Encabezamiento
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima
C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33009710
NIG:28.079.00.3-2019/0012103
Procedimiento Ordinario 583/2019
Demandante:D. Dionisio
PROCURADOR D. ALBERTO COLLADO MARTIN
Demandado:COMUNIDAD DE MADRID
LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA
SOCIETE HOSPITALIERE ASSUARANCES MUTUELLES ESPAÑA S.L. (SHAN)
PROCURADOR D. ANTONIO RAMON RUEDA LOPEZ
SENTENCIA Nº 96/2021
Presidente:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
Dña. PALOMA SANTIAGO ANTUÑA
En la Villa de Madrid, a 15 de febrero de 2021.
La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, integrada por los Magistrados reseñados al margen, ha visto el recurso contencioso administrativo tramitado como Procedimiento Ordinario con el número 583/2019 de su registro, que ha sido interpuesto por don Dionisio, representado por el Procurador don Alberto Collado Martín y dirigido por el Letrado don Fernando M. Garrido Polonio, contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de reclamación de responsabilidad patrimonial.
Ha sido parte demandada la Comunidad de Madrid, representada y dirigida por la Letrada de su Abogacía General doña María Isabel Marcos Corona. Se ha personado en el proceso la entidad SOCIETÉ HOSPITALIÈRE D'ASSURANCES MUTUELLES, SUCURSAL EN ESPAÑA (SHAM), representada por el Procurador don Antonio Rueda López, y dirigida por el Letrado don Bernardo Ybarra Malo de Molina.
Antecedentes
PRIMERO.- Interpuesto el recurso contencioso administrativo, se reclamó el expediente administrativo y, siguiendo los trámites legales se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación y terminó solicitando sentencia por la que se 'condene al Servicio Madrileño de Salud/Comunidad de Madrid, a indemnizar a D. Dionisio, en la cantidad de 100.000 euros (CIEN MIL EUROS) por los daños y perjuicios derivados del retardo en la atención médica con error de diagnóstico, con las consecuencias físicas y psíquicas del tardío tratamiento en el cáncer maligno que sufre el actor; más intereses legales y las costas del proceso'.
SEGUNDO.- La Comunidad de Madrid y SOCIETÉ HOSPITALIÈRE D'ASSURANCES MUTUELLES, SUCURSAL EN ESPAÑA (SHAM) contestaron y se opusieron a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho que invocaron, terminando por solicitar la desestimación del recurso contencioso administrativo, con imposición de costas a la parte actora.
Recibido el proceso a prueba, se practicaron las admitidas con el resultado que obra en autos, presentando posteriormente las partes sus escritos de conclusiones.
TERCERO.-Finalizado el procedimiento se señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 10 de febrero de 2021, fecha en que tuvo lugar.
En la tramitación del proceso se han observado las reglas establecidas por la Ley.
Ha sido Magistrado Ponente doña Francisca María Rosas Carrión, quien expresa el parecer de la Sección.
Fundamentos
PRIMERO.- Don Dionisio ha interpuesto el presente recurso contencioso administrativo contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el 23 de julio de 2018 para la indemnización, en cuantía de 100.000 euros, de los daños y perjuicios que ha sufrido por retraso negligente en el diagnóstico y tratamiento de un osteosarcoma osteoblástico de tipo escleroso en fémur derecho con metástasis en el pulmón izquierdo.
Con invocación del artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, y de la doctrina jurisprudencial sobre responsabilidad patrimonial de la Administración, así como con apoyo en la historia clínica y en el informe del perito designado por la parte actora, ?don Joaquín, la demanda detalla la asistencia sanitaria dispensada al recurrente desde el mes de junio de 2010, cuando contaba con 20 años de edad y era ciclista profesional, hasta el mes de marzo de 2019, le imputa a dicha asistencia vulneración de la lex artis y perdida de la oportunidad derivada de plurales diagnósticos erróneos y de un retraso de 28 meses en el diagnóstico y en el tratamiento del tumor óseo, que se abordó cuando ya estaba muy avanzado y había producido metástasis pulmonar, lo que no habría acontecido con un correcto diagnóstico precoz.
