Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 989/2021, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 999/2019 de 27 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD

VALLADOLID

SENTENCIA: 00989/2021

Equipo/usuario: MMG

C/ ANGUSTIAS S/N

N.I.G:47186 33 3 2019 0000937

Procedimiento: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000999 /2019

Sobre:RESPONS. PATRIMONIAL DE LA ADMON.

De: D. Felicisimo

ABOGADOENRIQUE MARCOS GARCIA

PROCURADOR:D. JOSE MARIA SOTO CONTRERAS

Contra: CONSEJERIA DE SANIDAD, SEGURCAIXA ADESLAS S.A. SEGUROS GENERALES Y REASEGUROS

ABOGADO:LETRADO DE LA COMUNIDAD, TELESFORO JAVIER MORENO ALEMAN

PROCURADORD./Dª. , ANA ISABEL CAMINO RECIO

SENTENCIA Nº 989

ILMA. SRA. PRESIDENTA:

DOÑA ANA Mª MARTÍNEZ OLALLA.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON FELIPE FRESNEDA PLAZA.

DON LUIS MIGUEL BLANCO DOMÍNGUEZ.

En Valladolid a, veintisiete de septiembre de dos mil veintiuno.

VISTO por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, el recurso contencioso-administrativo nº 999/2019, interpuesto por D. Felicisimo, como tutor legal de Dª Paulina, representado por el Procurador Sr. Soto Contreras, y defendido por el Letrado Sr. Marcos García, siendo partes demandadas la Administración de la Comunidad de Castilla y León, representada y defendida por sus Servicios Jurídicos y su aseguradora, Segurcaixa Adeslas, S.A. Seguros y Reaseguros, representada por la Procuradora Sra. Camino Recio, y defendida el Letrado Sr. Moreno Alemán, impugnándose la desestimación presunta de la reclamación por responsabilidad patrimonial presentada, habiéndose seguido el procedimiento jurisdiccional ordinario previsto en la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 13 de julio de 1.998.

Antecedentes

PRIMERO.- La representación procesal de la parte actora interpuso recurso contencioso-administrativo contra resolución expresada en el encabezamiento.

SEGUNDO.- Reclamado el expediente administrativo, y una vez que fue remitido éste, se dió traslado a la parte recurrente para que formulara la demanda, lo que hizo en término legal, efectuando las alegaciones que se expresan en la fundamentación jurídica de esta resolución e interesando en el suplico de la demanda el dictado de una 'Sentencia estimatoria por la que se deje sin efecto el acto administrativo que se recurre, declarando la responsabilidad patrimonial de la JUNTA DE CASTILLA Y LEÓN (Consejería de Sanidad), y en su virtud, se condene la Administración de la Comunidad Autónoma de Castilla y León y a la entidad SEGURCAIXA ADESLAS, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., a que solidariamente abonen a Dª. Paulina la suma de UN MILLÓN SEISCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL SETECIENTOS VEINTINUEVE EUROS CON QUINCE CENTIMOS (1.637.729,15€), en concepto de indemnización, más los intereses que corresponda; todo ello con la correspondiente condena en costas.'

TERCERO.- La representación procesal de las partes demandadas contestaron a la demanda, alegando la legalidad de la resolución presunta recurrida e interesaron la desestimación del recurso con imposición de costas.

CUARTO.- Las partes solicitaron el recibimiento del juicio a prueba, habiéndose acordado de conformidad con lo solicitado, y practicado la que consta en las actuaciones, formulándose seguidamente escrito de conclusiones, señalándose a continuación para votación y fallo del presente recurso el día 16 de septiembre del año 2021.

Ha sido Ponente de esta sentencia el Magistrado D. Luis Miguel Blanco Domínguez.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre la desestimación presunta de la reclamación por responsabilidad patrimonial presentada a consecuencia de la asistencia médica recibida por Dª Paulina.

La parte actora sostiene que concurren todos los requisitos legales para declarar la responsabilidad de la Administración por lo que pretende ser indemnizada en los términos que especifica en el suplico de su demanda.

En concreto, considera probado que ha habido un retraso en detectar la hemorragia subaracnoidea que estaba sufriendo y que el mismo es imputable a los servicios de Urgencias del Hospital Virgen de la Vega de Salamanca.

Dicho retraso ha reducido las posibilidades en el manejo y tratamiento del aneurisma que sufría y ha determinado finalmente las lesiones que padece.

Alega también defectos en el consentimiento informado que firmó el marido de Dª Paulina, por D. Felicisimo, para la realización de la arteriografía y embolización.

SEGUNDO.- El artículo 106.2 de la Constitución española reconoce el derecho de los ciudadanos a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, y que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

Dicho derecho está regulado en los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

Como es sabido, existe una muy consolidada jurisprudencia que ha establecido los requisitos que deben concurrir para que se pueda declarar la responsabilidad de una Administración Pública y que deben ser examinados en cada caso concreto para decidir si la Administración ha incurrido en algún supuesto de responsabilidad.

