Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 992/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 743/2019 de 30 de Julio de 2021

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Octava

C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33009750

NIG:28.079.00.3-2019/0014796

Procedimiento Ordinario 743/2019 X - 01

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN OCTAVA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 743/2019

S E N T E N C I A Nº 992/2021

Ilmas. Sras.:

Presidente:

D. Juan Pedro Quintana Carretero

Magistradas:

Dª Amparo Guilló Sánchez-Galiano

Doña Juana Patricia Rivas Moreno

Doña Ana María Jimena Calleja

Doña María Dolores Galindo Gil

Doña María del Pilar García Ruíz

En Madrid, a 30 de julio de dos mil veintiuno.

VISTOpor la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, los autos del presente recurso contencioso-administrativo número 743/2019, interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Felipe Bermejo Valiente, en nombre y representación de ASOCIACION MADRID ALOJA, contra el Decreto 29/2019, de 9 de abril, del Consejo de Gobierno, por el que se modifica el Decreto 79/2014, de 10 de julio, por el que se regulan los Apartamentos Turísticos y las Viviendas de Uso Turístico de la Comunidad de Madrid.

Ha sido parte demandada la COMUNIDAD DE MADRID, representada y dirigida por sus correspondientes Servicios Jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora por plazo de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, suplica que se dicte sentencia por la que se estimen sus pretensiones.

SEGUNDO.-La representación procesal de la demandada se opuso a la demanda solicitando el dictado de una sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso.

TERCERO.-Acordado el recibimiento a prueba, se practicó la que consta en autos, dándose a continuación traslado a las partes al objeto de que presentaran sus escritos de conclusiones, lo que hicieron reproduciendo en ellos las pretensiones que respectivamente tenían solicitadas.

Tras dicho trámite, se declaró el pleito concluso para sentencia señalándose para el acto de votación y fallo el día 26 de mayo de 2021, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña Ana María Jimena Calleja.

Fundamentos

PRIMERO:El objeto del presente recurso es el Decreto 29/2019, 9 abril, del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, por el que se modifica el Decreto 79/2014, de 10 de julio, por el que se regulan los Apartamentos Turísticos y las Viviendas de Uso Turístico de la Comunidad de Madrid.

En concreto la impugnación se dirige contra los siguientes preceptos del Decreto 79/2014, en la redacción otorgada por la norma impugnada:

- El artículo 2.3, que define el 'ejercicio habitual de la actividad turística';

-El artículo 3.2, que se refiere a la 'prestación del servicio de Alojamiento';

- Los puntos 1, 3 y 5 del artículo 17, artículo que, en general, se dedica al 'régimen jurídico de las viviendas turísticas';

- El extremo del Anexo III citado en el artículo 17, relativo a la declaración responsable de inicio de la actividad de alojamiento turístico; y

- La disposición Transitoria Única, que se refiere al 'Plazo de adecuación'.

SEGUNDO:En el apartado de hechos de la demanda, a cuyo contenido íntegro nos remitimos, la recurrente realiza una completa referencia al proceso de modificación normativa del Decreto 79/2014, haciendo hincapié en las diversas modificaciones en su articulado que se han sucedido durante la tramitación, considerando que algunas de estas modificaciones tienen especial trascendencia en relación con los objetivos inicialmente perseguidos según la memoria inicial, analizando separadamente cada una de las modificaciones sufridas por los artículos y puntos impugnados, adelantando ya los motivos de impugnación que se desarrollan más adelante.

Ya en el apartado de fundamentos jurídicos, comienza por realizar una crítica general a la técnica normativa y la tramitación de la modificación a la que se refiere, invocando que 'está incursa en causa de nulidad de los preceptos e incisos impugnados en este recurso, ya que no ha cumplido con los principios inspiradores de la ley que le ampara (LOTCM) y por ende de nuestro ordenamiento jurídico, vulnerando principios consagrados constitucionalmente: seguridad jurídica y jerarquía normativa, así como del resto de leyes alegadas en los motivos del mismo y que se desarrollarán a continuación' y que 'se han traspasado los límites establecidos por nuestro ordenamiento jurídico a los reglamentos, como son el Principio de interdicción de la arbitrariedad, por el cual la Administración no puede reglamentar arbitrariamente, debiendo ajustarse a la realidad e interés general, extremo que no se cumple en este Decreto 29/2019 y Decreto 37/2019, y los Principios Generales del Derecho.'

Aborda a continuación los motivos de impugnación de cada uno de los preceptos impugnados, a los que nos referiremos más tarde, y termina suplicando lo siguiente:

'DECLARE nulos y anulepor su disconformidad a Derecho, los preceptos del DECRETO 29/2019, de 9 de abril del Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma de Madrid, por el que se modifica el Decreto 79/2014, de 10 de julio, de regulación de Apartamentos Turísticos y Viviendas de Uso Turístico de la Comunidad de Madrid a continuación relacionados:

(i) El artículo Único, apartado Uno, en lo referente a la nueva redacción y modificación del artículo 2.3 del Decreto 79/2014 , de 10 de julio por el que se regulan los apartamentos turísticos y las viviendas de uso turístico de la Comunidad de Madrid, respecto al contenido total del citado apartado.

(ii) El artículo Único, apartado Dos, dando nueva redacción y modificando el artículo 3.2. del Decreto 79/2014 ,de 10 de julio por el que se regulan los apartamentos turísticos y las viviendas de uso turístico de la Comunidad de Madrid, en cuanto a su tercer inciso (concretamente la frase 'de forma profesional').

(iii) El artículo Único, apartado Seis, dando nueva redacción y modificando el artículo 17.1 , 17.3 y 17.5. del Decreto 79/2014 ,de 10 de julio por el que se regulan los apartamentos turísticos y las viviendas de uso turístico de la Comunidad de Madrid, en cuanto al último inciso del artículo 17.1.(concretamente la frase 'Los propietarios de viviendas de uso turístico o sus representantes' y 'sin perjuicio de otras autorizaciones o licencias'),del último inciso del artículo 17.3 (concretamente 'la obligación de presentar la declaración responsable será de los propietarios o representantes') y en cuanto al 17.5 la totalidad del precepto, o subsidiariamente del segundo inciso (concretamente la frase 'el destino de la vivienda al uso turístico').

(iv) El artículo Único, apartado Diez adicionado en virtud del Decreto 37/2019, de 23 de abril, del Consejo de Gobierno, por el que se procede a la corrección de un error en el Decreto 29/2019, de 9 de abril dando nueva redacción y modificando el Anexo III citado en el artículo 17 , relativo a la declaración responsable de inicio de la actividad de alojamiento turístico, del Decreto 79/2014, de 10 de julio por el que se regulan los apartamentos turísticos y las viviendas de uso turístico de la Comunidad de Madrid, y en cuanto a las siguientes menciones: la mención a 'Empresa (Establecimiento)' en todo el texto de la Declaración Responsable; La siguiente declaración bajo responsabilidad del interesado: 'Que cuenta con los preceptivos permisos y licencias exigibles por otras Administraciones y Organismos Públicos'; la siguiente declaración bajo responsabilidad del interesado: 61 -'Que conozco las obligaciones que se corresponden con las empresas turísticas, contenidas en el artículo 12 de la Ley 1/1999, de 12 de marzo, de Ordenación del Turismo de la Comunidad de Madrid .'