Por considerar que en el supuesto de autos concurren las circunstancias que origina la responsabilidad patrimonial, el recurrente solicita la cantidad de 100.000 euros como indemnización de los daños, perjuicios y secuelas antijurídicos que padece, que la demanda concreta en los siguientes términos:
'- Dionisio presenta un cáncer maligno, que, aunque ahora está en remisión completa, tiene que seguir revisiones de por vida.
-Tiene muchas limitaciones de la vida diaria, aseo, no puede realizar ningún deporte, dificultad para conducir y por supuesto ni puede realizar posturas de flexión o arrodillarse, y además en la bipedestación tiene limitación para distancias medias.
-Existen secuelas musculares que ocasiona pérdida de fuerza y debilidad en la pierna derecha.
-Es casi seguro que precisará cirugía futura.
-Debe realizar una vida tranquila y sin esfuerzos ni ejercicio.
-Presenta un trastorno adaptativo mixto con ansiedad y estado de ánimo deprimido.
-Está obligado a utilizar alza de 1,5 cm y presenta cicatriz postquirúrgica que va desde la cresta iliaca derecha hasta el tercio medio superior cara externa del muslo derecho.
-Necesita de bastón para caminar pues presenta claudicación en la marcha. Además se aprecia rectificación de lordosis cervical con limitación de movilidad en la flexión lumbar de 30º y en las rotaciones derecha e izquierda 10º, con cuadro de dolor permanente por pinzamiento facetario.
-También presenta hipertrofia en el cuádriceps izquierdo con una diferencia de 10 cm respecto del derecho.
Todo ello, entre muchas otras secuelas'.
En su escrito de contestación a la demanda la Comunidad de Madrid, reproduciendo en gran medida el informe del Jefe de Servicio de Cirugía Traumatológica y Cirugía Ortopédica del Hospital Universitario Infanta Cristina, ha solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo por prescripción de la acción, cuyo dies a quo considera el 5 de marzo de 2013, coincidente con el momento del diagnóstico correcto, así como por haberse ajustado la asistencia sanitaria a la lex artis y utilizado diligentemente todos los medios disponibles para diagnosticar y tratar la enfermedad del recurrente, cuya reclamación considera excesiva porque el título de imputación de la responsabilidad patrimonial sería, en el peor de los casos, la pérdida de oportunidad de mejores resultados para su salud.
SOCIETÉ HOSPITALIÈRE D'ASSURANCES MUTUELLES, SUCURSAL EN ESPAÑA (SHAM) ha solicitado asimismo la desestimación del recurso contencioso administrativo por prescripción de la acción, cuyo dies a quo considera el 6 de octubre de 2014, coincidente con el alta del paciente en el Servicio de Rehabilitación del Hospital Infanta Cristina, y por no concurrir los requisitos exigidos para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración al no existir relación causal entre la asistencia sanitaria y la evolución del osteosarcoma padecido por el recurrente, y al no haber afectado a dicha evolución el eventual retraso de uno a tres meses en el diagnóstico de la enfermedad. Finalmente discute el importe de la indemnización solicitada porque en la pérdida de la oportunidad sólo sería indemnizable el daño moral.
SEGUNDO.-Conviene recordar ahora que el artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que: 'Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'.
En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, disponía: 'Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.
Diremos también que el artículo 32.1 y 2 y el artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, actualmente vigente, disponen:
'Artículo 32. Principios de la responsabilidad.
1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.
.../...
2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.
'Artículo 34. Indemnización.
1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.
.../...
2. La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.
3. La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas.
4. La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado'.
La doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige para que la misma se produzca que concurran los siguientes requisitos:
1º.- Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.
2º.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.
El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.
La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que ' no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa'. Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, 'la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido'. Finalmente, insiste en que'es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )'.
3º.- Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.
Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o 'conditio sine qua non' , esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999, entre otras).
4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.
5º.- Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.
También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011, entre otras).
TERCERO.-En interpretación de esta normativa en asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008- tiene declarado que '(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006, sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994, que cita las de 19 enero y 7 junio 1988, 29 mayo 1989, 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993, según la cual: 'esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar' (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30- 10-2003)'.
Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis' como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001-.
En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba:
'(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).
Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)'.
También la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2015 (recurso de casación nº 2099/2013) declaraba que:
"...no resulta su?ciente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ', por lo que ' si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido' ya que ' la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justi?cada de los resultados".
Puesto que la responsabilidad patrimonial también se exige a título de pérdida de la oportunidad, interesa citar la doctrina declarada, entre muchas otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de enero y de 3 de diciembre de 2012, en las que, remitiéndose a la de 27 de septiembre de 2011 que, a su vez, se refería a otras anteriores, se recuerda que aquélla definía la doctrina citada en los siguientes términos:
"Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009 :
'La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'. (FD 7º)".
Con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2011 y de 22 de mayo de 2012, la dictada en fecha de 20 de marzo de 2018 insiste en la doctrina de la pérdida de la oportunidad desde la óptica de la incertidumbre 'acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo'.
En similar sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2016 reitera que la doctrina de la pérdida de la oportunidad 'exige que concurra un supuesto estricto de incertidumbre causal, esto es una probabilidad causal seria, no desdeñable, de que un comportamiento distinto en la actuación sanitaria no solo era exigible, sino que podría haber determinado, razonablemente, un desenlace distinto '.
La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 se refería a la doctrina de la pérdida de la oportunidad por retraso en dispensar al paciente, en las mejores condiciones posibles, el tratamiento que necesitaba, lo que le privó de la probabilidad de obtener un resultado distinto y más favorable para su salud; en ella se declaraba que '(...) esta privación de expectativas, denominada en nuestra jurisprudencia doctrina de la 'pérdida de oportunidad' [ sentencias de 7 de septiembre de 2005 (casación 1304/01, FJ2 º) y 26 de junio de 2008 , ya citada, FJ6º], constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una 'falta de servicio''.
En la de 12 de julio de 2007, tras declarar el Tribunal Supremo que hubo un error de diagnóstico producido por evidente mala praxis, al no haberse valorado adecuadamente al paciente en función de los síntomas y signos que presentaba, se añade que ' Al no diagnosticarse en forma, por esa mala praxis médica, la crisis que sufría el marido de la recurrente, remitiéndole a su domicilio sin un tratamiento adecuado, con independencia de cuáles hubiesen sido los resultados finales de ese tratamiento, se le generó la pérdida de la oportunidad de recibir una terapia acorde a su verdadera dolencia y por tanto se ocasionó un daño indemnizable, que no es el fallecimiento que finalmente se produjo y respecto al cual es imposible médicamente saber, como dice el informe de la médico forense, si hubiese podido evitarse, sino esa pérdida de la oportunidad de recibir el tratamiento médico adecuado'.
CUARTO.- El examen y decisión de las cuestiones litigiosas planteadas por las partes pasa por examinar y valorar los elementos probatorios relevantes existentes en el expediente administrativo así como las pruebas practicadas en este proceso, a fin de determinar si ha quedado demostrado, en los términos que se alegan en la demanda, el mal funcionamiento del servicio y su relación con el daño y las secuelas de don Dionisio.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, corresponde a la parte demandante ' la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda', y corresponde a la parte demandada 'la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'. No obstante, las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se 'deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.