Así la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia ha señalado como requisitos imprescindibles para poder declarar la responsabilidad patrimonial de una Administración Pública, los siguientes: a) la existencia de una lesión sufrida por el particular en sus bienes o derechos que sea antijurídica, esto es, que no tenga obligación de soportar, y que sea real y efectiva, individualizable, en relación a una persona o grupo de personas, y susceptible de valoración económica; b) que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, entendido éste como toda actuación, gestión, actividad, o tarea propia de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad; y c) que exista una relación de causa-efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que concurra fuerza mayor.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que la responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque, siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y reiteradamente se ha señalado por la jurisprudencia que solo son indemnizables las lesiones producidas provenientes de daños que no haya el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley.

La antijuridicidad del daño viene exigiéndose por la jurisprudencia, en sentencias, entre otras muchas, de 22 de abril de 1994, que cita las de 19 enero y 7 junio 1988, 29 mayo 1989, 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993, según la cual: 'esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar' (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003).

En relación a la actividad sanitaria, que es la que aquí nos ocupa, la jurisprudencia ha establecido una serie de criterios que sirven para diferenciar aquellos casos en los que surge el deber de indemnizar por parte de la Administración y aquellos otros en los que, aun existiendo un daño, no existe esa obligación. Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2007 dice que 'la responsabilidad de la Administración sanitaria no deriva, sin más, de la producción del daño, ya que los servicios médicos públicos están solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, mas no a conseguir en todos los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible, puesto que lo contrario convertiría a la Administración sanitaria en una especie de asegurador universal de toda clase de enfermedades. Es por ello que, en cualquier caso, es preciso que quien solicita el reconocimiento de responsabilidad de la Administración acredite ante todo la existencia de una mala praxis por cuanto que, en otro caso, está obligado a soportar el daño, ya que en la actividad sanitaria no cabe exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, pues la función de la Administración sanitaria pública ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria con empleo de las artes que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, mas sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir, en todo caso, una curación'. Igualmente las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero y 1 de febrero de 2008, con cita de otras anteriores como las de 7 y 20 de marzo, 12 de julio y 10 de octubre de 2007, dicen que 'a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente', insistiendo la Sentencia de 11 de julio de 2007 en que 'a la Administración sanitaria pública no cabe exigirle otra prestación que la de los medios disponibles por la ciencia médica en el momento histórico en que se produce su actuación, lo que impide un reconocimiento tan amplio de la responsabilidad objetiva que conduzca a la obtención de una indemnización aun en el supuesto de que se hubiera actuado con una correcta praxis médica por el hecho de no obtener curación, puesto que lo contrario sería tanto como admitir una especie de consideración de la Administración como una aseguradora de todo resultado sanitario contrarios a la salud del actor, cualquiera quesea la posibilidad de curación admitida por la ciencia médica cuando se produce la actuación sanitaria. Por el contrario, y partiendo de que lo que cabe exigir de la Administración sanitaria es una correcta aportación de los medios puestos a disposición de la ciencia en el momento en que se produce la prestación de la asistencia sanitaria pública, es lo cierto que no existiendo una mala praxis médica no existe responsabilidad de la Administración y, en definitiva, el paciente o sus familiares están obligados a sufrir las consecuencias de dicha actuación al carecer la misma del carácter antijurídico, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.3 de la Ley 30/92, es exigible como requisito imprescindible para el reconocimiento de responsabilidad de la Administración'.

TERCERO.- Nos parece también conveniente recordar que en materia de responsabilidad patrimonial adquiere gran importancia la correcta aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, de modo que corresponderá a quien sostiene que la Administración ha incurrido en responsabilidad patrimonial acreditar la concurrencia de los requisitos a los que nos hemos referido, incluidos los distintos conceptos por los que reclama una indemnización y el importe de los mismos, siendo carga de la Administración probar los hechos impeditivos u obstativos a la pretensión de la parte actora, conforme dispone el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiéndose recordar en este punto que a tal fin son admisibles tanto las pruebas directas como las indirectas.

Las normas de la carga de la prueba deben cohonestarse con el principio de facilidad probatoria (cuando a una de las partes le resulta fácil probar el hecho controvertido y no lo hace) y con el de la posibilidad probatoria (ya que no es posible exigir pruebas que resulten difíciles o de imposible realización).

CUARTO.- En cuanto a la pérdida de oportunidad, que en definitiva es el título de imputación que invoca la parte actora, conviene recordar la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2018 (recurso de casación nº 2820/2016) que en su Fundamento de Derecho Octavo dice: " Se precisa, ante todo, dejar consignados los precisos términos en que se pronuncian nuestras resoluciones, a las que apela la parte recurrente, como base para el desarrollo de su tercer motivo de casación. Tales resoluciones afirman ciertamente, como observa el recurso, que la doctrina de la pérdida de oportunidad constituye 'una figura alternativa a la quiebra de la lex artis' ; pero, se añade inmediatamente después, 'que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio'.