(v) La disposición transitoriaen todo su pronunciamiento.'

Por su parte, la Administración demandada, oponiéndose a la demanda, solicita la desestimación del recurso interpuesto por entender que la disposición impugnada es plenamente ajustada a Derecho.

En esencia, el Letrado de la Comunidad de Madrid comienza por concretar en su escrito de contestación cuáles son los preceptos a los que alcanzaría únicamente la pretensión de nulidad ejercitada por la parte actora, cita y reproduce parte de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2019 -para concretar el contenido de la función de control judicial de las disposiciones generales- y pasa, a continuación, a tratar de modo ordenado y sistemático de cada uno de los argumentos impugnatorios vertidos en la demanda, poniéndolos, a su vez, en relación con cada uno de los preceptos a los que van referidos, e introduciendo en cada uno de los apartados sus propios argumentos de defensa acerca de la conformidad a Derecho de la disposición recurrida.

La representación procesal de la Asociación de Empresarios Hoteleros de Madrid (AEHM), en su condición de parte codemandada, se opone también a la demanda, exponiendo y desarrollando metódicamente sus argumentos en contra de los aducidos en la demanda respecto de cada uno de los preceptos del Decreto 29/2019 que han sido impugnados.

TERCERO:Antes de entrar al análisis de cada uno de los motivos concretos de impugnación, y siguiendo la sentencia de 10 de junio de este año, dictada por esta misma Sección en el PO 737/2019 ,en relación con otra impugnación del mismo Reglamento, parece oportuno centrar los términos del debate procesal haciendo referencia al marco general de la cuestión.

Dado que el Decreto impugnado se aprueba para modificar otro anterior que contenía la regulación sobre apartamentos y viviendas de uso turístico de la Comunidad de Madrid, procede recordar que esta Sala y Sección ya tuvo ocasión de pronunciarse sobre la conformidad o no a Derecho de determinados preceptos del anterior Decreto 79/2014, de 10 de julio.

En Sentencias (dos) de fecha 31 de mayo de 2016 (Recursos núm. 1165/2014 y 65/2015) declaramos la nulidad del antiguo artículo 17.3, en cuanto al inciso que disponía que las viviendas de uso turístico '...no podrán contratarse por un periodo inferior a cinco días...'.

De igual modo, tal declaración de nulidad fue confirmada en Sentencias (dos) de fecha 2 de junio de 2016 (Recursos núm. 1059/2014 y 1159/2014), descartándose en todas ellas la declaración de nulidad de otros distintos preceptos del mismo Decreto 79/2014 allí impugnado.

Las Sentencias dictadas en los recursos 1165/2014 y 1159/2014 fueron recurridas en casación dando lugar al dictado por el Tribunal Supremo de las SSTS de 10 de diciembre de 2018 (Rec. Cas. 2347/2016), 19 de diciembre de 2018 (Rec. Cas. 2447/2016) que los resolvieron confirmando el pronunciamiento de nulidad hecho por esta Sala y Sección sobre el inciso ya reproducido del artículo 17.1 del Decreto 79/2014, y declarando, a su vez, en ellas la nulidad del mismo artículo 17.1, en los incisos '...visado por el colegio profesional correspondiente' (también del mismo inciso en el apartado 7 del Anexo III), así como la nulidad del artículo 17.5 en cuanto exigía una inscripción en el Registro de Empresas Turísticas.

Entiende esta Sala que la mención de estas Sentencias resulta ahora pertinente no sólo como antecedente necesario -por sus decisiones sobre el Decreto al que modifica, a su vez, el aquí impugnado- sino también porque a ellas y a algunos de sus razonamientos nos referiremos con posterioridad al resolver individualizadamente los motivos impugnatorios de la demanda.

Sentado lo anterior, será también útil que dejemos expuesto a continuación el régimen jurídico general aplicable en esta materia y sobre lo que, en concreto, es objeto de discusión en este recurso.

Para ello, nos apoyaremos en la STS de 21 de octubre de 2019 (Rec. Cas. 6320/2018) y, particularmente, en lo recopilado por el Alto Tribunal en su Fundamento de Derecho Segundo.

En primer lugar, cabe recordar que el artículo 38CE establece que 'Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación'.

Por su parte, el artículo 3.11 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, que transpone al ordenamiento jurídico español de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, establece: ' A los efectos de esta Ley se entenderá por: (...)

11. ' Razón imperiosa de interés general': razón definida e interpretada la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, limitadas las siguientes: el orden público, la seguridad pública, la protección civil, la salud pública, la preservación del equilibrio financiero del régimen de seguridad social, la protección de los derechos, la seguridad y la salud de los consumidores, de los destinatarios de servicios y de los trabajadores, las exigencias de la buena fe en las transacciones comerciales, la lucha contra el fraude, la protección del medio ambiente y del entorno urbano, la sanidad animal, la propiedad intelectual e industrial, la conservación del patrimonio histórico y artístico nacional y los objetivos de la política social y cultural'.

El artículo 5 de la Ley 20/2013 , de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado, bajo la rúbrica ' Principio de necesidad y proporcionalidadde las actuaciones de las autoridades competentes', con la finalidad de delimitar el alcance y extensión de la intervención administrativa en el acceso y ejercicio de una actividad económica, dispone lo siguiente:

'1. Las autoridades competentes que en el ejercicio de sus respectivas competencias establezcan límites al acceso a una actividad económica o su ejerciciode conformidad con lo previsto en el artículo 17 de esta Ley o exijan el cumplimiento de requisitos para el desarrollo de una actividad, motivarán su necesidad en la salvaguarda de alguna razón imperiosa de interés general de entre las comprendidas en el artículo 3.11 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.

2. Cualquier límite o requisito establecido conforme al apartado anterior, deberá ser proporcionado a la razón imperiosa de interés general invocada, y habrá de ser tal que no exista otro medio menos restrictivo o distorsionador para la actividad económica'.

En cuanto a la normativa autonómica, conviene igualmente hacer mención del marco legal que ofrece la Ley 1/1999,de 12 de marzo, de Ordenación del Turismo de la Comunidad de Madrid,en coherencia con la cual se pronuncian las disposiciones del Decreto 79/2014, de 10 de julio, modificado por el Decreto 29/2019, de 9 de abril, que ha sido impugnado, en algunos de sus preceptos, en este proceso.

Dicho lo anterior, junto con los antecedentes de las resoluciones jurisdiccionales ya citadas, haremos ahora referencia a las razones que han servido de base a la Administración demandada para la aprobación de este último Decreto 29/2019, contra el que se dirige este recurso.