Como normas reguladoras de la sentencia, las reglas generales o principios de carga de la prueba establecidos en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, entran en juego cuando en la misma se estime que no se ha probado un hecho básico, para atribuir las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que le correspondía el 'onus probandi', según las reglas aplicables para su imputación a una u otra parte, pero no cuando se considera que un presupuesto fáctico esencial para la resolución de la litis ha quedado debidamente acreditado mediante cualquier elemento probatorio, sin que, en virtud del principio de adquisición procesal, importe qué parte aportó la prueba - sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 31 de enero y 14 de febrero de 2012, y de 8 de abril de 2013 de la Sala Primera del Tribunal Supremo, entre otras, conforme a las cuales el tribunal ha de valorar todas las pruebas practicadas con independencia de qué parte las haya aportado al proceso, al considerar que los resultados de la actividad probatoria en su conjunto son comunes para todas las partes, de manera que, a los efectos de acreditar los hechos controvertidos, es irrelevante que los medios probatorios se hayan practicado a instancia de una u otra-.
Diremos, también, que en la valoración de la prueba también se ha de tener en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico o de la conducta desencadenante del daño, declarada en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 y 15 de febrero de 2006, 7 de mayo de 2007 y de 10 de junio de 2008, en la que, con cita de las anteriores, se recogía que:
'B) La valoración del nexo de causalidad exige ponderar que el resultado dañoso sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente, valorada conforme a las circunstancias que el buen sentido impone en cada caso y que permite eliminar todas aquellas hipótesis lejanas o muy lejanas al nexo causal so pena de conducir a un resultado incomprensible o absurdo, ajeno al principio de culpa. La imputación objetiva al recurrente -o atribución del resultado, quaestio iuris [cuestión jurídica] revisable en casación en el ámbito de la aplicación del art. 1902 CC no puede llevar a apreciar una responsabilidad derivada de unos actos médicos sin más fundamento que ser anteriores en el tiempo y constituir eslabones en el curso de los acontecimientos cuando no podía preverse racionalmente el resultado final producido, ni a cuestionar el diagnóstico inicial del paciente si el reproche se realiza exclusivamente fundándose en la evolución posterior y, por ende, infringiendo la prohibición de regreso que imponen los topoi [leyes] del razonamiento práctico'.
Son medios de prueba relevantes para resolver las cuestiones litigiosas planteadas por las partes en este proceso la historia clínica e informes obrantes en el expediente administrativo, con especial mención del realizado por la Inspección Sanitaria en fecha de en 17 de enero de 2018 a los folios 537 y siguientes expediente; la declaración testifical del doctor don Plácido; el informe pericial realizado por el perito de designación de la parte actora ?don Joaquín, Especialista en Traumatología y Cirugía Ortopédica; el dictamen pericial de praxis realizado por los peritos de designación de SHAM ?don Rogelio, Especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología, y ?don Romualdo, Especialista en Oncología Médica; y el dictamen pericial de valoración del daño corporal realizado por el perito designado por SHAM don Daniel Arnanz Fernández, Especialista en Valoración del Daño Corporal. Ambos dictámenes han sido explicados y aclarados por escrito a tenor de las preguntas formuladas por las partes que se estimaron pertinentes.
QUINTO.- Con carácter previo al análisis de otras cuestiones debemos resolver el motivo de oposición deducido por la Comunidad de Madrid y por SOCIETÉ HOSPITALIÈRE D'ASSURANCES MUTUELLES, SUCURSAL EN ESPAÑA (SHAM) que sostienen que la acción ejercitada está prescrita.
Al efecto señalaremos que la doctrina jurisprudencial tiene declarado que el instituto de la prescripción merece un tratamiento restrictivo porque no se basa en razones de justicia material.
Así, en la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1988, ya se declaraba respecto a la prescripción de las acciones civiles que ' hay que ponderar, en efecto, que la doctrina de este Tribunal, abandonando la rigidez de la interpretación de la prescripción... e inspirados en criterios hermenéuticos de carácter lógico-sociológico, siempre más dúctiles y acomodables a las exigencias de la vida real, criterios que el art. 3.1 del Código Civil más que pregonar, impone, ha señalado como idea básica para la exégesis de los artículos 1969 y 1973 del Código Civil la de que siendo la prescripción una institución no fundada en principios de estricta justicia, su aplicación por los Tribunales no debe ser rigurosa sino cautelosa y restrictiva'.
