Sentencia Administrativo Nº 99/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 42/2010 de 05 de Febrero de 2013

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Sexta

C/ General Castaños, 1 - 28004

33009730

NIG:28.079.33.3-2009/0120169

Procedimiento Ordinario 42/2010

Demandante:FEDERACION DE SERVICIOS PUBLICOS DE LA UNION GENERAL DE TRABAJADORES

PROCURADOR D./Dña. PALOMA IZQUIERDO LABRADA

Demandado:Ayuntamiento de San Lorenzo de El Escorial

PROCURADOR D./Dña. PILAR CERMEÑO ROCO

Rec.nº 42/2010 (P.O 194/2009 Sección 2ª)

Ponente : Sra . EVA ISABEL GALLARDO MARTIN DE BLAS

S E N T E N C I A NUM. 99

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEXTA

ILMOS . SRES . :

PRESIDENTE :

Dña .TERESA DELGADO VELASCO

MAGISTRADOS :

Dña .CRISTINA CADENAS CORTINA

Dña. AMPARO GUILLÓ SÁNCHEZ GALIANO

Dña . EVA ISABEL GALLARDO MARTIN DE BLAS

D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELÍAS

En la Villa de Madrid, a cinco de febrero de 2013.

VISTOel presente recurso contencioso-administrativo, promovido por la Procuradora Sra. Izquierdo Labrada, en nombre y representación de la FEDERACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (UGT),contra el Acuerdo del Pleno de la Corporación del Ayuntamiento de El Escorial en sesión de 19 de Diciembre de 2008; habiendo sido parte el Ayuntamiento de El Escorial y de su Organismo Autónomo Deportivo Municipal representada por la Procuradora Sra. Romojaro Casado.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley , se emplazó al demandante para que formalizase la demanda , lo que verificó mediante escrito, en el que suplica se dicte Sentencia por la que se declare contraria a Derecho la disposición impugnada con las consecuencias inherentes a tal declaración y, en consecuencia, se condene a la demandada a retrotraer el expediente al momento previo a su tramitación para proceder a la negociación de la Relación de Plantilla de personal para el año 2009, con la respectiva condena a la demandada en ese sentido. De no estimarse la primera causa de nulidad, con carácter subsidiario, se declare nula la modificación e incremento del complemento específico operada para los puestos de Secretaría, Intervención, Tesorería, Técnico de Asuntos Jurídicos y Urbanísticos y Psicólogo municipal con la aprobación definitiva de la modificación de la Plantilla de Personal para el año 2009, condenando a la demandada a estar y pasar por la aludida resolución .

SEGUNDO.-El Abogado del Estado contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida .

TERCERO.-Verificada la contestación a la demanda , quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento .

CUARTO .-Para votación y fallo del presente proceso se señaló la audiencia el día .

QUINTO .-En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales .

VISTOSlos preceptos legales citados por las partes , concordantes y de general aplicación .

Siendo Ponente la Magistrada Ilma . Sra . Dña . EVA ISABEL GALLARDO MARTIN DE BLAS .

Fundamentos

PRIMERO .-El presente recurso se interpone por la Federación recurrente, contra el acto administrativo identificado en el Acuerdo del Pleno de la Corporación de 19 de Diciembre de 2008 por el que se aprobó definitivamente el Presupuesto del Ayuntamiento y de su Organismo Autónomo Deportivo Municipal, Plantilla de Personal y Bases de Ejecución.

El primer motivo de impugnación de dicho Acuerdo es el hecho de que no se ha propiciado la negociación colectiva con los representantes sindicales invocando Sentencias de esta misma Sección. Como petición subsidiaria impugna y solicita la nulidad de los incrementos retributivos acordados en el mismo respecto de los puestos de Secretaría, Interventor y Tesorero, Técnico de Asuntos Jurídicos y Urbanísticos y Psicólogo porque no se ha respetado las Leyes de Presupuestos para efectuar la subida salarial no ajustándose el incremento a lo que se propone en la Memoria de la Plantilla sin que se hayan variado o incrementado las funciones por lo que considera que el incremento no está justificado ni se cumplen las premisas exigidas por la Ley de Presupuestos para establecer las adecuaciones retributivas por encima de lo establecido con carácter general máxime cuando tales funciones habían sido valoradas en 2004 por lo que se ha propiciado una doble valoración del puesto en el tiempo. Invoca el artículo 22 de la Ley 2/2008 , así como el Anexo I del Acuerdo Convenio para el Personal Funcionario y el artículo 90.1 de la Ley 7/1985, el 37 del EBEP .

