Sentencia Administrativo Nº 969/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1893/2014 de 09 de Octubre de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección PrimeraC/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33010310

NIG:28.079.45.3-2009/0060220

Recurso de Apelación 1893/2014

Recurrente: AYUNTAMIENTO DE GUADARRAMA

PROCURADOR D. /Dña. CONSUELO RODRIGUEZ CHACON

Recurrido: D. /Dña. Marcial

PROCURADOR D. /Dña. MARIA DOLORES TEJERO GARCIA-TEJERO

SENTENCIA Nº 969/2015

Presidente:

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

Magistrados:

D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA

D. FAUSTO GARRIDO GONZÁLEZ

En Madrid, a nueve de octubre de dos mil quince.

VISTOpor la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid los autos del recurso de apelación número 1893/2014, interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE GUADARRAMA (MADRID),representado por la procuradora de los tribunales doña Consuelo Rodríguez Chacón, contra sentencia, de 11 de diciembre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 9 de Madrid en el procedimiento ordinario nº 51/2009; habiendo sido parte apelada el recurrente don Marcial , representado por la procuradora doña María Dolores Tejero García- Tejero.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 11 de diciembre de 2013 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 9 de Madrid dictó, en el procedimiento ordinario número 51/2009 sentencia cuyo fallo dice: ' Que estimo parcialmente el recurso interpuesto por DON Marcial contra acuerdo de fecha 24/10/2008 por el que desestima recurso de reposición contra acuerdo de la Junta de Gobierno Local 1/08/2008 por el que se acordó requerir a los titulares de las parcelas NUM000 a NUM001 de la urbanización ALAMEDA000 , Cl. DIRECCION000 NUM002 y NUM003 , Sector III ' ALAMEDA000 ', en el plazo de treinta días, la cesión completa de la parcela denominada Red Viaria, Sistemas Generales, con la forma y superficie descrita en ese Proyecto; y en caso contrario, se procedería a la ocupación unilateral de los terrenos de cesión obligatoria, de conformidad con los artículos 30 y 31 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio , por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento de Ejecución de la Ley Hipotecaria sobre inscripción en el Registro de la Propiedad de actos de naturaleza urbanística; y con anulación de la resolución recurrida ,se declara que el procedimiento para el cumplimiento de la Normas Subsidiarias del Ayuntamiento de Guadarrama de 1985 es el de expropiación individualizada del terreno de la finca de su propiedad, y que debe ser indemnizado por la ocupación con jardines por el Ayuntamiento de Guadarrama del terreno de su propiedad destinado a aparcamiento. La cuantía de la indemnización, a falta de acuerdo entre las partes, será fijada en ejecución de sentencia según lo expuesto en el fundamento jurídico tercero de esta resolución'.

SEGUNDO.-Notificada la sentencia auto, por representación del ayuntamiento demandado se formuló recurso de apelación en tiempo y forma, que tras ser admitido a trámite se sustanció a tenor de las normas procesales pertinentes ante el mismo Juzgado del que proceden estas actuaciones, que elevó las mismas a esta Sala..

TERCERO.-Recibidas las actuaciones ante esta Sección Primera, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio . Al no solicitarse por la apelante el recibimiento del juicio a prueba, ni la celebración de vista o trámite de conclusiones, se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación el día 8 de octubre de 2015.

Es ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. Dº JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA magistrado de esta Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia estima parcialmente el recurso contencioso interpuesto por el actor en cuanto propietario de terrenos ubicados en las parcelas NUM000 a NUM001 de la urbanización ALAMEDA000 , CL, DIRECCION000 , NUM002 y NUM003 , Sector IIII ' ALAMEDA000 ', del término municipal de Guadarrama (Madrid), concretamente en la CL DIRECCION000 , NUM002 .

Dicho interesado formuló recurso contencioso administrativo contra el acuerdo de la Junta de Gobierno Local de Ayuntamiento de Guadarrama, de veinticuatro de octubre de 2008, que desestima el recurso de reposición presentado contra acuerdo de ese mismo órgano, de uno de agosto de 2008, por el que se acordó requerir a los titulares de las parcelas NUM000 a NUM001 de la urbanización ALAMEDA000 , Cl. DIRECCION000 NUM002 y NUM003 , Sector III ' ALAMEDA000 ', en el plazo de treinta días, la cesión completa de la parcela denominada Red Viaria, Sistemas Generales, con la forma y superficie descrita en ese proyecto; y que, en caso contrario, se procedería a la ocupación unilateral de los terrenos de cesión obligatoria, de conformidad con los artículos 30 y 31 del real Decreto 1093/1997, de 4 de julio , por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento de Ejecución de la Ley Hipotecaria sobre inscripción en el Registro de la Propiedad de actos de naturaleza urbanística.

