Sentencia Administrativo Nº 975/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 128/2007 de 09 de Octubre de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO ORDINARIO (LEY 1998 )128/2007

Partes: TELEFONICA MOVILES ESPAÑA, S.A. C/ AJUNTAMENT D'EL PRAT DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A Nº 975

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EMILIO ARAGONÉS BELTRÁN

MAGISTRADOS

D.ª ANA Mª APARICIO MATEO

D.ª PILAR GALINDO MORELL

En la ciudad de Barcelona, a nueve de octubre de dos mil ocho .

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA), constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo nº 128/2007, interpuesto por TELEFONICA MOVILES ESPAÑA, S.A., representado por el Procurador D. FCO. JAVIER MANJARIN ALBERT, contra AJUNTAMENT D'EL PRAT DE LLOBREGAT , representado por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Ponente la Ilma. Srª. Magistrada Dª. PILAR GALINDO MORELL , quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Procurador D. FCO. JAVIER MANJARIN ALBERT, actuando en nombre y representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución que se cita en el Fundamento de Derecho Primero.

SEGUNDO: Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO: Continuando el proceso su curso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.

CUARTO: En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La entidad mercantil TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A. impugna en el presente recurso contencioso- administrativo, de forma directa, la Ordenanza Fiscal número 16 del AYUNTAMIENTO DE EL PRAT DE LLOBREGAT, reguladora de la tasa por aprovechamiento especial del dominio público local, a favor de empresas explotadoras de servicios de suministro de interés general, para el ejercicio de 2007, publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Barcelona de 2 de diciembre de 2006.

SEGUNDO: La problemática litigiosa, relativa a la aplicación a los servicios de telefonía móvil de la tasa por aprovechamiento especial del dominio público local a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros de interés general, no es nueva para esta Sala, que ya ha dictado varias sentencias sobre el particular, cuya reiteración es aquí necesaria para enjuiciar las pretensiones de la demanda.

TERCERO: La primera de tales sentencias fue la núm. 777/2005, de 30 de junio de 2005, que desestimó el recurso contencioso-administrativo núm. 853/2003, interpuesto por VODAFONE ESPAÑA, S.A. contra la Ordenanza Fiscal núm. 24 , reguladora de la Tasa por la utilización privativa o aprovechamiento especial del vuelo, suelo y subsuelo del dominio público municipal a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros en el término municipal de BADALONA, publicada en el Boletín Oficial de la Provincial de Barcelona núm. 76, de fecha 29 de marzo de 2003.

Tratamos allí las siguientes cuestiones:

I) JUSTIFICACIÓN ECONÓMICO-FINANCIERA DE LA TASA.

Se opuso por la recurrente la falta de justificación económico-financiera de la tasa regulada en la Ordenanza de que se trata, que acredite el preceptivo equilibrio exigible entre los costes del servicio y los ingresos generados por la liquidación de las tarifas previstas, con vulneración de lo dispuesto por el art. 20.1 de la LTPP y 25 de la LHL, que exigen la realización con carácter previo al establecimiento o modificación de la tasa de una memoria económico-financiera o informe técnico económico que justifique la cuantía propuesta y ponga de manifiesto el valor de mercado de la utilidad derivada de la utilización privativa o aprovechamiento especial; aduciendo que el escueto informe económico obrante en el expediente no cumple con los mencionados requisitos, además de incurrir en numerosas contradicciones e imprecisiones.

Tras transcribir el contenido de los arts. 24.1, 24.2 y 25 de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre , reguladora de las Haciendas Locales, en la redacción introducida por la Ley 25/1998 de 13 julio 1998, así como el art. 20 de la Ley 8/1989, de 13 de abril de Tasas y Precios Públicos, señalamos en tal sentencia que la doctrina jurisprudencial ha venido proclamando que en materia de tasas rige el principio de subsidiariedad o de equivalencia o equilibrio con el coste del servicio, en virtud del cual el establecimiento de la tasa tiene como objeto la financiación del servicio para el cual se exige. Por lo tanto, lo que legitima el cobro de una tasa es la provocación de un gasto o coste; de lo que se deriva la exigencia de justificar la exacción de las tasas mediante la memoria económico financiera impuesta por los indicados preceptos. Así las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 1997, 23 de mayo de 1998, 6 de marzo de 1999 y 1 de julio de 2003 , entre otras, sostienen que "el estudio económico financiero de referencia no puede merecer la calificación de mero requisito formal que debe preceder a la aprobación de una Ordenanza Fiscal y que, por tanto, es perfectamente subsanable, pues, por el contrario, se trata de un instrumento de principal importancia para la determinación directa de la cuantía de la deuda tributaria, como resultado de la valoración de la relación costes globales e ingresos referentes a la prestación del servicio de que se trate, de modo que tal informe o elemento que coadyuva directamente a la determinación de la deuda tributaria está sometido al principio de reserva legal (arts. 10.a ) de la LGT y 31.3 de la CE) y, por tanto, si falta en la Ordenanza, ha de convenirse que la misma carece de un elemento esencial determinante de su validez y no responde a los criterios legalmente establecidos para la cuantificación de la Tasa".

Añadimos que, en el supuesto allí enjuiciado, constaba incorporado a las actuaciones un informe económico elaborado por el Area de Hacienda Intervención General del Ayuntamiento de Badalona en fecha 30 de enero de 2003, en el que se contiene la descripción de los datos relativos al valor del suelo efectivamente ocupado por la red de servicios generales (agua, gas, electricidad, telefonía, fibra óptica), en relación con los valores catastrales del municipio de Badalona, de los que se extrae la valoración estimada del dominio público local afectado; junto con el importe de los ingresos provenientes de las tasas por ocupación de vuelo, suelo y subsuelo del año 2002, y la estimación prevista para el 2003, con especificación en cada caso de las cantidades correspondientes a ingresos brutos de telefónica.

Y nuestra conclusión fue que dicho informe cumplía con las previsiones de la normativa y jurisprudencia que han quedado expuestas, en la medida en que su contenido justifica las utilidades derivadas de la prestación de los servicios, en relación con los valores de mercado tomados como referencia y, en definitiva, el principio de equivalencia de costes que establece el art. 24 de la LHL como principio rector y viene exigiendo la doctrina jurisprudencial en la materia que nos ocupa, en evitación de toda situación de arbitrariedad e indefensión para los contribuyentes (SS TS de 8 de marzo de 2002 y 15 de octubre de 2003 ); todo ello con independencia de que su contenido no satisfaga cumplidamente las expectativas de la recurrente, que se ha limitado a oponer la concurrencia de una serie de imprecisiones y contradicciones en el mismo sin aportar elemento probatorio alguno que venga a corroborarlas. Razón por la que se hace obligado desestimar el motivo expuesto.

II) FÓRMULA DE CÁLCULO DE LA CUANTÍA DE LA TASA

Se adujo por la recurrente, en segundo lugar, la invalidez de la fórmula de cálculo de la cuantía de la tasa establecida en el art. 5.1 de la Ordenanza, por estar basada en premisas carentes de justificación en relación con la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local municipal realizada por empresas operadoras de telefonía móvil, sosteniendo que se parte del hecho incierto de que todos los operadores de telefonía móvil deben ocupar necesariamente la red fija de telefonía instalada en el municipio, ya sea propia o de terceros, sin aportar prueba justificativa alguna; de lo que concluye la nulidad del indicado precepto así como del art. 7.1 de la misma Ordenanza, relativo a la gestión de dicha tasa.

Nuestra sentencia señaló al efecto que debe tenerse en cuenta que la recurrente cuenta con dos concretas licencias de ocupación otorgadas por el Ayuntamiento de Badalona, de fechas 21 de junio de 2001 y 5 de enero de 2002, la primera en relación con el subsuelo de la C/. Latrilla, delimitada entre la Rambla de Sant Joan y la C/. Industria/Sagunt hasta la conexión a RENFE, y la segunda respecto de la extensión ocupada desde el núm. 45 al núm. 47 de la Rambla de Sant Joan, de 1837 metros de extensión, según admite dicha parte en su escrito de demanda.

Y se concluyó que conforme señalaba la demandada en sus argumentaciones, es claro que la actora no podría prestar el servicio a que viene obligada contando únicamente con la utilización de las redes a que se contraen las licencias de ocupación del dominio público referenciadas; y ello por cuanto las empresas que operan en el sector de la telefonía móvil, como la recurrente, además de la utilización de la red fija en relación con los metros efectivamente autorizados por las respectivas licencias, verifican un aprovechamiento indiscriminado de la red fija de telefonía que hace posible la permanente y efectiva prestación del servicio por parte de aquéllas, dado que en otro caso un importante porcentaje de comunicaciones sería irrealizable, al no poderse verificar conexión entre teléfonos móviles y fijos. De lo que se infiere que dichas empresas realizan sin duda alguna el hecho imponible constitutivo de la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local, tanto si son titulares de las correspondientes redes como cuando, no siendo titulares de estas últimas, lo son de derechos de uso acceso o interconexión a las mismas, en la medida en que el hecho imponible, tal y como se configura por la Ordenanza Fiscal núm. 24, en concordancia con la regulación contenida en el art. 24 de la LHL , está constituido, no tanto por la utilización privativa del dominio público como por el aprovechamiento especial del mismo, aprovechamiento que, indudablemente, lleva a cabo la actora aunque no sea titular de aquéllas. Lo que hace obligado rechazar asimismo el motivo de que se trata.

III) DETERMINACIÓN DEL IMPORTE DE LA TASA

Se opuso por la recurrente, asimismo, la vulneración de las normas sobre determinación del importe de la tasa establecidas en el régimen general del art. 24.1.a) de la Ley de Haciendas Locales , que exige valorar la utilidad derivada de la ocupación del dominio público concreta que realice cada contribuyente en particular, en la medida en que el art. 5.1 de la Ordenanza establece un sistema de cálculo que aplica una misma tarifa básica a todos los operadores por igual, carente de justificación y prescindiendo de la intensidad de uso del dominio público local que cada operador realiza en el municipio, de lo que concluye la inconstitucionalidad de la fórmula contenida en el indicado precepto, por vulnerar los principios de interdicción de la arbitrariedad, seguridad jurídica, igualdad y capacidad económica, y por último, la imposibilidad de determinar el número de usuarios a los que se presta el servicio en el municipio y, por consiguiente, la cuota de mercado, que constituye uno de los parámetros que integran la fórmula de cuantificación de la tasa en cuestión.

Señalamos al respecto en nuestra sentencia que la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos viene proclamada por el artículo 9.3 de la Constitución (STC núm. 108/1986, de 29 julio ). Lo que se traduce, en orden a los criterios para la cuantificación de los tipos impositivos, en que la potestad reglamentaria de la Administración debe estar sometida al principio de legalidad y a los fines que la justifican, así como alejada por completo de la idea de discrecionalidad o arbitrariedad, cuyo control viene constitucionalmente atribuido a los Tribunales por el art. 106.1 de la Constitución, con el fin de evitar la indefensión de los contribuyentes, que son la parte más débil de la relación jurídico-tributaria (STS de 8 de marzo de 2002 ).

Añadimos que en este caso resultaba de aplicación el régimen general, como consecuencia de la exclusión de los servicios de telefonía móvil del régimen especial de cuantificación de la tasa que se contiene en el art. 24.1.c) de la Ley de Haciendas Locales , tomando como referencia el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de la utilización o aprovechamiento especial del dominio público local si los bienes afectados no fuesen de dominio público, a tenor de lo dispuesto por el art. 24.1 .a) de la misma. El anterior criterio, que atiende al valor de la prestación recibida, en concordancia con el de capacidad económica, y viene mitigado por la limitación contenida en el número siguiente del indicado precepto, relativa a que el importe de las tasas no pueda exceder, en su conjunto, del coste real o previsible del servicio o actividad o del valor de la prestación recibida, no cabe duda de que se encuentra alejado de la idea de discrecionalidad, pese a las eventuales dificultades de su determinación en casos concretos.