La Corporación demandada alega, en esencia, que la aprobación de la plantilla está incluida en la Potestad de Autoorganización de la Corporación invocando el artículo 90.1 de la Ley 7/85 y el 126 del R.D. 781/86 y considera excluida de la negociación colectiva la elaboración de la plantilla según el artículo 37 del EBEP invocando Sentencias del Tribunal Supremo y de esta Sala. Añade que se aprobó mediante la tramitación de una Memoria justificativa de la plantilla que se acompañaba a los Presupuestos Generales de la Corporación para el año 2009 publicándose a continuación y dando plazo de alegaciones a los interesados que las realizaron siendo desestimadas por no referirse a ninguno de los supuestos del artículo 170.2 y para cumplir con el artículo 37.2 del EBEP sometió a consulta la aprobación de la plantilla a las Centrales Sindicales a la Junta de Personal y al Comité de Empresa a una reunión a celebrar el 5 de Noviembre antes de la Comisión Municipal Informativa de Personal de 7 de Noviembre quienes no asistieron. Respecto de los puestos de Secretaría, Intervención y Tesorería Municipal, la Memoria justifica el incremento por la necesidad de regularizar económicamente las funciones que la legislación atribuye a estos puestos en virtud de su condición de función pública necesaria en todas las Corporaciones Locales, y al puesto de Técnico de Asuntos Jurídicos y de la Psicóloga Municipal por la dificultad y responsabilidad técnica que implica el ejercicio de sus funciones. En la deliberación y votación que precede a la adopción del Acuerdo no participaron las personas afectadas por el Acuerdo. Invoca el artículo 149. 1 Párrafos 13 y 18 de la Constitución Española y el 137 que permite a las Administraciones Autonómica y Local modular esas condiciones a sus particularidades invocando la libertad de opción de las Administraciones respecto de las retribuciones complementarias y el amplio margen de la Administración Pública correspondiente siempre que resulte motivada y justificada la pertinencia , dedicación , incompatibilidad , responsabilidad, peligrosidad o penosidad complemento específico y la dedicación especial del funcionario y se remite a la Memoria Justificativa. En cuanto al cumplimiento de la LGPE se acoge al artículo 22.8 y la potestad de adecuar con carácter singular y excepcional las retribuciones e invoca la potestad de autoorganización . Añade que la Ley 2/2008 permitió consolidar una situación que el personal del Ayuntamiento ostentaba en materia de pagas extraordinarias consolidando en el Complemento Específico durante el año 2008 la cuantía que percibían como complemento de productividad. La fórmula utilizada para fijar el complemento específico establecido en las plantillas presupuestarias de 2009 ha sido el incremento de los específicos previstos en el presupuesto de 2008 en las cantidades establecidas en la Memoria de la Alcaldía y sumados al importe del complemento de productividad tendente al abono de las pagas extras al 100% de la cuantía y la aplicación a este de los incrementos retributivos de la LPGE para 2009 consistentes en el incremento del 2% del total de retribuciones y 1% de la masa salarial y se ha aplicado por igual a todo el personal municipal.

SEGUNDO.-El objeto del presente recurso se centra en determinar si la Corporación demandada cumplió con lo dispuesto en el EBEP respecto de la negociación colectiva del Acuerdo en que se aprobó la plantilla del Ayuntamiento y si el incremento del complemento específico de los puestos de trabajo de Secretaría, Intervención, Tesorería, Técnico en Asuntos Jurídicos y Urbanísticos y Psicólogo Municipal en los Presupuestos del año 2009 del Ayuntamiento de El Escorial son conformes a Derecho.

Para determinar la primera de las cuestiones sometidas a la revisión de este Tribunal debemos remitirnos a los trámites obrantes en el expediente administrativo. Obra en el mismo documentación en la que se refleja que, en momento anterior a la aprobación de la plantilla, se convocó a los Presidentes de las Juntas de Personal, del Comité de Empresa y de las Secciones Sindicales de UGT-FSP, CCOO, CSI-CSIF, y CPPM para informarles sobre el estudio por la Comisión Municipal Informativa, concretamente, el día 5 de Noviembre de 2008 habiendo firmado el recibí la representación del Sindicato de la Federación recurrente. ( folio 205) sin que haya constancia de su asistencia a la misma ni a ninguna otra reunión.

También obra en el expediente administrativo el Acta de la sesión de la Comisión Municipal Informativa de 7 de Noviembre de 2008, en la que se reflejó expresamente, que estaban convocados los representantes sindicales sin que la recurrente lo haya desmentido, en la cual se presentó para su aprobación la plantilla municipal en la que los grupos políticos debatieron sobre la misma.

Asimismo en el Pleno del Ayuntamiento de 12 de Noviembre de 2008 , como parte del Presupuesto para 2009 , se presentó la plantilla municipal para el año 2009 publicándose en el Boletín de la Comunidad de Madrid de 14 de noviembre de 2008 el ofrecimiento de presentación de reclamaciones en quince días hábiles conforme a lo dispuesto en el artículo 170.1 del R.D. Levo 2/2004 por los motivos previstos en el artículo 170.2. La recurrente presentó alegaciones el día 1 de Diciembre de 2008 en el sentido de que la clasificación y modificación de la plantilla era de obligada negociación colectiva así como el injustificado incremento retributivo de cinco puestos de trabajo que fueron inadmitidas por no referirse a ninguno de los supuestos previstos en el artículo 170.2 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de Haciendas Locales por Decreto del Alcalde de 3 de Diciembre de 2008 comunicado por la Secretaría General el día 11 de Diciembre y notificado el 16 de Diciembre de 2008 por lo que el recurso contencioso presentado el 16 de Febrero de 2009 se encontraba en plazo a tenor del artículo 45 de la Ley 29/1998 .