En dicho recurso se impugnaba indirectamente el plan parcial del Sector IIII, ALAMEDA000 , por infracción de los artículos 43 y 139 del Reglamento de Gestión Urbanística , solicitando su nulidad y la de los actos de aplicación.

La sentencia ahora apelada, y con base a una sentencia firme de esta Sección, de fecha 5 de octubre de 2012, recurso de apelación nº 1434/2012 , en la que se impugnaba los mismos actos administrativos que en el presente recurso pero por otro propietario de terrenos de esas mismas parcelas afectadas y por distinta causa (vía de hecho), declara que estas parcelas de las que han de provenir los terrenos que han de constituir la parcela a ceder denominada Red Viaria Sistemas Generales en las Normas Subsidiarias de Guadarrama de 1985 están clasificadas como suelo urbano consolidado. Por ello, ese destino solo puede materializarse por el sistema de expropiación, no obstante estar incluidas con posterioridad en un plan parcial.

Asimismo, la citada resolución establece que, tal como alega la parte actora, esos terrenos de su propiedad que estaban destinados a aparcamiento han sido ocupados por el ayuntamiento demandado y destinados a jardines. Por ello, establece en la segunda declaración del fallo que su titular, el recurrente, debe ser indemnizado por esa ocupación en el marco de la expropiación individualizada del terreno de la finca de su propiedad afectado, determinándose la cuantía de esa indemnización, si no hay acuerdo entre las partes, en fase de ejecución de sentencia.

SEGUNDO.-El ayuntamiento demandado se alza contra dicha sentencia oponiendo, en primer lugar, que la misma ha omitido el informe del perito judicial que determina que esos terrenos litigiosos son urbanizables de acuerdo con el planeamiento urbanístico de dicho municipio. La sentencia de esta Sala en la que se fundamenta la resolución apelada se refiere a un caso distinto, en que el demandante invocaba la vía de hecho. En segundo lugar, opone que, contrariamente a lo establecido en la sentencia, en ningún momento dicha corporación ha ocupado los terrenos propiedad del actor. La resolución impugnada sólo se apoya en la alegación sin prueba del actor para concluir con la existencia de esa ocupación que en la realidad no existe.

La parte apelada y recurrente se opone al recurso señalando que la sentencia se ajusta plenamente a derecho. Incluso de una apreciación del contenido del informe pericial emitido no se desprenden conclusiones que legalmente puedan contrariar los pronunciamientos de dicha resolución judicial.

TERCERO.-En primer lugar, se ha de coincidir con la sentencia apelada en que esta Sala ya resolvió con carácter firme y definitivo la primera cuestión examinada en este pleito, como es la naturaleza urbanística de esa parcelas, dentro de las cuales se sitúan los terrenos de la parte actora a que se refieren los actos administrativos impugnados, los mismos, como ya se dijo, objeto de esa sentencia de este Tribunal. En la sentencia referida de esta Sección, de 5 de octubre de 2012, recurso de apelación nº 1434/2012 , se establecía: OCTAVO.- Continuando con el motivo anterior debemos puntualizar que al recurrente se le notificó el 25 de agosto de 2008 Acuerdo de 1 de agosto de la Junta de Gobierno Local en la que se ordenaba requerir a los propietarios de las fincas NUM000 a NUM001 de la Urbanización Alameda la cesión obligatoria y gratuita de terrenos que el Plan denomina Sistemas Generales lo que le supondría al actor la cesión de 270 m2 de su parcela.

Notificado dicho acuerdo al recurrente éste presenta escrito en el que entiende que dicho requerimiento constituye una vía de hecho y por ello formula requerimiento al Ayuntamiento al amparo del artículo 30 de la Ley de la Jurisdicción para que cesara en su actuación por tratarse de un supuesto de expropiación ilegal.

Este escrito se tramita como recurso de reposición que es desestimado por la resolución de 24 de octubre de 2008.