Así, explica el Texto introductorio del articulado que se han tenido en cuenta no sólo éstos ya citados y otros pronunciamientos judiciales sobre la materia sino también lo que se desprende de la normativa europea, en particular, de aquellas disposiciones conforme a las cuales los prestadores de servicios no deben estar sujetos a requisitos de acceso al mercado o de otro tipo que se derivarían de la aplicación de un régimen de autorización y de establecimiento de requisitos para la concesión de licencias. Además, añade dicho Texto, se ha considerado igualmente el contenido de la Resolución 2017/2003 (INI), de 15 de junio de 2017, del Parlamento Europeo, sobre una Agenda Europea para la Economía Colaborativa, que insta a los Estados miembros a que proporcionen seguridad jurídica a este tipo de economía de modo que no se considere como una amenaza para la economía tradicional, facilitándola y promoviéndola en lugar de restringirla. Todo ello indicando que 'la economía colaborativa brinda importantes oportunidades a los ciudadanos y a los consumidores al beneficiarse de más oferta y de precios más bajos; crea nuevas e interesantes oportunidades empresariales, crecimiento y empleo; incrementa la eficiencia del sistema económico y lo hace más sostenible en los planos social y ambiental, permitiendo una mejor asignación de los recursos y activos que, en caso contrario, se infrautilizarían'.

De entre las novedades que introduce el Decreto, destaca su texto introductorio la instauración del Certificado de Idoneidad para las Viviendas de Uso Turístico (CIVUT) que se caracteriza como un documento técnico cuya finalidad es garantizar al usuario de la vivienda donde va a alojarse que cumple unos concretos requisitos, razonables y proporcionados, que han sido determinados en atención al uso turístico ofertado.

Señala igualmente el texto introductorio del articulado que son viviendas de uso turístico 'aquellos pisos, estudios, apartamentos o casas que, de forma habitual, amueblados y equipados en condiciones de uso inmediato, son comercializados y promocionados en canales de oferta turística o por cualquier otro modo de comercialización o promoción, para ser cedidos en su totalidad con fines de alojamiento turístico y a cambio de un precio' y explica que la sujeción de los propietarios de estas viviendas al cumplimiento de determinadas obligaciones responde a una finalidad de mejora de la calidad turística y de la seguridad ciudadana.

Se enumeran a continuación, de modo resumido, el resto de requisitos y se hace, según se expone, por primera vez una remisión expresa a la Ley 1/1999, de 12 de marzo, en relación con los derechos y deberes de los usuarios de alojamientos turísticos (cumplimiento de reglas básicas de convivencia y cívicas, y consecuencias del incumplimiento, previa información de dichas reglas por parte de los propietarios o representantes de la actividad) y a la Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal, que contempla la posibilidad de limitar o condicionar la implantación de esta actividad en las comunidades de propietarios.

Finalmente, en el propio Texto introductorio que venimos sintetizando se invocan los principios de necesidad y eficacia como respetados en la elaboración de la disposición, al igual que el de proporcionalidad, indicando, respecto de este último, que el Decreto contiene la regulación imprescindible para atender la necesidad a cubrir así como que no existen otras medidas menos restrictivas de derechos o que impongan menos obligaciones a los destinatarios.

Dicho lo anterior, entiende la Sala relevante destacar en este momento que la existencia de un régimen autonómico y sectorial para regular los alojamientos turísticos es facilitada por la exclusión que, de su ámbito de aplicación, pronuncia la Ley de Arrendamientos Urbanos (modificada en este punto por la Ley 4/2013, de 4 de junio) en su artículo 5, apartado e) cuando dispone que 'Quedan excluidos del ámbito de aplicación de esta ley (...) e) La cesión temporal de uso de la totalidad de una vivienda amueblada y equipada en condiciones de uso inmediato, comercializada o promocionada en canales de oferta turística o por cualquier otro modo de comercialización o promoción, y realizada con finalidad lucrativa, cuando esté sometida a un régimen específico, derivado de su normativa sectorial turística'.

CUARTO:Dicho todo esto, podemos pasar a examinar cada uno de los concretos motivos de impugnación.

Como ya hemos señalado, en el primer motivo de impugnación sostiene la recurrente la nulidad de la definición de ' Ejercicio habitual de la actividad turística' que se contiene en el artículo 2.3 del Decreto 29/2019, de 9 de abril.

Este precepto, titulado 'Definiciones', establece en el punto 3:

'3.Ejercicio habitual de la actividad turística: la actividad de alojamiento turístico se ejerce de forma habitual desde el momento en que el interesado se publicita por cualquier medio y presenta la preceptiva Declaración Responsable de inicio de actividad prevista en los artículos 11 y 17.'

La recurrente, recogida su postura en síntesis, subraya la alteración sustancial del concepto de habitualidad en el ejercicio de la actividad de alojamiento turístico respecto a la redacción anterior, sin que el legislador autonómico ofrezca justificación alguna; considera que la definición actual contradice frontalmente la normativa europea citada en el preámbulo ( artículos 49 y 56 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, la Directiva 2006/123/CE) y a la Resolución de 15 de junio de 2017 del Parlamento Europeo sobre una Agenda Europea para la economía colaborativa y coloca al destinatario de la norma en una grave inseguridad jurídica.

Añade que también existe una contradicción evidente con la definición del concepto de habitualidad que establece la LOTCM, en la que el concepto de habitual viene ligado al de ejercicio profesional, así como al concepto gramatical de habitualidad, y hace expresa referencia al Dictamen de la Abogacía General de la Comunidad Autónoma, que se refirió expresamente a la habitualidad en sentido parecido al que aquí se propugna.

Concluye invocando que este precepto infringe el artículo 9.3 de la Constitución Española por vulneración del principio de seguridad jurídica y el artículo 128.2, 3 y 129 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre sobre el procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas, así como los artículos 5 y 7 de la Ley 20/2013 de 9 de diciembre, de garantía de unidad del mercado y los artículos 5 y 7 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.

En relación con este precepto en concreto ya nos hemos pronunciado en la sentencia anteriormente referida de 10 de junio de 2021, por lo que en aplicación de los principios de unidad de doctrina y seguridad jurídica, no podemos más que remitirnos textualmente a lo allí decidido, en los siguientes términos:

'El precepto en cuestión viene a sustituir (lo resalta, incluso, el Texto introductorio del Decreto) lo dispuesto en el artículo 3.2 del Decreto 79/2014 cuando establecía que 'Se entenderá por habitualidad el ejercicio de la actividad turística durante un período mínimo de tres meses continuados durante el año natural'.

El Decreto 29/2019 aquí recurrido opta, sin embargo, por abandonar el criterio puramente temporal para pasar a definir el concepto de 'habitualidad' en el ejercicio de la actividad turística, en relación con los alojamientos de esta naturaleza, en función de dos requisitos que son exigidos de modo cumulativo: uno, la publicidad de la actividad en los canales de oferta de la actividad, y, dos, la presentación de la preceptiva declaración responsable de inicio de actividad. Un concepto, el de 'habitualidad', que tiene singular relevancia en la medida en que sirve para definir, a su vez -en el propio artículo 2 del Decreto- tanto lo que se entiende por 'apartamento turístico' (apartado 1, en directa concordancia con el artículo 27 de la Ley 1/1999, de 12 de marzo, de Ordenación del Turismo de la Comunidad de Madrid ) como por 'vivienda de uso turístico' (apartado 2), señalándose en ambos casos que las unidades de alojamiento o inmuebles que detalladamente describen lo serán (de uso turístico) sólo cuando sean destinados o comercializados con tal finalidad 'de forma habitual'.