Y nuestra conclusión fue que, en el supuesto allí enjuiciado, la fórmula utilizada para el cálculo de la tasa para los servicios de telefonía móvil por el art. 5 de la Ordenanza impugnada parte, a tenor del citado precepto, de la red de telefonía útil para la telefonía móvil instalada en el municipio, del valor de referencia del suelo municipal, de la delimitación individualizada de cada operador y su cuota de mercado en el municipio, y resulta de multiplicar tres parámetros diferentes: una tarifa básica de 375.000 euros por año, el tiempo de duración de la utilización privativa o aprovechamiento especial y el coeficiente específico atribuible a cada operador según cuota de mercado en el municipio.

Según dijimos, el primero de los indicados módulos gira en torno a la potencialidad de utilización del dominio público afectado en cualquier momento, con independencia de que aquélla llegue a producirse (STS de 18 de noviembre de 2003 ), lo que justifica que sea común a los distintos operadores; mientras que los segundos son específicos de cada uno de los contribuyentes, como es el tiempo de duración de la utilización privativa o aprovechamiento especial, y el coeficiente específico atribuible a cada sujeto pasivo según su cuota de mercado en el municipio. Estos últimos constituyen, además, parámetros indicadores de la intensidad de uso de cada empresa que opera en el sector de la telefonía móvil, contrariamente a lo sostenido por la recurrente en sus argumentaciones; de lo que debe concluirse que el importe de la tasa viene determinada en este caso mediante premisas que se ajustan a los principios de igualdad y capacidad económica, así como a la regulación que ha quedado expuesta.

Por último, tampoco cabe sostener que resulte de imposible determinación el número de usuarios a los que se presta el servicio en el concreto municipio, habida cuenta que la empresa recurrente dispone de medios técnicos suficientes para ello, como resulta de la imprescindible y permanente adaptación de su actividad a las necesidades de los usuarios y, en defecto de colaboración por parte de la interesada, la propia Ordenanza prevé, como elemento corrector, la posibilidad de acudir a los datos extraídos de los informes anuales publicados por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones mediante la necesaria proyección a los distintos ámbitos territoriales.

Las anteriores consideraciones ponen de manifiesto que la recurrente se ha limitado a esgrimir la concurrencia de una serie de irregularidades en la cuantificación de la tasa que no se han visto corroboradas mediante la oportuna prueba pericial, imprescindible en este caso para desvirtuar el contenido del informe económico que sirve de fundamento a la Ordenanza, o para acreditar que la tarifa dimanante de aplicar los parámetros establecidos en el art. 5 de la Ordenanza resulta desproporcionada en relación con el valor de mercado de la utilidad derivada de la ocupación del dominio público local afectado.

Y terminamos señalando que las expuestas razones hacían obligado concluir que la repetida Ordenanza se halla ajusta al ordenamiento aplicable y no vulnera los principios constitucionales esgrimidos por la actora, por lo que procederá desestimar el presente recurso.

CUARTO: La segunda de las sentencias ha sido la núm. 699/2008, de 26 de junio de 2008, que desestimó el recurso contencioso-administrativo núm. 941/2007 , interpuesto por la aquí recurrente, TELEFÓNICA MÓVILES DE ESPAÑA, S.A., de forma directa, contra la Ordenanza Fiscal número 16 del AYUNTAMIENTO DE CAMPRODÓN (Girona), relativa a la Tasa por el Aprovechamiento Especial del dominio público local a favor de empresas explotadoras de servicios de suministro de interés general, para el ejercicio de 2007, publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Girona número 160, de 14 de agosto de 2007.

Acerca del objeto del recurso, señalamos en esta sentencia que aunque no quedara precisado en el escrito de interposición del presente recurso, la impugnación de la Ordenanza se ciñe, tal como se concreta en el suplico de la demanda, "respecto de los preceptos referentes a los servicios de telefonía móvil".

Tal suplico de la demanda rezaba así:

"1.- Declare nula la Ordenanza Fiscal número 16 del Ecxmo. Ayuntamiento de Camprodón reguladora "la tasa por aprovechamiento especial del dominio público local, a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros de interés general" respecto a los preceptos referentes a los servicios de telefonía móvil por cuanto vulnera el artículo 24.1 c) del TRLHL considerando la reciente interpretación de nuestro Tribunal Supremo en sus Sentencias de 18 de junio y 16 de julio de 2007 de acuerdo con lo dispuesto en el primer argumento de esta demanda.

2.- Subsidiariamente, en el supuesto de no acoger las pretensiones anteriores, declare nulo, anule o deje sin efecto el artículo 5 de la Ordenanza Fiscal número 16 del Ecxmo. Ayuntamiento de Camprodón reguladora "la tasa por aprovechamiento especial del dominio público local, a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros de interés general" respecto a los preceptos referentes a los servicios de telefonía móvil por cuanto la cuantificación de la tasa llevada a cabo y, por lo tanto, su justificación en la memoria económico financiera, carece de motivación y resulta incoherente y desproporcionada de acuerdo con lo expuesto en el segundo motivo de esta demanda, vulnerando lo dispuesto en el artículo 24.1 a) TRLHL en relación con el articulo 25 del mismo cuerpo legal.

3.- Subsidiariamente, en el supuesto de no acoger las pretensiones anteriores, declare nula la Ordenanza Fiscal número 16 del Ecxmo. AyuntamIento de Camprodón reguladora de "la tasa por aprovechamiento especial del dominio público local, a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros de interés general" respecto a los preceptos referentes a los servicios de telefonía móvil por cuanto no respeta lo dispuesto en la LGTelecom (siendo transposición de la Directiva 2002/20 /CE) de acuerdo con lo expuesto en el tercer motivo de esta demanda.

En la sentencia examinamos las siguientes cuestiones:

I) RÉGIMEN LEGAL APLICABLE

Destacamos inicialmente en nuestra sentencia que, procedente el texto de la reforma de la Ley de Haciendas Locales por la Ley 51/2002, de 27 de diciembre de 2002, el art. 24.1 de su Texto refundido (aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo de 2004 : TRLHL) establece tres reglas diferentes para la fijación del importe de las tasas previstas por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local:

1.ª) La primera regla, que es la general, viene contenida en su letra a): "Con carácter general, tomando como referencia el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de dicha utilización o aprovechamiento, si los bienes afectados no fuesen de dominio público. A tal fin, las ordenanzas fiscales podrán señalar en cada caso, atendiendo a la naturaleza específica de la utilización privativa o del aprovechamiento especial de que se trate, los criterios y parámetros que permitan definir el valor de mercado de la utilidad derivada".

2.ª) La segunda regla, notoriamente residual y específica, es la contenida en la letra b): "Cuando se utilicen procedimientos de licitación pública, el importe de la tasa vendrá determinado por el valor económico de la proposición sobre la que recaiga la concesión, autorización o adjudicación".

3.ª) La tercera regla hace referencia a la célebre y controvertida denominada "tasa del 1,5%" de las empresas suministradoras y está contenida en la letra c), cuyo párrafo primero es del siguiente tenor: "Cuando se trate de tasas por utilización privativa o aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros que resulten de interés general o afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario, el importe de aquéllas consistirá, en todo caso y sin excepción alguna, en el 1,5 por ciento de los ingresos brutos procedentes de la facturación que obtengan anualmente en cada término municipal las referidas empresas".

Esta tercera regla contiene numerosas precisiones adicionales, de las que aquí nos interesan las dos siguientes:

- "No se incluirán en este régimen especial de cuantificación de la tasa los servicios de telefonía móvil".

- "Las tasas reguladas en este párrafo c) son compatibles con otras tasas que puedan establecerse por la prestación de servicios o la realización de actividades de competencia local, de las que las empresas a que se refiere este párrafo c) deban ser sujetos pasivos conforme a lo establecido en el artículo 23.1.b) de esta ley , quedando excluida, por el pago de esta tasa, la exacción de otras tasas derivadas de la utilización privativa o el aprovechamiento especial constituido en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales".

La Exposición de Motivos de la citada Ley 51/2002 explica así la modificación que nos ocupa: "Se extiende la actual «tasa del 1,5 por 100» (de los ingresos brutos de facturación) a las entidades que emplean redes ajenas para efectuar sus suministros, aclarando, expresamente, que no se incluyen en este régimen los servicios de telefonía móvil".

Por otra parte, la Disposición adicional cuarta de la misma Ley 51/2002 modificó el grupo 761 de la sección primera de las Tarifas del IAE, dedicando al servicio de telefonía móvil el Epígrafe 761.2, con cuota nacional de 632,11 euros por cada 1.000 abonados o fracción y de 649,16 euros por cada antena. La misma Disposición modifica el apartado 3 de la Regla 17 de la Instrucción del IAE, estableciendo en su letra D) los criterios de distribución de las cuotas correspondientes a los servicios de telefonía móvil.

II) MODALIDADES DE LA TASA

Frente a la pretensión principal de la demanda allí formulada, que se fundamentaba en la doctrina jurisprudencial contenida en las SSTS de 18 de junio de 2007 y de 16 de julio de 2007 , nuestra sentencia pasó a analizarlas.

En lo que aquí interesa, la STS de 18 de junio de 2007 --que desestima el recurso de casación en interés de Ley núm. 57/2005 , interpuesto por el Ayuntamiento de Laspuña-- declara en la letra D) de su fundamento cuarto: "La actual declaración expresa de compatibilidad de la tasa especial de aprovechamiento de dominio público local. El artículo 24.1.c) LHL , cuando se paga la tasa del 1,5% de los ingresos brutos procedentes de la facturación anual en el término municipal, declara la exclusión expresa de la exacción de otras tasas derivadas de la utilización privativa o el aprovechamiento especial constituido en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales. Y, al mismo tiempo declara compatible la tasa referida tasa especial "con otras tasas que puedan establecerse por la prestación de servicios o la realización de actividades de competencia local, de las que la empresas a que se refiere este párrafo c) deban ser sujetos pasivos conforme a lo establecido en el artículo 23.1.b) de esta Ley". Por consiguiente, parece que se trata de dos tasas diferentes: aplicable una, modalidad especial de la tasa, a las empresas explotadoras de servicios de suministros que resulten de interés general o afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario, en cuanto utilicen privativa o aprovechen especialmente el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales; y otra, modalidad general de la tasa, aplicable a todos los demás supuestos de utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público en los que no concurra alguna de las dos circunstancias mencionadas, subjetiva empresa explotadora de servicio de suministros que resulten de interés general o afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario u objetiva suelo, subsuelo o vuelo de vías públicas municipales".