Como señala la STS de 20 de abril de 2009 (Recurso de Casación núm. 5503/2005 ) la administración incurre en vías de hecho tanto cuando usa potestades que no le han sido conferidas por el legislador como cuando, disponiendo de las mismas, las ejercita al margen del procedimiento establecido, cayendo, pues, en su órbita la actuación material sin ningún tipo de cobertura, pero también la que, pese a contar con ella, se excede de su ámbito, perdiendo su amparo legitimador.

Antes de cualquier otra consideración, es acuciante señalar que el terreno que se intenta ocupar al ahora apelante viene contemplados en el planeamiento como afectado a un viario público y aunque en su día estuvo integrado en una unidad de ejecución, el planeamiento vigente los categoriza como suelo urbano consolidado.

El problema suscitado es eminentemente jurídico pero se refiere a la cobertura de un futuro acto de ocupación en las actuaciones aisladas, no integradas o asistemáticas, como sería el caso, precisamente porque se actúa en suelo categorizado como urbano consolidado, no incluido, por consiguiente, en unidades de ejecución.

El título que determina la cesión de los terrenos de cesión obligatoria al Ayuntamiento y que a su vez sirve de cobertura jurídica a la ocupación en vía administrativa de la finca y a la ejecución de las operaciones materiales, lo constituye el acto de aprobación definitiva del proyecto de reparcelación (vid. art. 100 del TRLS76 y 124 y 125 del Reglamento de Gestión Urbanística ), aplicándose, en esta materia, de forma supletoria la Ley de Expropiación Forzosa.

La regla general de la ejecución del planeamiento, es a través de las operaciones integradas (vid. art. 79 de la Ley del Suelo de la Comunidad , L.S.M.). Ahora bien, en el suelo urbano consolidado, como no se actúa sistemáticamente, aunque exista la obligación de ceder, cuando proceda, la superficie destinada a viales (art. 19.1 de la LSM), la aprobación del planeamiento, sin actuaciones intermedias, no constituye, sin embargo, un título material que permita la ejecución o la obtención de los terrenos, desechando la legislación civil sobre el derecho de propiedad.

Y es que la actividad de ejecución del planeamiento ha de llevarse a cabo atendiendo al régimen jurídico urbanístico de cada clase de suelo y, en su caso, a lo que disponga el Plan de Ordenación Urbanística, bien a través de actuaciones aisladas para las finalidades a que se refiere el art. 79.3 de la LSM o bien mediante actuaciones integradas (vid. art. 71.3 de la LSM). En las actuaciones aisladas, ha de materializarse la equidistribución, si resulta procedente, a través de reparcelación (art. 82.2 a ) de la LSM), entre otras finalidades, para la adjudicación a la Administración urbanística de los terrenos de cesión a título gratuito y, en su caso, de fincas resultantes constitutivas de parcelas o solares (art. 86.3 b).

Puede ocurrir también que la obtención del terreno destinado a viales se produzca, como suele ocurrir con mayor frecuencia, mediante la cesión previa a la obtención de la licencia de edificación, tal como resulta del art. 19.2 de la LSM.

Pero lo que en ningún caso puede entenderse es que con la aprobación del planeamiento sin más, los terrenos destinados a viales en suelo urbano consolidado, sin perjuicio de su vinculación a ese destino, pasen a disposición del municipio, se incorporen al demanio y puedan ser ocupados. La aprobación del planeamiento, en el caso examinado, comporta, entre sus efectos, el de la vinculación de los terrenos, la obligación de cumplir sus determinaciones y hasta la declaración de la utilidad pública y la necesidad de ocupación de los terrenos, para cuya realización sea precisa la expropiación, pero no exonera la fase de gestión urbanística, a través de la realización de las actuaciones aisladas, que darán la cobertura habilitante a las operaciones materiales (salvo, claro está que se haya producido la cesión por el propietario), sin las cuales, si se interviene materialmente sobre el terreno, ocupándolo, se incurre en vía de hecho por insuficiencia de título que permita la ocupación y por actuar al margen de las normas procedimentales exigibles.

Ahora bien, sucede en autos que las determinaciones de las NNSS se han materializado a través de un Plan Parcial que no se ha impugnado, sin siquiera indirectamente, y que delimita las condiciones del Enclave 1 que constituye la finca que el apelante en su día adquirió de quien era titular por aquel entonces y que se ejecuta a través del sistema de compensación siendo en el momento de la reparcelación cuando el Ayuntamiento puede exigir la cesión de los terrenos destinados a sistemas generales.