A partir de lo anterior, es posible concluir que cuando, pese a reunir el alojamiento turístico (vivienda o apartamento) las condiciones exigidas normativamente para ser considerado tal, el destino de la misma para uso turístico sólo quedará sometido a las disposiciones de los Decretos 79/2014 y 29/2019 cuando el alojamiento sea cedido con habitualidad y no de modo puramente ocasional, aplicándose en este último caso otro régimen diferente cual es el previsto en la Ley de Arrendamientos Urbanos para los arrendamientos de temporada, por ejemplo, o para los demás mencionados en el artículo 3 del citado texto legal .

Sobre la base de lo anterior, no entiende la Sala, en realidad, la primera objeción que formula la Asociación recurrente en cuanto a una posible contradicción con el artículo 17.1 del mismo Decreto en la medida en que éste exige la presentación, al inicio de la actividad, de una declaración responsable. La interpretación sistemática, en el extremo que ahora nos ocupa, del precepto impugnado y del último citado permite afirmar que la consideración de la cesión de la vivienda como alojamiento turístico, además de publicitada en 'canales de oferta turística' referidos en el propio Decreto, una vez cumplimentada la declaración responsable, se considerará habitual y, por tanto, como actividad de alojamiento turístico. Queda, pues, en la decisión de quien va a ceder un alojamiento a cambio un precio el hacerlo del modo normativamente establecido para los alojamientos turísticos cuando vaya a desarrollarla con habitualidad, habiendo adquirido suficiente conocimiento, por la regulación que hemos examinado, de que por su declaración responsable queda sometido a este régimen jurídico sectorial. Pero queda igualmente claro, por el contrario, que quien no vaya a ceder la vivienda o el apartamento (aunque reúnan las características propias de los 'turísticos') de modo habitual sino puramente ocasional, no tendrá que presentar ninguna declaración responsable sencillamente porque no le será aplicable el específico régimen de derechos y obligaciones contenido en el Decreto impugnado sino el régimen jurídico que eventualmente correspondiera en cada caso.

Debe, en consecuencia, descartarse la vulneración del principio de seguridad jurídica en que apoya la parte actora la primera razón del motivo impugnatorio que ahora examinamos pues no se aprecian ni la contradicción ni la confusión que, sin más fundamento que lo expresado en un informe jurídico de la demandada, aduce la demandante.

De la misma forma, entiende la Sala que el segundo apartado desarrollado por la demandante en el motivo impugnatorio que dirige contra el artículo 2.3 del Decreto 29/2019 debe ser rechazado. Ello es así, primera y primordialmente, porque carece de fundamento al asentarse en una base (la eliminación de facto del requisito de la 'habitualidad' en el ejercicio de la actividad) que no es real ya que, como se ha explicado, lo único que se ha hecho el nuevo Decreto es introducir un criterio definitorio (en realidad, dos) del concepto, prescindiendo del puramente temporal contenido en el anterior Decreto 79/2014. Pero también, en segundo lugar, porque la razón de la regulación se deriva de la necesidad de unificar un régimen jurídico para el sector, dotándolo de las mismas garantías para los usuarios con independencia de que el tiempo de duración de la actividad sea mayor o menor, cuando lo se pretende, por decisión del prestador, es ejercer, concretamente, ésta de alojamiento turístico y no cualquier otra similar.

Más arriba se expusieron, y ahora hacemos uso de ellas, las previsiones contenidas tanto la normativa comunitaria como la estatal en materia de garantía de la unidad de mercado y libre acceso a las actividades de prestación de servicios. Disposiciones en cuya virtud cabe entender que la finalidad de protección de los derechos, de la seguridad así como de la salud de los consumidores y usuarios responde a razones de interés general que pueden, en principio, justificar límites y restricciones al ejercicio de la actividad, cuando sean necesarias y proporcionales. Fines y razones a los que se ajustan las expresadas en la exposición de motivos del Decreto impugnado cuando, en particular, justifica las modificaciones que introduce, en las decisiones jurisdiccionales que menciona y en la 'promoción de la prestación de un servicio turístico de calidad y favorecer un entorno competitivo'. Todo ello, además, con observancia de las normas y resoluciones europeas que en dicho texto introductorio se citan expresamente, haciendo suyo lo expresado en la Resolución de 15 de junio de 2017, del Parlamento Europeo. Y también vinculando los distintos requisitos exigidos -al eliminar el criterio temporal para definir la habitualidad, para el inicio de la actividad, en particular, la instauración del CIVUT- con la finalidad de 'de garantizar al usuario de la vivienda donde va a alojarse que cumple unos concretos requisitos, razonables y proporcionados, que han sido determinados en atención al uso turístico ofertado'. Puede o no, entonces, que la motivación ofrecida en el preámbulo del Decreto se haya traducido en la introducción de requisitos que resulten, o no, necesarios y proporcionales (lo que examinaremos más adelante), pero lo que sí resulta, a juicio de esta Sala, es suficiente para explicar el porqué de las modificaciones introducidas.

Concluyendo, pues, que el requisito de la 'habitualidad' no ha sido eliminado en la regulación introducida por el Decreto 29/2019, sino que ha sido meramente redefinido en función de criterios distintos al temporal que se introdujo en el Decreto 79/2014, cerraremos el examen de este motivo impugnatorio recordando lo que el Tribunal Supremo razonaba sobre el repetido requisito en su Sentencia de 24 de septiembre de 2019 (Rec. Cas. 2861/2018 ), reiterándolo después también en la de 1 de junio de 2020 (Rec. Cas. 4124/2018 )

'En lo que concierne a la determinación del ámbito de aplicación del régimen jurídico regulador de las viviendas de uso turístico de Castilla y León, que se condiciona, entre otros aspectos, a que la actividad de cesión del alojamiento sea 'de forma habitual', (...), consideramos que, tal como razona la sentencia impugnada, esta exigencia no resulta irrazonable, en cuanto que determina que los arrendamientos ocasionales no quedan sometidos a la citada reglamentación, al no considerarse, propiamente, como actividad turística.

Por ello, no compartimos la tesis impugnatoria que desarrolla la Abogacía del Estado, respecto de que la imposición del requisito de habitualidad en el ejercicio de la actividad de explotación de viviendas de uso turístico para determinar la sujeción o no a la regulación adoptada por la Junta de Castilla y León, contraviene la Directiva de Servicios, al no justificarse -a su juicio- por razones imperiosas de interés general, puesto que al entender del Tribunal de instancia, la falta de aplicación de dicha normativa supone que el ejercicio de la actividad es libre, por lo que de ningún modo podría caracterizarse de restricción en los términos del artículo 15 de la Directiva 2006/123/CE, y del artículo 3.11 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio'.

En consecuencia, lo hasta aquí expuesto y razonado conduce al rechazo del motivo impugnatorio dirigido en la demanda contra el artículo 2.3 del Decreto y con ello a la desestimación de la pretensión de nulidad ejercitada en relación con el mismo.'

QUINTO:A continuación se invoca en la demanda la Nulidad del inciso 'de forma profesional'del artículo 3.2 del Decreto 29/2019, de 9 de abril .

El citado artículo 3 pasa a tener la siguiente redacción, bajo el título 'Prestación del servicio de alojamiento':

'1.Las empresas que presten servicios de alojamiento turístico bajo la modalidad de apartamentos turísticos, ejercerán su actividad bajo el principio de unidad de explotación empresarial, mediante precio, de forma profesional, y sin carácter de residencia permanente para los usuarios, entendiéndose por tal el sometimiento de la actividad turística de alojamiento a una única titularidad empresarial ejercida en cada establecimiento o conjunto unitario de construcciones, edificio o parte homogénea del mismo.