La primera cuestión que se observa es que el Alcalde emitió un Decreto en virtud del cual se inadmitía la reclamación de la recurrente en la que había realizado las alegaciones comentadas. Tanto el objeto de la reclamación como el del presente recurso es la aprobación de la plantilla que se ha incluido en el Presupuesto del Ayuntamiento y el primer motivo que es la ausencia de negociación colectiva previa, si bien afecta en su totalidad al Acto lo cierto es que no es propiamente una reclamación de las previstas en el artículo 170. 2 que se refiere de modo exclusivo al Presupuesto y, desde este punto de vista, sería correcta la inadmisión al acto de aprobación del presupuesto de la plantilla al menos en cuanto al acto general de aprobación de la misma, no lo sería respecto de la reclamación subsidiaria de que se anularan los incrementos a cinco puestos de trabajo por falta de justificación.

Ahora bien, el hecho de haber aprobado la RPT en el mismo acto que el Presupuesto no puede convertirse en un obstáculo que impida examinar la legalidad de la misma como acto con entidad propia y el motivo invocado afectaría en caso de ser exigible a la validez de la clasificación de los puestos por lo que una vez publicada la plantilla es cuando debe reconocerse la posibilidad de presentar acciones contra la misma. La consecuencia es que debió admitirse y contestarse a la alegación de nulidad de la RPT cuando se formuló la reclamación en lugar de inadmitirse la reclamación en su totalidad por argumentos que afectaban al presupuesto y que debe examinarse el argumento invocado por la parte actora en esta Jurisdicción y determinar si es causa de nulidad de la Plantilla aprobada entendida como clasificación de los puestos del Ayuntamiento.

Partiendo de estos hechos y de esta valoración respecto de la inadmisión de la reclamación por Decreto del Alcalde, debemos valorar los dos motivos de impugnación invocados por la Federación recurrente.

TERCERO.-En primer lugar la recurrente invoca la necesaria negociación colectiva para aprobar la plantilla de la Corporación.

Antes de la entrada en vigor del EBEP tal cuestión se regulaba en el artículo 32 de la de la Ley 9/87 que establecía que eran objeto de negociación colectiva la clasificación de los puestos de trabajo, disposición que debía interpretarse de forma integradora con lo dispuesto en el artículo 34.1 de la misma Ley que disponía que quedaban excluidas de la obligatoriedad de la negociación las decisiones de las Administraciones Públicas que afectaran a sus potestades de autoorganización salvo que tuvieran repercusión sobre las condiciones de trabajo de los funcionarios públicos en cuyo caso procedería la consulta a las Organizaciones Sindicales y Sindicatos más representativos .

La plantilla o Relación de Puestos de Trabajo de una Corporación, según el artículo 74 del EBEP , es un instrumento organizativo en el cual se relacionan o establecen la totalidad de los puestos de trabajo desempeñados por el personal a su servicio en los que se reflejan, al menos, la denominación de los puestos, los grupos de clasificación profesional, los cuerpos o escalas, en su caso a que estén adscritos, los sistemas de provisión y las retribuciones complementarias. En la misma se reflejan, por tanto, aquellos datos respecto de los puestos de trabajo que servirán de referencia a los actos posteriores sobre cada puesto que se puedan adoptar por lo que tiene una indudable vocación normativa y de permanencia en el tiempo que supone el reconocimiento por parte de la Jurisprudencia, incluso, de una indicación de recursos similar al de las disposiciones generales.

La plantilla debe reflejar el resultado de la negociación colectiva en la determinación de las retribuciones de los funcionarios, el sistema de acceso, provisión y, por este motivo debe darse la oportunidad a los representantes sindicales de denunciar que la RPT no observa los acuerdos a que se llegara en su momento respecto de los puestos, pero esta información se cumple con la convocatoria a aquellos no con la negociación colectiva que, en su momento, debió realizarse por lo que la impugnación al hacerse pública la RPT debe poder demostrar que se han inobservado aquellos pactos o acuerdos o que se han variado sin previo acuerdo. En definitiva, debe propiciarse la audiencia a los representantes sindicales y, en el presente caso, la Corporación convocó a los representantes sindicales tal como ha quedado acreditado en el expediente administrativo y se ha reflejado en el anterior Fundamento con tiempo suficiente para que los representantes sindicales reclamaran cualquier vulneración de acuerdos alcanzados en su caso o variación de las condiciones.