Por lo tanto conviene volver al inicio del planteamiento y extraeremos las siguiente conclusiones:

a.- La acción que se ejercita es la del artículo 30 de la Ley de la Jurisdicción y por lo visto hasta ahora la exigencia del Ayuntamiento se realiza con el amparo del Plan Parcial y en el momento en que la normativa urbanística tiene establecido para instar la cesión de los terrenos destinados a viales por lo que no podemos hablar de vía de hecho en los términos arriba anunciados máxime cuando aún no se ha producido la ocupación de la finca. Por otro lado resultaría discutible si el simple requerimiento de cesión constituye vía de hecho puesto que no conlleva directamente una actuación material que es lo que exige el artículo 25.2 de la ley de la Jurisdicción . Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2008 (recurso de casación 1007/2007 )'la Exposición de Motivos de la LJCA declara que la vía de hecho se integra por 'aquellas actuaciones materiales de la Administración que carecen de la necesaria cobertura jurídica y lesionan derechos e intereses legítimos de cualquier clase'. Y si a ello unimos el contenido del artículo 71.1.a) de la LJCA cuando alude al cese o modificación de la actuación impugnada, como el contenido propio de una sentencia resolutoria de la vía de hecho, debemos concluir que la LJCA considera como vía de hecho únicamente las actuaciones materiales que carecen de cobertura jurídica, por no disponer de título habilitante. Supuesto en el que cabe integrar los casos en que se produce un exceso o desproporción en la actuación material, desbordando los límites que impone el acto de cobertura. De manera que el elemento definidor de la vía de hecho es la carencia de cobertura jurídica, bien sea porque no exista acto previo de habilitación, o bien porque la actuación material va mas allá de lo que dicha cobertura autoriza lo que, como hemos visto, no sucede en autos. La concurrencia de una causa de nulidad plena, por tanto, no constituye, a los efectos de la LJCA, un supuesto de vía de hecho, por lo que su invocación ha de realizarse con motivo de la impugnación del acto administrativo.

b.- Siendo dicha la acción ejercida al no existir tal vía de hecho la sentencia de instancia debió limitarse a constatar su inexistencia y no transformar los argumentos vertidos en contra de la cesión como argumentos constitutivos de una desviación procesal.

c.- La Sala no puede entrar a resolver sobre si la cesión debe ser o no gratuita o si procede o no la expropiación habida cuenta su imposibilidad de participar, dada la clasificación del terreno, en el proceso de equidistribución aunque sí puede señalar que el derecho a la equidistribución, que forma parte del contenido estatutario del derecho de la propiedad y se inscribe en la actividad de ejecución, viene referido a las actuaciones de urbanización ( art. 8.1 c) del TRLS08 y anteriormente el art. 5 de la Ley 6/98 ) entre los propietarios de suelo de la misma clase y categoría comprendidos en determinados ámbitos territoriales delimitados previamente (vid. art. 82 de la LSM), esto es, las Unidades de Ejecución. Por lo tanto, el mandato de equidistribución no puede considerarse infringido por la categoría del suelo correspondiente a la finca de la actora, al tratarse de suelo urbano consolidado, y al no estar comprendida en ninguna actuación urbanística de ejecución, de manera que su obtención habrá de ser realizada por los mecanismos previstos por la legislación urbanística para estos supuestos.

La Sala solo puede resolver en función de la acción ejercida y si no se constata la existencia de vía de hecho no puede ir más allá aún cuando de los argumentos del apelante pudieran deducirse los derechos que le pudieran asistir en relación con la cesión a la que se ve abocado pero la vía utilizada para exigirlos no ha sido la correcta y el entendimiento de sus pretensiones excedería del nivel de congruencia exigible en nuestra sentencia.