Por su parte, la STS de 16 de julio de 2007 , que estimó el recurso de casación en interés de la Ley núm. 26/2006 , interpuesto por el Ayuntamiento de Reus, dijo en lo que aquí interesa:

"Como tuvo ocasión de señalar esta Sala en la reciente sentencia de 18 de junio de 2007 , puede conceptualmente distinguirse una tasa general, referida a la utilización o aprovechamiento especial o exclusivo de bienes de dominio público, cuantificable en función del valor que tendría en el mercado la utilización o aprovechamiento, si los bienes afectados no fuesen de dominio público [art. 24.1.a) LHL ], y otra especial, en la que la utilización privativa o aprovechamiento especial se refiere específicamente al suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros que resulten de interés general o afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario, cuantificable en el 1,5% de los ingresos brutos procedentes de la facturación que obtengan anualmente en cada término municipal las referidas empresas [art.24.1.c) LHL ]. Criterio, a este respecto, que quedó apuntado en la sentencia de 20 de mayo de 2002 , y luego ha sido reiterado en ulteriores pronunciamientos relativos a Ordenanzas reguladoras de la tasa por aprovechamiento especial de dominio público local (SSTS de 9, 10 y 18 de mayo de 2005 y de 21 de noviembre de 2005 ).

Ahora bien, como advierte el Abogado del Estado, el hecho imponible de la tasa de que se trata no es la indefinida prestación por empresas explotadoras de servicios de telecomunicaciones, en un término municipal, de cualquier servicio, salvo el de telefonía móvil, sino, en los términos que se ha señalado, el aprovechamiento especial del dominio público local singularizado en el suelo, subsuelo o vuelo de vías públicas municipales.

Por consiguiente, la doctrina legal procedente es: "la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial constituido en suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales a favor de empresas suministradoras de servicios de telecomunicaciones es la establecida en el artículo 24.1.c) del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo , en relación con las empresas explotadoras de servicios de suministros, con la salvedad prevista en el propio precepto con respecto al régimen especial de cuantificación de la tasa referida a los servicios de telefonía móvil".

El razonamiento contenido en la demanda quedaba sintetizado así en la misma:

"1. En términos de nuestro Tribunal Supremo, existen dos modalidades de tasa diferentes por la ocupación privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local. Una general regulada en el artículo 24.1 a) del TRLHL , y otra especial regulada en el artículo 24.1 .c) del mismo cuerpo legal.

2. La aplicación de ambas tasas al un mismo sujeto pasivo es incompatible, esto es, bien procede la aplicación de la modalidad especial porque concurren tanto el requisito subjetivo -empresa explotadora de servicios de suministro que resulten de interés general o afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario- como objetivo -suelo, subsuelo o vuelo de vías públicas municipales-, bien procede la modalidad general porque no concurre alguno de los anteriores requisitos.

3. Mi mandante, como empresa de servicios de telecomunicaciones, a partir de la reforma operada por la Ley 51/2002 se encuentra sujeta a la "tasa especial" regulada en el artículo 24.1 .c) del TRLHL. Así se ha pronunciado nuestro Tribunal Supremo en el Recurso de Casación en Interés de Ley n° 26/2006 en su Sentencia de 16 de julio de 2007 . Este hecho provoca, tal y como se ha expuesto, que por incompatibilidad, no pueda sujetarse a "tasa general".

4. A partir de la reforma efectuada por la Ley 51/2002, el artículo 24.1 c) del TRLHL excluye expresamente a los servicios de telefonía móvil del régimen especial de cuantificación. La exclusión viene apoyada y justificada, además, por la especialidad que tienen los servicios de telefonía móvil respecto a la ocupación o el aprovechamiento del dominio público local, tal y como quedará demostrado en el siguiente motivo de esta demanda. Por tanto, y siguiendo el criterio de nuestro Tribunal Supremo, la obligación de mi representada respecto a la "tasa especial" afectaría respecto a todos los servicios de telecomunicaciones que pudiera prestar excluyendo los ingresos correspondientes a los servicios de telefonía móvil del citado régimen de cuantificación. Por tanto, la Ordenanza ahora impugnada es nula de pleno derecho por cuanto se aparta radicalmente del régimen de cuantificación contemplado en el TRLHL y que es de aplicación a mi patrocinada, esto es, el 1,5% de los ingresos brutos excluyendo de los mismos los referentes a los servicios de telefonía móvil".

Nuestra sentencia puso de manifiesto que la Sala no comparte estas conclusiones de la demanda, pues entendemos que son incompatibles con un análisis objetivo de los textos legales y de la doctrina jurisprudencial reseñada:

El señalado párrafo del art. 24.1.c) TRLHL ("No se incluirán en este régimen especial de cuantificación de la tasa los servicios de telefonía móvil") hace explícita referencia al régimen especial de cuantificación, de lo que en ningún caso puede concluirse, con desconocimiento de esos términos legales, que la exclusión haga referencia a toda la tasa en general, sino más bien lo contrario, esto es, que se excluyen los servicios de telefonía móvil del régimen especial de cuantificación lo que, al menos implícitamente, significa que estarán incluidos en el régimen general de cuantificación de la tasa, el previsto en la letra a) del mismo precepto legal, siempre que tenga lugar la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local para la prestación de aquellos servicios de telefonía móvil.

El igualmente transcrito párrafo del mismo art. 24.1.c) TRLHL ("Las tasas reguladas en este párrafo c) son compatibles con otras tasas que puedan establecerse por la prestación de servicios o la realización de actividades de competencia local, de las que las empresas a que se refiere este párrafo c) deban ser sujetos pasivos conforme a lo establecido en el artículo 23.1.b) de esta ley , quedando excluida, por el pago de esta tasa, la exacción de otras tasas derivadas de la utilización privativa o el aprovechamiento especial constituido en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales") tampoco puede conducir a la conclusión pretendida en la demanda:

a) Aunque el tenor literal del precepto ("las tasas reguladas en este párrafo", "el pago de esta tasa", "exacción de otras tasas") pudiera indicar que se trate de otra tasa diferente de la derivada en general de la utilización privativa o el aprovechamiento especial del suelo, subsuelo o vuelo, no es ese el significado de la norma.

b) En efecto, la norma, procedente de la Ley 25/1998, de 13 de julio de 1998 , de modificación del régimen legal de las tasas estatales y locales y de reordenación de las prestaciones patrimoniales de carácter público, se dictó para hacer frente al problema planteado tanto por la compatibilidad de los entonces precios públicos cuyo importe resulte de la aplicación de este régimen especial de cuantificación con las tasas por prestación de servicios o realización de actividades (tasa por licencia de obras o urbanística) como con el Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras (ICIO). Ambas cuestiones fueron objeto de serias discrepancias doctrinales y jurisprudenciales, zanjadas por la doctrina del Tribunal Supremo, que declaró la compatibilidad con el ICIO y la incompatibilidad con la tasa por licencia de obras.

c) Fueron las SSTS de 27 de noviembre de 1997, 9 de diciembre de 1997 y 19 de diciembre de 1997 , dictadas en interés de la Ley, las que ratificaron el criterio contenido en las anteriores SSTS de 7 de abril de 1996, 28 de junio de 1996 y 29 de junio de 1996 , declarando la incompatibilidad de las tasas devengadas por la obtención de licencias de obras y la antigua tasa y después precio público por los aprovechamientos del dominio público local satisfecho por las Empresas suministradoras, y la plena compatibilidad de respecto del ICIO.

d) Respecto de las tasas por licencia de obras, la tesis del Tribunal Supremo se funda en que la incompatibilidad resulta de que la determinación de la cuota en función de los ingresos brutos percibidos por las Empresas en cada término municipal absorbe las correspondientes a las tasas por las licencias de obras concedidas para la apertura de las zanjas necesarias para establecer y conservar los tendidos de cables para el suministro de energía eléctrica, pues dicha licencia de obras significa el presupuesto imprescindible para disfrutar de los aprovechamientos por los que se satisface a los Ayuntamientos una participación proporcional en los ingresos brutos de las aludidas Empresas.

e) Tal criterio jurisprudencial fue el que se corrigió expresamente en el nuevo texto legal procedente de la Ley 25/1998 : Las tasas consistentes en el 1,5 por 100 de los ingresos brutos procedentes de la facturación «son compatibles con otras que puedan establecerse por la prestación de servicios o la realización de actividades de competencia local, de las que las mencionadas empresas deban ser sujetos pasivos conforme a lo establecido en el art. 23 de esta Ley », con lo que quedó corregida la doctrina en interés de la Ley sentada reiteradamente por el Alto Tribunal. Así resulta de las justificaciones de las enmiendas que propusieron se añadiera el inciso: «La modificación propuesta pretende reflejar con claridad, y evitando cualquier tipo de duda, la existencia de una especial tributación de estas Empresas para las tasas por utilización privativa o aprovecha miento especial que no impide que deban tributar, cuando de acuerdo con la Ley sean sujetos pasivos de las tasas por prestación de servicios o realización de actividades» (enmienda núm. 67 ); «La modificación pretende clarificar la existencia de una especial tributación de estas Empresas para las tasas por utilización privativa o aprovechamiento especial que no impide que deban tributar, cuando de acuerdo con la Ley sean sujetos pasivos de las tasas por prestación de servicios o realización de actividades» (enmienda núm. 83 ).

f) Lo que hizo la redacción de la Ley 51/2002 , que ha pasado al Texto refundido, es limitarse a ratificar la compatibilidad de las tasas cuyo importe resulte de la aplicación de este régimen especial de cuantificación, con la tasa por licencia de obras y cualquier otra por prestación de servicios o realización de actividades, precisando la exclusión (incompatibilidad) con otras tasas por utilización privativa o aprovechamiento especial en suelo, subsuelo o vuelo cuyo importe resulte de la aplicación del régimen general de cuantificación.

g) Tampoco la doctrina jurisprudencial transcrita puede servir de apoyo a las pretensiones de la demanda. La doctrina legal contenida en la STS de 16 de julio de 2007 hace explícita referencia a la "salvedad prevista en el propio precepto con respecto al régimen especial de cuantificación de la tasa referida a los servicios de telefonía móvil". La diferencia entre tasas que apunta la STS de 18 de junio de 2007 ("parece que se trata de dos tasas diferentes: ..., modalidad especial de la tasa, a las empresas explotadoras ...; y otra, modalidad general de la tasa...") se hace, como dice la STS de 16 de julio de 2007 , a efectos "conceptuales". Además, la doctrina legal que se fija en esta última sentencia se declara por estimar errónea la tesis del Juzgado de entender que la regulación actual del sector de las telecomunicaciones, articulada por la Ley 32/2003, de 3 de noviembre , ha venido a introducir una serie de requisitos y principios dirigidos a las tasas que gravan el sector, y si bien expresa que con carácter general las empresas del mismo están sujetas a los tributos que establezca el ordenamiento jurídico, el detalle y contenido de las normas que establece -singularmente en cuanto a las tasas por ocupación del dominio público- deben tener aplicación preferente respecto de la Ley de Haciendas Locales por ser ley especial frente a la LHL y además ley posterior.

En definitiva, según nuestra conclusión al respecto, no podemos compartir la tesis de la demanda de que la exclusión del régimen especial de cuantificación de la tasa del art. 24.1.c) TRLHL de los servicios de telefonía móvil signifique la exclusión para tales servicios del régimen general de cuantificación de la tasa, cuando efectivamente se produzca su hecho imponible y afecte al dominio público local, incluido el suelo, subsuelo y vuelo.

Por tanto, la pretensión principal de la demanda ha de rechazarse, pues no resulta de la Ley una exclusión del hecho imponible de la tasa por aprovechamiento especial del dominio público local para la prestación de los servicios de telefonía móvil.

Por fin, destacamos, en el mismo sentido, nuestra sentencia núm. 777/2005, de 30 de junio de 2005 (que ha quedado transcrita en el fundamento anterior).