Esta Sección se ha pronunciado, en anteriores recursos, respecto de que la creación de un puesto de trabajo, justificada en que el órgano competente de la Corporación haya valorado la necesidad de que se cubra el desempeño de unas funciones determinadas por un funcionario es una facultad de la Corporación incardinada en su potestad de autoorganización y no repercute en las condiciones de trabajo de los funcionarios públicos incorporadas a su clasificación en cuyo interés trabajan las Organizaciones Sindicales y que determina el ámbito a que se contrae legalmente la negociación colectiva. Es decir los Sindicatos han de negociar los diversos aspectos del desempeño de sus funciones por los funcionarios públicos pero su competencia no alcanza a cuestionar la oportunidad o no de crear un puesto de trabajo máxime si debe ocuparse por funcionario.

En relación con estas normas debemos referirnos a que el Tribunal Supremo se ha referido en su Sentencia de 23 de Mayo de 2008 RJ 2008/5319 a esta cuestión estableciendo :

'En este sentido, en la sentencia de 22 de mayo de 2006 (Cas. 8077/2000 [RJ 20062373]) hemos dicho que: «Esta Sala ha delimitado el significado y alcance de lo dispuesto en este artículo 34 en relación con el 32, ambos de la Ley 9/1987 , señalando que la necesidad de negociar u oír en consulta a las organizaciones sindicales en torno a las materias que recoge el artículo 32 de la Ley 9/87 no ha de ser confundida con la necesidad de que se oiga a determinadas asociaciones de carácter obligatorio en el curso de la elaboración de cualesquiera normas reglamentarias ( artículo 24 de la Ley del Gobierno 50/1997 [RCL 19972817]). En el caso del artículo 32 la necesidad de negociación o consulta previa deriva de la aplicación del artículo 28.1 de la Constitución Española (RCL 19782836) y se refiere únicamente a aquellas disposiciones relativas a las materias de índole económico, de prestación de servicios, sindical, asistencial y, en general, cuantas otras afecten a las condiciones de trabajo y al ámbito de relaciones de los funcionarios públicos y sus organizaciones Sindicales con la Administración, como resumidamente recoge el apartado e) del artículo 32, sintetizando así el contenido de los aparados anteriores.

Por otra parte, las excepciones a la obligatoriedad de la consulta que se estipulan en el artículo 34, en lo que se refiere a las decisiones de la Administración que afecten a sus potestades de organización, carecen de eficacia si dichas potestades organizativas implican, en realidad, repercusión en las condiciones de trabajo de los funcionarios públicos (apartado 2 del artículo 34). En este sentido puede verse la STS, Sala Tercera, Sección 4ª, de 11 de mayo de 2005 (RJ 20054663), y la que en ella se cita de 4 de febrero de 2004'

Este criterio general no se ha visto contradicho por el EBEP, en cuyo artículo 37 , en la misma línea que la indicada en el artículo 32 de la Ley 9/87 respecto de la clasificación de los puestos, dispone que serán objeto de negociación los criterios generales en materia de sistemas de clasificación de puestos, no la elaboración de la propia RPT o la creación o modificación de puestos de trabajo.

En consecuencia no cabe estimar tal argumento de la Federación recurrente porque no se ha producido, en el presente supuesto, la infracción del derecho a la negociación colectiva puesto que se ha convocado al Sindicato recurrente que no acudió ni ha reflejado el motivo de su falta de comparecencia . En consecuencia se ha cubierto la exigencia legal de la participación de los Sindicatos a efectos de comprobar, al menos, que los datos reflejados en la RPT eran los mismos que habían sido pactados o denunciar, en su caso, el incumplimiento siempre teniendo en cuenta que el derecho a la negociación colectiva y a la información no garantiza un resultado favorable a la tesis del Sindicato que para cumplir , a su vez, el papel que le toca en la negociación colectiva debe acudir a las convocatorias cuando es llamado a efectos de seguir haciendo valer su tesis .

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En consecuencia, no procede estimar tal vulneración invocada.

CUARTO.-En cuanto a la reclamación subsidiaria debemos decir que esta Sección ya se ha pronunciado en anterior recurso P.O 52/2012 interpuesto por D. Carlos José , en su condición de Portavoz Municipal de Montearroyo Partido Independiente y Concejal del Ayuntamiento de El Escorial , contra idéntico Acuerdo en sentido estimatorio respecto de la misma reclamación que hace valer la Federación recurrente en el presente recurso como petición subsidiaria, por lo que el criterio expuesto en la Sentencia dictada en fecha 27 de Noviembre de 2012 es la que se mantiene en el presente recurso.

