Sentencia Administrativo Nº 958/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 195/2011 de 13 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de Apelación

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rollo de apelación nº 195/2011

Parte apelante: Miguel

Representante de la parte apelante: ANTONIO Mª DE ANZIZU FUREST

Parte apelada: MINISTERIO DE JUSTICIA y DEP DE JUSTÍCIA DE LA GENERALITAT

Representante de la parte apelada: ABOGADO DEL ESTADO Y LLETRAT DE LA GENERALITAT

S E N T E N C I A Nº 958/2012

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

D. JOAQUIN BORRELL MESTRE

Dª Mª LUISA PÉREZ BORRAT

En la ciudad de Barcelona, a trece de septiembre de dos mil doce

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA),constituida para la resolución de este recurso, arriba reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª LUISA PÉREZ BORRAT, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 15/02/2011 el Juzgado Contencioso Administrativo 11 de Barcelona, en el Recurso ordinario seguido con el número 147/2008, dictó Sentencia desestimatoria del recurso interpuesto contra Orden JUS/390/2007 por la que se modifica la demarcación de Registros de Propiedad y Mercantiles. Sin expresa imposición de costas.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.

TERCERO.-Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 10 de septiembre de 2012.

CUARTO.-En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El demandante, Registrador de la Propiedad con destino en el Registro de la Propiedad núm. 2 de Tarragona, impugna en esta segunda instancia la Sentencia nº 98, de 15 de febrero de 2011, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 11 de esta ciudad, en el recurso contencioso-administrativo núm. 147/2008 -B, seguido contra la Orden JUS/390/2007, de 23 de octubre y en el que, también, se impugnaba indirectamente el Real Decreto 172/2007, de 9 de febrero.

En relación a esta última el apelante sostiene que la STS que invoca la aquí impugnada, de 23 de abril de 2010 (RJ 2010, 4714), se limita a recoger la doctrina del Consejo de Estado en el informe emitido en el procedimiento de elaboración del Real Decreto 172/2007 (indirectamente cuestionado) y en el que, básicamente, se viene a sostener que el ejercicio de la competencia de demarcación por la Comunidad Autónoma exigiría una previa reforma del ordenamiento jurídico aplicable -en concreto la Ley Hipotecaria, art. 275 de la LH , por lo demás norma preconstitucional- y, por otro, en que el Estado puede seguir ejercitando la competencia en tanto no se llevase a cabo la transferencia de funciones y servicios a la Generalidad de Cataluña. Considera que los razonamientos de la STS citada no son de aplicación a este caso porque se alegan otras circunstancias que no fueron tenidas en cuenta por el Tribunal Supremo, lo que permitiría a los órganos inferiores apartarse de la doctrina contenida (al amparo de las STS de 22 de diciembre de 1992 (RJ 1992, 10109 ) y de 8 de junio de 1993 (RJ 1993, 5659), en relación con la STC 160/1993, de 17 de mayo y ATC 76/1991, de 7 de marzo sobre el valor de la jurisprudencia para los Tribunales inferiores). En consecuencia, el apelante entiende que ha ofrecido en este recurso otros argumentos relevantes no tenidos en cuenta por el Tribunal Supremo al resolver el recurso directo planteado contra el Real Decreto 172/2007 y que deben ser examinados por este Tribunal ante el silencio de la Sentencia de instancia.

Impugna directamente la legalidad de la Orden JUS/390/2007, de 23 de octubre, de naturaleza reglamentaria, dictada por la Consejera de Justicia de la Generalidad de Cataluña, por la que se dictaron normas para la ejecución del Real Decreto 172/2007, de 9 de febrero, al considerarla nula de pleno Derecho, atendido: a) el propio enunciado (orden); b) lo establecido en el art. 62.1 de la Ley 13/1989, de 14 de diciembre, de Organización , Procedimiento y Régimen Jurídico de la Generalidad de Cataluña, vigente al tiempo de publicar la Orden y de contenido idéntico al actual art. 40.1 de la Ley 13/2008, de 5 de noviembre, de la Presidencia de la Generalidad de Cataluña ; c) el lugar en que se insertó su publicación en el DOGC y d) su contenido de naturaleza normativa e innovadora del Ordenamiento. Por lo demás, afirma que si fuera precisa la modificación de la Ley Hipotecaria o el traspaso de funciones solo el Estado podría ejercer la competencia llevada a cabo por la Orden autonómica JUS/390/2007 (lo que le lleva a calificar de incongruente sostener la validez del ejercicio competencial por ambas Administraciones).