III) CUANTIFICACIÓN DE LA TASA

Tras la desestimación de la pretensión principal de la demanda, pasamos a enjuiciar la primera de las pretensiones subsidiarias, relativa a la nulidad del artículo 5 de la Ordenanza Fiscal impugnada, por cuanto, según la demanda, la cuantificación de la tasa llevada a cabo y, por lo tanto, su justificación en la memoria económico-financiera, carece de motivación y resulta incoherente y desproporcionada de acuerdo con lo expuesto en el segundo motivo de la demanda, vulnerando lo dispuesto en el artículo 24.1 a) TRLHL en relación con el articulo 25 del mismo cuerpo legal.

Señalamos al respecto que constaba en el expediente remitido a la Sala un extenso y detallado informe técnico- económico justificativo del importe de la tasa en aplicación del art. 24.1.a) de la Ley de Haciendas Locales . A tal efecto, se tiene en cuenta la doctrina jurisprudencial (SSTS de 9, 10 y 18 de mayo de 2005 ) según la cual el aprovechamiento especial del dominio público tiene lugar siempre que para la prestación del servicio de suministro sea necesario utilizar una red que materialmente ocupe el subsuelo, el suelo o el vuelo de las vías públicas municipales, con independencia de la titularidad de esa red.

El informe parte de una estimación de los ingresos que las empresas pueden obtener por la prestación de servicios de telefonía móvil en el municipio, calculada a partir del número de teléfonos fijos, así como del análisis del valor catastral del suelo de naturaleza urbana del municipio y la estimación de un porcentaje de mínimo "aprovechamiento económico" que es razonable obtenga el municipio como contraprestación.

También señala el informe que la tasa resultante de la Ordenanza para la telefonía móvil es muy inferior a la que resultaría del aplicar el 1,5% al conjunto de los ingresos brutos que las empresas obtienen por servicios prestados en el municipio.

De todo ello ha de concluirse que existe el preceptivo informe técnico-jurídico (su omisión sería determinante de la nulidad de pleno derecho de la Ordenanza) y que el mismo, desde la perspectiva formal, cumple con total suficiencia el requisito de la motivación.

Añadimos igualmente que como ocurriera en el recurso contencioso-administrativo que desestimamos en nuestra citada sentencia núm. 777/2005, de 30 de junio de 2005 , también aquí la entidad mercantil recurrente se ha limitado a esgrimir la concurrencia de una serie de supuestas irregularidades en la cuantificación de la tasa, las cuales no se han visto corroboradas mediante la oportuna prueba pericial, imprescindible en este caso para desvirtuar el contenido del informe económico que sirve de fundamento a la Ordenanza, o para acreditar que la tarifa dimanante de aplicar los parámetros establecidos en el art. 5 de la Ordenanza resulta desproporcionada en relación con el valor de mercado de la utilidad derivada de la ocupación del dominio público local afectado.

Las alegaciones de la demanda, en efecto, no consiguen desvirtuar eficazmente las consideraciones contenidas en el informe técnico-económico. Las explicaciones que se dan no alcanzan a combatir el hecho que resulta en principio indudable de que al menos para las llamadas móvil-fijo y fijo-móvil resulta indispensable el aprovechamiento especial del dominio público local que se lleva a cabo mediante la red de telefonía fija de cada municipio.

Cuando la demanda dice (página 26) que "la mayor parte de la canalizaciones de un operador de red fija para crear las redes de transporte no hace uso del dominio público local. Las canalizaciones, cables aéreos, y demás elementos necesarios para su construcción no se implementan en el dominio público local", o bien está afirmando algo contrario a la realidad proporcionada por las máximas de experiencia común, si se refiere a zonas urbanas, en que con toda obviedad las canalizaciones discurren en el dominio público local y los cables aéreos también, siendo en ocasiones bien y molestamente visibles; o bien se está refiriendo a zonas no urbanas, respecto de las cuales nada tiene que ver la problemática examinada, ni para las empresas de telefonía móvil ni para ninguna empresa suministradora, sea de telefonía fija, eléctrica, gasística o de otro tipo.

O cuando la misma demanda dice (página 29) que "es el operador de telefonía fija quien dirige las llamadas a través de su bucle de abonado y cobra por ello a su cliente (destinatario de la llamada móvil)", está realizando una afirmación que tampoco corresponde con la realidad proporcionada por las mismas máximas de experiencia común, que ponen de manifiesto que quien recibe en su teléfono fijo una llamada desde un teléfono móvil no abona nada por tal llamada.

Por otra parte, este apartado de la demanda viene a concluir que cualquier método de cuantificación que estime bajo el presupuesto la utilización intensiva del dominio público local no es idóneo, lo cual indica que no se está cuestionado propiamente la cuantificación llevada a cabo por el informe técnico-económico de autos, sino cualquier cuantificación que se haga del aprovechamiento real (sea ínfimo, como se admite, o más intenso como se afirma de contrario) que del dominio público local llevan a cabo las empresas de telefonía móvil como condición "sine que non" para la prestación de sus servicios.

Por fin, la misma demanda anuncia que las premisas de que parte "quedarán demostradas mediante la correspondiente prueba propuesta", pero tal prueba se ha limitado a la aportación de dos documentos que son del todo genéricos, sin referencia alguna concreta al informe técnico-económico de autos y que en ningún caso pueden suplir a una prueba pericial realizada en la forma procesalmente establecida.

IV) CONTRADICCIÓN CON LA LEY GENERAL DE TELECOMUNICACIONES

Pasando a la segunda y última pretensión subsidiaria ejercitada en la demanda, que invocaba que la Ordenanza impugnada no respeta lo dispuesto en la LGTelecom (siendo transposición de la Directiva 2002/20 /CE) de acuerdo con lo expuesto en el tercer motivo de esta demanda, señalamos que esta pretensión carece de fundamento, no apreciando la Sala contradicción alguna entre tal Ley General de Telecomunicaciones o de la citada Directiva y la Ordenanza fiscal aquí impugnada:

a) Como ha quedado apuntado, la STS de 16 de julio de 2007 estimó el recurso de casación en interés de la Ley núm. 26/2006 , precisamente, por estimar errónea la tesis del Juzgado de entender que la regulación actual del sector de las telecomunicaciones, articulada por la Ley 32/2003, de 3 de noviembre , ha venido a introducir una serie de requisitos y principios dirigidos a las tasas que gravan el sector, y si bien expresa que con carácter general las empresas del mismo están sujetas a los tributos que establezca el ordenamiento jurídico, el detalle y contenido de las normas que establece -singularmente en cuanto a las tasas por ocupación del dominio público- deben tener aplicación preferente respecto de la Ley de Haciendas Locales por ser ley especial frente a la LHL y además ley posterior.

b) Las disposiciones comunitarias que se invocan van dirigidas a la exclusión de cualquier duplicidad o sobreimposición sobre los servicios de telecomunicaciones, pero no cabe interpretarlas como excluyentes de la satisfacción de la correspondiente exacción cuando se utilice o aproveche especialmente el dominio público local, dado el carácter sinalagmático o bilateral de la contraprestación por tal utilización o aprovechamiento, que nada autoriza a entender haya de ser gratuito para las empresas de telefonía móvil. No cabe extrapolar a esas tasas por utilización o aprovechamiento del dominio público local la jurisprudencia comunitaria relativa a exacciones en relación a la puesta en funcionamiento del servicio.

c) Cuantas consideraciones se hacen en la demanda sobre las características de la tributación local --se llega a tachar de falta de transparencia por la existencia de más de 8.200 municipios y unos 50 Boletines Oficiales-- no toman en consideración ni el principio constitucional de autonomía local ni tienen relación con la liberalización del servicio en cuestión, anteriormente caracterizado por regímenes de monopolio y con estatutos fiscales especiales de rancio abolengo, pues tal liberalización no puede implicar la pretendida gratuidad de la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local. Por fin, y sin perjuicio de eventuales disposiciones legales al respecto, la incomodidad que pueda representar la multiplicidad de municipios nunca puede ser motivo de nulidad de la Ordenanza ni de disfrute de su dominio público sin contraprestación.

QUINTO: La tercera de nuestras sentencias sobre la cuestión debatida ha sido la núm. 839/2008, de 30 de julio de 2008, que ha desestimado el recurso de apelación núm. 13/2008 , interpuesto por VODAFONE ESPAÑA, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 5 de Barcelona, el 6 de noviembre de 2007 , en el procedimiento ordinario núm. 667/2005-B, por el que se desestima el recurso contencioso-administrativo promovido por aquella contra la resolución del Concejal responsable del Ámbito de Recursos Internos del Ayuntamiento de Badalona, de 20 de octubre de 2005, que desestimaba el recurso de reposición interpuesto contra la liquidación de la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del vuelo, suelo y subsuelo del dominio público municipal a favor de empresas explotadoras de servicios de suministro, ejercicio 2003, girada por el Ayuntamiento de Badalona en aplicación de la Ordenanza Municipal núm. 24 del citado municipio, e indirectamente frente a la referida Ordenanza, en lo que atañe a la regulación de los servicios de telefonía móvil.

Resumimos así el planteamiento de la apelación:

a) La sentencia apelada parte de la consideración de que la Administración demandada ha girado la liquidación de que se trata en aplicación de las previsiones de la Ordenanza Fiscal núm. 24, tanto en lo referente al hecho imponible como a la concreta liquidación, previa cuantificación de la tasa por los servicios de telefonía móvil conforme a lo dispuesto en el art. 5 de la misma; razón por la que sostiene que, mientras dicha Ordenanza no sea anulada, las liquidaciones practicadas en su aplicación serán correctas. Tras lo cual, añade que las cuestiones planteadas en la litis ya han sido resueltas en sentencia núm. 777/2005, de 30 de junio, dictada por esta Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Cataluña, en el procedimiento núm. 853/03 , seguido entre las mismas partes, en el que se propugnaba la nulidad de los arts. 5.1 y 7.1 de la Ordenanza Fiscal núm. 24 , reguladora de la Tasa por la utilización privativa o aprovechamiento especial del vuelo, suelo y subsuelo del dominio público municipal a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros en el término municipal de Badalona, publicada en el BOP de Barcelona núm. 76, de fecha 29 de marzo de 2003, relativos al régimen de cuantificación de la tasa por los servicios de telefonía móvil; resolución a cuyos razonamientos se remite en su integridad, dándolos por reproducidos.

b) La representación de la apelante, Vodafone España, S.A., opone, como primer motivo de apelación, que los operadores de telefonía móvil únicamente realizan el hecho imponible de la tasa en relación con la ocupación del dominio efectuado con redes e infraestructuras propias, dado que no ocupan el dominio público local sobre el que se asienta la red de telefonía fija o móvil de terceras entidades, con independencia de que para realizar la actividad de su objeto social se puedan conectar en ocasiones a las redes de otros operadores de telecomunicación de red fija y móvil, en virtud de acuerdos privados, circunstancia que no discute; de tal forma, que la extensión del régimen especial de cuantificación del 1,5 por 100 de los ingresos brutos de facturación a las entidades que emplean redes ajenas para efectuar sus suministros, tras la reforma operada por la Ley 51/2002 , no resulta admisible en relación con los operadores expresamente excluidos de dicho régimen especial, como la telefonía móvil, respecto de los que rige la regla general y no cabe girar liquidación por el uso de redes o instalaciones ajenas, por entender que no cabe confundir el derecho de acceso a tales instalaciones con la ocupación del dominio público local y no ser compatible lo dispuesto por la Ordenanza Fiscal núm. 24 del Ayuntamiento de Badalona con la normativa comunitaria contenida en las Directivas comunitarias 2002/20/ CE, 2002/19 / CE y 2002/21 /CE, recogidas por la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones .

En nuestra sentencia de apelación declaramos que no resultaban atendibles las anteriores consideraciones, por aplicación del criterio seguido por este Tribunal en la ya citada sentencia núm. 777/2005, de 30 de junio, dictada en el procedimiento núm. 853/03 , seguido entre las mismas partes, y a la que se remite la resolución impugnada. Transcribimos al respecto su fundamento de derecho cuarto y añadimos que, en concordancia con lo anterior, este misma Sala y Sección ha tenido ocasión de pronunciarse nuevamente sobre la materia de que se trata, en reciente sentencia núm. 699/2008, de 26 de junio, dictada en el procedimiento núm. 941/07 , seguido en relación a un supuesto similar al que nos ocupa, transcribiendo su fundamento de derecho quinto.

Y concluimos al respecto que los principios de unidad de doctrina y seguridad jurídica hacen obligado concluir, también en este caso, que la exclusión de los servicios de telefonía móvil a que alude el art. 24.1.c) del TRLHL lo es única y exclusivamente en relación al régimen especial de cuantificación de la tasa, no al régimen general previsto en la letra a) del mismo precepto, en relación al que también deben entenderse comprendidas las empresas titulares de derechos de uso, acceso o interconexión a las redes de titularidad ajena, en la medida en que mediante su utilización se produce asimismo el hecho imponible de la tasa, consistente en el aprovechamiento especial del dominio público local, a tenor de lo preceptuado por los arts. 20 y siguientes del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales. Lo que conlleva la desestimación del motivo expuesto, sin perjuicio de añadir, en orden a la pretendía incompatibilidad de la Ordenanza indirectamente impugnada con la regulación contenida en la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones , que la mencionada sentencia del Tribunal Supremo, de 16 de julio de 2007 , dictada en recurso de casación en interés de ley, ha tenido ocasión de señalar: "En cualquier caso, una de las cuestiones suscitadas en el debate procesal de la instancia, la eventual contradicción entre el artículo 24.1.c) LRHL y la LGTecom. no podía resolverse mediante la consideración prevalente de esta última, por la simple utilización de los principios de "lex specialis" y "lex posterior", olvidando la especifica función que la primera de dichas leyes tiene, como ley básica, en el régimen local y singularmente del régimen jurídico financiero de la Administración local, dictada al amparo del artículo 149.1.18 CE (Cfr . art. 1 del Texto Refundido de la LRHL )".

Señalamos en nuestra sentencia que se aducían, a continuación, una serie de alegaciones que inciden todas ellas en propugnar la nulidad de la fórmula de cuantificación de la tasa contenida en los artículos 5.1 y 7.1 de la Ordenanza Fiscal núm. 24 de Badalona, por entender que vulnera las normas sobre determinación del importe de las tasas por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local establecidas en el art. 24.1.a) del TRLHL , que toman como referencia el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de dicha utilización o aprovechamiento y requieren la previa identificación de dicha utilización, así como valorar la utilidad derivada de ella para cada contribuyente en particular; al propio tiempo que denuncia incongruencia de la sentencia de instancia como consecuencia de no analizar en su integridad las cuestiones planteadas en orden a la cuestión de que se trata, en concordancia con el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y demás principios constitucionales conexos, como son los de seguridad jurídica, justicia, igualdad en el ámbito tributario y capacidad económica.

Sobre este alegato dijimos, en primer lugar, que la doctrina jurisprudencial recogida, entre otras, en sentencias del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 1995, 24 de febrero de 2004 y 30 de enero de 2006 , viene sosteniendo reiteradamente que el principio de congruencia y dispositivo o a instancia de parte rige plenamente en esta Jurisdicción contencioso administrativa, en concordancia con lo dispuesto por el art. 33.1 de la LJCA , a cuyo tenor: "Los órganos del orden jurisdiccional contencioso- administrativo juzgarán dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición". Esa misma doctrina añade, no obstante, que la congruencia no requiere una correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la redacción de la sentencia: basta con que ésta se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas (SSTS de 11 de abril de 1991, 3 de julio de 1991, 27 de septiembre de 1991, 25 de junio de 1996 y 13 de octubre de 2000 , entre otras muchas). En tal sentido, la sentencia del Tribunal Constitucional, de 25 de septiembre de 2006 , tras señalar que "el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE ) incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonable, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes durante la sustanciación del proceso (SSTC 186/2001, de 17 de septiembre, y 264/2005, de 24 de octubre )", añade: "Las anteriores consideraciones cobran particular relevancia en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa, en la cual es su propia norma reguladora la que ordena a los Tribunales de esta jurisdicción que fallen no sólo "dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes" sino dentro también "de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición" (art. 33.1 LJCA ). Como afirmamos en la STC 100/2004, de 2 de junio (FJ 6 ), en el proceso contencioso-administrativo adquieren especial relevancia los motivos aducidos para basar la ilegalidad de la actuación administrativa (en el mismo sentido, las SSTC 146/2004, de 13 de septiembre, FJ 3; 95/2005, de 18 de abril, FJ 2.b; y 40/2006, de 13 de febrero, FJ 2 ). Ahora bien, frente a la estricta vinculación del juzgador a las pretensiones de las partes, por el contrario su vinculación es sólo relativa en relación con los motivos de impugnación u oposición, pues el órgano judicial dispone de la facultad de introducir en el debate procesal motivos no apreciados por las partes, ya sea en el trámite de la vista o conclusiones (art. 65.2 LJCA ) o en el momento de dictar sentencia (art. 33.2 LJCA ), a salvo la prohibición de que el órgano judicial lleve a cabo por sí mismo la subsunción de los hechos bajo preceptos legales seleccionados por él ex novo con el objeto de mantener una sanción administrativa (STC 218/2005, de 12 de septiembre, FJ 4 .c )".

Añadimos que en el supuesto enjuiciado, no cabe entender que el Juez a quo se haya apartado efectivamente de las pretensiones de la parte, ni de los concretos motivos de impugnación u oposición esgrimidos por la actora en relación con la valoración y aplicación de la tasa que nos ocupa, así como de su justificación mediante la preceptiva memoria económico- financiera, habida cuenta que la resolución impugnada se remite para su desestimación a las argumentaciones contenidas en la ya citada sentencia de esta Sala y Sección núm. 777/2005, de 30 de junio , en la que se desestimaba la impugnación directa de la misma Ordenanza Fiscal y se resolvían idénticas cuestiones a las suscitadas en la presente litis.

En tal sentido, destacamos que esta última resolución, tras señalar que el estudio económico financiero exigido por el art. 20 de la Ley 8/1989, de 13 de abril de Tasas y Precios Públicos, no constituye un mero requisito formal, sino que se trata de un elemento esencial que debe preceder a la aprobación de la Ordenanza Fiscal, según reiterada doctrina jurisprudencial, añade en su fundamento de derecho tercero lo pertinente sobre el informe económico elaborado por el Area de Hacienda Intervención General del Ayuntamiento de Badalona en fecha 30 de enero de 2003.

De otro lado, la repetida sentencia núm. 777/2005 , en relación con los restantes motivos aducidos por la actora en ambos procedimientos y reiterados en esta alzada, sostiene lo que se transcribe de sus fundamentos de derecho quinto y sexto.

Por ello, los ya citados principios de unidad de doctrina y seguridad jurídica conllevan que deba seguirse nuevamente, en relación con los motivos expuestos, el criterio plasmado por este Tribunal en la sentencia núm. 777/2005 , en la que se concluía que la repetida Ordenanza Fiscal se ajustaba al ordenamiento aplicable y no vulneraba los principios constitucionales esgrimidos por la actora, máxime cuando en este caso nos hallamos ante la impugnación indirecta de la misma Ordenanza y la parte actora, aquí apelante, tampoco ha aportado elementos de prueba que desvirtúen el contenido del informe económico que le sirve de fundamento, o acrediten que la tarifa dimanante de aplicar los parámetros establecidos en el art. 5 de la Ordenanza resulta desproporcionada en relación con el valor de mercado de la utilidad derivada de la ocupación del dominio público local afectado.

Y como conclusión añadimos que sin perjuicio de lo expuesto, se estimó oportuno asimismo reproducir lo sentado por la más reciente sentencia de esta Sala y Sección núm. 699/2008, de 26 de junio , en relación con el tema que nos ocupa.

Se terminó señalando que procederá, en su consecuencia, desestimar el presente recurso de apelación y confirmar íntegramente la sentencia de instancia, en base a sus propios fundamentos. Sin que tampoco quepa plantear la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia e la Unión Europea sobre la pretendida incompatibilidad de la Ordenanza Fiscal núm. 24 del Ayuntamiento de Badalona con la Directiva 2002/20 /CE, que se propugna por la parte, a tenor de las consideraciones que anteceden.

SEXTO: La cuarta y última de las sentencias dictadas por esta Sala sobre la cuestión es la núm. 841/2008, de 1 de septiembre de 2008, desestimatoria del recurso de apelación núm. 112/2007 interpuesto por FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 1 de Barcelona, el 3 de septiembre de 2007 , en el procedimiento ordinario núm. 680/2005-5, por el que se desestima el recurso contencioso-administrativo promovido por aquella contra las resoluciones del Concejal responsable del Ámbito de Recursos Internos del Ayuntamiento de Badalona, de 26 de octubre y 27 de enero de 2006, que desestimaban sendos recursos de reposición interpuestos contra las liquidaciones de la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del vuelo, suelo y subsuelo del dominio público municipal a favor de empresas explotadoras de servicios de suministro, ejercicios 2003, 2004 y 2005, giradas por el Ayuntamiento de Badalona en aplicación de la Ordenanza Municipal núm. 24 del citado municipio, e indirectamente frente a la referida Ordenanza, en lo que atañe a la regulación de los servicios de telefonía móvil.

Resumimos así el planteamiento de la apelación:

a) La sentencia apelada parte de la consideración de que la Administración demandada ha girado las liquidaciones de que se trata en aplicación de las previsiones de la Ordenanza Fiscal núm. 24, tanto en lo referente al hecho imponible como a la concreta liquidación, previa cuantificación de la tasa por los servicios de telefonía móvil conforme a lo dispuesto en los arts. 2.1, 5.1 y 7.1 de la misma; razón por la que sostiene que, mientras dicha Ordenanza no sea anulada, las liquidaciones practicadas en su aplicación serán correctas. Tras lo cual, añade que las cuestiones planteadas en la litis ya han sido resueltas en sentencia núm. 777/2005, de 30 de junio, dictada por esta Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Cataluña, en el procedimiento núm. 853/03 , en el que se propugnaba la nulidad de los arts. 5.1 y 7.1 de la Ordenanza Fiscal núm. 24 , reguladora de la Tasa por la utilización privativa o aprovechamiento especial del vuelo, suelo y subsuelo del dominio público municipal a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros en el término municipal de Badalona, publicada en el BOP de Barcelona núm. 76, de fecha 29 de marzo de 2003, relativos al régimen de cuantificación de la tasa por los servicios de telefonía móvil; resolución a cuyos razonamientos se remite en su integridad, dándolos por reproducidos, y concluye que la prueba pericial practicada no acredita que las normas de determinación del importe de la tasa cuestionada resulten contrarias a derecho. Tras lo cual, desestima asimismo los motivos de orden formal esgrimidos por la actora, relativos a la omisión del trámite de audiencia, caducidad del procedimiento de liquidación, falta de justificación de los elementos esenciales del hecho imponible e incompetencia del órgano municipal emisor de las liquidaciones.

b) La representación de FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. opone, como primer motivo de apelación, la improcedencia de imponer a la citada la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del vuelo suelo y subsuelo del dominio público municipal a favor de las empresas explotadoras de servicios de suministro, con fundamento sustancialmente en que, para ser considerada sujeto pasivo de la tasa, sería necesario que utilizara o aprovechase el dominio público municipal de manera principal y efectiva, mediante redes o infraestructuras propias, lo que no se produce en este caso, en que la actora sólo utiliza excepcionalmente las redes de telefonía fija, siendo en su mayoría radioenlaces el tipo de infraestructura utilizado, es decir, el espacio radioeléctrico, que pertenece al dominio público estatal y por el que ya satisface la tasa correspondiente a la Administración del Estado. A lo que añade que la extensión del régimen especial de cuantificación del 1,5 por 100 de los ingresos brutos de facturación a las entidades que emplean redes ajenas para efectuar sus suministros, tras la reforma operada por la Ley 51/2002 , no resulta admisible en relación con los operadores expresamente excluidos de dicho régimen especial, como la telefonía móvil, respecto de los que rige la regla general y no cabe girar liquidación por el uso de redes o instalaciones ajenas, por entender que no cabe confundir el derecho de acceso a tales instalaciones con la ocupación del dominio público local y no ser compatible lo dispuesto por la Ordenanza Fiscal núm. 24 del Ayuntamiento de Badalona con la normativa comunitaria contenida en la Directiva 2002/20 /CE, recogidas por la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones .

En nuestra sentencia de apelación declaramos nuevamente que no resultaban atendibles las anteriores consideraciones, por aplicación del criterio seguido por este Tribunal en la ya citada sentencia núm. 777/2005, de 30 de junio, dictada en el procedimiento núm. 853/03 , seguido en relación a idéntica Ordenanza Fiscal, y a la que se remite la resolución impugnada, transcribiendo otra vez su fundamento de derecho cuarto. En concordancia con lo anterior, este misma Sala y Sección ha tenido ocasión de pronunciarse nuevamente sobre la materia de que se trata, en reciente sentencia núm. 699/2008, de 26 de junio, dictada en el procedimiento núm. 941/07 , seguido en relación a un supuesto similar al que nos ocupa, cuyo fundamento de derecho quinto se reproduce de nuevo.

Los principios de unidad de doctrina y seguridad jurídica hacen obligado concluir, también en este caso, que la exclusión de los servicios de telefonía móvil a que alude el art. 24.1.c) del TRLHL lo es única y exclusivamente en relación al régimen especial de cuantificación de la tasa, no al régimen general previsto en la letra a) del mismo precepto, en relación al que también deben entenderse comprendidas las empresas titulares de derechos de uso, acceso o interconexión a las redes de titularidad ajena, en la medida en que mediante su utilización se produce asimismo el hecho imponible de la tasa, consistente en el aprovechamiento especial del dominio público local, a tenor de lo preceptuado por los arts. 20 y siguientes del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales.

Y tratamos además las siguientes cuestiones:

I) INCONGRUENCIA E INCOMPATIBILIDAD CON LA DIRECTIVA 2002/20 /CE

El escrito de apelación denunciaba, en segundo lugar, incongruencia omisiva de la sentencia de instancia como consecuencia de no haber analizado las cuestiones planteadas en el recurso contencioso administrativo en orden a la incompatibilidad de las tasas giradas, así como de la Ordenanza Fiscal núm. 24 reguladora de las mismas, con la Directiva 2002/20 /CE, relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas y con la propia Ley General de Telecomunicaciones que traspone dicha Directiva; al propio tiempo que se reproducen nuevamente cuantas alegaciones se formularon en la instancia relativas a la evolución de la normativa comunitaria reguladora del sector de telecomunicaciones, a la liberalización del mercado mediante la limitación en la imposición de tasas y cánones en los procedimientos de autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas, a la posibilidad de someter a gravamen únicamente la instalación de recursos propios, no los derechos de acceso e interconexión a otras redes, al incumplimiento de las obligaciones de publicidad e información impuestas por la normativa de que se trata, con vulneración de los principios de transparencia, proporcionalidad y no discriminación derivados del Derecho comunitario y doctrina constitucional.

El alegato de incongruencia fue rechazado en virtud de análogas consideraciones a las contenidas en la sentencia núm. 839/2008, de 30 de julio , ya transcrita, añadiendo que en el supuesto enjuiciado, no cabe entender que el Juez a quo se haya apartado efectivamente de las pretensiones de la parte, ni de los concretos motivos de impugnación u oposición esgrimidos por la actora en relación con las alegaciones que han quedado expuestas, habida cuenta que la resolución impugnada se remite para su desestimación a las argumentaciones contenidas en la ya citada sentencia de esta Sala y Sección núm. 777/2005, de 30 de junio , en la que se desestimaba la impugnación directa de la misma Ordenanza Fiscal y se resolvían similares cuestiones a las suscitadas en la presente litis, aun cuando no se tratara específicamente la incompatibilidad reseñada, y ello con base en la atinada consideración de haber sido ya declarada la plena conformidad a derecho de los preceptos de la Ordenanza indirectamente impugnados en este caso por el órgano competente para la resolución de una eventual cuestión de ilegalidad.

Sin perjuicio de ello, se añadió también que se estimaba oportuno añadir lo sentado por la más reciente sentencia de esta Sala y Sección núm. 699/2008, de 26 de junio , dictada en relación con el tema que ahora nos ocupa, la cual ratifica íntegramente el criterio plasmado en la anterior sentencia núm. 777/2005 .

II) CUESTIÓN PREJUDICIAL

Ante la solicitud asimismo que por este Tribunal se plantee cuestión prejudicial ante el TJCE, en orden a la aplicación de la Directiva 2002/20 /CE, que se propugna por la representación de la parte apelante al amparo de lo dispuesto en los arts. 220 y 234 del Tratado CE, con fundamento en la pretendida contradicción entre la Ordenanza Fiscal núm. 24 del Ayuntamiento de Badalona y los arts. 12 y 13 de la mencionada Directiva o, cuando menos, en la existencia de una duda razonable respecto de la adecuación de la norma impugnada a esta última, se señaló que esta petición no resulta atendible por cuanto, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, sólo cuando la interpretación cree problemas insolubles a juicio del órgano judicial procede reclamar la ayuda exegética del Tribunal de Luxemburgo. Se trata de la teoría del "acto claro", que desarrolla la sentencia del Tribunal Supremo, de 29 de octubre de 1998 , en los siguientes términos: "No procede plantear la cuestión prejudicial ante el TJCE cuando se está ante la presencia de "un acto claro" (asunto Cilfif, sentencia de 6 de octubre de 1982 ), es decir, (a), cuando la cuestión sea materialmente idéntica a otra ya resuelta en vía prejudicial; (b), cuando ya exista una jurisprudencia del TJCE resolviendo el punto de derecho en causa, sea cual sea la naturaleza de los procedimientos que han dado lugar a esa jurisprudencia y aunque no haya una estricta identidad entre las cuestiones litigiosas; y, (c), cuando la aplicación correcta del derecho comunitario se impone -al juez nacional- con tal evidencia que no deje lugar a ninguna duda razonable sobre la forma de resolver la cuestión planteada -con la inteligencia de que la jurisdicción nacional debe estar convencida, también, de que la misma evidencia se impondrá a las jurisdicciones de otros Estados y al TJCE-. De modo que sólo si estas condiciones se cumplen puede la jurisdicción nacional abstenerse de someter dicha cuestión prejudicial al TJCE y decidirse a resolverla bajo su propia responsabilidad".

Según se concluyó al respecto, tales dudas, a juicio de este Tribunal, no se aprecian en el supuesto que se discute en la presente resolución, a tenor de las consideraciones que han quedado anteriormente referenciadas; a las que cabe añadir lo señalado por la sentencia del Tribunal Supremo, de 16 de julio de 2007 , dictada en recurso de casación en interés de ley, a cuyo tenor: "En cualquier caso, una de las cuestiones suscitadas en el debate procesal de la instancia, la eventual contradicción entre el artículo 24.1.c) LRHL y la LGTecom. no podía resolverse mediante la consideración prevalente de esta última, por la simple utilización de los principios de "lex specialis" y "lex posterior", olvidando la especifica función que la primera de dichas leyes tiene, como ley básica, en el régimen local y singularmente del régimen jurídico financiero de la Administración local, dictada al amparo del artículo 149.1.18 CE (Cfr . art. 1 del Texto Refundido de la LRHL )".

III) SISTEMA DE CUANTIFICACIÓN Y PRUEBA PERICIAL

Se examinaron a continuación las alegaciones de la apelante tendentes a desvirtuar el sistema de cuantificación de la tasa contenido en la Ordenanza Fiscal que nos ocupa, el cual vulnera, según aduce, lo preceptuado por el art. 24.1.a) del TRLHL por no ajustarse al valor de mercado de la utilidad derivada de la utilización o el aprovechamiento del dominio público local, según se infiere del resultado de la prueba pericial practicada en la litis cuyos resultados se apartan considerablemente del modelo empleado por el Ayuntamiento demandado, y que han sido íntegramente desconocidos por el Jugador de instancia en la sentencia apelada como consecuencia de haber procedido a una valoración ilógica, poco razonable y arbitraria de dicha prueba, con vulneración del principio de tutela judicial efectiva.

Dijimos al respecto que la jurisprudencia dictada en orden a la valoración de la prueba contenida, entre otras, en sentencias del Tribunal Supremo de 24 de enero de 1997 y 9 de febrero de 1999 , tiene declarado que en el proceso contencioso- administrativo la prueba se rige por los mismos principios que la regulan en el proceso civil y que la base de la convicción del juzgador para dictar sentencia descansa en la valoración conjunta y ponderada de toda la prueba practicada; añade que, en el ámbito del recurso de apelación, cabe discutir la valoración efectuada por el Juzgador "a quo", en consideración a la facultad revisora del Tribunal "ad quem", aun cuando ha de prevalecer la apreciación realizada en la instancia, salvo en aquellos casos en los que se revele de forma clara y palmaria que ha incurrido en error o contradice las reglas de la sana crítica; por último, en relación con la prueba pericial en particular, concluye que deberá efectuarse por el Tribunal de instancia de acuerdo con las facultades que le confiere el art. 632 LCE (en la actualidad 348 de la vigente de la Ley 1/2000 ), esto es, conforme a las reglas de la sana crítica y sin estar obligado a sujetarse estrictamente al dictamen emitido, y que el órgano superior no podrá combatir la valoración efectuada por el primero, salvo que ésta conduzca al absurdo, sea ilógica o arbitraria o contradictoria en sí misma.

Añadimos que, en el supuesto allí enjuiciado, no cabe en modo alguno sostener que concurra error o desviación en la valoración de la prueba pericial llevada a cabo por el Juzgador de instancia que la hagan totalmente ilógica, opuesta a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, por cuanto la sentencia apelada expresa con toda claridad que la prueba pericial practicada en la litis a instancias de la parte recurrente, consistente en "Informe pericial sobre determinación del valor de mercado de la utilidad derivada del aprovechamiento especial del subsuelo a efectos de la cuantificación de la tasa municipal", y ratificado a la presencia judicial, "tras el estudio del denominado "Modelo de Badalona" y de otros posibles modelos alternativos propuestos al efecto por los mismos informantes -los así denominados "Modelo de ingresos brutos procedentes de clientes", "Modelo de comunicaciones encaminadas por el municipio" y "Modelo de cálculo basado en el coste"- acaba por decantar la propuesta final de los peritos informantes por este último modelo por presentar el mismo mayores ventajas y oportunidades que los otros, además de una muy sensible rebaja de los importes finales de las tasas municipales deducibles del mismo, pero sin acreditar en modo alguno que las normas sobre determinación del importe de la tasa establecidas en el régimen general de la ordenanza fiscal cuestionada -artículos 5.1 y 7.1 de la Ordenanza Fiscal núm. 24 -, confirmadas en su plena legalidad por la reiterada STSJC núm. 777/2005, de 30 de junio, resultasen contrarias a derecho".

