Sentencia Administrativo Nº 97/2012, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 270/2011 de 07 de Junio de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmo. Sr. Presidente Don Pedro Hernández Cordobés

Ilmo. Sr. Magistrado Don Rafael Alonso Dorronsoro

Ilma. Sra. Magistrado Doña María del Pilar Alonso Sotorrío (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife a 7 de junio de 2012, visto por esta Sección Primera de la SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS, con sede en Santa Cruz de Tenerife, integrada por los Señores Magistrados anotados al margen, el RECURSO DE APELACIÓN seguido con el nº 270/2011, interpuesto por DESGUACES TENERIFE S.A., representado/a por el Procurador de los Tribunales Don Jorge Lecuona Torres y dirigido/a por el Abogado Don Martín Orozco Muñoz, habiendo sido parte como Administración demandada AGENCIA DE PROTECCIÓN DEL MEDIO AMBIENTE URBANO Y NATURAL y en su representación y defensa el Letrado de los Servicios Jurídicos de la CA, habiendo intervenido como codemandada AYUNTAMIENTO DE ARONA actuando en su representación y defensa Doña Noelia y Letrado del Servicio Jurídico del Cabildo de Tenerife ha dictado EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Pretensiones de las partes y hechos en que las fundan

A.- Por el Juzgado nº 3 de lo Contencioso-Administrativo de Santa Cruz de Tenerife se dictó Sentencia de fecha 11 de mayo del 2011 con el siguiente fallo: 'que debo desestimar y desestimo, el recurso contencioso administrativo interpuesto'.

B.- La representación de la parte actora interpuso recurso de apelación contra dicha resolución interesando que, estimando en todas sus partes el recurso, se acordase anulación y dejar sin efecto la sentencia impugnada, y se estime en su integridad el recurso contencioso administrativo deducido en primera instancia.

C.- La representación procesal de la Administración demandada y codemandada se opusieron al recurso interpuesto e interesaron que, previos los trámites oportunos, se dictase resolución por la que se desestimase el recurso y se confirmase la resolución recurrida en todos sus términos.

SEGUNDO: Conclusiones, votación y fallo

No siendo necesaria la práctica de prueba ni la celebración de vista, se señaló día para la votación y fallo, teniendo lugar la reunión del Tribunal, habiéndose observado las formalidades legales en el curso del proceso, dándose el siguiente resultado y siendo ponente el Ilma. Sra. Magistrado Doña María del Pilar Alonso Sotorrío que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: Objeto del recurso

Constituye el objeto del presente recurso de apelación determinar la adecuación o no a derecho de la sentencia dictada por el juzgado de lo contencioso administrativo nº 3 de Santa Cruz de Tenerife de fecha 11 de mayo del 2011 .

La representación procesal de la parte actora recurre en apelación la sentencia dictada por las consideraciones siguientes:

1º la autorización de gestor la ostenta la apelante en aplicación del silencio administrativo positivo previsto ene. Art. 7 del Decreto 112/2004 , habiendo presentado la solicitud el día 30/8/2005.

2º ostentada por silencio administrativo la inscripción en el registro de gestores opera de oficio.

3º la sentencia infringe el Art. 42.2 de la Ley 30/1992 y el Art. 7 del Decreto 112/2004 .

4º se infringe igualmente el Art. 10 del RD 833/2011 , dado que el estudio previsto en dicho artículo si obra en el expediente, y sobre el miso recayó declaración favorable de impacto por la COTMAC el 12/5/2008.

5º se infringe el Art. 200 del TFLOTC, conforme al cual no puede imponerse sanción alguna mientras no se proceda a la anulación del acto o actos administrativos que les otorguen cobertura formal.

6º infracción del Art. 3.1 de la Ley 30/1992 y del Art. 7.1 del CC .

7º se aporta certificado de acto presunto, reconociendo por la administración la obtención por silencio de la autorización solicitada.