Es preciso, consiguientemente, reproducir la frase completa para que ésta adquiera todo su sentido, porque lo que se quiere así dar a entender, y no más, es que la pérdida de oportunidad puede hacerse valer más allá de la infracción de la 'lex artis' (en los casos en que tal quiebra no se ha producido)-siempre, según se añade, en presencia de un daño antijurídico, consecuencia del funcionamiento del servicio-.

En el sentido expuesto, su aplicación rebasa el ámbito en que ordinariamente despliega su eficacia la institución de la responsabilidad patrimonial de la Administración en el concreto sector que nos ocupa de la asistencia sanitaria pública, en tanto que la infracción de la 'lex artis' (responsabilidad por funcionamiento anormal de la Administración) constituye el criterio rector determinante de su procedencia en la mayor parte de las ocasiones.

Y ciertamente es así; aunque, desde luego, a propósito de esta cuestión de carácter general y por detenerse en ella un ápice, tampoco puede descartarse total y absolutamente, y en vía de principio, la improcedencia de dicha responsabilidad en otros casos en el ámbito de la sanidad pública; con base, siempre -eso sí-, en algún título específico distinto de imputación, más allá del defectuoso funcionamiento del servicio, como la creación de una situación de riesgo o en la irrogación de un sacrificio especial, porque sin imputación difícilmente puede prosperar la responsabilidad, en tanto que se trata de un requisito legalmente establecido al efecto no susceptible de soslayarse; y siempre que además el daño ocasionado resulte antijurídico, en la medida en que quien lo padece no tiene obligación de soportarlo.

En cualquier caso, y volviendo sobre el asunto de la perdida de la oportunidad que es el que ha de centrar nuestra atención, lo que quiere significarse con la doctrina establecida en nuestras resoluciones que se traen a colación por la parte recurrente es, como antes dijimos, que su invocación puede formularse incluso sin quiebra de la 'lex artis', no más".

Y añade el Fundamento de Derecho Noveno: " Y no puede ser ello de otro modo, porque la razón de la acogida por parte de la jurisprudencia de esta doctrina se mueve en distinto plano que el de la 'lex artis'. Concretamente, se sitúa en el terreno de la incertidumbre, como, entre tantas otras, resaltan las resoluciones que precisamente cita la sentencia recurrida, nuestras Sentencias de 19 de octubre de 2011 RC 5893/2006 y 22 de mayo de 2012 RC 2755/2010 ): 'la denominada 'pérdida de oportunidad' se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo'.

Como, por otra parte, señala también la más reciente Sentencia de 27 de enero de 2016 RC 2630/2014 : 'En el caso enjuiciado, lo que se considera indemnizable es la pérdida de oportunidad que se produjo como consecuencia del retraso de 18 y 20 minutos, respectivamente, en avisar enfermería al ginecólogo de guardia y al anestesista. Sobre la base de un supuesto de hecho diferente, como el aportado de contraste, se pretende una modificación al alza de la cuantía concedida. Y, es sabido, el 'quantum' de la indemnización no es susceptible de ser combatido en casación.

Es decir, no se ha apreciado que haya mala praxis, sino pérdida de oportunidad, conceptos que no son estrictamente equiparables y que, por tanto, impiden apreciar la triple identidad en cuanto fundamentos, hechos y pretensiones del recurso de casación para la unificación de doctrina.

En sentencia de 3 de diciembre de 2012 -recurso de casación núm. 2892/2011 -, entre otras, se dijo: 'Podemos recordar la Sentencia de esta Sala y Sección de veintisiete de septiembre de dos mil once, recurso de casación 6280/2009 , en la que se define la doctrina de la pérdida de oportunidad, recordando otras anteriores': Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009, recurso de casación 1593/2008 : 'La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3 ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'. (FD 7º)'.

En definitiva, como afirma la Sentencia de 21 de diciembre de 2012 RC 4229/2011 , la doctrina de la pérdida de oportunidad 'existe en aquellos supuestos en los que es dudosa la existencia de nexo causal o concurre una evidente incertidumbre sobre la misma'. En este sentido cumple señalar que se trata de una regla de imputación causal alternativa a la tradicional resultante de las cláusulas generales de responsabilidad ('un régimen especial de imputación probabilística', atendiendo a lo establecido por la Sala Primera de este Tribunal: Sentencia de 16 de enero de 2012 )".

QUINTO.- A los efectos de resolver el presente recurso debemos destacar los siguientes antecedentes que resultan del expediente administrativo y de las pruebas practicadas.