Con ese criterio, la declaración de prescripción de la acción resulta procedente cuando las circunstancias del caso evidencien que el ejercicio tardío de la acción no está suficientemente justificado, pues de otro modo quedaría en manos del reclamante la decisión sobre el comienzo del cómputo del plazo, convirtiendo así la acción en imprescriptible.
En lo atinente a la responsabilidad patrimonial el artículo 145.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, disponía:
'Entodo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas'.
Y el artículo 67.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, actualmente vigente establece:
'Los interesados sólo podrán solicitar el inicio de un procedimiento de responsabilidad patrimonial, cuando no haya prescrito su derecho a reclamar. El derecho a reclamar prescribirá al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o se manifieste su efecto lesivo. En caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.
En los casos en que proceda reconocer derecho a indemnización por anulación en vía administrativa o contencioso-administrativa de un acto o disposición de carácter general, el derecho a reclamar prescribirá al año de haberse notificado la resolución administrativa o la sentencia definitiva.
En los casos de responsabilidad patrimonial a que se refiere el artículo 32, apartados 4 y 5, de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público, el derecho a reclamar prescribirá al año de la publicación en el 'Boletín Oficial del Estado' o en el 'Diario Oficial de la Unión Europea', según el caso, de la sentencia que declare la inconstitucionalidad de la norma o su carácter contrario al Derecho de la Unión Europea'.
En orden al comienzo del cómputo del plazo legal para reclamar, la jurisprudencia ha acogido el criterio de la ' actio nata'según el cual el plazo de 1 año comienza a computarse a partir del momento en que se completan los elementos fácticos y jurídicos que permiten el ejercicio de la acción, como se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2001, recurso de casación 6006/1996.
Ahora bien, tal y como se declaraba en la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2004, la jurisprudencia ha distinguido entre daños permanentes y daños continuados, entre otras, en las sentencias de 12 de mayo de 1997, 26 de marzo de 1999, 29 de junio del 2002 y 10 de octubre del 2002, según la cual, por daños permanentes debe entenderse aquellos en los que el acto generador de los mismos se agota en un momento concreto aun cuando sea inalterable y permanente en el tiempo el resultado lesivo, mientras que los continuados ' son aquellos que, porque se producen día a día, de manera prolongada en el tiempo y sin solución de continuidad, es necesario dejar pasar un período de tiempo más o menos largo para poder evaluar económicamente las consecuencias del hecho o del acto causante del mismo'.
En similar sentido se pronuncian, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2012, recurso de casación 2643/2010, y de 18 de enero de 2018, recurso de casación 4224/2002, al declararse en ésta última que:
'Y es que existen determinadas enfermedades en las que no es posible una curación propiamente dicha, pues la salud queda quebrantada de forma irreversible, supuestos en que entra en juego la previsión legal de que el ejercicio de la acción de responsabilidad ha de efectuarse, siguiendo el principio de la actio nata, desde la determinación del alcance de las secuelas, aun cuando en el momento de su ejercicio no se haya recuperado íntegramente la salud, por cuanto que el daño producido resulta previsible en su evolución y en su determinación, y por tanto, cuantificable.
