Sentencia Administrativo Nº 956/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 330/2005 de 13 de Julio de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00956/2009

RECURSO Nº 330/05.

PONENTE: SRA. Teresa Delgado Velasco

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEXTA

SENTENCIA Nº 956

Ilmos. Sres.

Presidenta:

Dª Teresa Delgado Velasco

Magistrados:

Dª Cristina Cadenas Cortina

Dª Amparo Guilló Sánchez Galiano

Dª Eva Isabel Gallardo Martín de Blas

D. Francisco de la Peña Elías

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En la villa de Madrid a 13 de julio de dos mil nueve.

VISTO por la Sala el recurso contencioso-administrativo nº 330/05, interpuesto por el guardia civil DON Mario contra la resolución de fecha 3 de noviembre de 2.004 del Coronel Jefe de Servicio de Retribuciones y confirmada en alzada el 31 de enero de 2005 por el Director General de la Guardia Civil, que declara como ingresos indebidos el abono del componente singular del complemento específico singular correspondiente al puesto que había desempeñado con anterioridad y durante el tiempo en que estuvo en situación de servicio activo pendiente de asignación de destino, (encuadrado a efectos de régimen interior en las Comandancias de Coruña y Madrid, es decir desde el 1 del febrero de 2.004 hasta el 31 mes de mayo de 2.004 ), por un importe de 2.527,20 euros; habiendo sido parte en autos la Administración demandada , representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO: Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley de esta Jurisdicción, se emplazó a la parte actora para que formalizase la demanda, lo que hizo mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando que se dictase sentencia por la que:

-- declare contrario a derecho por discriminatorio e insuficientemente motivado el cambio de criterio interpretativo que ha llevado a la Dirección General de la Guardia Civil a dejar de abonar desde junio de 2004 el complemento específico singular al reclamante y declarar como ingresos indebidos la percepción de una cantidad líquida de 2.527,20 euros, percibida por el demandante en tal concepto durante el período comprendido entre el 1 de febrero de 2004 y el 31 de mayo de 2004.

--que declare procede el reintegro de 2.527,20 euros, por haberlos ingresado el demandante en el erario público según dispuso el servicio de Retribuciones de la Guardia Civil , y el abono del CES pagado en idénticas condiciones a otros Guardias Civiles.

--que declare procede abonar por la Administración los intereses legales de la cantidad reintegrada por el demandante desde la reclamación en vía administrativa hasta la efectiva percepción.

SEGUNDO: El Abogado el Estado apoya la tesis de la Administración, solicitando la desestimación del recurso, y la confirmación del acto recurrido.

TERCERO: Finalizada la tramitación, para votación y fallo del presente recurso se señaló la audiencia del día 10 de julio de 2009 .

Siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña Teresa Delgado Velasco, quien expresa el parecer de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- A través del presente proceso, y tal como se desprende de la interpretación conjunta de su escrito de interposición y de demanda, interesa el recurrente, (Coronel de la Guardia Civil en situación de reserva a petición propia desde el 31 de diciembre de 2.005, y antes en servicio activo pendiente de asignación de destino, situación a la que pasó con fecha 11 de noviembre de 2.003 por haber ascendido con efectos del 1 de noviembre anterior a su actual empleo y no tener destino pese a estar encuadrado a efectos de régimen interior en la Comandancia de A Coruña y después en la 2.071 Comandancia de Barcelona), se reconozca su derecho a percibir en dicha situación las mismas retribuciones que venía percibiendo en activo, y entre ellas el componente singular del complemento específico, percibido efectivamente en tal concepto desde el mes de diciembre de 2.003 hasta el mes mayo de 2.004 ambos inclusive, pero que después -hasta su reserva el 17 de enero de 2006 con efectos de 31 de diciembre de 2005- se le deniega reclamándosele su abono de los meses desde febrero a mayo de 2.004, habiendo sido efectivamente devuelto por el recurrente el 18 de abril de 2.005 como reintegro por indebido; solicitando en este sentido se dejen sin efecto las resoluciones que declaran tal abono de CES como ingreso indebido (de fecha 3 de noviembre de 2.004 del Coronel Jefe de Servicio de Retribuciones y confirmada en alzada el 31 de enero de 2.005 por la del Director General de la Guardia Civil). Estas resoluciones han recaído en el expediente iniciado por la Administración para devolución de presuntos ingresos indebidos entre el 1 de febrero y el 31 de mayo de 2.004, y que se le ha abierto al actor por resolución de 29 de julio de 2.004 del Servicio de Retribuciones de la Dirección General de la Guardia Civil, y finalmente concluido desfavorablemente para él .