La impugnación también se refiere a la existencia de supuestos vicios formales por violación del procedimiento legalmente establecido para dictar una disposición de carácter general (regulado en el Capítulo IV del Título III de la Ley 13/1989, de 14 de diciembre); en concreto, no consta que el inicio del procedimiento de elaboración de la disposición general se hubiera acordado por el órgano competente (la Dirección General de Dret i Entitats Jurídiques); no consta la preceptiva Resolución de dicha Dirección General de incoación sino solo un informe de la Asesoría Jurídica del Departamento -folio 18EA; tampoco consta que fuera aceptado por la Consejera el informe de la Dirección General de Dret i Entitats Jurídiques -folio 5 a 15 del EA-, de 19 de octubre; el informe del mismo día, 19 de octubre del Subdirector General de Gestió Económica (Estudio coste-beneficio, folio 16) cuyos 'términos genéricos' no garantizan el Proyecto; tampoco suple aquella el informe de la Asesoría Jurídica, de 22 de octubre, folio 17 a 20 invocados por la Sentencia de instancia. En base a ello, cuestiona la afirmación de la Sentencia de que en un mismo día (19 de octubre, puntualiza 'viernes') el Informe de la Dirección General tuvo el visto bueno de la Consejera -que no consta- y, sin una previa resolución acordada por la misma la Dirección General, se comenzó a redactar el Proyecto de disposición general durante el fin de semana y se sometió el lunes 22 a la Asesoría Jurídica que emitió su informe.

Como segundo motivo, se ataca el incumplimiento del art. 63.2 de la Ley 13/1989 , en tanto que no figura en el expediente la propia propuesta de disposición general que hubiera redactado el Centro Directivo y cuya aprobación se pretendía, a pesar de referirse a la misma el informe jurídico emitido por el Abogado Jefe de la Asesoría Jurídica (doc 4 del EA) y que viene a ser justificado en la Sentencia porque la Orden no sufrió alteraciones, lo que, a juicio del apelante causa indefensión en la medida en que el procedimiento formal exige garantizar el conocimiento del texto originario para comprobar las modificaciones que, en su caso, se produjeran y, si fuera el caso, garantizar que dichas modificaciones responden a un ejercicio motivado y racional de la potestad reglamentaria. Y, concluye, si se hurta el conocimiento del texto originario, se hurta dicha garantía y se produce indefensión.

En tercer lugar, sostiene que no se cumple la exigencia legal establecida en el art. 63.2 de la misma Ley 13/1989 , de aportar consultas y acopio de datos de interés respecto de la disposición de carácter general de cuya aprobación se trata, lo que viene a salvarse por la Sentencia impugnada en que la motivación consta en el Informe Jurídico de la Asesoría Jurídica del Departamento de Justicia (folios 17 a 20 del EA); no obstante, como la Sentencia sitúa dicho Informe cuando el Proyecto de Orden se había redactado, no podría hacer las veces de consultas y copio de datos a los que se refiere el precepto citado.

En cuarto lugar, considera que se ha incumplido la exigencia formal de que la propuesta venga acompañada de la Memoria relativa a la misma ( art. 63.2 de la Ley 13/1989 ) trámite que es identificado por la Sentencia impugnada con los documentos que obran en los folios 8 a 18 del EA; esta circunstancia se niega por el apelante en base a que necesariamente el trámite tenía que ser anterior a la incoación del procedimiento de elaboración de la disposición general.

Como quinto motivo, señala el incumplimiento de la exigencia del art. 63.2 de la misma Ley , de que la propuesta de disposición de carácter general vaya acompañada de una lista de disposiciones afectadas por la nueva, de una tabla de vigencia de las anteriores sobre la materia en la que se consignen de forma expresa las que queden total o parcialmente derogadas y de un informe interdepartamental sobre el impacto de género de las medidas establecidas en la propuesta, extremo sobre el que la Sentencia no se pronuncia. Caso de haberse observado tal exigencia, añade, se habría advertido la contradicción de la Orden impugnada con el art. 497 del Reglamento Hipotecario , lo que hubiera comportado bien su abandono, bien su elaboración como Proyecto de Decreto, de rango superior.