En efecto, según dijimos, el mencionado dictamen realiza una crítica del modelo propuesto por el Ayuntamiento de Badalona, en la que pone de manifiesto una serie de deficiencias técnicas del mismo, entre ellas, la de que el cableado utilizado para el despliegue de la red no es propiedad de la actora, sino alquilado, y que el necesario para la prestación del servicio de telefonía móvil en dicho municipio sería muy inferior al considerado por el Ayuntamiento o al requerido por un operador de telefonía fija, además de no tener en cuenta que las infraestructuras de comunicaciones fijas susceptibles de ser empleadas por los operadores móviles discurren por el subsuelo de las vías públicas en su mayoría, lo que no impide el disfrute del suelo para su uso habitual, y concluir que se aplicar un determinado coeficiente sobre el valor catastral del suelo que no está justificado. Ello no obstante, debe señalarse que, a criterio de este Tribunal, las indicadas circunstancias no desautorizan por sí solas el contenido del modelo en cuestión, si se tiene en cuenta que la titularidad de las redes no resulta en modo alguno determinante a los efectos que nos ocupan, y la determinación del valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de la utilización o aprovechamiento especial del dominio público local parte precisamente de la premisa de que tales bienes no fuesen de dominio público, a los efectos de su cuantificación, a tenor de lo dispuesto por el art. 24.1.a) de la LHL ; de otro lado, las argumentaciones que se contienen en los fundamentos que anteceden ponen asimismo de manifiesto que el aprovechamiento del dominio público local que se toma en consideración en este caso, además del que se menciona en el repetido informe a los efectos de la interconexión de los distintos elementos que integran la red de estaciones del servicio de telefonía móvil, comprende asimismo el ocupado por la red de telefonía fija que resulta asimismo necesaria, cuando menos, para las llamadas móvil-fijo y fijo-móvil, como sostiene la sentencia de esta Sección núm. 699/2008, de 26 de junio , anteriormente citada.

Por último, estimamos que si bien es cierto que informe formula tres alternativas de cálculo del valor de mercado de la utilidad derivada del aprovechamiento o utilización del dominio público local diferentes del anterior y se decanta por el tercero de los modelos propuestos, consistente en la estimación basada en el coste, no puede desconocerse que, a continuación, se describen las posibles deficiencias de cada uno de los modelos propuestos, también por lo que respecta al último citado, del que destaca que "tiene como principal inconveniente que se estaría considerando como factor el porcentaje de población que representaría el municipio concreto respecto de la población total de España a pesar de que existen municipios en los que, no existiendo cobertura de la operadora ni ninguna infraestructura de ésta instalada en sus terrenos, no se produciría el hecho imponible (...)".

Razones las expuestas de las que cabe concluir, como así hicimos y con el Juez "a quo", que la prueba pericial practicada en este caso no reúne las condiciones objetivas y técnicas precisas para desvirtuar el contenido del informe económico del que parte el Ayuntamiento demandado para determinar el importe de la tasa, y que ya fue ratificado por este Tribunal en la repetida sentencia núm. 777/2005, de 30 de junio , en la que se señalaba que la Ordenanza Fiscal núm. 24 del Ayuntamiento de Badalona se ajustaba al ordenamiento aplicable y no vulneraba los principios constitucionales esgrimidos por la actora, máxime cuando en este caso nos hallamos ante la impugnación indirecta de la misma Ordenanza.

SÉPTIMO: La demanda articulada en la presente impugnación de la Ordenanza de El Prat de Llobregat comienza por invocar la vulneración del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Haciendas Locales y del principio de legalidad tributaria ex artículo 31.3 de la Constitución Española.

Siguiendo la propia síntesis de la demanda (páginas 31 a 33), se alega al respecto que: "Siguiendo la interpretación lógica del TRLHL, basada en criterios finalistas, históricos y sistemáticos cabe concluir lo siguiente:

- La reforma llevada a cabo por la Ley 51/2002 , vino a aclarar expresamente que los servicios de telefonía móvil no se encontraban bajo "el régimen especial de la tasa" ("tasa 1,5 por cien"). Dicha afirmación debe entenderse, a la luz los documentos generados durante su trámite parlamentario, en el sentido de haber excluido a las empresas de telefonía móvil del aprovechamiento especial como hecho imponible de la tasa. Por este motivo, pretender someter a las empresas de telefonía móvil a una tasa por el aprovechamiento especial del dominio público local bajo el régimen general (artículo 20.1 y 24.1 a) TRLHL), como hace la Ordenanza Fiscal n° 16, no es más que vulnerar el espíritu de la reforma legislativa que, con más o menos acierto, pretendió excluir a los servicios de telefonía móvil del citado hecho imponible. Es decir, se ha vulnerado lo dispuesto en el TRLHL mediante un "fraude a la Ley" que quiebra la confianza de mi representada en la misma, al ajustar su conducta a la legislación vigente.

- Nuestro Tribunal Supremo ha declarado excepcionalmente en el ámbito del sector eléctrico, que cabe el aprovechamiento especial de aquellos sujetos que no siendo propietarios de las redes hacen uso de las mismas. Y dicha declaración se ha basado en una interpretación global de nuestro sistema jurídico considerando la regulación sectorial del citado sector, así como en las normas tributarias -LHL, hoy TRLHL- que han venido (tras la reforma de la Ley 51/2002 ) a aclarar la situación existente para los referidos sujetos a efectos de la tasa. Es decir, el alto Tribunal ha sostenido la sujeción a la tasa a las empresas distribuidoras y comercializadoras de energía eléctrica analizando las particularidades del sector eléctrico. Particularidades que, posteriormente al supuesto enjuiciado, han venido a corroborarse fiscalmente (Ley 51/2002 ) sujetando a la tasa a las citadas empresas.

- Partiendo de la interpretación de nuestro Tribunal Supremo, cabe afirmar que las particularidades del sector de la telefonía móvil, que pueden verse a la luz de todo el cuerpo de esta demanda, hacen posible mantener que nos encontramos ante un supuesto de no sujeción o exención de la tasa por el aprovechamiento especial a las empresas de telefonía móvil. Nada obsta a concluir de esta manera, máxime considerando que el legislador ha dado con la Ley 51/2002 , una respuesta (con más o menos acierto) al ámbito de la telefonía móvil con respecto al aprovechamiento especial.

- La Ordenanza Fiscal número 16 vulnera de manera clara lo dispuesto en el TRLHL, defraudando lo dispuesto en ella, mediante la aplicación de un hecho imponible, "el aprovechamiento especial", a unas empresas (telefonía móvil) que no se encuentran bajo dicho supuesto, pues, de la interpretación de nuestro Alto Tribunal, se puede inferir que la telefonía móvil, por tratarse de otro sector claramente diferenciado, ha tenido su reflejo en la normativa tributaria mediante su exclusión de la tasa que nos ocupa. Esta afirmación viene apoyada, aún más si cabe, con el régimen específico de tributación en materia de tasas, que seguidamente se expondrá en el siguiente motivo de impugnación.

- Por lo tanto, a la vista de los razonamientos expuestos y a tenor de lo dispuesto en el artículo 51 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre , cabe declarar que la Ordenanza Fiscal n° 16 impugnada en el presente proceso debe estimarse nula por tratar de extender la regla excepcional de tributación correspondiente a empresas no titulares de la red ubicada en el dominio público, al ámbito de la telefonía móvil contraviniendo una norma imperativa como lo es el TRLHL y en consecuencia, actuando sin respetar el principio de legalidad, básico en el ámbito tributario ex artículo 31.3 de la Constitución Española".

OCTAVO: No podemos compartir este alegato de la demanda.

Del régimen legal que ya ha quedado reseñado --apartado I) del fundamento cuarto--, resulta, como hemos declarado reiteradamente en las sentencias que hemos transcrito --especialmente, apartado II) del mismo fundamento cuarto--, que el párrafo del art. 24.1.c) TRLHL relativo a que "No se incluirán en este régimen especial de cuantificación de la tasa los servicios de telefonía móvil, hace explícita referencia al régimen especial de cuantificación, de lo que en ningún caso puede concluirse, con desconocimiento de esos términos legales, que la exclusión haga referencia a toda la tasa en general, sino más bien lo contrario, esto es, que se excluyen los servicios de telefonía móvil del régimen especial de cuantificación lo que, al menos implícitamente, significa que estarán incluidos en el régimen general de cuantificación de la tasa, el previsto en la letra a) del mismo precepto legal, siempre que tenga lugar la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local para la prestación de aquellos servicios de telefonía móvil.

En definitiva, según nuestra reiterada conclusión al respecto, no podemos compartir la tesis de la demanda de que la exclusión del régimen especial de cuantificación de la tasa del art. 24.1.c) TRLHL de los servicios de telefonía móvil signifique la exclusión para tales servicios del régimen general de cuantificación de la tasa, cuando efectivamente se produzca su hecho imponible y afecte al dominio público local, incluido el suelo, subsuelo y vuelo.

Las extensas alegaciones de la demanda sobre la tramitación parlamentaria de la Ley 51/2002 no desvirtúan tal conclusión. Precisamente, dado el carácter sinalagmático o bilateral de la contraprestación por la utilización o aprovechamiento especiales del dominio público local, del que resulta la exclusión de su gratuidad para las empresas de telefonía móvil, son elementales exigencias constitucionales las que obligan a su gravamen. El principio de generalidad de los tributos y el principio que veda cualquier enriquecimiento injusto quedarían vulnerados, por el contrario, de entenderse que el legislador no quería, como hizo, excluir la telefonía móvil del sistema de cuantificación del 1,5%, sino excluir cualquier tasa por aquellos aprovechamientos. En suma, la pretendida gratuidad de la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local por las empresas de telefonía móvil sería inconstitucional, siendo obligado el planteamiento de la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad al respecto.

Por tanto, la pretensión principal de la demanda ha de rechazarse, pues no resulta de la Ley una exclusión del hecho imponible de la tasa por aprovechamiento especial del dominio público local para la prestación de los servicios de telefonía móvil. Así resulta del propio texto legal, respetuoso con los principios constitucionales, mientras que tal pretensión, basada en un supuesto "espíritu" de la norma, resultaría inconstitucional.

NOVENO: El segundo de los alegatos de la demanda denuncia vulneración de la legislación sectorial del ámbito de las telecomunicaciones (Directiva 2002/20 /CE y Ley 32/200, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones ).

Este alegato se formula en términos sustancialmente idénticos a los ya examinados en nuestras transcritas sentencias --especialmente, apartado IV) del fundamento cuarto y apartado II) del fundamento sexto--, que hay que dar por íntegramente reproducidos.

Sólo cabe añadir que la demanda incurre en una visible confusión al citar pronunciamientos del Tribunal de Luxemburgo relativos al otorgamiento de licencias o autorizaciones cuando aquí tratamos de una cuestión por completo diversa, esto es, la utilización especial del dominio público local. Tampoco resulta pertinente cualquier intento de confusión entre la utilización del espacio radioeléctrico y tal utilización del dominio público local, que tampoco tiene que ver con ese espacio, sino que se refiere al suelo, subsuelo y vuelo del mismo, en la forma que cualquier ciudadano puede contemplar cotidianamente respecto de los cables de telefonía fija, red que utiliza igualmente la telefonía móvil, o esporádicamente, cuando se abren las canalizaciones subterráneas de la misma red.