Por su parte, la Administración justifica su negativa en la propia naturaleza del complemento cuestionado, argumentando que se trataría de un concepto retributivo ligado al desempeño de un puesto de trabajo y no a una situación administrativa. Que el C.E.S. y la retribución correspondiente al mismo son de legalidad necesaria, y no renunciable ni disponible por la Administración, y que el peticionario no era titular ni desempeña formalmente ningún puesto de trabajo, con el correspondiente nombramiento o adscripción formal, por lo que el Servicio de Retribuciones le viene abonando mensualmente las retribuciones que le correspondían. Sigue diciendo que el devengo del CES exige no solo que esté previsto en la Relación de Puestos de Trabajo , sino también que exista una adscripción formal al puesto y faltando dicho presupuesto no puede devengarse dicho concepto.

SEGUNDO.- Establece el artículo 81.2 de la Ley 42/1999, de 25 de noviembre, de Régimen de Personal del Cuerpo de la Guardia Civil , que "2. También se hallarán en esta situación (servicio activo) cuando estén pendientes de asignación de destino por haber cesado en el que tuvieran o por proceder de otra situación administrativa. En un plazo máximo de seis meses, si no les correspondiera el pase a otra situación administrativa, deberá asignárseles un destino".

Es precisamente dicha norma la que invoca el Sr. Mario como fundamento básico de su petición, destacando que habiendo transcurrido en exceso el plazo de seis meses previsto por el articulo 81.2 de la Ley 42/1999 de 25 de noviembre , y siendo ajenas a su voluntad las causas de no habérsele adjudicado destino dentro del indicado plazo, por lo que es lo cierto que nunca debió retribuírsele con cantidad inferior a la que por el concepto de CES tenía reconocida en el empleo de Teniente-Coronel.

Planteado el litigio en estos términos, ha de recordarse, como se recoge en el Preámbulo del Real Decreto 311/88, de 30 de marzo , de Retribuciones del Personal de las Fuerzas y Cuerpo de Seguridad del Estado, en cuyo ámbito se integra a la Guardia Civil, que el marco retributivo configurado por la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo , suponía la homologación de esta materia al sistema general aplicable a la Función Pública previsto en la Ley 30/1984, de 2 de agosto , sin perjuicio de las singularidades propias de aquel Cuerpo y su naturaleza militar.

En relación con el concepto que se discute, el Real Decreto 311/1988 señala en su artículo 4.II.1 que el complemento específico remunera el riesgo, dedicación y demás peculiaridades que implica la función policial, de acuerdo con las previsiones contenidas en la Ley 30/1984, de 2 de agosto , estando integrado por un componente general, en la cuantía determinada por el propio Real Decreto, y (artículo 4.II.2 ) por un componente singular, "... destinado a retribuir las condiciones particulares de algunos puestos de trabajo, en los casos y cuantías que, a propuesta del Ministerio del Interior, se autoricen conjuntamente por los Ministerios de Economía y Hacienda y para las Administraciones Públicas, a través de la Comisión Ejecutiva de la Comisión Interministerial de Retribuciones".

El carácter objetivo del complemento controvertido -que, conforme a lo dispuesto en el artículo 23.3.c) de la Ley 30/1984 , remunera "las condiciones particulares de algunos puestos de trabajo en atención a su especial dificultad técnica, dedicación, responsabilidad, incompatibilidad, peligrosidad o penosidad"- implica que su cuantificación ha de realizarse tomando por base únicamente las características del puesto servido, sin conexión alguna con condiciones subjetivas, propias del funcionario que lo sirve, y que son retribuidas a través de conceptos distintos.

Además, a la hora de concretar esas retribuciones, el Tribunal Supremo (Sentencias de 20 de mayo y 27 de septiembre de 1994 , que expresan doctrina reiterada) ha venido reconociendo la potestad de la Administración para apreciar la existencia de las circunstancias legales enumeradas en el artículo 23.3 b) de la Ley 30/1984, de 2 de agosto , que justifican la asignación de complemento específico a algunos puestos de trabajo, destacando que "... los dos complementos mencionados -se refiere al complemento de destino y al específico- están vinculados exclusivamente a la calidad y circunstancias del puesto de trabajo al que se les asigna".

Y ello supone, en resumen, que el carácter objetivo del complemento específico implica que su percibo se halle normalmente vinculado a las condiciones del puesto y, de forma ineludible, a su efectivo desempeño.

No obstante, si bien todo ello es cierto, no se pueden olvidar cinco datos fundamentales:

1-Que el actor, que pasó a la situación de servicio activo pendiente de asignación de destino con fecha 11 de noviembre de 2.003 (Boletín Oficial de Defensa nº 226 de 19 de noviembre de 2.003) y con efectos de 1 de noviembre de 2.003, debería tener destino asignado por la Administración antes de pasados seis meses, como ordena la ley 42 /1.999 en su artículo 81 . El recurrente no obtuvo destino y pasó a la situación de reserva a petición propia con efectos de 31 de diciembre de 2.005.