La Administración demandada contesta al recurso solicitando su desestimación por entender que:

La sentencia realiza una correcta interpretación de la prueba practicada y claro pronunciamiento sobre la cuestión debatida.

La autorización de gestor de resididos tiene carácter constitutivo y no meramente declarativo, puesto que no reconoce la existencia de un derecho previo sino la atribuciones x novo.

El silencio que opera es negativo

La declaración de impacto establece la necesidad de modificar los estudios y proyectos de instalación.

Así lo recogen los condicionantes de la declaración de impacto ambiental aprobada por la COTMAC.

La normativa básica estatal en materia de gestión constituida por la Ley 10/98; RD 833/88 y RD 1383/2002 determina que sean siempre condicionadas exigiendo la prestación de fianza.

El actor inició la actividad incluso antes de haber solicitado la autorización de gestión de residuos.

El certificado no tiene carácter constitutivo sino meramente declarativo a efectos probatorios, sin que pueda equipararse a una resolución expresa.

La actividad era desarrollada con anterioridad a la petición de autorización tal como lo acreditan las numerosas denuncias.

La Administración codemandada contesta al recurso solicitando su desestimación por entender que:

El recurso es una mera reiteración de la demanda.

No es posible adquirir por el mero transcurso del tiempo una autorización de gestor de residuos peligrosos cuando la normativa exige con carácter previo cumplir una serie de requisitos.

El RD 833/98 en su Art. 29 condiciona las autorizaciones al cumplimiento de todos los requisitos y condiciones sin que se pueda iniciar la actividad hasta que se haya acreditado.

El incumplimiento de la legislación sectorial impide la adquisición de la autorización por silencio tal como pretende, conforme al Art. 166.6 del Decreto legislativo 1/2000 .

Concurre la causa de nulidad del Art. 62.1 letras d ) y f9 de la Ley 30/1992 .

La conculcación del ordenamiento impide l obtención de la autorización por silencio positivo.

Existen numerosas denuncias del SEPRONA por continuas infracciones de la recurrente con anterioridad a la solicitud de la autorización.

El certificado aportado no debe admitirse pues no se solicitó que el recurso fuera recibido a prueba, el documento has sido solicitado una vez dictada la sentencia en primera instancia, habiéndolo podido aportar con anterioridad.

La actividad sancionada se desarrollaba antes de la petición formulada.

No queda amparado por el Art. 270 de la LEC .

SEGUNDO: La sentencia objeto de impugnación en el presente recurso fundamenta su fallo desestimatorio en la no adquisición por silencio administrativo de la autorización solicitada el día 30/8/2005 por cuanto 'de mantener lo contrario de una parte, se adquirirían por el recurrente facultades o derecho s sin concurrir los requisitos esenciales para tal adquisición conforme a la citada legislación sectorial de aplicación lo cual está vedado por el Art. 62.1 f) LRJPAC y, de otra, el acto administrativo cuya ejecución se pretende tendría carácter constitutivo y no meramente declarativo, al no pretenderse por el recurrente el reconocimiento de un derecho que ya tenía anteriormente, sino la constitución ex novo, de un derecho respecto del que no reúne los requisitos esenciales para su adquisición'.

Centrándose el debate en el alcance que ha de dársele al Art. 7.4 del Decreto 112/2004 de 29 de julio , por el que se regula el procedimiento y requisitos para el otorgamiento de las autorizaciones de gestión de residuos, y se crea el Registro de Gestores de Residuos de Canarias, , conforme al cual '4. Si transcurrido el plazo establecido en el apartado anterior no se ha notificado resolución expresa, el interesado podrá entender estimada por silencio su solicitud.'. es decir establece de modo explicito el sentido del silencio a falta de resolución expresa, caso en el que nos encontramos.