En sexto lugar, alega que se ha incumplido con lo previsto en el art. 2.2 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero , de Colegios Profesionales, al no haber sido consultados los Colegios Profesionales afectados por la futura disposición, trámite que la Sentencia viene a salvar por constar en el expediente una carta del Decano Autonómico de Cataluña del Colegio de Registradores afirmando que estaba debidamente informado y que participaba en la elaboración de la norma con su opinión, pues el Decano presentó una solicitud el 18 de junio de 2007, más de tres antes de la incoación del procedimiento de elaboración de dicha disposición general (folios 1 a 4) mientras que el trámite de audiencia ha de otorgarse inmediatamente antes de redactar la propuesta de resolución ( art. 84.1 de la Ley 30/1992 ) de modo que una solicitud previa a la incoación del expediente no puede suplirlo. Además tampoco consta que el Decano estuviera debidamente informado porque no consta en el expediente que se le pusiera de manifiesto el mismo.

Por último, afirma que tampoco se ha cumplido con lo previsto en el art. 8.2 de la Ley 5/2005, de 2 de mayo, de la Comisión Jurídica Asesora , y que la Sentencia de instancia sostiene que no era un dictamen preceptivo por su carácter organizativo de personal funcionario público, posición que no comparte el apelante porque tal carácter organizativo no constituye un obstáculo a su naturaleza normativa y a su tramitación como tal ( art. 60.1 de la Ley 26/2010, de 3 de agosto, de Régimen Jurídico y de Procedimiento de las Administraciones de Cataluña ).

Del mismo modo impugna la Orden JUS/390/2007, por motivos sustantivos. El primer vicio pasa por sostener que el art. 2 de la Orden (y por extensión los Anexos 1, 2 y 3 de la misma) es nulo de pleno derecho por fraccionar en tres grupos los Registros a efectos de ser proveídos por distintos y sucesivos concursos, fraccionamiento que no está habilitado ni en la Ley Hipotecaria ni en su Reglamento de desarrollo. El Real Decreto 172/2007, preveía un concurso especial entre los nuevos Registros demarcados y los Registros matrices de los mismos para que los titulares de estos últimos pudieran optar al resultante o resultantes demarcados (o mantenerse en el matriz) sin que ello supusiera un traslado. Y el segundo párrafo añadía que 'Las vacantes que se originen como consecuencia de las resultas de dicho 'concurso especial', serán objeto de provisión en el concurso ordinario correspondiente', que, según el recurrente, habría de ser necesariamente el primero que con tal carácter se convocara pues el art. 497 del Reglamento Hipotecario , establece que la provisión de los Registros que deba hacerse conforme al artículo 284 de la Ley, se efectuará por concurso, que abrirá la Dirección General, incluyendo en cada uno las vacantes que resulten del anterior y las que vayan ocurriendo hasta el día precedente a la fecha del anuncio del concurso de que se trate.' Al preverse en la Orden impugnada un fraccionamiento de las vacantes, que no estaba tampoco previsto en el Real Decreto 172/2007, entiende que se han infringido aquellos preceptos legal y reglamentario. Igualmente, añade, el rango de Orden no es suficiente pues si la Generalidad quería fraccionar las vacantes debió haber aprobado un Decreto, de rango superior autorizando dicha medida, para darle la cobertura jerárquica necesaria (seguidamente compara dicha normativa con la Notarial, en concreto la regulada por el Real Decreto 173/2007, coetáneo en el tiempo con el de demarcación, donde sí se establece la lista de Notarías cuya provisión se aplaza en el tiempo). En consecuencia, no existe habilitación para que la Orden JUS/390/2007 aplace la provisión de los Registros vacantes en tres grupos en orden a convocar tres concursos ordinarios sucesivos en el tiempo.

Y el segundo motivo de impugnación reprocha la nulidad del art. 2 y por extensión los Anexos 1, 2 y 3 de la Orden JUS/390/2007, por fraccionar en tres grupos, a efectos de provisión, el conjunto de los Registros para los que no se había cumplido la exigencia prevista en la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto 172/2007 por cuanto el citado concurso especial no fue un concurso convocado ni tramitado por la Comunidad Autónoma que es quien, a su juicio, tiene la competencia para ello desde la entrada en vigor del EAC, aprobado por Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio, extremo sobre el que la Sentencia impugnada guarda silencio y resulta contradictorio con la doctrina del Tribunal Supremo pues si la competencia es de la Administración del Estado, la Consejera de Justicia no podía dictar la Orden JUS/390/2007 cuando la competencia es indisponible e irrenunciable (doctrina que no comparte en tanto que sostiene la competencia de la Comunidad Autónoma).