2-Que la propia Administración reconoce en oficio del General de División Jefe de la Subdirección General de Personal del Ministerio del Interior dirigido al Jefe del Sección de Servicios Generales ( escrito nº 56) y de fecha 22 de enero de 1991, que" con efectos del uno de enero de 1991 he acordado que el plazo de tres meses a que se refiere el apartado 1 de su escrito nº 215 del Gabinete Técnico de 12 de junio de 1989 , relacionado con el asunto (para disponibles forzosos o agregados por ascenso), quede ampliado a seis meses permaneciendo vigentes el resto de las normas contenidas en el mismo".

3-E incluso, en este , al igual que en otros recursos parecidos sobre Guardias Civiles que ascienden de empleo, se reseña un oficio del General Jefe de la Jefatura de Personal del Ministerio del Interior dirigido al Jefe del Servicio de Retribuciones ( escrito nº 1084) de fecha 20 de marzo de 2001, en el que se dice que "se continuará abonando el componente singular del complemento especifico transcurridos los seis meses en la situación de activo pendiente de destino, siempre que el interesado lo solicite, con independencia de que haya participado en todos los concursos de provisión de vacantes de su empleo o no, habida cuenta de que la Dirección General de la Guardia Civil en aplicación del artículo 81.2 de la Ley 42/1999 de 25 de noviembre, de Régimen de Personal del Cuerpo de la Guardia Civil , tiene la obligación de asignarle el destino".

4-Es más, las normas de gestión del Catálogo de puestos de trabajo en el apartado relativo al componente singular del complemento específico, señala en su número 3 que el personal que se encuentre desempeñando un puesto de trabajo dotado de componente singular del complemento específico y pase a la situación de disponible , devengará en concepto de CES un complemento de cuantía equivalente al que venía percibiendo. Si antes de cumplir los seis meses fuera destinado a otro puesto, devengaría el complemento asignado a este último.

5- Hay igualmente numerosas sentencias de esta Sección y Sala, entre ellas la de 21 de marzo de 2005 y la de trece de diciembre de dos mil cuatro (recurso 1800/02), y otra de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- León con sede en Burgos de 2 de febrero de 2004 , que afirman que se había venido reconociendo el derecho de abonar la cantidad dejada de percibir del complemento específico , cuando por causas no imputables al interesado y con ocasión de su ascenso, incluso una vez transcurrido el periodo de seis meses legalmente prevenido, no se obtenía un nuevo destino.

De este modo, no cabe sino concluir que estándose en situación de servicio activo pendiente de asignación de destino sin que el funcionario-actor ocupe puesto de trabajo, aunque no sea posible percibir en principio retribución alguna por el concepto de complemento específico, sin embargo ante la concreta situación de actos propios de la Administración por los escritos antes mencionados, y ante la situación desigual con sus compañeros a los que sí se les ha reconocido judicialmente, hemos de estimar este recurso en cuanto a su percibo efectivo hasta el pase a reserva.

TERCERO.- Las razones expuestas justifican, sin necesidad de otros argumentos, la estimación del recurso y la concesión de los dos puntos primeros del suplico:

-el consiguiente reconocimiento de la declaración de abono que pretende (que se le abone la retribución del componente singular del complemento específico correspondiente al puesto que había desempeñado con anterioridad de Teniente -Coronel durante el tiempo en que estuvo en situación de servicio activo pendiente de asignación de destino, es decir hasta su pase a reserva ), y

-la revocación por el Servicio de Retribuciones de la Dirección General de la Guardia Civil de los actos que declaran ingresos indebidos tal cuantía del componente singular del complemento específico para los meses de febrero a mayo de 2.004 ambos inclusive.

Efectivamente, el expediente de detracción que ordena la Administración a través de su decisión de 29 de julio de 2.004 del Servicio de Retribuciones de la Dirección General de la Guardia Civil y las resoluciones finales del mismo, ahora recurridas, se amparan, en síntesis, en el error padecido por la Administración al abonar inicialmente al recurrente unos pagos indebidos por el concepto de complemento específico singular (CES) que luego entiende que no le correspondía.

Esta actividad correctora directa de la Administración sólo podía ampararse, según el Ordenamiento Jurídico, en el carácter material, de hecho o aritmético del error padecido con anterioridad porque, en otro caso, esa rectificación debería haber sido sometida al riguroso trámite (declaración de lesividad y ulterior impugnación jurisdiccional) fijado por la Ley. Así se desprende, indubitadamente, de lo previsto en los artículos 105.2 (rectificación de errores aritméticos o de hecho) y 102 y 103 (revisión de oficio de actos nulos o anulables) de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, todo ello de acuerdo con el artículo 77.1 y 3 de la Ley 47/2003 General Presupuestaria .