1.- Dª Paulina, acudió al Servicio de Urgencias del Hospital Virgen de la Vega, en Salamanca, el día 28 de enero de 2016, donde fue trasladada en una Unidad de Soporte Vital Básico desde su domicilio, por presentar fuerte cefalea frontal y sensación de inestabilidad.

Se diagnosticó vértigo posicional paroxístico benigno y cefalea inespecífica, pautándose tratamiento acorde al diagnóstico emitido, siendo dada de alta ese mismo día.

2.- En la madrugada del día 31 de enero, Dª Paulina acudió de nuevo al Servicio de Urgencias del mismo Hospital, por presentar sensación de inestabilidad y cefalea. Se emitió diagnóstico principal de cefalea tipo migraña y fue dada de alta el mismo día, pautándose la medicación correspondiente.

3.- El día 1 de febrero de 2016, Dª Paulina volvió a acudir al Servicio de Urgencias, procediéndose a realizar un TAC cerebral, con contraste intravenoso.

Dicha prueba permitió constatar aumento de densidad en el espacio interhemisférico anterior de tamaño milimétrico y, al aplicarse el contraste en fase arterial, se visualizó lesión de aproximadamente 7 mm. de diámetro máximo, compatible con aneurisma con probable dependencia de arteria comunicante anterior.

Se emitió diagnóstico de cefalea y aneurisma de arteria comunicante anterior con hemorragia subaracnoidea, siendo ingresada en la UCI.

4.- Ese mismo día se procedió a la realización de arteriografía y al constatar la existencia de vasoespasmo a nivel de ambas arterias cerebrales anteriores y cerebral media izquierda se intentó realizar una embolización.

Durante el intento de embolización se produjo un aumento del vasoespasmo y trombosis a nivel de M1.

Se realizó trombolisis mecánica, retirada de coil y del catéter de ACA con posterior infusión de nimodipino.

Tras el episodio, no se objetivaron defectos de repleción trombóticos ni extravasación de contraste, pero si un marcado enletecimiento del paso de contraste, por lo que se decidió suspender la embolización y realizar un TAC craneal.

Tras su práctica, se objetivó edema cerebral difuso bilateral, y la paciente inició un deterioro clínico con bradicardia y midriasis bilateral.

5.- Desde la UCI, se solicitó interconsulta con el Servicio de Rehabilitación, para inicio de tratamiento.

Fue dada de alta el día 25 de febrero de 2016, dada la estabilidad clínica de la paciente, que mantenía situación hemodinámica y respiratoria, sin evolución desde el punto de vista neurológico, siendo trasladada a planta de Neurocirugía.

6.- Dª Paulina permaneció ingresada en planta en el Servicio de Neurocirugía hasta el día 27 de abril de 2016, en que fue dada de alta, con situación neurológica de coma vigil con ojos abiertos de forma espontánea sin obedecer órdenes.

SEXTO.- Como ya hemos indicado, la parte actora sostiene que ha habido una pérdida de oportunidad que se ha producido por un retraso en el diagnóstico de la hemorragia subaracnoidea por rotura de aneurisma que padecía Dª Paulina. A su juicio, debió realizarse un TAC el día 28 de enero de 2016, cuando acudió a Urgencias del Hospital Virgen de la Vega, y no esperar al 1 de febrero.

Ese retraso ha hecho que las consecuencias dañosas derivadas del vasoespasmo sufrido por Dª Paulina tengan la intensidad que resultan del informe pericial aportado y por el que reclama ser indemnizada.

Así pues, lo primero que debemos analizar es si ese retraso se ha producido, para a continuación, en el caso de que así sea, valorar qué relevancia tiene.

A tales efectos, consideramos, como hecho probado, que cuando Dª Paulina acude al Servicio de Urgencias el día 28 de enero lo hace por sufrir mareos, pero también por sufrir una cefalea.

Este punto de partida nos parece relevante porque el perito de la parte codemandada (Dr. Teodosio) en la ratificación de su informe a presencia judicial y sometido a contradicción hace especial hincapié en que el principal motivo de la consulta era el mareo, más que el dolor de cabeza (que era secundario), añadiendo que ante un vértigo hay que saber si el mismo es central (en cuyo caso debe ingresarse al paciente) o es periférico (en cuyo caso debe ser estudiado) concluyendo, por ello, que no estaba indicado un TAC.

Pero lo cierto y verdad, según resulta del propio informe de urgencias de ese día y del propio informe de la Inspección Médica, es que Dª Paulina acudió a urgencias por 'cefalea frontal opresiva y sensación de inestabilidad de inicio brusco'.

Por lo tanto, no puede ser argumento que justifique la no realización del TAC que el motivo de la consulta fuese el vértigo, porque no es así.

Obviamente corresponde al facultativo del Servicio de Urgencias dar más importancia a una cosa, a la otra o a ambas, y puede también -como al parecer sucedió- prestar atención al mareo, y no en la cefalea, y asumir que la situación era semejante a la que dio lugar a la asistencia médica recibida en el año 2015, cuando también acudió por un mareo inespecífico.