Finalmente alega que la Sentencia impugnada tampoco dice nada sobre la legalidad del concurso especial realizado por la Dirección General de los Registros y del Notariado y que fue declarado nulo por las Sentencias del TSJ de Madrid (en sus Sentencias nº 20350/2009 y 49/2010, de 13 de marzo de 2009 y 14 de enero de 2010 ), cuestionando también las alegaciones de la Administración autonómica relativas a que el recurrente pudo ejercitar la opción; a que en la convocatoria 273 se incluyeron 59 Registros vacantes, 56 de nueva creación por el Real Decreto 172/2007 así como a que la Consejería de Justicia hubiera tenido conocimiento de las vacantes existentes a resultas del concurso especial, por tratarse de hechos no acreditados [hechos que sí han resultado acreditados por la prueba practicada en esta segunda instancia]. Como quiera que dicho concurso especial, añade, fue tramitado ilegalmente por cuestiones de competencia y jerarquía normativa y sin que conste que la Consejera de Justicia tuviera conocimiento de las vacantes resultantes del concurso especial que figuran en los Anexos de la Orden JUS/390/2007, y para los que el art. 2 previó la convocatoria de concursos sucesivos en los años 2007, 2008 y 2009, entiende que ha declararse la nulidad de la Orden impugnada, con revocación de la Sentencia de instancia.

SEGUNDO.-El Abogado del Estado señala que todas las cuestiones controvertidas en este proceso han sido resueltas por las STS que relaciona ( STS de 13 de mayo de 2009, JUR 2009, 267982 ; de 12 de mayo de 2009, JUR 2009, 244171; de 6 de mayo de 2009 , JUR 2009, 244171 y 244178; de 5 de mayo de 2009 , JUR 2009, 268135 y 268140; de 29 de abril de 2009, JUR 2009, 244344 ; y de 2 y 3 de febrero de 2010 .

En relación con el Real Decreto 172/2007, que solo se combate por falta de competencia, alega que se trata de un vicio formal y no sustantivo -como sostiene el apelante- (con cita de la STC 148/1992, de 16 de octubre ) por lo que este motivo no puede hacerse valer en un recurso indirecto; además, la resolución del reparto competencial correspondería al TC y no a los tribunales ordinarios, al amparo del art. 60 y 61 de la LOTC .

Y, en cualquier caso, de entrar este Tribunal a examinar sobre la competencia, acoge el amplio informe del Consejo de Estado que considera necesaria la modificación del art. 275 de la LH para que la Comunidad Autónoma pueda ejercer su competencia, sin olvidar que estamos ante una compleja interpretación del bloque de constitucionalidad, pues la competencia que ha ejercido el Estado es el establecimiento de las demarcaciones notariales y registrales, correspondiendo solo a la Administración autonómica, ex. Art. 112 del EAC (y cuya interpretación incidirá en el contenido real de las competencias del art. 147.1.a) invocado por la parte recurrente), las competencias ejecutivas que comprenden la potestad reglamentaria, la cual, incluye a su vez la aprobación de disposiciones para la ejecución de la normativa del Estado así como la función ejecutiva que abarca la potestad de organización, lo que le lleva a examinar el significado del binomio 'legislación' y 'ejecución' cuando la primera corresponde al Estado y la segunda a las Comunidades Autónomas ( STC 18/1982, de 4 de mayo , 249/88, de 20 de diciembre ; y 360/93, de 3 de diciembre ), Conforme a la doctrina citada, la 'legislación' se entiende en sentido material y comprende, no sólo la ley formal sino también los reglamentos ejecutivos, mientras que la 'ejecución' por lo general es estrictamente aplicativa de las disposiciones anteriores, si bien incluye la facultad de dictar reglamentos internos de organización. Así se refleja en la exposición de motivos del Real Decreto 172/2007, cuando señala 'en la medida en que está aún por precisar el marco normativo en que se desarrollarán las diferentes competencias autonómicas, con la incidencia y extensión prevista en cada Estatuto de Autonomía, resulta imprescindible abordar la presente revisión de la demarcación, pues, en caso contrario se perjudicaría a los usuarios del servicio público registral.' Señala que, con posterioridad al RD 172/2007, el Ministerio de Justicia dictó una Orden JUS/2385/2007, de 27 de julio, que prevé un plazo máximo de cinco años para que las Comunidades Autónomas con competencias en la materia elaboren los estudios necesarios para modificar la demarcación registral en los términos que prevé el art. 275 de la LH . Del mismo modo, sostiene, las Órdenes aprobadas por el Departamento de Justicia abundan en tal interpretación, tal como también resulta de la Declaración Conjunta sobre las actuaciones de los Gobiernos de España y Cataluña para implementar las nuevas competencias de la Generalidad de Cataluña en materia de Registros y Notarías, de 18 de abril de 2007.