2.La prestación del servicio de alojamiento en viviendas de uso turísticose ejercerá bajo el principio de unidad de explotación, mediante precio, de forma profesionaly sin carácter de residencia permanente para los usuarios.'

En una ciertamente confusa argumentación, la recurrente alega lo siguiente:

- la falta de justificación del mantenimiento de la expresión en el artículo 3.2 una vez desaparecida en el texto finalmente aprobado de la mención a los canales de oferta turística y a los gestores;

- que calificar cualquier arrendamiento de vivienda con fines turísticos como actividad profesional se aparta de los criterios de interpretación de la normativa tributaria estatal'; y

- que de acuerdo con la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2018, las viviendas de uso vacacional en cuanto alojamientos turísticos deben ser interpretadas conforme a su propia naturaleza.

Por ello, considera que deben desaparecer del articulado del Decreto toda mención de la que pueda inferirse que las viviendas de uso turístico tengan la consideración jurídica de empresas turísticas o establecimientos turísticos; que igualmente debe desaparecer la mención a 'establecimiento' y 'empresa' que se contienen en el texto de la Declaración Responsable y la referencia al artículo 12 de la Ley de Ordenación del Turismo que también se contiene.

Y concluye invocando la vulneración de la interpretación de la norma tributaria por parte de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria conforme a las consultas vinculantes V0215-18, de 31 de enero, o la V0731-17, de 22 de marzo, V3231- 18, de 19 de diciembre de 2018, V0420-18, de 19 de febrero, o la V0714-15, de 4 de marzo; del fundamento jurídico cuarto de la sentencia 19 de diciembre de 2018 dictada en el recurso de casación 4210/2018; la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de unidad del mercado y la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.

Añade también que infringe el artículo 9.3CE por vulneración del principio de jerarquía normativa e inseguridad jurídica y el artículo 128.2, 3 y 129 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre sobre el procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas.

La Ley 1/1999, de 12 de marzo, de Ordenación del Turismo de la Comunidad de Madrid, dispone en su artículo 24.1 que 'a los efectos de esta Ley, se entiende por actividad turística de alojamientola ejercida por las empresasque presten servicios de hospedaje al públicomediante precio, de forma profesional y habitual, bien sea de modo permanente o temporal, con o sin prestación de servicios complementarios.'

El siguiente artículo 25 recoge las modalidades de alojamientos turísticos, entre los que incluye los establecimientos hoteleros, los apartamentos turísticos, los campamentos de turismo, los establecimientos de turismo rural y ' cualquier otra que reglamentariamente se determine'.

Y fue precisamente el Decreto 79/2014, al amparo de esta habilitación legal y cumpliendo estrictamente lo establecido en esta Ley, el que introdujo en el ordenamiento como nueva modalidad típica de alojamiento la ' vivienda de uso turístico', definiéndola en el artículo 2.2 como 'aquellos pisos, apartamentos o casas que, amueblados y equipados en condiciones de uso inmediato, son comercializados y promocionados en canales de oferta turística, para ser cedidos en su totalidad, por su propietario a terceros, con fines de alojamiento turístico y a cambio de un precio'.

A continuación, el artículo 3.1 establecía que 'la prestación del servicio de alojamiento en apartamentos turísticos y viviendas de uso turístico se ejercerá bajo el principio de unidad de explotación, mediante precio, de forma profesional y habitual, sin carácter de residencia permanente.'

Es decir, como alega el Letrado de la Comunidad de Madrid, en realidad la regulación en este aspecto no ha sufrido ninguna alteración material con la norma impugnada, pues el nuevo artículo 3 separa las dos modalidades de alojamientos turísticos, pero en concreto el régimen de las viviendas turísticas no experimenta cambio sustancial alguno.

Cierto que en la nueva redacción del apartado 2.2, que define la vivienda turística, amplía los modos de comercialización y promoción, añadiendo a los ' canales de oferta turística', 'cualquier otro modo de comercialización o promoción',pero este precepto no es impugnado.

En cualquier caso, como hemos dicho antes, la habitualidad del ejercicio de la actividad, equiparable al ejercicio de forma profesional se hace depender en el precepto 2.3 ya examinado, precisamente y junto con el requisito de la declaración responsable, de la publicitación en cualquier medio, por lo que nos remitimos en bloque a lo ya expuesto en el apartado anterior.

De acuerdo con lo dicho hasta ahora, resulta que del sistema del nuevo reglamento no puede inferirse que en todo caso cualquier arrendamiento de vivienda con fines turísticos se califique necesariamente como actividad profesional, pues no es eso lo que dice el precepto impugnado.

En todo caso, debemos descartar de plano, como motivo de nulidad o anulabilidad la supuesta infracción de las consultas vinculantes citadas, pues tales disposiciones interpretativas o aclaratorias, contempladas en el artículo 88LGT, tienen efectos vinculantes para los órganos y entidades de la Administración Tributaria encargados de la aplicación de los tributos, pero no son desde luego disposiciones normativas que vinculen al legislador de la Comunidad de Madrid.

Tampoco puede considerarse que esta nueva redacción resulte contraria a los pronunciamientos de la STS de 18 de diciembre de 2018, pues con ocasión de una impugnación anterior, tal sentencia se limita a declarar que las viviendas de uso turístico tienen la consideración de 'establecimientos turísticos', que tienen por supuesto sustantividad propia, aunque también rasgos comunes con las demás modalidades.

Por último, ni se perfila suficientemente ni podemos apreciar ninguna vulneración de los principios de jerarquía normativa y de seguridad jurídica, ni tampoco de los artículos 128.2, 3 y 129 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre sobre el procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas, referidos a la potestad reglamentaria y a los principios de buena regulación en el ejercicio de la iniciativa de dicha potestad reglamentaria, que son los principios de necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia, y eficiencia.

SEXTO:A continuación se invoca la nulidad del último inciso del artículo 17.1 -' sin perjuicio de otras autorizaciones o licencias'- por considerar, en síntesis, que vulnera la normativa europea de aplicación, es decir, La Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006 relativa a los servicios en el mercado interior (conocida como la Directiva de Servicios), la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de la Unidad de Mercado y la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.

El artículo 17.1 del Decreto 29/2019, de 9 de abril, tiene el siguiente tenor literal, en coherencia con el cual se pronuncia también el apartado 8 del Modelo de Declaración Responsable contenido en el Anexo III de la misma disposición: '1. Los propietarios de viviendas de uso turístico o sus representantes están obligados a presentar ante la dirección general competente en materia de Turismo una declaración responsable de inicio de la actividad de alojamiento turístico,según modelo incluido en el anexo III, acompañada del CIVUT regulado en el apartado 4 del artículo 2 y en el artículo 17 bis de este Decreto, sin perjuicio de otras autorizaciones o licencias.'