A ello hay que unir que se ha aportado por la hoy apelante como documento posterior certificado emitido por la administración de la comunidad autónoma acreditativo del efecto de dicho silencio como positivo, en relación a la solicitud de 30/8/2005, la aquí examinada, y para las actividades de recepción, almacenamiento, descontaminación, desguace, fragmentación y envía a gestor autorizado de los siguientes residuos : código LER 16 01 04 relativo a residuos 'vehículos al final de su vida útil', en las instalaciones sitas en Malpaso, Carretera de Guaza a Buzanada, en el término municipal de Arona, que adquiere, de tal modo la consideración de Centro Autorizado de Tratamiento de Vehículos al final de su vida útil (CAT).

Ante dicho documentos, el debate suscitado es estéril, pues la propia administración apelada ha emitido el certificado que aclara el sentido del silencio objeto de discusión en la presente sentencia, y sin que pueda tenerse en cuenta las discusiones sobre los efectos del silencio si declarativos o constitutivos, pues el Tribunal Supremo en la reciente sentencia de 2 de febrero del 2012 , reiterando otras anteriores manifiesta, en relación a esta figura lo siguiente:

'El silencio administrativo positivo constituye una ficción legal, por la cual el transcurso del plazo fijado para dictar la resolución produce la ficción jurídica de que aquélla ha sido estimatoria, sin que el interesado tenga que hacer nada para adquirir el derecho que declare a su favor el acuerdo resolutorio ficticio, que ya no puede ser alterado o cambiado por el órgano administrativo, cuya obligación de resolver expresamente está extinguida.

Sobre esta cuestión, en la Sentencia de 3 de febrero de 2011 (rec. casación núm. 2347/2006 ) dijimos:

«Cuando la Administración dentro del plazo máximo, computado en la forma indicada, dicta resolución expresa y la notifica, se produce el efecto de la terminación del procedimiento (artículo 87.1 y 89 de la LRJAPyPAC), que excluye por definición el silencio. En cambio, si transcurre el plazo máximo sin resolver, independientemente de la responsabilidad del personal encargado del despacho de los asuntos y de los órganos competentes (artículo 42.7), la Ley ofrece como garantía del ciudadano y para que no padezca la seguridad jurídica, la técnica que permite al administrado considerar que el transcurso del plazo máximo supone que la Administración ha estimado o desestimado sus peticiones, bien para poder ejercer los derechos que se hubieran reconocido de manera tácita (silencio positivo), bien para poder recurrir contra la desestimación presunta (silencio negativo). El primero, silencio positivo, se regula en el artículo 43 ; el segundo, silencio negativo, tiene acogida, en el artículo 44, ambos de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre » (FD Segundo).

La regulación del silencio positivo fue tratada en la Sentencia de 5 de noviembre de 2009 (rec. cas. núm. 3692/2003 ), en cuyo fundamento de derecho Tercero razonamos lo siguiente:

«El silencio positivo producía 'ex lege' los mismos efectos jurídicos que una resolución expresa estimatoria de la solicitud; se trataba, en realidad, de una ficción legal de un acto, de la que cabían deducir todos los efectos jurídicos, procesales y sustantivos, propios de éste.

4. La nueva configuración legal del silencio administrativo en la LRJ-PAC de 1992 ha supuesto, entre otras novedades, la unificación del régimen jurídico del silencio administrativo, pues la LPA de 1958 preveía regímenes diferentes para el silencio negativo y el positivo.

Tenga carácter estimatorio o desestimatorio, los requisitos para que el silencio administrativo tenga lugar son los mismos.

A) Existencia de una solicitud previa.

Las solicitudes deben reunir los requisitos formales prevenidos en el art. 70 de la LRJ-PAC y la documentación precisa para permitir que la Administración adopte una decisión. Cuando se trata del silencio positivo, es la solicitud misma la que constituye el presupuesto de la eficacia material de aquél, de modo que se comunican a esta eficacia los defectos de la solicitud presentada.