TERCERO.-La Generalidad de Cataluña tras señalar que el actor ha planteado los mismos argumentos en diversos pleitos, incluso interpuso una impugnación directa del Real Decreto 172/2007, que fue desestimado por STS de 15 de febrero de 2011 , y delimitar cuál ha de ser el objeto del recurso de apelación (que no es una reproducción del proceso de instancia), afirma que en este caso el actor ha venido a reproducir las alegaciones efectuadas ante el Juzgado lo que habría de conllevar la desestimación del recurso.

No comparte las alegaciones de falta de motivación de la Sentencia, en la medida en que tal exigencia no ha de ser entendida en términos absolutos a tenor de la doctrina seguida por el Tribunal Constitucional ( STC 301/2000 y STS de 20 de octubre de 2008, Sección 4 ª, RJ 2008, 7803; y Sentencia, también de la Sección 4ª, de 7de febrero de 2006 , RJ2006, 2826) por lo que, al no haber preterición de la causa petendi en la Sentencia del Juzgado, que ha enjuiciado dentro del límite que le impone el art. 33.1 de la LJCA , tales alegaciones de la apelante han de ser rechazadas.

En relación con el concurso especial, señala que ni uno ni otro son objeto de este recurso contencioso-administrativo ni de forma directa ni indirecta, de modo que una eventual nulidad de dicho concurso especial (admite conocer las SSTSJ de Madrid alegadas de contrario) no afecta al fondo de este proceso. Por todo ello, solicita que se desestime este recurso de apelación.

CUARTO.-A pesar de la pretensión del apelante de que se considere que los argumentos esgrimidos en este proceso son distintos a aquellos que fueron examinados por el Tribunal Supremo en las impugnaciones directas del Real Decreto 172/2007, lo cierto es que ello no es así. Tanto la Sentencia de 12 de mayo de 2009 (RJ 2009, 5195), como la Sentencia del mismo Tribunal de 22 de septiembre de 2009 (RJ 2010, 882), entre otras, dejan claro que el Estado sí tenía competencia para dictar el Real Decreto 172/2007 y que su ejercicio no vulneraba lo establecido en el art. 147.1.c ) del Estatuto de Autonomía de Cataluña. Y en esta impugnación indirecta se reproducen los mismos argumentos que fueron examinados en las citadas STS en cuanto su fundamento se basa también en la invasión de competencias autonómicas por parte del Estado.

No resulta baladí apuntar que el reparto de esta competencia ha sido pacífico para el Estado y para la Comunidad Autónoma, la cual no ha cuestionado el Real Decreto 172/2002 ni ha reclamado la supuesta invasión de competencias, cuestión que, de plantearse, ha de ser resuelta por el Tribunal Constitucional (atribución competencial que no se cuestiona por la parte apelante).

Y es que los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa solo pueden controlar la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican ( art. 106.1 de la CE ), control que se lleva a cabo a través de las normas procesales que en nuestro caso son las que regulan el recurso contencioso-administrativo, (entre las que destacan el reparto competencial) y de la ley 30/1992, de 26 de noviembre (en especial el art. 62.1 y 2 ) así como del resto de normas generales o sectoriales de aplicación. En el caso de la nulidad de pleno derecho por falta de competencia ésta ha de ser 'manifiesta', requisito que aquí no concurre en la medida en que el apelante efectúa una interpretación subjetiva en relación con una eventual aplicación 'directa' del Estatuto de Autonomía de Cataluña, cuando lo cierto es que a tenor de lo establecido en la Ley Hipotecaria tal competencia corresponde al Estado por lo que su alteración exige una previa reforma legal. Del mismo modo, el interés público exige el ejercicio de la competencia por parte del Estado mientras no se produjera el correspondiente traspaso de funciones y servicios a la Generalidad de Cataluña. Al respecto no podemos sino que referirnos a la doctrina sentada por el Tribunal Supremo que se reproduce en la Sentencia impugnada y que asumimos plenamente al no apreciar cuestiones nuevas que nos puedan llevar a distintas conclusiones en relación con este caso concreto y reconsiderar la doctrina citada.