El apartado 8 del Modelo de Declaración responsable contenido en el Anexo III del Decreto impugnado (Anexo con corrección de errores por Decreto 37/2019, de 23 de abril) dice, en lo que ahora interesa destacar lo siguiente: 'Declara bajo su responsabilidad:

-Que el Establecimiento cumple con los requisitos establecidos en el Decreto vigente regulador de la actividad y demás normas aplicables.

- Que comunicará los ceses de actividad, cambios de denominación o cualquier otra modificación de los datos contenidos en la Declaración inicial a la Dirección General de Turismo de la Comunidad de Madrid.

-Que cuenta con los preceptivos permisos y licencias exigibles por otras Administraciones y Organismos Públicos.

- Que conozco las obligaciones que se corresponden con las empresas turísticas, contenidas en el artículo 12 de la Ley 1/1999, de 12 de marzo, de Ordenación del Turismo de la Comunidad de Madrid'.

De esta cuestión también nos hemos ocupado en la sentencia ya citada de 10 de junio de 2021, PO 737/2019, e igualmente nos remitimos a lo allí resuelto, con la misma conclusión desestimatoria de este motivo de impugnación; decimos en dicha sentencia:

'Sostiene la demandante en este motivo de impugnación que ambos contenidos que reproduce infringen el principio de simplificación de cargas regulado en los preceptos y normas que ha citado.

Pese a que reconoce que podría considerarse como tal, descarta la actora que la indicación 'sin perjuicio de otras autorizaciones y licencias' sea una mera redundancia introducida en el Decreto con una finalidad inocua sino que, como se comprueba, dice, en el inciso del modelo de la declaración jurada del Anexo III, termina la Administración demandada por imponer una obligación, atribuyéndose, por esta indirecta vía, unas competencias de las que carece para poder comprobar el cumplimiento de permisos o licencias que no sean las turísticas.

Recordemos, en primer lugar, que el inciso contra el que la actora viene en este recurso no es introducido ex novo en este Decreto 29/2019 sino que tiene como antecedente los contenidos, con idéntica expresión, en los artículos 11.3 y 17.5 del precedente Decreto 79/2014 que el aquí impugnado modifica parcialmente. Y recordemos también que, aunque el Tribunal Supremo en STS de 10 de diciembre de 2018 (Rec. Cas. 2347/2016 ) declaró la nulidad de aquel artículo 17.5, lo cierto es que a la inclusión, allí, del inciso ahora cuestionado no le alcanzó dicha nulidad en el citado recurso de casación (ni antes ante esta Sala y Sección) puesto que el motivo impugnatorio allí esgrimido se limitó a la exigencia de inscripción en el Registro de Empresas Turísticas de la Dirección General competente en materia de turismo. La conclusión que cabe extraer de lo anterior es que la declaración de nulidad de aquel artículo 17.5 por el Tribunal Supremo ninguna relación tuvo con el repetido inciso 'sin perjuicio de otras autorizaciones o licencias' que ahora se reproduce en el artículo 17.1 del Decreto 29/2019 , por lo que, de entrada, no cabría reprochar a la demandada la reproducción, en esta parte, de un anterior precepto declarado nulo.

Dicho esto, el examen detenido de este motivo impugnatorio terminó con la conclusión de su rechazo al no entender la Sala que con el inciso cuestionado haya pretendido la Administración demandada ni atribuirse competencia alguna para comprobar el cumplimiento de otros requisitos eventualmente impuestos por otras Administraciones en el ámbito de las suyas propias, ni exigir otras autorizaciones que sí resulten preceptivas con arreglo a otra normativa sectorial distinta de la turística que aquí y ahora nos concierne.

A estos efectos resulta relevante la explicación que ofrece el autor del Decreto cuando hace expresa en su exposición de motivos que la voluntad que se persigue con esta regulación es ajena a los condicionantes urbanísticos con los que suele vincularse esta actividad, y que la propia disposición enfoca las viviendas desde una perspectiva turística, no urbanística, sin perjuicio de que los municipios establezcan, si así lo consideran, ulteriores controles en el ámbito de sus respectivas competencias.

Dado que tal explicación se contiene, como se ha dicho en la exposición de motivos del Decreto ahora impugnado, será útil traer a colación la STC 90/2009, de 20 de abril en la que el Tribunal Constitucional se expresaba así:

'En efecto, aunque los preámbulos o exposiciones de motivos de las Leyes carecen de valor normativo ( SSTC 36/1981, de 12 de noviembre, FJ 7 ; 150/1990, de 4 de octubre, FJ 2 ; 173/1998, de 23 de julio, FJ 4 ; 116/1999, de 17 de junio, FJ 2 ; y 222/2006, de 6 de julio , FJ 8), sirven, sin embargo, como criterio interpretativo de las disposiciones normativas a las que acompañan para la búsqueda de la voluntad del legislador ( SSTC 36/1981, de 12 de noviembre, FJ 7 ; y 222/2006, de 6 de julio , FJ 8), esto es, sirven para efectuar una interpretación finalista (STC83/2005, de 7 de abril , FJ 3.a)'.

Siendo ello así, no cabe, como se anunció, acoger la tesis prospectiva, al tiempo que meramente preventiva, mantenida en la demanda para reclamar la nulidad del inciso pues, frente a una interpretación pretendidamente invasora de competencias e incrementadora de los requisitos de la actividad, cabe la más simple explicación dada por el propio autor de la disposición para dejar a salvo el resto de las autorizaciones o licencias que sean exigibles por otras Administraciones en aplicación de su propia normativa sectorial; explicación que resulta no sólo razonada y sino también razonable.

Se rechaza, por ello, la nulidad del inciso 'sin perjuicio de otras autorizaciones o licencias', contenido en el artículo 17.1, y la correlativa del apartado 8 del Modelo de declaración responsable contenido en el Anexo III, todo ello del Decreto 29/2019, 9 de abril , aquí impugnado.'

SÉPTIMO:Se propugna a continuación la nulidad del primer inciso del artículo 17.1 -'Lospropietarios de viviendasde uso turístico o sus representantes'- y del último inciso del artículo 17.3 -'la obligación de presentar la declaración responsable será de los propietarios o representantes'-.

Se invoca, en síntesis, que el Decreto 29/2019, de 9 de abril ha supuesto una modificación sustancial en cuanto a quiénes pueden presentar la declaración responsable de inicio de actividad quevulneralo dispuesto en el artículo 21.2 de la Ley de Ordenación del Turismo de la Comunidad de Madrid, que establece que la declaración responsable de inicio de actividad la debe presentar la persona que sea titular de la actividad, cuya redacción seguía el antiguo artículo 17.1 del Decreto 79/2014, de 10 de julio, trasladando así injustamente y contrariamente a derecho, el régimen de responsabilidades y obligaciones establecidas en la norma.

Tales normas disponen lo siguiente:

'Artículo 17 Régimen Jurídico

1. Los propietarios de viviendas de uso turísticoo sus representantes están obligados a presentarante la dirección general competente en materia de Turismo una declaración responsable de inicio de la actividadde alojamiento turístico, según modelo incluido en el anexo III, acompañada del CIVUT regulado en el apartado 4 del artículo 2 y en el artículo 17 bis de este Decreto, sin perjuicio de otras autorizaciones o licencias. (....)