d.- También debe el apelante tener en cuenta que no cabe la impugnación indirecta del proyecto de compensación pues pertenece a la esfera de simple acto administrativo dictado en ejecución del planeamiento, por lo que no cabe su impugnación indirecta por la vía del artículo 26 de la LJCA . Puede estar relacionado con el Plan Parcial en cuanto su formulación puede incidir en la aplicación del mismo pero al no ser una disposición general no se puede entrar a resolver sobre las cuestiones que respecto de ellas se suscitan en demanda y ello porque el art. 45.1 de la Ley Jurisdiccional previene que el recurso contencioso- administrativo, cuando no sea la propia Administración autora del acto que lo motive quien lo interponga, se iniciará por un escrito reducido a citar el acto por razón del cual se formule y a solicitar que se tenga por interpuesto el recurso. Conforme a criterio jurisprudencial pacífico y consolidado y dado el carácter revisor de este orden jurisdiccional, en este escrito inicial es donde queda acotado el acto que se impugna y frente al que exclusivamente podrá articularse en la demanda las pretensiones de parte, sin que sea posible desviar tales pretensiones hacia actos distintos de los que fueron indicados en el escrito de interposición, salvo los supuestos de acumulación efectuada con los requisitos regulados en los artículos 34 y 38 de la precitada Ley .

En suma por lo manifestado procederá la desestimación del recurso, aún cuando sea por motivos diferentes a los expresados en la sentencia de instancia, sin necesidad de resolver el resto de cuestiones propuestas por el apelante al no incidir en la base jurídica de la vía de hecho alegada y ser propias de un derecho que deberá ser ejercido mediante los recursos que estime oportunos.

Efectivamente, la acción ejercitada en el recurso causante de dicha sentencia es distinta a la instada por el actor en este pleito, pero en aquella resolución judicial se resuelve de forma definitiva, como arriba se anticipó, la naturaleza urbanística de esos terrenos de las citadas parcelas que han de conformar esa otra de cesión objeto de los actos administrativos que, se reitera, en ambos caso son los mismos. También se establece con claridad en la sentencia de esta Sección que dado que esos terrenos son, de acuerdo con la primera disposición del planeamiento vigente, suelo urbano consolidado, no cabe, aunque posteriormente hayan sido incluidos en un plan parcial y unidad de ejecución, que puedan ser objeto de cesión obligatoria y gratuita para viales. Pero es que, además, en este caso se ha impugnado indirectamente ese plan parcial y la sentencia apelada, estimando parcialmente el recurso, declara que la manera de obtener esos terrenos para viales procedentes de dichas parcelas es por el sistema de expropiación.

En consecuencia, el informe pericial invocado por el ayuntamiento apelante, con independencia de que nunca podría resolver una cuestión jurídica como la presente, carece de relevancia pues esa cuestión ya estaba resuelta, de ahí el acierto de la sentencia de no tenerlo en cuenta a tal fin. Por tanto, la declaración de la sentencia en orden a que el sistema de ejecución en relación a esas parcelas, a tenor del artículo 90 de la ley 9/2001, de 17 de julio del Suelo de Madrid , ha de ser uno de los previstos en esa norma, entre ellos, el de expropiación forzosa, se ajusta a derecho.

Sin embargo, los pronunciamientos de la sentencia que parten de que esos terrenos del actor ya han sido ocupados por el ayuntamiento, que los ha transformado en jardín, se han de anular por cuanto que los mismos no se fundamentan en datos objetivos. La juzgadora de instancia llega a tal conclusión apoyándose únicamente en una mera alegación de parte que carece de sustento probatorio alguno. El ayuntamiento opone en todo momento que no ha ocupado esos terrenos. Por lo tanto, no existiendo prueba que acredite dicha ocupación alegada en la demanda, a lo cual está obligado el demandante ( art. 217 de la LEC ), procede anular, por no ser ajustados a derecho, la declaración de nulidad de los actos recurridos al amparo del artículo 62, 1,e) de la Ley 30/1992 , debiéndose sustituir por su anulabilidad por mor del artículo 63.1 de dicha norma , y los demás pronunciamientos anudados a esa declaración, como son la fijación de indemnización y su cuantificación.

CUARTO.-De conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el presente caso, al estimarse en parte el recurso de apelación no procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

VISTOS los artículos legales citados por las partes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMANDO EN PARTE EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por la representación procesal del AYUNTAMIENTO DE GUADARRAMA (MADRID),contra sentencia, de 11 de diciembre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 9 de Madrid en el procedimiento ordinario nº 51/2009, debemos revocar y revocamos la misma en el único particular de anular por no ser ajustados a derecho, y dejar sin efecto, los pronunciamientos que declaran la ocupación por el ayuntamiento demandado de los terrenos propiedad del actor y demás asociados a tal declaración, entre ellos el de nulidad de los actos impugnados, que se anulan (anulabilidad) confirmándose los demás pronunciamientos de dicha sentencia; sin que proceda hacer expreso pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.