Por lo demás, los conflictos positivos de competencia son vicios que tienen carácter formal y no de fondo, tal como ha señalado la STC 148/1992, de 16 de octubre , lo que excluiría su examen en una impugnación indirecta (tal como hemos dicho reiteradamente y, en concreto, en nuestra Sentencia nº 149, de 8 de febrero, dictada en el rollo de apelación 223/2010 , cuando señalábamos que 'En todo caso es improcedente invocar como fundamento del recurso indirecto las posibles infracciones de las normas de procedimiento en que se hubiese incurrido al elaborar la disposición, pues la impugnación indirecta impide pronunciarse sobre la legalidad formal y en bloque de tal norma, que conlleva la necesidad de una declaración vedada por la vía del recurso indirecto').

Precisamente, la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional señala en su art. 60 que los conflictos de competencias que opongan al Estado una comunidad autónoma o a éstas entre sí, podrán ser suscitados por el Gobierno o por los órganos colegiados ejecutivos de las Comunidades Autónomas, mientras que los conflictos negativos pueden ser instados también por las personas físicas o jurídicas interesadas, en relación con el art. 61, conforme al que pueden dar lugar al planteamiento de los conflictos de competencia las disposiciones, resoluciones y actos emanados de los Órganos del Estado o de los Órganos de las Comunidades Autónomas o la omisión de tales disposiciones, resoluciones o actos, en los términos que han sido interpretados por la STC 143/1985, de 24 de octubre y 132/1996, y las que en ellas se citan (arts. 59, 76 y 77).

En consecuencia, con arreglo a estos preceptos es el Tribunal Constitucional quien tiene que dirimir el correcto ejercicio competencial de conformidad con la titularidad y el bloque de constitucionalidad aplicable y el planteamiento, cuando se trata de un conflicto positivo, ha de hacerse por los órganos afectados (legitimación), tal como reconoce la propia parte apelante en su escrito de conclusiones formulado en esta segunda instancia (folio 21).

Y, como ha quedado apuntado más arriba, estos argumentos han de servir también para rechazar las alegaciones de que el ejercicio de las competencias no puede estar supeditado a la previa reforma del ordenamiento jurídico aplicable al tratarse de normativa preconstitucional (concretamente de la ley hipotecaria -en especial, arts. 275 -y 278 y la interpretación que hace la STC 14/2004, de 14 de febrero , en cuanto a la interpretación y encaje de la normativa preconstitucional en el nuevo marco organizativo de las comunidades autónomas) o a la no necesidad, en este caso, de un previo traspaso de funciones y servicios a la Comunidad Autónoma por parte del Estado ( STC 25/1983, de 7 de abril y 155/1990, de 18 de octubre , a sensu contrario), máxime cuando, como se ha dicho, no se ha producido ningún conflicto entre el Estado y esta Comunidad Autónoma al dictarse el Real Decreto 172/2007 por el primero, ni la Orden JUS/390/2007, todas ellas posteriores a la entrada en vigor de la Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio, de Reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña. En consecuencia, la primera impugnación indirecta del Real Decreto 172/2007 ha de ser desestimada.