Decíamos en aquella Sentencia respecto del argumento de la falta de justificación de los incrementos en relación con la Memoria Justificativa Plantilla que acompañaba al Proyecto de Presupuestos Generales para 2009, que se trata de un argumento relativo a la falta de justificación formal estimando que no hay constancia documental de tal justificación de los incrementos. Sin embargo hay que decir que aquella Memoria, en su apartado C 'Modificación Complemento Específico'(folios 29-37 del expediente administrativo), explica el motivo de tal incremento en base a que, según la Ley, el Complemento Específico retribuye la especial responsabilidad de tales puestos remitiéndose a la descripción de funciones que el R.D. 1174/87 atribuye a cada puesto en el que se ha incrementado dicho Complemento. Por tanto si bien no puede negarse que se justificó documentalmente el incremento retributivo respecto de los puestos en cuestión se impugna, propiamente, la suficiencia y certeza de los motivos del incremento.

Pasando propiamente al objeto material del recurso es preciso, en primer lugar concretar la naturaleza del Complemento cuyo incremento se impugna y los efectos jurídicos que tiene la publicación del EBEP sobre el mismo.

En principio conviene decir que el Estatuto Básico del Empleado Público, en su artículo 22 contempla, como parte de los conceptos retributivos en que se concreta el derecho a la retribución de los funcionarios, las retribuciones complementarias como las que retribuyen las características de los puestos de trabajo, la carrera profesional o el desempeño, rendimiento o resultados alcanzados por el funcionario.

Por su parte el artículo 24 del mismo dispone:

'La cuantía y estructura de las retribuciones complementarias de los funcionarios se establecerán por las correspondientes leyes de cada Administración Pública atendiendo, entre otros, a los siguientes factores:

a) La progresión alcanzada por el funcionario dentro del sistema de carrera administrativa.

b) La especial dificultad técnica, responsabilidad, dedicación, incompatibilidad exigible para el desempeño de determinados puestos de trabajo o las condiciones en que se desarrolla el trabajo.

c) El grado de interés, iniciativa o esfuerzo con que el funcionario desempeña su trabajo y el rendimiento o resultados obtenidos.

d) Los servicios extraordinarios prestados fuera de la jornada normal de trabajo'.

La finalidad retributiva contenida en cada apartado se identifica, pues, con cada una de las retribuciones complementarias reguladas en la Ley 30/84 cuando en su artículo 23.3 establecía los complementos retributivos distinguiendo :

a) El complemento de destino correspondiente al nivel del puesto que se desempeñe.

b) El complemento específico destinado a retribuir las condiciones particulares de algunos puestos de trabajo en atención a su especial dificultad técnica, dedicación, responsabilidad, incompatibilidad,peligrosidad o penosidad. En ningún caso podrá asignarse más de un complemento específico a cada puesto de trabajo.

c) El complemento de productividad destinado a retribuir el especial rendimiento, la actividad extraordinaria y el interés o iniciativa con que el funcionario desempeñe su trabajo.

Su cuantía global no podrá exceder de un porcentaje sobre los costes totales de personal de cada programa y de cada órgano que se determinará en la Ley de Presupuestos. El responsable de la gestión de cada programa de gasto, dentro de las correspondientes dotaciones presupuestarias determinará, de acuerdo con la normativa establecida en la Ley de Presupuestos, la cuantía individual que corresponda, en su caso, a cada funcionario.

En todo caso, las cantidades que perciba cada funcionario por este concepto serán de conocimiento público de los demás funcionarios del Departamento u Organismo interesado así como de los representantes sindicales.

d) Las gratificaciones por servicios extraordinarios, fuera de la jornada normal,que en ningún caso podrán ser fijas en su cuantía y periódicas en su devengo.

4. Los funcionarios percibirán las indemnizaciones correspondientes por razón del servicio.'

En base a la previsión contenida en la D.A 4ª Apartado 2 lo establecido en los Capítulos II y III del Título III( en este último está incardinado el artículo 24) excepto el artículo 25.2, y en el Capítulo III del Título V produciría efectos a partir de la entrada en vigor de las Leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto y , además, hasta que se dicten las Leyes de Función Pública y las normas reglamentarias de desarrollo se mantendrán en vigor en cada Administración Pública las normas vigentes sobre ordenación, planificación y gestión de recursos humanos en tanto no se opongan a lo establecido en este Estatuto.

En definitiva los efectos del artículo 24 quedan demorados hasta el momento en que se dicten la normas en desarrollo del Estatuto y al respecto debemos referirnos a la Resolución de 21 de Junio de 2007 de la Secretaría General para la Administración Pública (SGAP) por la que se publican las Instrucciones de 5 de Junio de 2007 para la aplicación del Estatuto Básico del Empleado Público en el Ámbito de la Administración General del Estado y sus Organismos Públicos. En el punto 1 de dicha Resolución se afirma expresamente

'Quiere esto decir que el legislador, al igual que no ha dispuesto una entrada en vigor automática de todas las disposiciones del EBEP, tampoco ha optado por una derogación automática de la normativa vigente en materia de Función Pública, sino que determinadas disposiciones mantendrán su vigencia «hasta que se dicten las Leyes de Función Pública y las normas reglamentarias de desarrollo» y «en tanto no se opongan a lo establecido en este Estatuto».