Pero, el no valorar adecuadamente el dolor de cabeza, que sí fue puesto de manifiesto por Dª Paulina, no puede servir para justificar que el día 28 de enero no se hiciese un TAC.

Y, por lo mismo, tampoco puede serlo que el mareo enmascarase el dolor de cabeza, como pone de manifiesto el perito de la parte codemandada.

Desde luego, como expone la representación procesal de la parte codemandada en su escrito de conclusiones, los antecedentes de vértigos periféricos son importantes, pero, a nuestro juicio, tales antecedentes no justifican que no se diese importancia a la cefalea que presentaba Dª Paulina para orientar el diagnóstico.

Cabe añadir que la cefalea no es un síntoma habitual del vértigo periférico, según el perito de la parte actora, Dr. Jose Miguel y de la parte codemandada, Dr. Teodosio, y fue vértigo periférico lo que se le diagnostico ese día 28 de enero

SÉPTIMO.- La presencia del dolor de cabeza es también relevante por lo que dice el informe de la Inspección Médica.

En efecto, a juicio de la Inspectora, ante una cefalea el objetivo del facultativo es determinar si la misma es primaria (es decir, que no hay una causa estructural o metabólica que la explique) o secundaria (como síntoma de otra patología subyacente).

Existen unos 'criterios de alarma' que la Inspectora pone de manifiesto en su informe para valorar si la cefalea es secundaria, afirmándose en dicho documento que Dª Paulina cumplía los mismos, a saber, su edad, la presencia de una cefalea de inicio brusco, sensación de inestabilidad y cortejo vegetativo acompañante (sudoración, náuseas y vómitos).

En base a todo ello, la Inspectora concluye que el servicio de Urgencias debió solicitar la asistencia de un especialista en Neurología/Neurocirugía o solicitar la realización de un TAC.

Esta misma conclusión es la que alcanza también el Dr. Debora, que fue el neurólogo que intervino a Dª Paulina el día 1 de febrero, y el perito de la parte actora, Dr. Jose Miguel.

La parte codemandada, con base en sus informes periciales, hace mucho hincapié en que la cefalea que presentaba Dª Paulina no era intensa y para ello se basa en que en el informe de Urgencias no se hace constar que fuese una cefalea de esas características y que no se conoce ninguna hemorragia subaracnoidea sin cefaleas intensas, añadiendo, además, que la paciente no vuelve a Urgencias hasta el día 31, evidenciando así que la cefalea no podía ser de gran intensidad.

Desde luego que esto no es lo que recoge la representación de la Administración en su escrito de contestación (véase el hecho segundo), pero, en todo caso, y aun admitiendo, como señala el Dr. Juan Antonio, perito de la parte codemandada, que si no se hace constar que la cefalea es intensa en el informe de urgencias, es porque no lo era, ya que solo se hace constar lo que se aprecia, pero no, lo que no se aprecia, lo cierto y verdad es que en el informe de urgencias no hay ninguna valoración de la cefalea.

Es decir que ni se recoge que era de gran intensidad, ni de baja intensidad, lo que nos permite concluir que no es que el vértigo enmascarase la cefalea, sino que no se dio a ésta la importancia que merecía y que expone en su informe la Inspectora.

Finalmente, nos parece muy relevante, a fin de dar respuesta a todas las argumentaciones que resultan de la pericial de la parte codemandada, que la Inspectora claramente afirma en su informe que el dolor de inicio súbito orienta hacia una hemorragia subaracnoidea y obliga a realizar exploraciones complementarias aunque la cefalea sea de corta duración, hubiera cesado al llegar a urgencias o la exploración neurológica fuese normal.

OCTAVO.- Pero es que, además, consta que el día 31 de enero, Dª Paulina acude nuevamente a Urgencias.

De ese informe resulta que sigue refiriendo cefalea frontal con irradiación retrocular y que aumenta con la tos.

Es importante destacar en relación a lo que hemos razonado en el anterior Fundamento que, según se recoge en ese informe, la sintomatología que presentaba era similar a la del día 28, y así lo destaca igualmente la representación de la Administración en su contestación a la demanda.

Pero, tampoco ese día 31 se estudia la cefalea y no se le hace ninguna prueba (TAC) para saber la etiología de la misma.

El perito de la parte codemandada, Dr. Juan Antonio, admite que ese día sí se le debió hacer esa prueba diagnóstica de imagen, y también lo reconoce el Dr. Teodosio.

Ahora bien, si la sintomatología que presentaba Dª Paulina el día 31 coincide con la que presentaba el día 28, no se llega a comprender la razón por la que puede admitirse un retraso en relación al día 31, pero no en relación al día 28.

En realidad la clínica que presentaba Dª Paulina el día 1 de febrero era coincidente con la de los días anteriores y así se recoge en el informe de urgencias de ese día.