QUINTO.-En relación con la impugnación de la Orden JUS/390/2007, esta misma Sala y Sección ya se ha pronunciado sobre su legalidad, concretamente en la Sentencia núm. 1367, de 15 de diciembre, recaída en el rollo de apelación 107/2010 , que estimaba el recurso de apelación en relación con la Orden JUS/390/2007, doctrina que hemos de mantener dada su bondad y reiteración al haberse seguido por otras sentencias posteriores de esta misma Sección ((nº 17/2012, de 11 de enero, rollo de apelación 170/2010 y nº 171/2012, de 10 de febrero, rollo de apelación 221/2010) la cual no ha seguido la sentada en la Sentencia nº 149 , de 8 de febrero de 2012, recurso de apelación 223/2010, en la que decíamos lo siguiente: 'CUARTO.- Expuestas las consideraciones anteriores cabe destacar en el caso concreto enjuiciado que la actora alega, en síntesis, que: 1. La Orden aquí impugnada, cuyo iter conocen sobradamente las partes, culmina el proceso a nivel autonómico aprobando el calendario del concurso para los registros vacantes, al no haberse optado por ellos en el concurso especial previo por cada uno de los registradores afectados (que podían escoger entre continuar al frente del Registro matriz o del segregado).

Pero tal concurso especial ha sido declarado nulo por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lo que implica que no existen vacantes.

2. Entiende que la sentencia no ha hecho referencia alguna a lo que constituye el objeto directo del proceso, es decir, la Orden JUS/390/2007. Reitera pues sus alegaciones contra la misma, entre ellas, la omisión en la Orden de toda referencia al concurso especial o previo por el que se establece aquella opción a la que se ha hecho referencia en el apartado anterior.

Entiende que la regulación por el Ministro o por el Conseller (en el caso de Catalunya, atendidas las competencias que le atribuye el EAC su artículo 147.1.a)) del 'concurso especial' constituye un presupuesto para la convocatoria de concurso y calendario que regula la Orden impugnada, cometiéndose la infracción de omitir la regulación previa de este concurso especial.

Añade que la nulidad del concurso especial se transmite a la Orden impugnada, no siendo convalidable a tenor de lo dispuesto en el artículo 62.2 de la Ley 30/1992 , y no siendo posible que la Orden establezca un calendario de vacantes cuando éstas no se han producido por incompetencia del órgano convocante (la Dirección General de los Registros y del Notariado).

Añade que la opción que efectuó lo fue por obediencia debida, para eludir responsabilidad disciplinaria, pero haciendo patente su ilegalidad.

3. La periodificación de las vacantes es ilegal por cuanto todas las vacantes han de ser sacadas a concurso en virtud de lo dispuesto en el artículo 497 del Reglamento Hipotecario , que no permite reservar determinadas vacantes, al establecer que en el concurso para la provisión de vacantes se incluirán las vacantes que resulten del anterior concurso y las que vayan ocurriendo hasta el día precedente a la fecha del anuncio del concurso de que se trate.

Añade que además del necesario respeto a la legalidad, el sentido común ya pone de relieve que el ejercicio de la opción debe ser temporalmente cercano al concurso posterior por cuanto no tiene sentido optar en el año 2.007 si el registro que queda libre no saldrá a concurso hasta el 2.008 o 2.009.

En este sentido el principio de autoorganización tiene sus límites en la legalidad y en la interdicción de la arbitrariedad, de manera que efectivamente ésta se ejerza en beneficio del servicio público.

El calendario carece de motivación, porque se establece que unos se convocaran en el 2007, 2008 (fecha prevista para el segregado de Vilafranca del Penedès nº 2) o 2009, sin consideración al número de títulos y asientos (de mayor a menor) que pudieran justificar este escalonamiento de fechas.

4. Falta de audiencia de los Registradores afectados y del Colegio de Registradores.

5. Otras cuestiones, que al ser alegaciones nuevas no es preciso analizar.

QUINTO.-En relación a la impugnación indirecta la sentencia apelada se remite a las diversas sentencias que han recaído sobre el Real Decreto 172/2007, de 9 de febrero.

En este sentido, cabe coincidir con la sentencia apelada en la imposibilidad de que prospere el meritado recurso, teniendo en cuenta que ya la sentencia dictada por el Tribunal Supremo a 19 de enero de 2.011 desestima su nulidad, como en relación al Registro de la Propiedad de Vilafranca del Penedès, del que se forma por segregación el Registro de la Propiedad nº 2, debiendo tener aquí por reproducidos los fundamentos de derecho de la misma, y singularmente el relativo a la justificación de la Demarcación en el volumen de inscripciones, anotaciones y cancelaciones que 'supera o se aproxima a la cifra de 8.000 asientos a que se refiere la Orden Ministerial de 29 de julio de 1.997'.