También es evidente que surgen casos en la realidad sanitaria en que ni existe auténtica curación ni la posibilidad de determinación del alcance de las secuelas; y ello bien porque la propia naturaleza de la enfermedad no permita prever la posible evolución de las mismas, bien porque en el devenir de su desarrollo se produzcan secuelas imprevistas y no determinadas, en cuyos supuestos este Tribunal ha venido aceptando la posibilidad de la existencia de una temporánea reclamación a pesar de haberse producido la misma fuera del periodo del año desde que inicialmente se produjo el diagnóstico en atención a esa imposibilidad de determinación concreta en toda su extensión del daño sufrido. Es el supuesto de enfermedades de evolución imprevisible como son las derivadas del contagio de la hepatitis C o del SIDA o aquellos otros ocasionales casos en que la enfermedad inicialmente diagnosticada se traduce en unas secuelas de imposible predeterminación en su origen. En estos últimos casos ha afirmado, efectivamente, esta Sala que si del hecho originador de la responsabilidad se infieren perjuicios o daños que no pueden ser determinados en su alcance o cuantía en el momento de ocurrir el acontecimiento dañoso, el plazo de prescripción no comienza a computarse sino a partir del momento en que dicha determinación es posible, aceptando igualmente que en aquellas enfermedades excepcionales de imprevisible evolución, el daño pueda ser reclamado, como continuado, en cualquier momento. Así lo hemos afirmado en sentencia del 31 de octubre de 2.000. A tal efecto y como señala la sentencia de 25 de junio de 2002, esta Sala viene 'proclamando hasta la saciedad ( sentencias de 8 de julio de 1993 , 28 de abril de 1997 , 14 de febrero y 26 de mayo de 1994 , 26 de octubre de 2000 y 11 de mayo de 2001 ), que 'el 'dies a quo' para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial será aquel en que se conozcan definitivamente los efectos del quebranto' ( Sentencia de 31 de octubre de 2000 ), o, en otros términos 'aquel en que se objetivan las lesiones con el alcance definitivo de las secuelas, siendo de rechazar con acierto la prescripción, cuando se pretende basar el plazo anual en la fecha del diagnóstico de la enfermedad' ( Sentencia de 23 de julio de 1997 )'.
En definitiva, como los daños permanentes se producen cuando acontece el acto generador de los mismos, permaneciendo inalterable y estable en el tiempo el resultado lesivo, el 'dies a quo' del plazo de prescripción de la acción de responsabilidad patrimonial coincide con la fecha de aquél. Y en los daños continuados el plazo para reclamar empezará a contarse desde el día en que cesan los efectos del quebranto, o desde que tales efectos se conozcan definitivamente, como se señala en las precitadas sentencias y anteriormente en las de 8 de julio de 1993, 14 de febrero y 26 de mayo de 1994, 28 de abril de 1997, 5 de octubre de 2000 y 20 de febrero de 2001.
Abunda en lo anterior la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2011, recurso de casación 6372/2009, en la que al abordar la incidencia de los tratamientos de control y de las resoluciones dictadas a efectos laborales o de Seguridad Social sobre el plazo de prescripción de la acción, se declaraba:
'Lo que tampoco supone que el plazo quede abierto de manera indefinida, sino que ha de estarse al momento en el que se concreta el alcance de las secuelas, pues el carácter crónico o continuado de la enfermedad no impide conocer en un determinado momento de su evolución su alcance y secuelas definitivas o al menos de aquellas cuya concreta reparación se pretende ( Sentencias de 12 de diciembre de 2009 , 15 de diciembre de 2010 y 26 de enero de 2011 - recursos 3425/2005 , 6323/2008 y 2799/2009 ), ni siquiera al albur que la situación ya determinada fuera sobrevenidamente reconocida a efectos laborales y de Seguridad Social, lo que constituye una mera paradoja de la tramitación coetánea de los distintos procedimientos administrativos y sociales consecuencia de un mismo resultado lesivo, insusceptible de reabrir la reclamación por la secuela definitivamente determinada en el momento anterior'.
Sobre esta última cuestión se pronuncia, en similar sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2019, recurso de casación 4399/2019, con cita de muchas otras, que examina la incidencia en el 'dies a quo' del plazo de prescripción que tienen las declaraciones administrativas o judiciales de incapacidad laboral dictadas como consecuencia de secuelas derivadas de un accidente o de una prestación sanitaria, considerando la precitada sentencia que el día inicial del cómputo de plazo de prescripción es el de determinación del alcance de la secuelas, y no aquel en que se dicta la resolución administrativa o judicial llamadas a desplegar su eficacia principalmente en el ámbito laboral y de previsión social.