La parte codemandada viene a indicar que puede deducirse que la cefalea era más intensa ese día 1 de febrero porque, según se recoge en el informe de urgencias, se despertó mientras dormía.

A nuestro juicio, el informe se limita a recoger este dato, como hecho objetivo, pero desde luego no lo valora, hasta el punto que como hemos dicho, ese informe dice que la sintomatología es igual a la de los días anteriores.

Así pues, podemos concluir que al retraso inicial (el del día 28) se unió el del día 31, resultando finalmente un retraso en el diagnóstico de 98 horas (hasta el día 1 de febrero en que se realiza el TAC) y así lo pone de manifiesto la Inspectora en las conclusiones de su informe.

NOVENO.- La segunda cuestión que hay que analizar, como adelantábamos, es la relevancia que ese retraso tiene en relación al daño sufrido por Dª Paulina.

Para ello nos parece necesario hacer las siguientes consideraciones, que resultan de las pruebas practicadas.

La primera de ellas es que Dª Paulina sufrió una hemorragia subaracnoidea por aneurisma que se complicó por un vasoespasmo, lo cual condicionó la isquemia y el edema cerebral bilateral, que es la causa de las lesiones por las que se reclama la indemnización.

El vasoespasmo es una reducción del calibre de la arteria, lo que provoca una reducción de la cantidad de sangre que circula por la misma, y esto es lo que provoca el daño.

La segunda de ellas es que el vasoespasmo va ligado a la hemorragia, pero que el retraso en el diagnóstico de ésta no da lugar al vasoespasmo.

En efecto, en unas ocasiones, éste empieza a desarrollarse entre los días 3 y 5 de la misma; y, en otras, tiene lugar como consecuencia de la arteriografía que hay que hacer para tratar la hemorragia.

La tercera consideración previa es que el vasoespasmo es difícilmente prevenible.

Ahora bien, y esta es la esencia de la demanda, cuanto antes se detecte la hemorragia, mejor se manejará el vasoespasmo, si se produce, y antes se podrán tratar sus consecuencias, aunque realmente no se pueda asegurar el éxito del tratamiento cuando se produce esa detección precoz.

Es por este motivo, por lo que la parte actora reclama por la pérdida de oportunidad.

Por lo tanto, la relación de causalidad debe examinarse desde esta perspectiva, como muy acertadamente puntualiza y recalca la representación de la parte actora en conclusiones, es decir no se afirma que el diagnóstico precoz hubiese evitado el daño, sino que, de haberse detectado antes la hemorragia, mediante la realización de un TAC, el daño no se hubiese producido con la intensidad con que finalmente se produjo.

DÉCIMO.- La parte codemandada sostiene que el daño sufrido por Dª Paulina no es un daño antijuridico porque la realización de la arteriografía y la embolización pueden producir el vasoespasmo.

De las pruebas practicadas, este planteamiento no puede darse por probado.

En primer lugar, en el informe de ingreso en UCI (folio 46) se hace constar que durante el procedimiento se objetiva aneurisma cerebral anterior izquierda con marcado vasoespasmo a nivel de ambas arterias cerebrales anteriores y cerebral media izquierda, añadiendo que se procede a un intento de embolización, durante el cual se produce aumento de vasoespasmo y trombosis a nivel de M1.

Por lo tanto, en este caso concreto y según resulta del propio informe de la UCI, el vasoespasmo no se produce durante la intervención, sino, antes de la misma, y de ahí que durante la arteriografía y al proceder a la embolización, aumente el vasoespasmo.

Este informe corrobora lo que manifestó el perito de la parte actora, Dr. Jose Miguel, cuando afirmó que cuando no hay vasoespasmo es muy poco probable que se complique o que se produzca por el propio toqueteo, por la propia instrumentalización.

Igualmente resulta coherente con la afirmación de dicho perito en el sentido de que el vasoespasmo obedece a la propia evolución de la hemorragia, dentro de los tres o cuatro días desde su inicio.

El perito de la parte codemandada, Dr. Juan Antonio viene igualmente a confirmarlo en base a la cantidad de sangre trasvasada y por el estado de la paciente.

Por lo tanto, el retraso en detectar la hemorragia sí ha sido relevante porque ha dado lugar a que cuando se interviene, el 1 de febrero, el vasoespasmo no solo ya se ha producido, sino que, además, ha ido evolucionando.

Ciertamente, de haberse hecho el TAC el día 28 y haberse detectado la hemorragia o el día 31, el vasoespasmo podía haberse producido igualmente, ya que es prácticamente imposible prevenirlo, tal y como resulta de las periciales, pero sus consecuencias se hubiesen podido atajar antes, o dicho de otro modo, no hubiesen evolucionado hasta el punto en que lo hicieron y consiguientemente, el daño hubiese sido menor.