En todo caso, cabe destacar que al amparo del artículo 26 de la LJ la impugnación indirecta no permite entrar en posibles o alegadas infracciones de procedimiento de la disposición general por cuanto sólo es admisible con fundamento en que 'tales disposiciones no son conformes a derecho', es decir, por razones de fondo exclusivamente.

SEXTO.-Entrando ya en el análisis de la Orden JUS/390/2007, de 23 de octubre, por la que se dictan normas para la ejecución del Real Decreto 172/2007, de 9 de febrero, debe destacarse que:

1. La exposición de motivos alude a que 'A l'ampara de la disposició addicional segona de l'esmentat Reial decret, els nous registres creats així com els registres matrius van ser objecte de concurs especial. Havent exercit els titulars d'aquests últims el dret a opció que amb caràcter previ se'ls reconeixia, procedeix ara, d'acord amb la disposició final segona, que es dictin les normes que siguin necessàries per interpretar i executar el Reial decret 172/2007, de 9 de febrer, en especial el relatiu a dates de funcionament independent dels Registres i regulació del període de transició fins el funcionament independent.'

2. Como esta Sala ha tenido ocasión de resolver y fallar en anteriores sentencias (rsos nº 929/2007 , 956/2007 , 957/2007 y otros), la Dirección General de los Registros y del Notariado carece de competencia para comunicar directamente a los diversos Registradores que deben ejercitar la opción entre el Registro matriz y el segregado por cuanto las facultades genéricas organizativas no eran bastantes para, sin intermediación normativa alguna, ejecutar directamente la Disposición Final Segunda del Real Decreto 172/2007 , por lo que la comunicación de la Dirección General se desarrolló invadiendo estas competencias.

3. Dispone la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto 172/2007 que '... Las vacantes que se originen como consecuencia de las resultas de dicho concurso especial serán objeto de provisión en el concurso ordinario correspondiente'. Como hemos dicho la Orden aquí impugnada desarrolla esta Disposición Adicional Segunda y en concreto el párrafo anteriormente transcrito.

Por ello y por razones anteriores y previas, la Orden aquí impugnada parte de un presupuesto, la existencia de vacantes, y de una finalidad, la ordenación de los concursos posteriores al concurso especial, que no concurren al no existir tales vacantes, por lo que el recurso de apelación ha de ser estimado y anulada la Orden JUS/390/2007, de 23 de octubre, por la que se dictan normas para la ejecución del Real Decreto 172/2007, de 9 de febrero.'

Tales razonamientos nos han de llevar a declarar la nulidad de la Orden JUS/3/90/2007, en relación obviamente a aquellas plazas vacantes a resultas del concurso especial afectadas por las Sentencias nº 20350/2009 y 49/2010, dictadas por la Sección Tercera del TSJ de Madrid, en fechas 17 de marzo de 2009 y 14 de enero de 2010 sin que podamos compartir la alegación de la Administración autonómica de que la nulidad de dicho concurso especial no afecta a la Orden JUS/390/2007, en la medida en que dicha Orden incorpora como plazas vacantes a incluir en el proceso especial aquéllas que, procedentes de la demarcación, quedaron sin proveer en el citado concurso especial, plazas que desaparecen con la declaración de nulidad del citado concurso especial.

La doctrina citada ya nos lleva a una estimación del recurso de apelación, con revocación de la Sentencia de instancia así como a la estimación parcial del recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Orden JUS/390/2007, por lo que resulta innecesario entrar a examinar el resto de los argumentos alegados por la parte apelante en su demanda, lo que, a su vez, hace innecesario acordar la práctica de las diligencias finales interesadas en su escrito de conclusiones.

SEXTO.-La estimación del recurso de apelación y revocación de la Sentencia de instancia implica la no imposición de las costas causadas en esta segunda instancia, al amparo del art. 139 de la LJCA .

Fallo

1º) Estimar el recurso de apelación interpuesto por Don Miguel contra la Sentencia arriba indicada, la cual revocamos.

2º) Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Don Miguel contra la Orden JUS/390/2007, de 23 de octubre dictada por la Consejera de Justicia de la Generalidad de Cataluña cuya nulidad declaramos.

3º) Desestimar el resto de las pretensiones contenidas en la demanda.

4º) Sin imponer las costas.

Notifíquese la presente resolución en legal forma, haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe interponer recurso de casación ordinario, y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente / la Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 21 de septiembre de 2.012, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.