresa. Es cierto que tanto el IS como el IRPF gravan la renta, pero ello no quiere decir que eso conduzca inexorablemente a su equiparación en el aspecto que nos ocupa. A partir de los ejercicios iniciados el 1 de enero de 2007 no es posible hacer extensivo al IS lo previsto en el IRPF en ese concreto aspecto. Qué duda cabe que se ha producido una ampliación del ámbito de aplicación subjetiva del régimen especial de empresas de reducida dimensión, ampliación que esta Sala considera que es voluntad de legislador y que ésta en consonancia, puesto que ello se produce simultáneamente, con la derogación del régimen de empresas patrimoniales. Si el legislador quería que a las sociedades de mera tenencia de bienes no se les aplicará el régimen de entidades de reducida dimensión debería haberlo dicho de manera expresa, puesto que su silencio nos lleva a la interpretación que se acaba de apuntar.

CUARTO.- Contenido interpretativo de esta sentencia.

La cuestión con interés casacional consiste en 'Determinar si, a la luz de la reforma operada en el texto refundido de la Ley del impuesto sobre sociedades, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, con la aprobación de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del impuesto sobre la renta de las personas físicas y de modificación parcial de las leyes de los impuestos sobre sociedades, sobre la renta de no residentes y sobre el patrimonio, la aplicación de los incentivos fiscales para empresas de reducida dimensión del Capítulo XII del Título VII de dicho texto refundido se puede condicionar a la realización de una verdadera actividad económica por el sujeto pasivo, que habrá de reunir los requisitos previstos en el artículo 27 de la citada Ley del impuesto sobre la renta de las personas físicas, cuando se trate de la actividad económica de alquiler de inmuebles, o, por el contrario, sólo se requiere que el importe neto de la cifra de negocios habida en el período impositivo inmediato anterior sea inferior a la establecida por el artículo 108 del mencionado texto refundido de la Ley del impuesto sobre sociedades'

A la luz de la reforma operada en el texto refundido de la Ley del impuesto sobre sociedades, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, con la aprobación de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del impuesto sobre la renta de las personas físicas y de modificación parcial de las leyes de los impuestos sobre sociedades, sobre la renta de no residentes y sobre el patrimonio, la aplicación de los incentivos fiscales para empresas de reducida dimensión del Capítulo XII del Título VII de dicho texto refundido, hemos de responder que ya no se puede condicionar a la realización de una verdadera actividad económica por el sujeto pasivo, entendiendo por tal la que reúna los requisitos previstos en el artículo 27 de la citada Ley del impuesto sobre la renta de las personas físicas , cuando se trate de la actividad económica de alquiler de inmuebles, de forma que a partir de entonces sólo se requiere que el importe neto de la cifra de negocios habida en el período impositivo inmediato anterior sea inferior a la establecida por el artículo 108 del mencionado texto refundido de la Ley del impuesto sobre sociedades'.

SEGUNDO.- Resolución de las pretensiones de las partes.

Como dijimos en nuestra sentencia 1114/2017 (FD 5º), la 'evolución legislativa del Impuesto sobre Sociedades, la finalidad de la supresión del régimen de sociedades patrimoniales y la normativa contenida en el Texto Refundido del Impuesto sobre Sociedades de 2004 vigente en 2010 y 2011 no avalan el establecimiento de distinciones en función de su objeto social o de cualquier otra circunstancia a la hora de acogerse a los incentivos fiscales para las empresas de reducida dimensión previstos en los artículos 108 y sus, incluida la aplicación de un tipo de gravamen inferior al general previsto en el artículo 114 TRLIS.- Menos aun cuando la exigencia se basa en una norma ( artículo 27.2 Ley 35/2006, de 28 de noviembre), solo aplicable a los rendimientos obtenidos por personas físicas que desarrollen una actividad empresarial por cuenta propia, sin que resulte admisible una interpretación analógica para aplicarla a las personas jurídicas.- Por lo demás, (...), ni siquiera el artículo 53 del TRLIS, que regula el régimen de entidades dedicadas al arrendamiento de viviendas remite al artículo 27.2 LIRPF y tampoco prevé requisito complementario alguno para que las sociedades dedicadas a dicha actividad puedan acogerse al mismo.