En este punto nos parece de interés recoger lo que manifiesta la Inspectora en su informe en el sentido de que en los casos de hemorragias como la que presentaba la actora, el tratamiento precoz (aun no pudiendo asegurar su éxito), dentro de los cuatro días de iniciado el cuadro clínico es de suma importancia.

El contexto quirúrgico, al que constantemente alude la parte codemandada en sus conclusiones, no puede ser el mismo cuando se actúa precozmente que cuando se hace más tarde, con independencia de que tanto en un momento como en otro haya necesidad de intervenir en presencia de un vasoespasmo.

Y decimos que no puede ser igual porque el riesgo de mayores daños aumenta cuando ha habido ese retraso.

Es importante destacar, al hilo de lo que la parte codemandada afirma en conclusiones para excluir la relación de causalidad, que lo que ahora nos interesa no es la relación de causalidad en términos físicos o médicos, sino en términos jurídicos, esto es, la que debe existir para poder declarar la responsabilidad de la Administración, máxime cuando el título de imputación que se invoca es, como en este caso, la pérdida de oportunidad.

UNDÉCIMO.- La representación de la parte actora invoca también defectos en el consentimiento informado que es exigido para la realización de la arteriografía y de la embolización.

Sostiene que, consta que Dª Paulina estaba consciente y orientada (y así se hace constar en el informe de la UCI), pero que quien lo firma es su marido, D. Felicisimo, y que, además, no aparece la fecha.

El perito de la parte actora, Dr. Jose Miguel, afirma igualmente que no había ninguna circunstancia que impidiese a la paciente firmar el consentimiento.

El artículo 8 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica garantiza que toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado.

Ahora bien, también lo es que el artículo 9.2 de esa misma ley señala que los facultativos podrán llevar a cabo las intervenciones clínicas indispensables en favor de la salud del paciente, sin necesidad de contar con su consentimiento 'b) Cuando existe riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del enfermo y no es posible conseguir su autorización, consultando, cuando las circunstancias lo permitan, a sus familiares o a las personas vinculadas de hecho a él'.

Y el apartado 3.a) prevé que cuando el estado físico o psíquico del paciente no le permita hacerse cargo de su situación, el consentimiento lo prestarán las personas vinculadas a él por razones familiares o de hecho.

Para estos casos, el apartado 6 dice que la decisión deberá adoptarse atendiendo siempre al mayor beneficio para la vida o salud del paciente

No nos parece que la situación de Dª Paulina, cuando se encontraba en la UCI, fuese la más adecuada para comprender la información que le trasmitiesen los facultativos (exigencia que también resulta del citado artículo 8) y, en consecuencia, para poder firmar el documento del consentimiento.

Esta situación, a nuestro juicio encaja en las previsiones del artículo 9 y así lo debió entender igualmente su marido que fue quien firmó el documento.

Por lo tanto, no puede estimarse que haya habido ninguna infracción del régimen legal aplicable.

En lo tocante a la fecha, hay que decir que en este caso, que no figure la misma en el documento es absolutamente irrelevante, ya que no hay ninguna duda de cuándo se firmó al practicarse de urgencia toda la intervención.

Tampoco se anuda ninguna consecuencia a este defecto formal.

Pero es que, además, no se cuestiona que la única alternativa posible, con los riesgos que conllevaba, era la arteriografía y, ante el vasoespasmo, proceder a la embolización y desde luego pese a las apreciaciones del Dr. Jose Miguel lo cierto es que no hay ninguna prueba que de una manera clara demuestre que efectivamente había otras alternativas posibles y eficaces.

DUODECIMO.- Declarada la responsabilidad patrimonial de la Administración en los términos expuestos, hemos de establecer las consecuencias indemnizatorias que se derivan de ello.

Tanto la representación de la parte actora como la de la parte codemandada acuden al baremo que resulta de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación para cuantificar la indemnización correspondiente.

La jurisprudencia ha señalado que dicho baremo no es vinculante en esta jurisdicción, pero que puede ser tomado en cuenta de manera orientativa.

Cabe citar a este respecto la Sentencia de la Sala Tercera, Sección Quinta, del Tribunal Supremo, de 14 de octubre de 2016 que declara: 'en relación con la posible aplicación del baremo al ámbito de la responsabilidad patrimonial, éste tiene un carácter meramente orientativo, no vinculante, ni obligatorio, con la única finalidad de introducir criterios de objetividad en la determinación del 'quantum' indemnizatorio, pero no puede citarse como de obligado, exacto y puntual cumplimiento, sin que limite las facultades de la Sala en orden a la concreción de la indemnización que estime procedente para procurar la indemnidad del perjudicado en atención a las concretas circunstancias que concurran.'