DÉCIMO: El tercero y último de los alegatos de la demanda se dedica a la impugnación del método de cuantificación de la Ordenanza fiscal y a la alegación de vulneración del artículo 24.1.a) TRLHL .

Sin embargo, no aparecen en la demanda argumentos sustancialmente nuevos respecto de los ya examinados en las sentencias transcritas --especialmente, apartados II) y III) del fundamento tercero y apartado III) del fundamento cuarto--, que hay que dar por reproducidas. Tampoco aquí las alegaciones de la demanda consiguen desvirtuar eficazmente las consideraciones contenidas en el informe técnico-económico. Las explicaciones que se dan no alcanzan a combatir el hecho que resulta en principio indudable de que al menos para las llamadas móvil-fijo y fijo-móvil resulta indispensable el aprovechamiento especial del dominio público local que se lleva a cabo mediante la red de telefonía fija de cada municipio.

UNDÉCIMO: La única novedad destacable de la presente impugnación es el acompañamiento a los escritos alegatorios de las partes de diversos informes periciales:

A) Con la demanda se aportan dos informes técnicos suscritos por dos Ingenieros de Telecomunicación, que se han ratificado en los mismos en trámite de prueba, contestando a las preguntas y aclaraciones propuestas por las partes.

Precisamente, el escrito de conclusiones de la recurrente se centra en esas contestaciones, pretendiendo que no utiliza el dominio público local.

Tal conclusión no puede ser compartida por la Sala:

a) Se basa en una extrapolación de afirmaciones de uno de los peritos sobre el llamado "bucle de abonado", que no responden a las reglas de la sana crítica conforme a las que, según el art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , han de ser valorados los dictámenes periciales.

En efecto, se admite que se utiliza un servicio de interconexión, pero se excluye la utilización del bucle de abonado que se dice es propiedad del abonado. Sin embargo, y en cualquier caso, la titularidad dominical de tal bucle nunca será lo decisivo, pues lo relevante es que ningún abonado puede tener acceso a tal bucle, que discurre por el dominio público local. Pero, además, basta una somera consulta en los buscadores de internet para comprobar que "La conexión cableada física entre el cliente y la compañía telefónica es denominada bucle local ("local loop") o bucle de abonado y en España es propiedad del antiguo operador de telefonía, Telefónica, S.A." (Wikipendia) o que "La Oferta del Bucle de Abonado (OBA) es el Documento de Referencia que se ofrece a los operadores con el objetivo de cumplir con los requerimientos de la regulación sectorial, tanto comunitaria como nacional, sobre apertura a la competencia del bucle de abonado propiedad de los operadores dominantes. Mediante el mismo, los operadores pueden contratar los diferentes servicios asociados al alquiler de bucles de abonado propiedad de Telefónica de España" (telefonicaonline.com).

b) Por otra parte, los mismos peritos de la parte actora, pese a concluir en su anexo acompañado con la demanda relativo a este concreto municipio (página 10) que la recurrente "realiza un aprovechamiento residual del Dominio Público Local, puesto que únicamente lo utiliza al alquilar 50 circuitos de transmisión metropolitanos al operador incumbente, de entre los muchos circuitos que tiene constituidos ésta última", recogen en ese mismo anexo y ratifican posteriormente que "que en este caso es cierto que 2 de los 52 [servicios de interconexión] utilizan radio enlaces y el resto se apoyan en servicios de interconexión". No se comprende que utilizar el dominio público local alquilando 50 de los 52 servicios expresados pueda, al menos matemáticamente hablando, calificarse como "residual".

B) Por el contrario, las conclusiones de los informes técnicos acompañados por el Ayuntamiento demandado con su escrito de contestación y ratificados a presencia judicial sin formularse preguntas ni aclaraciones por la parte actora, ratifican nuestro reiterado criterio de efectiva utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local por las empresas de telefonía móvil:

a) Así, en el informe suscrito por Profesora Titular de la Universidad Autónoma de Barcelona se concluye (página 37) que "se puede decir que no es posible ofrecer servicios de telefonía móvil sin efectuar uso del dominio público local"; que (página 40) en general la telefonía móvil precisa utilizar redes fijas instaladas en el subsuelo de las vías públicas, pues la parte radioeléctrica (Móvil-Estación Base) es sólo uno de los tramos de la comunicación y a partir de entonces, generalmente, la comunicación va sobre portadores físicos instalados en el subsuelo y a través de centros de conmutación y transmisión que le unen con el otro abonado; que (id.) cuando un usuario de un teléfono móvil, desde cualquier punto geográfico de España, llama a un teléfono fijo instalado en un municipio necesariamente ha de utilizar la telefonía fija instalada en el subsuelo de las vías públicas de ese municipio, salvo en áreas rurales de difícil acceso (telefonía rural de acceso celular); y que (página 41) en llamadas entre móviles, excepto la parte radio, toda la conexión se realiza con medios portadores físicos y los centros de conmutación y transmisión.

b) Por su parte, el dictamen pericial emitido por Ingeniero de Telecomunicación, destaca (página 3) que además del uso del espectro radioeléctrico, la telefonía móvil utiliza el suelo y el vuelo del municipio para dar paso al tráfico generado por ella y sin esa utilización no se podría efectuar la llamada; que (página 4) el bucle final es radio pero todo el tráfico que circula entre la estación base y la red de conmutación utiliza el dominio público local; que (id.) debe recalcarse la palabra TODO ya que no podría efectuarse ninguna comunicación telefónica móvil sin esta red que une las estaciones base con la red de conmutación y control; y que (id.) todas las llamadas de móviles con origen en España y que terminan en teléfonos fijos del municipio utilizan también la red que transcurre por suelo municipal hasta llegar al abonado de telefonía móvil.

En conclusión, la prueba pericial practicada, valorada según el referido precepto procesal, lleva a convicción de que la telefonía móvil, tal como hemos venido reiterando, ha de utilizar (salvo casos del todo singulares y ajenos al presente, como la referida telefonía rural de acceso celular) el dominio público local.

DUODÉCIMO: Por otra parte, las alegaciones de la demanda relativas a la cuantificación de la tasa vienen a concluir -- como ya ocurriera en el caso referido en el apartado III) del fundamento cuarto-- que cualquier método de cuantificación que estime bajo el presupuesto la utilización intensiva del dominio público local no es idóneo, lo cual indica que no se está cuestionado propiamente la cuantificación llevada a cabo por el informe técnico-económico de autos, sino cualquier cuantificación que se haga del aprovechamiento real (sea marginal o ínfimo, como se admite, o más intenso como se afirma de contrario) que del dominio público local llevan a cabo las empresas de telefonía móvil como condición "sine que non" para la prestación de sus servicios.

Tampoco los informes periciales acompañados con la demanda, ni las preguntas y aclaraciones formuladas a sus autores, cuestionan los cálculos y parámetros manejados por dicho informe técnico-económico.

Por el contrario, el informe del Ingeniero de Telecomunicación, acompañado con la contestación municipal y ratificado a presencia judicial sin preguntas ni aclaraciones de la parte actora, señala (página 4) que debido a la complejidad del cálculo por la propia movilidad de los usuarios y debido también al intercambio de tráfico entre operadores se hace necesario establecer un criterio que sea coherente y fácil de aplicar a cualquier municipio, debiéndose partir de datos aceptados por todos y que sean de dominio público, siendo la fuente más correcta e indiscutible en el propio sector el regulador, la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones. Tras analizar el informe los diferentes parámetros utilizados (ingresos promedio por cliente de telefonía móvil y número de habitantes, con las correspondientes correcciones), se concluye que la aplicación de la tasa en función de ellos es coherente y correcto. Finalmente, para el caso concreto aquí enjuiciado, de El Prat de Llobregat, se concluye (página 5) que 50 de los 52 enlaces de las estaciones base utilizan el dominio público local el municipio y todo el tráfico generado circula por esos 50 enlaces, lo que evidencia -dice el perito- la utilización masiva de éste para el tráfico generado por la telefonía móvil respecto a dicho municipio y les aplicaría la tasa.

DECIMOTERCERO: Finalmente, ha de destacarse que el escrito de conclusiones no hace referencia alguna a los dictámenes periciales aportados con la contestación, sino que, además de lo ya analizado, invoca, primero, el establecimiento del Impuesto sobre Actividades Económicas (IAE) que excluiría la tasa controvertida; y, segundo, que el Ayuntamiento pretende aprovechar la obligación que se impone a las operadoras de telefonía móvil de interconexión con las operadoras de telefonía fija para imponer un pago a las operadoras de móvil, por el cual ya han pagado también las operadoras de fijo, de forma que por el mismo beneficio por el que ya han cobrado, también paguen las operadoras de móvil.

Sin embargo, es de todo punto evidente que, desde una perspectiva jurídica, no puede haber duplicidad ni solapamiento alguno entre el IAE y la tasa en cuestión, dada la absoluta diversidad de hecho imponible.

Y en cuanto a lo segundo, el supuesto doble cobro sólo se produciría si la operadora de fijo incluyera en la base para el cálculo de la correspondiente compensación) las cantidades que le abonan las operadoras de móvil por el uso de la red fija. Tal circunstancia, en todo caso, sólo podría invocarse por la operadora de fijo, pero nunca podría ser obstáculo para que las operadoras de móvil abonaran la tasa correspondiente por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local en función del valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de la utilización o aprovechamiento si los bienes afectados no fuesen de dominio público.

Además, una primera aproximación al tema pone de manifiesto que la compensación prevista en el art. 4.2 de la Ley 15/1987, de 30 de julio , y desarrollada en el Real Decreto 1334/1988, de 4 de noviembre , limita la consideración de ingresos brutos de explotación procedentes de la facturación de Telefónica de España, S.A., a los que lo sean en cada término municipal o demarcación provincial, de forma que las cantidades abonadas por las operadoras de móvil no entran en los mismos y no existe ningún doble cobro.

Por otra parte, el informe técnico-económico de autos subraya que la suma de ingresos que se prevé obtener por la compensación de la Ley 15/1987 más los de aplicar la tasa discutida es inferior al importe que el Ayuntamiento obtendría de haber continuado el régimen de tributación de la telefonía (fija y móvil) a la cuantía prevista en la Ley 39/1998, de 28 de diciembre , reguladora de las Haciendas Locales. Este trasfondo del problema (la sustancial reducción de la facturación por telefonía fija y el paralelo y también sustancial aumento de la facturación por telefonía móvil, continuando siendo el mismo, cuando no mayor, el aprovechamiento especial del dominio público local tanto por la telefonía fija como por la móvil) lejos de suponer una duplicidad tributaria atiende por el contrario a criterios de estricta justicia, incompatibles con el disfrute gratuito del dominio público local por las operadoras de móviles.

DECIMOCUARTO: En virtud de lo expuesto, es obligada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 70.1 de la vigente Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, la desestimación del presente recurso contencioso-administrativo, por encontrarse ajustada a derecho la Ordenanza fiscal a que se refiere el mismo; sin que se aprecien méritos para una especial condena en costas, a tenor de lo previsto en el artículo 139.1 de la misma Ley 29/1998 .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo número 128/2007, promovido contra la Ordenanza fiscal a la que se contrae la presente litis, por hallarse la misma ajustada a derecho, con los fundamentos que desprenden de la presente resolución; sin hacer especial condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes, y luego que gane firmeza líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, quien deberá llevar aquélla a puro y debido efecto, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.