Recordaremos también que, en la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2012, recurso de casación 608/2010, se hace referencia a diversos supuestos no interruptivos de la prescripción en los siguientes términos:
"Así, en la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Febrero de 2.007 se subraya que ' los tratamientos posteriores encaminados a obtener una mejor calidad de vida o a evitar ulteriores complicaciones en la salud del paciente o la progresión de la enfermedad, no enervan la situación objetiva en que la lesión, enfermedad o secuela consisten'. Añade la Sentencia de 21 de junio de 2007, recurso de casación 2908/2003 que 'no es relevante el tratamiento rehabilitador para tratamiento ortoprotésico'. No interrumpe la prescripción la pendencia de la adaptación de una prótesis de miembro inferior izquierdo ' ni el acudir a rehabilitación. Como repite la Sentencia de 15 de febrero de 2011, recurso de casación 1638/2009, Sección Cuarta , FJ 5º se trata 'de un tratamiento ya previsible desde la misma amputación y de resultados, de uno u otro signo, igualmente previsibles y susceptibles de perfecta cuantificación para la ciencia médica y los expertos en valoración del daño corporal'.
Interesa ahora tener en consideración que el informe de la Inspección Sanitaria realizado en fecha de 17 de enero de 2018, sitúa temporalmente los errores diagnósticos, los errores en el tratamiento y el retraso en el diagnóstico del osteosarcoma, que atribuye al Hospital Universitario Infanta Cristina, dentro del período comprendido entre el mes de junio de 2012, en que ?don Dionisio comenzó a padecer dolor en la cadera derecha, hasta el mes de febrero de 2013, en que el cáncer fue sospechado por primera vez en el Hospital Universitario 12 de Octubre. Y también que en el apartado titulado 'Relación de Hechos Averiguados' del informe de la Inspección se detalla la asistencia sanitaria prestada al recurrente desde principios de febrero de 2013 hasta el mes de febrero de 2014, en el que finalizó la quimioterapia tras las intervenciones quirúrgicas de 14 de junio y de 23 de octubre de 2013. En concreto, en el párrafo final del precitado apartado la Médico Inspectora doña Angelina dice:
'En febrero de 2014 finalizó la quimioterapia. Desde entonces continuó con revisiones semestrales en las cuales no se ha encontrado recaída tumoral y se hace especial seguimiento de un nódulo a nivel hepático sin cambios desde enero de 2014, por lo que en la revisión de abril de 2018 las revisiones han pasado a ser anuales'.
Además de que en las actuaciones consta que el recurrente estuvo recibiendo asistencia del Servicio de Rehabilitación del Hospital Universitario Infanta Cristina desde el mes de octubre de 2012 hasta el día 6 de octubre de 2014, en que se le dio el alta, en el informe del perito de su designación ?don Joaquín, se describe la evolución del paciente y la asistencia sanitaria recibida por éste desde el 4 de febrero de 2014 hasta el 1 de septiembre de 2019. En lo que ahora interesa el perito destaca que:
-El día 4 de febrero de 2014 ingresó de Urgencias en el Hospital Ramón y Cajal por luxación posterior de PTC derecha tras hacer una rotación interna forzada. Se le realizó reducción cerrada bajo sedación, se mantuvo inmovilización con tracción blanda, se descartaron radiológicamente lesiones derivadas del episodio de luxación. Al alta se le indicó tratamiento consistente en: deambular con ortesis, continuar con su medicación habitual y acudir a su revisión pautada, control por MAP.
- En la revisión de 27 de julio de 2017 en el Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología del Hospital Universitario Ramón y Cajal, se informa de:
'Evolución positiva en estos cuatro años, con recuperación de la paresia ciática, actualmente puede montar en bici y camina con una muleta.
En la última consulta de julio de 2017, en la RMN de control presenta imagen nodular en 1/3 medio distal del fémur derecho, de aspecto indeterminado, en el TAC se descartan signos de agresividad y se está pendiente del resultado de la gammagrafía; en la que se ha descartado lesiones compatibles con metástasis osteoblásticas'.