En el mismo sentido las sentencias de la Sala Tercera, Sección Sexta, del Tribunal Supremo, de 8 de marzo de 2016, Sección Cuarta, del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 2012, que se remite a las anteriores de 17 de noviembre de 2009, recurso 2543/2005, de 24 de noviembre de 2009, recurso 1593/2008, de 22 de diciembre de 2009, recurso 4109/2006 , 9 de febrero de 2010, recurso 858/2007 y de 23 de marzo de 2010, recurso 4925/2005.

Por lo tanto, se puede partir en efecto de las cantidades resultantes de ese baremo.

Ahora bien, nos parece necesario destacar las siguientes circunstancias que inciden en la determinación de la indemnización procedente.

En primer lugar, Dª Paulina sufrió una hemorragia por el aneurisma, de modo tal que al estado actual se llega no desde la plena sanidad, sino desde una patología que se produce al margen de la actuación sanitaria, esto es, una hemorragia subaracnoidea (HSA) de causa aneurismática.

La perito de la parte codemandada, Dra. Visitacion, señala en su informe, ratificado a presencia judicial y sometido a contradicción, que la mortalidad de la hemorragia subaracnoidea (HSA) es alta y que alcanza el 22% y sube al 26% cuando la causa es un aneurisma.

Y, lo que en este caso es importante, que de las personas que sobreviven, solo entre un 30% y un 40% del total de pacientes que sufren HSA recuperan un nivel funcional que les permite ser independientes.

En segundo lugar, la indemnización procedente lo es por pérdida de oportunidad y, por lo tanto, con arreglo a lo que ya hemos argumentado, la misma debe cuantificarse como un porcentaje.

Finalmente, la objetividad del baremo debe aplicarse teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto y muy particularmente, dados los términos del debate, la edad de Dª Paulina, que es de 54 años.

Teniendo en cuenta lo que hemos expuesto, hemos de partir de las siguientes cantidades:

- 294.016 euros por el estado vegetativo permanente y 66.070,50 por perjuicio estético.

- 48.457,14 euros por daños morales complementarios por perjuicio psicofísico.

- 112.857,14 euros por perjuicio moral por pérdida de calidad de vida originado por las secuelas.

- 30.000 euros por perjuicio moral por pérdida de calidad de vida de los familiares.

Cabe admitir la procedencia de este concepto, no cuestionado, por la alteración que supone la situación en la que ha quedado Dª Paulina, teniendo que salir de su domicilio para ser atendida en una residencia.

La cantidad que propone la representación de la parte actora no nos parece adecuada a las circunstancias del caso, puesto que los familiares no son quienes van a cuidar a Dª Paulina, lo cual no quiere decir que se desentiendan de ella, pero no puede equipararse la situación de quien está en una residencia a la de quien está en el domicilio.

- 665.801,91 euros por la ayuda de tercera persona.

Dicha cantidad es la más adecuada al caso que nos ocupa por ser la más objetiva y tener en cuenta la edad de la actora.

Tales cantidades hacen un total de 1.217.202,69 euros.

No puede reconocerse los gastos de asistencia sanitaria futura porque, en principio y a falta de otra argumentación y prueba, serán asumidos por los Servicios Públicos de Salud, como razona la perito de la parte codemandada.

Tampoco procede reconocer indemnización alguna por ayudas técnicas, adecuación de vivienda e incremento de costes de movilidad, pues no hay prueba de los mismos y porque Dª Paulina está ingresada en una residencia.

Teniendo en cuenta lo razonado por la perito Sra. Visitacion en cuanto a la hemorragia sufrida por Dª Paulina, así como el porcentaje de pacientes que llegan a obtener una independencia funcional, debemos reducir la indemnización resultante en un 60%.

A este respecto hay que tener en cuenta que hay más posibilidades de quedar con secuelas que de obtener la recuperación funcional.

Consiguientemente, debe ser reconocida una indemnización de 486.881,07 euros.

Con el fin de lograr la reparación integral del daño causado la indemnización fijada devengará el interés legal del dinero desde la fecha de la reclamación en vía administrativa.

DECIMOTERCERO .- De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción no procede imponer las costas a ninguna de las partes, al existir dudas razonables, según las pruebas practicadas, sobre el resultado final de haberse hecho antes las pruebas diagnósticas que han determinado la declaración de responsabilidad patrimonial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO: Estimar parcialmente el presente recurso contencioso número 999/2019 interpuesto por la representación procesal de D. Felicisimo, como tutor legal de Dª Paulina contra la desestimación presunta de la reclamación por responsabilidad presentada y, como consecuencia de ello anular el acto administrativo impugnado.

SEGUNDO: Reconocer el derecho de la actora a ser indemnizada en la cantidad de 486.881,07 euros, con el interés legal del dinero desde la fecha de la reclamación en vía administrativa, a cuyo pago de condena de manera solidaria a las partes demandadas.

TERCERO: No procede imponer las costas a ninguna de las partes.

Notifíquese esta resolución a las partes. Esta sentencia no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de casación que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( artículo 89.1 de la LRJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4635 0000 93 0999 19, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.