A la vista de todo cuanto se ha dicho, debemos hacer los siguientes pronunciamientos:

1º.Declarar haber lugar al recurso de casación núm. 4105/2019, interpuesto por El procurador don Rafael Jueves Peris-Martín, en representación de ANYANSUR; S.L., preparó recurso de casación contra la sentencia dictada el 26 de abril de 2019 por Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que desestimó el recurso 830/2017 sentencia que se casa y anula a los efectos de lo que seguidamente se resuelve. Y ello porque la sentencia impugnada en esta sede establece un criterio contradictorio con el de nuestra sentencia 1114/2019 al declarar que 'la sociedad demandante, como sociedad de tenencia de bienes, dedicada al arrendamiento de locales industriales, carecía de actividad económica por no contar con local de negocios ni empleados (artículo 27 TRLIRPF), lo que debía suponer la inaplicabilidad de los incentivos fiscales' previstos en el artículo 108 TRLIS; que 'las mercantiles dedicadas al arrendamiento de inmuebles, como ocurre en este supuesto con la actora, deberá cumplir un mínimo de requisitos para determinar que la actividad que desarrollan tiene, o no carácter empresarial, cuales son el de disponer de un local y de empleados'; y que para disfrutar de los beneficios fiscales pretendidos 'resulta imprescindible que exista una actividad económica, lo que no parece casar con el régimen de las sociedades de mera tenencia de bienes como la presente, que se dedica a un objeto social de alquiler de locales industriales, pero que no ha generado empleo por la ausencia de actividad económica real'.

2º.Enjuiciar el proceso seguido en la instancia y, dado que no se ha cuestionado por la sentencia recurrida, ni por el abogado del Estado el requisito (de que el importe total de ingresos obtenido por la entidad en el período impositivo inmediato anterior sea inferior a 8 millones de euros, estimar el contra la resolución del TEAR de Madrid de 27-9-2017 desestimatoria de la reclamación interpuesta frente a la desestimación del recurso de reposición de la interesada contra liquidación por Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2011, y, consecuentemente, declaramos la nulidad de dicha resolución y de las liquidaciones, al tiempo que acordamos la devolución del importe ingresado en los términos solicitados en la demanda.

TERCERO.- Pronunciamiento sobre costas.

En virtud de lo dispuesto en el artículo 93.4 LJCA, al no apreciarse mala fe o temeridad en ninguna de las partes, no procede declaración expresa de condena en dicho concepto en lo que se refiere a las causadas en este recurso de casación. Y respecto de las causadas en el procedimiento seguido en la Sala del Tribunal Superior de Justicia, dado el contenido de esta sentencia, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido :

1°) Fijar los criterios interpretativos expresados en el fundamento jurídico primero de esta sentencia, por remisión al fundamento jurídico cuarto de nuestra sentencia 1114/2019, de 18 de julio, dictada en el recurso de casación núm. 5873/2017.

2º) Declarar haber lugar al recurso de casación núm. 4105/2019, interpuesto por el procurador don Rafael Julvez Peris-Martín, en representación de ANYANSUR; S.L., contra la sentencia dictada el 26 de abril de 2019 por Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que desestimó el recurso 830/2017 sentencia que se casa y anula.

3º) Enjuiciar el proceso seguido en la instancia y, dado que no se ha cuestionado por la sentencia recurrida, ni por el abogado del Estado el requisito de que el importe total de ingresos obtenido por la entidad en el período impositivo inmediato anterior sea inferior a 8 millones de euros, estimar el contra la resolución del TEAR de Madrid de 27-9-2017 desestimatoria de la reclamación interpuesta frente a la desestimación del recurso de reposición de la interesada contra liquidación por Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2011, y, consecuentemente, declaramos la nulidad de dicha resolución y de las liquidaciones, al tiempo que acordamos la devolución del importe ingresado en los términos solicitados en la demanda.

4º) Hacer el pronunciamiento sobre costas expresado en el último fundamento de derecho.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

D. Nicolás Maurandi Guillén D. José Díaz Delgado

D. Angel Aguallo Avilés D. José Antonio Montero Fernández

D. Francisco José Navarro Sanchís D. Jesús Cudero Blas

D. Isaac Merino Jara Doña Esperanza Córdoba Castroverde

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma D. José Díaz Delgado, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, la Letrada de la Administración de Justicia. Certifico.