Ciertamente, la línea divisoria entre el error material o de hecho y el de derecho o conceptual es a veces de imprecisa determinación. La jurisprudencia, sin embargo, se ha encargado de determinar las características básicas que presenta el error material o de hecho para ser reconocido como tal. Así, el Tribunal Supremo señala con reiteración que éste se define por "ser manifiesto, ostensible e indiscutible, implicando, por sí solo, la evidencia del mismo sin necesidad de mayores razonamientos y exteriorizándose, "prima facie", por su sola contemplación". De esta suerte, sus requisitos configuradores serían, en esencia, los siguientes:

a) Que se trate de simples equivocaciones elementales de nombres, fechas, operaciones aritméticas o transcripciones de documentos;

b) Que el error se aprecie teniendo en cuenta exclusivamente los datos del expediente administrativo en el que se advierte;

c) Que el error sea patente y claro, sin necesidad de acudir a interpretación de normas jurídicas aplicables;

d) Que no se produzca una alteración fundamental en el sentido del acto, pues no existe error material cuando su apreciación implique un juicio valorativo o exija una operación de calificación jurídica;

e) Que no padezca la subsistencia del acto administrativo, es decir, que no se genere la anulación o revocación del mismo en cuanto creador de derechos subjetivos, produciéndose uno nuevo sobre bases diferentes y sin las debidas garantías para el afectado, pues "el acto administrativo rectificador ha de mostrar idéntico contenido dispositivo, sustantivo y resolutorio que el acto rectificado, sin que pueda la Administración, so pretexto de su potestad rectificadora de oficio, encubrir una auténtica revisión, pues ello entrañaría una fraude de ley, constitutivo de desviación de poder".

A juicio de la Sala, ninguno de los requisitos mencionados concurren en el error supuestamente padecido por la Administración al abonar al recurrente, durante el período ahora reclamado como ingresos indebidos, un complemento específico que, según su apreciación, no le correspondía. Y es que la detracción ordenada por la Resolución recurrida supone una auténtica calificación jurídica de los hechos determinantes y de la normativa aplicable al actor (la consideración o no de su derecho al devengo del complemento específico mientras esté en activo pendiente de asignación de destino). Ello entraña, como no podía ser de otro modo, un juicio valorativo, no una simple y elemental equivocación de nombres, fechas, operaciones aritméticas o transcripciones de documentos. En realidad, la resolución que finalmente recae en el expediente de devolución de ingresos, como consecuencia de tal declaración de ingresos indebidos de la resolución recurrida, encubre una auténtica anulación o revocación de la cuantía del complemento específico del guardia civil demandante, realizada fuera de los cauces establecidos en los artículos 102 y 105 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , por lo que también por este motivo y a tenor de artículo 62 de la LRJAPYPAC procede la estimación del recurso.

CUARTO.- Por último, no apreciándose motivos que, a la vista de lo prevenido en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , justifiquen una especial imposición de las costas causadas.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando totalmente el recurso contencioso-administrativo nº 330/05, interpuesto por el guardia civil DON Mario contra la resolución de fecha 3 de noviembre de 2.004 del Coronel Jefe de Servicio de Retribuciones y confirmada en alzada el 31 de enero de 2005 por el Director General de la Guardia Civil, que declaran como ingresos indebidos el abono del componente singular del complemento específico singular correspondiente al puesto que había desempeñado con anterioridad y durante el tiempo en que estuvo en situación de servicio activo pendiente de asignación de destino, encuadrado a efectos de régimen interior en las Comandancias de Coruña y Barcelona, es decir desde el 1 del febrero de 2.004 hasta el 31 mes de mayo de 2.004 , por un importe de 2.527,20 euros, ya devuelto por el actor a la Administración; debemos declarar y declaramos que dichas Resoluciones no son ajustadas a Derecho, declarando el derecho del actor a seguir cobrando el componente singular del complemento específico mientras estuvo en esa situación de servicio activo pendiente de asignación de destino hasta su pase a reserva.

En su lugar declaramos que no es ingreso indebido la cantidad de 2.527,20 euros correspondiente al abono del componente singular del complemento específico del puesto que había desempeñado con anterioridad , y pertinente al período que va desde el 1 del mes de febrero al 31 de mayo de 2004 , ambos inclusive, (tiempo en que estuvo en activo pendiente de asignación de destino); y que en consecuencia la Administración debe devolver efectivamente al actor la cantidad que se le ha hecho ingresar por la Administración a su favor, por un importe de 2.527,20 euros, y cantidad que se le devolverá con los intereses legales.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y contra la que no cabe recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.