Atendiendo al carácter informal del ordenamiento administrativo, es comúnmente aceptada la idea de que no enervan los efectos positivos del silencio aquellos defectos formales cuya escasa relevancia no autorizaría a denegar la solicitud de haber resuelto expresamente. Según esto, sólo el defecto de forma grave enervaría el juego del silencio. Respecto de la omisión de documentos, la doctrina se halla dividida. Un sector viene sosteniendo que compete a la Administración reclamar los documentos omitidos y sólo de no ser aportados cabría excluir el juego del silencio positivo. De no haberse reclamado los documentos, la omisión del interesado debería imputarse a la propia Administración, que no tramitó debidamente el expediente. Por el contrario, hay quienes encuentran que la aportación de los documentos necesarios constituye una condición 'sine qua non' del instituto silencial: éste se dirige a suplir, en beneficio del interesado, la omisión de la Administración, pero no a eximir o liberar al interesado del cumplimiento de la legalidad y de la necesidad de satisfacer los trámites documentales que constituyan el presupuesto fáctico y jurídico de su solicitud. Conclusión que guarda relación con la interdicción del silencio 'contra legem'.

El silencio administrativo puede tener lugar ante cualquier clase de solicitud, siempre que su contenido sea real y posible desde el punto de vista material y jurídico. A diferencia de la LPA en la nueva regulación valen tanto las solicitudes jurídicamente fundadas, cuanto aquellas que se realizan en ejercicio del derecho de petición.

B) Falta de resolución en plazo.

Presupuesto necesario del silencio administrativo es que haya transcurrido el plazo legalmente previsto para resolver sin que la Administración haya cumplido su deber.

El art. 42 de la LRJ-PAC establece normas en cuanto al plazo dentro del cual deberá dictarse la resolución expresa: 'el plazo máximo para resolver la solicitud que se formule por los interesados será el que resulte de la tramitación del procedimiento aplicable en cada caso. Cuando la norma de procedimiento no fije plazos, el máximo de resolución será de tres meses'».

Debiendo rechazarse las alegaciones de las administraciones relativas a la no admisibilidad de la certificación presentada, dado que la misma no viene más que a corroborar el efecto previsto en el Decreto aplicable, quedando, únicamente a la administración competente acudir a los procedimientos legalmente establecidos para su revocación.

TERCERO: Lo anteriormente manifestado implica la revocación de la sentencia, pues la misma se fundamentaba en la inexistencia del silencio administrativo positivo, debiendo, por tanto, entrar a examinar si la resolución sancionadora, dado que existen denuncias de la actividad desarrollada de modo ilícito, antes de que se produjera tanto la solicitud de autorización como el silencio administrativo positivo el día 28/2/2006, es o no conforme a derecho.

Constan, y así se recogen, tanto en el acuerdo de iniciación como en la resolución sancionadora, diversas denuncias sobre las actividades llevadas a cabo por el apelante sin sustento o amparo en autorización alguna, así informe del SEPRONA de fecha 23/11/2004 y denuncia de 25/11/2004 por realización de actividades de descontaminación de vehículos sin autorización, habiéndose incoado previamente otro expediente que caducó en virtud de otra denuncia del SEPRONA de fecha 14/10/1998. existiendo igualmente otras denuncias de fecha posterior a la obtención de la autorización solicitada por silencio administrativo que al quedar amparada por ella no son objeto de examen.