-En informe de 29 de setiembre 2017, el Fisioterapeuta don Luis Pablo recoge que ha tratado a don Dionisio desde el 23 de julio de 2014 hasta el 24 de julio de 2017 mediante: movilizaciones pasivas de MID, movilizaciones activo asistidas, isométricos y contrarresistencia en MMI y MMS, desbridamiento de cicatriz quirúrgica, reeducación de la marcha, ejercicios propioceptivos y de equilibrio, neurodinamia, TENS, masoterapia y terapias manuales en espalda, MMS para tratar puntos gatillo, cuidados posturales, y ejercicios de trabajo, fuerza y propiocepción para casa.
-En sendas revisiones de 18 de marzo de 2019 en el Hospital 12 de Octubre se recoge:
-'Control de TAC con contraste intravenoso (fase arterial/fase portal) no se aprecian alteraciones en relación con los TAC realizados ni ganglios de aspecto patológico en región axilar ni mediastínica. Plan control en un año. Signos atróficos en músculo proas iliaco derecho'.
-'...sin evidencia de la enfermedad en el momento actual. Debe seguir revisiones por los diferentes especialistas'.
-En la revisión de Cirugía Ortopédica y Traumatología del Hospital Ramón y Cajal de 24 de abril de 2019, se hace constar la evolución positiva del paciente en los 5 años siguientes a la finalización del tratamiento quimioterápico adyuvante y la recuperación de la paresia del GPE, habiendo permanecido en revisión periódica anual sin episodios de recaída local.
-El informe de revisión de 11 de septiembre 2019 en el Hospital Ramón y Cajal señala que en ese momento el cáncer se encontraba en remisión completa, aunque el paciente tenía que seguir con revisiones de por vida con estudios de RMN.
De la anterior secuencia temporal resulta que la determinación del alcance de las secuelas derivadas del proceso asistencial por el que se reclama no era posible el día 5 de marzo de 2013, en que se efectuó el diagnóstico correcto, pero sí lo era ya en el mes de febrero de 2014, en que finalizó el tratamiento de quimioterapia y el paciente continuó con revisiones semestrales, que pasaron a ser anuales a partir del mes de abril de 2018, sin que en ninguna de ellas se haya diagnosticado una recaída tumoral.
Por tanto, fue en el mes de febrero de 2014 cuando se determinó el alcance del daño y las secuelas definitivas, siendo desde entonces cuantificables, conclusión a la que no obstan las resoluciones del Instituto Nacional de la Seguridad Social, la complicación de luxación de la prótesis total de cadera derecha acaecida en ese mismo mes de febrero, ni los tratamientos de rehabilitación posteriores al alta del tratamiento de quimioterapia porque la rehabilitación se dirige a mejorar las capacidades que el recurrente necesita para desarrollar su vida ordinaria con la mejor calidad posible, como tampoco hace renacer ni prolonga el dies a quo del plazo de prescripción el eventual tratamiento psicológico del trastorno adaptativo derivado de las limitaciones funcionales resultantes del proceso asistencial, ya que no se ha acreditado que el trastorno sea una secuela exclusiva de la asistencia sanitaria sin relación con la enfermedad de base.
Habiendo transcurrido más de cuatro años entre la fecha en que el daño se determinó definitivamente y la de formalización de la reclamación administrativa de responsabilidad patrimonial, el día 23 de julio de 2018, es claro que procede acoger la excepción material de prescripción de la acción ejercitada que han hecho valer la Comunidad de Madrid y su entidad aseguradora, de lo que se sigue la desestimación del presente recurso contencioso administrativo.
SEXTO.-Conforme lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, debe el recurrente hacerse cargo del pago de las costas procesales hasta el límite máximo de 1.500 euros en total y por todos los conceptos.
Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,
Fallo
Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Dionisio contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de la reclamación de responsabilidad patrimonial a que este proceso se refiere, condenando al recurrente al pago de las costas procesales hasta el límite máximo de 1.500 euros en total y por todos los conceptos.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-93-0583-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-0583-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