3. Una vez presentada la declaración responsable de inicio de actividad, la inscripción de la vivienda en el Registro de Empresas Turísticas de la Comunidad de Madrid se realizará, en su caso, en la forma y con los efectos determinados en el artículo 23 de la Ley 1/1999 . La obligación de presentar la declaración responsableserá de los propietarios o representantes.'

De este concreto motivo de impugnación nos hemos ocupado también en la tan citada sentencia de 10 de junio, en este caso, acogiéndolo y declarando la nulidad de ambos incisos.

Decimos lo siguiente:

'Para la decisión de este motivo impugnatorio, hemos examinado detenidamente no sólo el precepto contra el que la actora lo dirige sino también todas aquellas expresiones en las que, dentro del Decreto 29/2019 (también el texto introductorio que precede al articulado), se incluye la referencia a ' propietarios o representantes'; y hemos comprobado queno se utiliza de modo uniformepara referirla a los propietarios, o sus representantes, de las viviendas sino también, de modo confuso, a los de la actividad. Así, mientras que en el párrafo decimotercero de la exposición de motivos se explica que para mejorar la calidad turística y la seguridad ciudadana los 'propietarios de los alojamientos turísticos' quedan sujetos al cumplimiento de una serie de requisitos, en el párrafo decimosexto del mismo texto introductorio la referencia a la obligación de cumplimiento de las reglas de convivencia y cívicas se hace depender de la obligación de facilitar información al respecto a los usuarios de los alojamientos; obligación que se hace recaer en este caso a los 'propietarios o representantes de esta actividad'.

A continuación, además del controvertido artículo 17.1 y 3, los artículos 2.1 , 5.2 , 5.3 b ) y 18.5 y 6 del Decreto 29/2019 utilizan los términos 'propietarios' o 'representantes' para referirlos a los de los alojamientos, establecimientos e, incluso, apartamentos o viviendas turísticas.

Tales referencias resultan, cuando menos, confusas pues el operador jurídico no adquiere certeza -ni, por tanto, seguridad jurídica- acerca de la significación precisa del término ni, por tanto, acerca de a quién alcanza o no la obligación que en los preceptos se impone, pudiendo serlo tanto el propietario del alojamiento como el titular de la actividad. Y todo ello contemplando el hecho, reconocido por la Administración demandada e, incluso, por la Asociación codemandada, de que ambas condiciones -la de 'propietario' del alojamiento (vivienda o apartamento) y la de 'titular' de la actividad- no tienen por qué coincidir en la misma persona ya que, tal como acertadamente explica la representación procesal de la Comunidad de Madrid en su escrito de contestación, la actividad de explotación de un alojamiento turístico, como actividad empresarial industrial o comercial puede ser desarrollada (sujeta, ésta sí, a las prescripciones de la normativa sectorial que aquí nos concierne) por aquél a quien haya sido cedido el apartamento o vivienda, con tal concreta finalidad, en virtud de un contrato de arrendamiento, sujeto, allí, a lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley de Arrendamientos Urbanoscuando prevé que, en especial, tendrán la consideración de arrendamientos para uso distinto del de vivienda 'los celebrados para ejercerse en la finca una actividad industrial, comercial...'.

Pero, más allá de la deficiencia técnica observada, y que hemos resaltado, en la redacción del Decreto 29/2019, lo cierto es que la imposición de la obligación que se contiene en su artículo 17.1 y 3 no resulta ajustada a Derecho teniendo en cuenta las circunstancias que acabamos de describir. Y es que, fuera de los casos en que concurran ambas condiciones (propietario del alojamiento y titular de la actividad) en una sola persona, no se explica por la demandada que, siendo posible desdoblar la condición de propietario del alojamiento y la de titular de la actividad, recayendo en dos sujetos distintos, sea sólo el primero, desligado de la actividad, y no quien propiamente ha de ejercerla, el que, por aplicación del precepto impugnado, venga a obligado a presentar la declaración responsable para el comienzo de la actividad y, claro, en quien recaigan las consecuencias bien no haber cumplido con dicha obligación -cuando ni siquiera estaría explotando la actividad en cuestión- o bien, de haberla cumplido, de que la actividad no reúna, en realidad, los requisitos que debería según la declaración responsable y conforme las exigencias de la normativa sectorial.

Ha de recordarse en este punto que el inciso ahora impugnado modifica la identificación que en el Decreto 79/2014 se hacía de los obligados a presentar la declaración responsable: en aquella disposición lo eran 'los titulares de las viviendas de uso turístico', mención que se ha sustituido por la controvertida de 'los propietarios de viviendas de uso turístico o sus representantes'. Cabe concluir, por ello, que la regulación contenida en el nuevo Decreto 29/2019 resulta restrictiva, de modo injustificado, del derecho al libre acceso a la actividad de prestación de servicios turísticos de los que aquí se trata pues, siendo así que el 'titular' de una vivienda no tenía, en la regulación anterior por qué serlo en condición de propietario sino por cualquier otro que le autorice a su uso o disfrute (el de usufructuario, por poner un ejemplo que contrapone el título de disfrute del bien al del nudo propietario, mucho más amplio), con la regulación actual se hace responsable de dicha actividad, por la presentación de la correspondiente declaración, al propietario incluso cuando no sea el titular de la actividad. Queda, por tanto, restringido el derecho del titular, no propietario, de la vivienda que quiera ser, a la vez titular de la actividad, pues no podrá ejercerla profesionalmente si, previamente, el propietario de la misma no presenta la preceptiva declaración responsable. Todo ello por no destacar la disfunción que produce en el sistema de libre acceso configurado desde la Directiva de Servicios -y por su transposición, en la Ley 17/2009, de 23 de noviembre- haciendo que, por la declaración presentada resulte responsable de la actividad y sujeto al régimen de obligaciones un propietario que, por no ser a la vez titular de la misma, nunca va a ejercerla.

Para apoyo de la anterior conclusión, hemos de acudir, además, a la interpretación auténtica del término 'declaración responsable' que ofrece en el artículo 3, apartado 9 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, que claramente vincula sólo al titular de la actividad y que dice así:

'A los efectos de esta Ley se entenderá por: (....)

9. 'Declaración responsable': el documento suscrito por la persona titular de una actividad empresarial o profesionalen el que declara, bajo su responsabilidad, que cumple con los requisitos establecidos en la normativa vigente, que dispone de la documentación que así lo acredita y que se compromete a mantener su cumplimiento durante la vigencia de la actividad'.

Con base en lo anterior, no cabe duda a esta Sala de que la obligación impuesta por el Decreto impugnado a los propietarios de las viviendas (y a sus eventuales representantes), que no sean titulares de la actividad, resulta injustificada y no acorde a la normativa por la que ha de regirse el libre acceso a la concreta actividad de prestación de servicios de alojamientos turísticos de la que aquí se trata. Y siendo así lo anterior no podemos sino recordar a continuación lo razonado por el Tribunal Supremo en STS de 19 de noviembre de 2020 (Rec. Cas. 5958/2019 ) y aplicarlo en este caso, cuando dice lo siguiente:

'Concretamente, respecto de la reglamentación de las viviendas de uso turístico, cabe señalar que la ilegalidad de una disposición reglamentaria reguladora de la actividad económica que desarrollan los operadores de este sector turístico debe ser declarada cuando la regulación impugnada no respete los principios de necesidad y proporcionalidad, a la luz de la aplicación de las normas que conforman el Derecho de la Competencia, o menoscabe la libre prestación de servicios, así como cuando se aprecie que los requisitos carecen de justificación, desde la perspectiva del Derecho sectorial que resulte aplicable'.