Las denuncias existentes acreditan la existencia de una actividad continuada, y por tanto de una infracción igualmente continuada en el tiempo, desarrollada por la apelante sin autorización alguna, debiendo examinar si las mismas han prescrito o no, para ello debemos tener en cuenta la incoación del expediente sancionador el día 2/12/2008 notificado al apelante el día 9/12/2008, y que conforme a Ley 1/1999, de 29 de enero, de residuos de Canarias art 38 3. Se consideran infracciones graves: a) Ejercer cualquier actividad sin la preceptiva autorización prevista en las normas legales sobre residuos, o el incumplimiento de las condiciones impuestas en las autorizaciones, y ejercer cualquier actividad de forma contraria a lo establecido en esta Ley , sin que se haya producido un daño grave para el medio ambiente o se haya puesto en peligro grave la salud de las personas.' Mientras que en su número 4. tipifica como infracciones leves a) El ejercicio de una actividad descrita en esta Ley, y en su desarrollo reglamentario, sin que se haya inscrito en el correspondiente registro administrativo.' Y que conforme al art. 44 relativo a la prescripción de las infracciones y sanciones las infracciones leves establecidas en la presente Ley prescriben en el plazo de un año; las graves, en el plazo de tres años, y las muy graves, en el plazo de cinco años.

De lo que se deduce que en relación a la infracción leve sancionada con multa de 3.155 euros, la misma, sin entrar a valorar si es o no conforme a derecho, se encuentra prescrita, debiendo estimar el recurso en este punto.

En cuanto a la infracción grave por el ejercicio de la actividad sin contar con la necesaria autorización, actividad que desempeñada por el recurrente, conforme consta acreditado por diversas denuncias, se desarrolla desde 1998 hasta el momento en que adquiere la autorización por silencio, de modo, que no se encontraría prescrita dado que a la fecha de incoación del expediente no habían transcurrido tres años desde su comisión u obtención de la autorización.

La Ley 1/99 de 29 de marzo contiene los criterios para graduar las sanciones en su art. Artículo 43 , conforme al cual la concreción de las sanciones dentro de los límites establecidos se fijará teniendo en cuenta el grado de participación de los sujetos, la intencionalidad o negligencia con que fue realizada la infracción, la cuantía del beneficio ilícito obtenido, la importancia de los daños y perjuicios causados, su trascendencia por lo que respecta a la salud de las personas, su grado de malicia, su reiteración y la posibilidad de reparación de la realidad física alterada.

2. En ningún caso la multa será inferior al beneficio ilícito, sea cual sea el límite en relación con la clasificación de las infracciones.

Previendo el art. 42 para las infracciones graves en su número 2, las siguientes sanciones: ': a) Multa de hasta 50.000.000 de pesetas; b) Cese temporal, total o parcial, de las actividades y suspensión de la autorización, en su caso; c) Clausura temporal, total o parcial, de las instalaciones; d) Inhabilitación profesional temporal como gestor de residuos.

Habiendo impuesto multa de 60.000 euros, es decir unos 10.000.000 pesetas, encontrándose fijada en su mitad inferior y dentro del límite inferior, pues su límite se encuentra en la cuantía de 1.000.000 pesetas sanción económica máxima a imponer por las infracciones leves.

CUARTO: Sobre las costas procesales. De conformidad con lo previsto en el Art. 139-2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , no procede imponer las costas a ninguna de las partes del recurso.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido:

1º.- estimar parcialmente el recurso de apelación presentado revocando la sentencia dictada por el Juzgado nº 3 de lo Contencioso-Administrativo de Santa Cruz de Tenerife el pasado 11/5/2011 , declarando que la apelante adquirió por silencio administrativo positivo la autorización solicitada el día 30/8/2005.

2º.- estimar parcialmente el recurso de apelación anulando la sanción impuesta por la comisión de una infracción leve, dada la existencia de prescripción.

3º.- desestimar el recurso de apelación presentado en relación a la sanción de 60.000 euros impuesta por la comisión de una infracción grave al ser la resolución sancionadora, en este punto, conforme a derecho.

Notifíquese esta resolución a las partes observando lo dispuesto en el Art. 248.4 de la Ley Orgánica del poder Judicial , haciéndoles saber que la misma es firme y contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Devuélvanse posteriormente los autos originales al Juzgado remitente con certificación de la presente y a fin de que, en su caso, se dé al depósito realizado el destino previsto en los apartados 8 y siguientes de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.