Y ello porque el EBEP tiene naturaleza de Ley básica necesitada de un desarrollo legislativo ulterior tal como en él se prevé.

Por tanto, mientras no se produzca dicho desarrollo, los preceptos derogados únicamente lo están en tanto se opongan a lo dispuesto, con carácter básico, para todas las Administraciones públicas, como «mínimo común», por el nuevo EBEP. En cuanto que normativa propia y específica de la Función Pública de la AGE, al carecer ésta de una Ley privativa reguladora de su Función Pública, mantienen su vigencia, aunque sin carácter básico, siempre que no se opongan a lo establecido por el EBEP, mientras se dicta el desarrollo normativo en el ámbito de la AGE'

Para a continuación especificar, en el punto 2º los Preceptos del EBEP que producirán efectos a partir de la entrada en vigor de la Ley de Función Pública de la Administración General del Estado(AGE) y que son los capítulos II (Derecho a la carrera profesional y a la promoción interna. La evaluación del desempeño) y III (Derechos retributivos) del título III.

Al existir la identidad referida en anteriores párrafos con la única diferencia de que no se ha dado un nombre concreto a los complementos que incorporan el reconocimiento retributivo fijado en los distintos apartados del artículo 24 del EBEP , como por el contrario sí hacía la Ley 30/1984, debemos partir de la base de que la aplicación de las normas sobre retribuciones complementarias fijadas en el artículo 23.3 de esta Ley no contravienen lo dispuesto en el mínimo común básico del EBEP que, en lo que afecta a complementos retributivos consiste en que se abonen en complementos retributivos todos los conceptos contenidos en el artículo 24 , por lo que pueden aplicarse entretanto se dicta el desarrollo normativo del mismo.

La consecuencia es que la aplicación de las normas del Complemento Específico no puede ser selectiva sino tal como las establece el artículo 23.3 de la Ley 30/1984 , y respecto de las Corporaciones Locales le serán aplicables las normas sobre retribuciones complementarias establecidas en la Ley 7/85 y Reales Decretos de aplicación.

Partiendo de estas bases respecto de las normas aplicables, podemos entrar en el examen del acto impugnado y su conformidad o no a Derecho.

QUINTO.-La federación recurrente ha hecho valer que no ha variado el contenido de todos esos puestos por lo que la subida no está justificada ni se cumplen las premisas exigidas por la Ley de Presupuestos para establecer las adecuaciones retributivas por encima de lo establecido con carácter general.

La Ley de Bases de Régimen Local 7/85 en su artículo 93 estipula :

'1. Las retribuciones básicas de los funcionarios locales tendrán la misma estructura e idéntica cuantía que las establecidas con carácter general para toda la función pública.

2. Las retribuciones complementarias se atendrán, asimismo, a la estructura y criterios de valoración objetiva de las del resto de los funcionarios públicos. Su cuantía global será fijada por el Pleno de la Corporación dentro de los límites máximos y mínimos que se señalen por el Estado.

3. Las Corporaciones locales reflejarán anualmente en sus Presupuestos la cuantía de las retribuciones de sus funcionarios en los términos previstos en la legislación básica sobre función pública.'

Dicho artículo contempla la obligación de las Corporaciones Locales de fijar la cuantía global de las retribuciones complementarias, entre las cuales está el complemento específico, dentro de los límites máximos y mínimos señalados por el Estado.

El objeto del recurso es, precisamente, si el incremento que experimentó el complemento específico de los puestos en cuestión está justificado y dentro de los límites previstos por el Estado.

En principio el incremento de las retribuciones debe realizarse en los términos previstos en la legislación estatal en igual forma para los funcionarios de todas las Administraciones con los límites fijados por su legislación que se refleja, de forma anual, en las Leyes de Presupuestos Generales del Estado.

En el presente caso por la parte actora se reconoce, en la demanda, que se ha incrementado a todos los puestos de trabajo de funcionarios dentro de los límites previstos en la LPGE 2/2008 para 2009 pero se ha excedido dicho incremento respecto de cinco puestos de trabajo.

Según el artículo 37.1 a ) y b) del EBEP , que por estar incluido en el Capítulo IV del Título III del mismo es norma directamente aplicable desde la entrada en vigor general del EBEP el día 13 de Mayo de 2007, el incremento de las retribuciones de los funcionarios y la determinación de las complementarias es materia objeto de negociación colectiva con las representaciones sindicales legitimadas ( art. 31 y ss del EBEP ), según dispone la D.A 4ª.2 en relación con el punto 1º.1º de la Resolución de 21 de Junio de 2007 de la SGAP.

Por lo demás la negociación colectiva está sujeta al principio de legalidad (art.33) y, a su vez, las materias objeto de negociación lo deben ser ' con el alcance que legalmente corresponda' (ar.37.1 ).

En el presente caso, la Corporación demandada ha apelado a la potestad de autoorganización de la Administración y al principio de autonomía local como fundamento del incremento del complemento específico en tales puestos de trabajo, sin embargo ni la potestad de autoorganización es omnímoda ni el principio de autonomía local ampara la atribución de complementos retributivos fuera de los previstos legalmente y, de otro lado, siendo puestos de funcionario aquellos a los que se refiere la impugnación la determinación de las retribuciones complementarias están sometidas a idénticos límites legales que las de todos los demás funcionarios y que corresponden a los fijados en la LPGE del año correspondiente.

También se refiere la Corporación a la superior responsabilidad de las funciones propias de tales puestos que enumera pero tanto las funciones como la responsabilidad ya eran una característica de tales puestos antes del incremento, y, sin embargo, no se ha acreditado que el complemento específico fijado en su momento y sometido a los incrementos legalmente previstos, valorase la responsabilidad de tales puestos y, tampoco, que en el año 2008 se hayan producido especiales circunstancias que exijan un incremento del complemento.

Por lo tanto deben desestimarse tales argumentos.

SEXTO.- Finalmente debemos examinar el argumento de que se ha cumplido la previsión contenida en el artículo 22 de la Ley 2/2008 expuesto por la parte actora.

La Exposición de Motivos de dicha Ley, en lo que se refiere a las normas contenidas en el Título III , Capítulo I en el que se incardina el artículo 22 manifiesta :

'El Título III dela Ley de Presupuestos Generales del Estado se rubrica como «De los gastos de personal», y se estructura en tres capítulos.

La repercusión que la estabilidad y crecimiento sostenido de nuestra economía tienen sobre el personal al servicio del sector público se refleja en el Capítulo I, relativo al «Incremento de los gastos del personal al servicio del sector público», que tras definir lo que constituye «sector público» a estos efectos, establece un incremento de las retribuciones de este personal, cifrado enun 2 por 100.

Adicionalmente a los citados incrementos se prevé un incremento del 1 por 100 de la masa salarial que se destinará al aumento del complemento específico, o concepto adecuado, con el objeto de lograr progresivamente, en sucesivos ejercicios, una acomodación de tales complementos, que permita su percepción en 14 pagas al año'.

El artículo 22 dispone literalmente:

'Uno. A efectos de lo establecido en el presente artículo, constituyen el sector público:

a) y b)(...)

c) Las Corporaciones locales y Organismos de ellas dependientes, de conformidad con los artículos 126.1 y 4 y 153.3 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril (RCL 19861238, 2271).

Dos. Con efectos de 1 de enero del año 2009, las retribuciones del personal al servicio del sector público incluidas, en su caso, las diferidas y las que en concepto de pagas extraordinarias correspondieran en aplicación del artículo 21.Tres dela Ley 42 /2006, de 29 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2007, en los términos de lo recogido en el apartado Dos del artículo 22de la Ley 51 /2007, de 26 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estadopara 2008, no podrán experimentar un incremento global superioral 2 por 100 con respecto a las delaño 2008, en términos de homogeneidad para los dos períodos de la comparación tanto por lo que respecta a efectivos de personal como a la antigüedad del mismo.

Tres. Adicionalmente a lo previsto en el apartado Dos de este mismo artículo, la masa salarial de los funcionarios en servicio activo a los que resulte de aplicación el régimen retributivo de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, en los términos de la Disposición Final Cuarta de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público o en las respectivas leyes de función pública que se dicten como consecuencia de dicha norma básica, así como la del resto del personal sometido a régimen administrativo y estatutario, experimentará un incremento del 1 por 100, con el objeto de lograr, progresivamente, una acomodación de las retribuciones complementarias, excluidas aquellas a las que se refieren los apartados c ) y d) del artículo 24 de la Ley 7/2007 , o la productividad y gratificaciones por servicios extraordinarios en caso de no haberse desarrollado dicha Ley, que permita su percepción en catorce pagas al año, doce ordinarias y dos adicionales, una en el mes de junio y otra en el de diciembre.

(..)

Estos aumentos retributivos se aplicarán al margen de las mejoras retributivas conseguidas en los pactos o acuerdos previamente firmados por las diferentes Administraciones Públicas en el marco de sus competencias.'

La Corporación afirma haber aplicado una fórmula para incrementar el complemento específico de dichos puestos consistente en incrementar los específicos previstos en el presupuesto de 2008 en las cantidades establecidas en la Memoria de la Alcaldía y sumados al importe del complemento de productividad tendente al abono de las pagas extras al 100% de la cuantía y la aplicación a este de los incrementos retributivos de la LPGE para 2009 consistentes en el incremento del 2% del total de retribuciones y 1% de la masa salarial aplicado por igual a todo el personal municipal.

Cualquier fórmula empleada debe respetar que el límite máximo de las retribuciones de cualquier funcionario de Corporación Local no sobrepase el 2% previsto en la LPGE. No puede considerarse, que a tal incremento pueda añadirse el 1% previsto en el número siguiente del mismo artículo porque el mismo debe incrementar la masa salarial en consecución de un objetivo futuro pero no puede considerarse como incremento adicionable a las retribuciones de los funcionarios y efectivo en el mismo año a cada funcionario.

En cuanto a la previsión contenida en el punto 3 'in fine' del mismo apartado no puede considerarse de aplicación al caso porque se refiere a Acuerdos o Pactos firmados por las Administraciones Públicas, es decir, a los resultantes de la negociación colectiva no de la disposición unilateral de la Corporación y dado que ,en el presente caso, no consta que los incrementos impugnados sean fruto de Pacto o Acuerdo alguno no pueden considerarse incluidos en dicho apartado a los efectos pretendidos.

Finalmente se invoca el artículo 22.8 de la misma Ley que dispone:

' Ocho. Lo dispuesto en los apartados anteriores debe entenderse sin perjuicio de las adecuaciones retributivas que, con carácter singular y excepcional, resulten imprescindibles por el contenido de los puestos de trabajo, por la variación del número de efectivos asignados a cada programa o por el grado de consecución de los objetivos fijados al mismo, siempre con estricto cumplimiento de lo dispuesto en la normativa vigente'.

En relación con este argumento debemos reiterar uno que se ha hecho valer en anteriores Fundamentos y es que, para que fuera de aplicación esta norma, la Corporación demandada debiera haber justificado que los cinco puestos a los que se había aplicado el referido incremento superior al previsto en la LPGE no contemplaban en el Específico correspondiente al año anterior, el del 2008, la responsabilidad o circunstancias especiales de los puestos o cualquier otra cuestión que justificara el carácter singular y excepcional de la adecuación de tal forma que la mera relación de las funciones propias de cada puesto y la apelación a su responsabilidad no es suficiente para justificar el incremento aplicado efectivamente si no se acredita que no se habían tenido en cuenta en el año anterior para fijar el específico o que ha habido una carga superior de trabajo o que han variado en su contenido de alguna forma lo que cubriría la exigencia normativa de que se había producido una adecuación retributiva fundada en cuestiones de naturaleza singular o excepcional que la justificaran.

En consecuencia, dado que el incremento asignado a dichos puestos es superior al límite previsto en la LPGE para 2009 y que no se ha justificado materialmente el motivo del exceso ni el mismo es incardinable en el supuesto previsto en el artículo 22.3 'in fine' ni en el 22.8 de la Ley 2/2008 ,es por lo que procede estimar el recurso y declarar la nulidad del Acuerdo recurrido .

Finalmente conviene poner de manifiesto una cuestión de naturaleza procesal y es que el pronunciamiento del Decreto del Alcalde de 3 de Diciembre, notificado el día 12 a la parte actora, fue de inadmisión de la alegación por cuestiones de forma y tras no haber sido recurrido en reposición la inadmisión de tal alegación supuso que el Acuerdo recurrido se dictó en términos de aprobar el incremento retributivo para los cinco puestos. Como quiera que el recurso contencioso se interpuso dentro del plazo de dos meses desde que se dictó dicho Decreto en el que se indicaba que cabía interponer recurso contencioso administrativo y, pese a que el pronunciamiento en vía administrativa no examinó el fondo, como quiera que los argumentos de la Corporación demandada en su contestación a la demanda entran en el examen no ya de la inadmisión sino en el objeto mismo de la alegación inadmitida en vía administrativa, este Tribunal, conociendo de la propia demandada su opinión acerca del fondo del recurso, puede pronunciarse acerca de tales motivos por todo lo cual ha podido hacer una valoración jurídica de fondo para emitir un pronunciamiento material sobre la legalidad de la alegación inadmitida.

SEXTO.- No seaprecian motivos que, a la vista de lo prevenido en el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , justifiquen una especial imposición de las costas causadas.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación :

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo , promovido por la Procuradora Sra. Izquierdo Labrada, en nombre y representación de la FEDERACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (UGT), contra el Acuerdo del Pleno de la Corporación del Ayuntamiento de El Escorial en sesión de 19 de Diciembre de 2008, por lo que, debemos declarar y declaramos que dicha resolución no es ajustada a Derecho y, en consecuencia, la anulamos en cuanto a los incrementos retributivos atribuidos a los puestos de Secretaría, Intervención, Tesorería, Técnico de Asuntos Jurídicos y Urbanísticos y Psicólogo Municipal por exceder del límite fijado a las retribuciones globales de todos los funcionarios en relación con las correspondientes al año 2008 en la Ley 2/2008 ; todo ello sin hacer expresa imposición de costas.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y contra la que cabe interponer recurso de casación al tener la consideración de Disposición General a efectos de recurso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.