En consecuencia, por lo hasta aquí expuesto y razonado procededeclarar la nulidad de los incisosimpugnados por la actora, referidos al artículo 17, apartados 1 y 3, del Decreto 29/2019, de 9 de abril .

Consideramos que con todo lo dicho hasta ahora, queda implícitamente resuelta la impugnación -punto 6 de los fundamentos de la demanda- del Artículo Único, apartado diez, del Decreto 29/2019 de 9 de abril del Consejo de Gobierno, por el que se modifica el Decreto 79/2014 de 10 de julio por el que se regulan los apartamentos turísticos y las viviendas de uso turístico de la Comunidad de Madrid: ANEXO IIIModelo de Declaración Responsable, en cuanto atañe a los puntos correlativos de la declaración responsable.

OCTAVO:Se propugna a continuación la nulidad del término ' destino de la vivienda' del artículo 17.5, por considerar, en síntesis, que tal norma implica una extralimitación de la habilitación legal respecto a lo establecido en el artículo 17.12 Ley de Propiedad Horizontal y vulnera la competencia estatal exclusiva en materia de legislación civil 'ex' art. 149.1.8 CE. El no menciona 'destino de la vivienda' sino 'ejercicio de la actividad'.

El citado precepto dispone:

'5.Cuando se trate de viviendas de uso turístico sometidas al régimen de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre propiedad horizontal, el destino de vivienda al uso turísticopodrá limitarse o condicionarse en los términos establecidos en la referida ley.'

De la referida Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontalpodemos citar, por la relación que tienen con la concreta cuestión planteada, los siguientes preceptos:

- Art. 5 (título constitutivo) párrafo 3: 'El título podrá contener, además, reglas de constitución y ejercicio del derecho y disposiciones no prohibidas por la Ley en orden al uso o destino del edificio, sus diferentes pisos o locales, instalaciones y servicios, gastos, administración y gobierno, seguros, conservación y reparaciones, formando un estatuto privativo que no perjudicará a terceros si no ha sido inscrito en el Registro de la Propiedad.'

- Art. 17.6: 'Los acuerdos no regulados expresamente en este artículo, que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivode la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad, requerirán para su validez la unanimidaddel total de los propietarios que, a su vez, representen el total de las cuotas de participación.'

- Art. 17.12: El acuerdo por el que se limite o condicione el ejercicio de la actividad a que se refiere la letra e) del artículo 5 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, en los términos establecidos en la normativa sectorial turística, suponga o no modificación del título constitutivo o de los estatutos, requerirá el voto favorable de las tres quintas partesdel total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación. Asimismo, esta misma mayoría se requerirá para el acuerdo por el que se establezcan cuotas especiales de gastos o un incremento en la participación de los gastos comunes de la vivienda donde se realice dicha actividad, siempre que estas modificaciones no supongan un incremento superior al 20%. Estos acuerdos no tendrán efectos retroactivos.'

Por su parte, Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, establece en su artículo 5 que ' quedan excluidos del ámbito de aplicación de esta ley : (....)

e) La cesión temporal de usode la totalidad de una viviendaamueblada y equipada en condiciones de uso inmediato, comercializada o promocionada en canales de oferta turística o por cualquier otro modo de comercialización o promoción, y realizada con finalidad lucrativa, cuando esté sometida a un régimen específico,derivado de su normativa sectorial turístico.'

Pues bien, el análisis conjunto de estos preceptos nos lleva a considerar que no puede acogerse este motivo de impugnación.

En efecto, la parte actora para fundamentar la nulidad propugnada refiere solamente el artículo 17.12, referido al quorum necesario para adoptar acuerdos tendentes a limitar o condicionar 'el ejercicio de la actividad', pero, con independencia de la interpretación que los jueces civiles puedan efectuar de ese precepto en los casos en los que se utilice, resulta de lo establecido en los artículos 5 y 17.6 que en el título constitutivo o después -si bien en este caso es necesaria la unanimidad- si se contempla y admite el establecimiento de cualquier disposición en relación con el uso o destino del edificio o sus diferentes pisos o locales, por lo que no podemos concluir que la disposición reglamentaria impugnada se extralimite o vulnere la citada ley que, por otra parte, siempre deberá prevalecer sobre el reglamento si llegan a entrar en conflicto.

NOVENO:Y, por último, se impugna la Disposición Transitoria Únicadel Decreto 29/2019 de 9 de abril del Consejo de Gobierno, por considerar que vulnera el principio de seguridad jurídica del artículo 9.3 de la Constitución Española.

En este sentido, se alega que tal Disposición no acota cuáles de las disposiciones son a las que deben adecuarse los propietarios de VUTs 'en activo' ni se establecen las consecuencias de la falta de adecuación durante el periodo transitorio; alude, igualmente a la interpretación que la Administración viene efectuando de dicha disposición.

La citada Disposición Transitoria Únicadel Decreto 29/2019, de 9 de abril, dispone lo siguiente: '

'Plazo de adecuación

Las viviendas de uso turístico dadas de alta con anterioridad a la entrada en vigor de este Decreto dispondrán de un plazo de seis meses desde su entrada en vigor para adecuarse a sus disposiciones'.

También en este punto nos hemos pronunciado ya en la sentencia de 10 de junio, razonando lo siguiente:

'Comenzaremos estos razonamientos recordando que las normas de derecho transitorio, o intertemporal, son las encargadas de resolver el tránsito de una situación jurídica a otra y que sirven para definir qué situaciones quedarán vinculadas a la norma o disposición derogada y cuáles se sujetarán a la nueva, resolviendo, cuando surja, un posible conflicto temporal de normas mediante la previsión de un régimen destinado a la regulación de las situaciones pendientes. Y todo ello sobre la base de la actuación de los principios de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales y de seguridad jurídica ( artículo 9.3 de la Constitución ), del principio general de irretroactividad de las leyes si en ellas no se dispusiere lo contrario ( artículo 2.3 del Código Civil).

Desde esta perspectiva, una vez examinada detenidamente la Disposición impugnada, nuestra conclusión es que este motivo impugnatorio ha de ser rechazado por las razones que se pasa a exponer.

Por una parte, no aprecia la Sala que la Disposición Transitoria Única del Decreto 29/2019 pueda entenderse vulneradora del principio de irretroactividad consagrado en el artículo 9.3 de la Constitución puesto que no estamos en presencia de una disposición de naturaleza sancionadora (el Decreto impugnado se remite en esta materia, como es debido, a una norma con rango legal: la Ley autonómica 1/1999, de 12 de marzo) ni se trata de la restricción de derechos individuales. Se apoya lo anterior en la doctrina del Tribunal Constitucional que ahora procede mencionar tal como se deja establecida en la STC 29/2009, de 20 de abril :

'... el principio de irretroactividad de las leyes consagrado en el art. 9.3 de la Constitución , concierne sólo a las sancionadoras no favorables y a las restrictivas de derechos individuales, en el sentido que hemos dado a esta expresión (SSTC27/1981, de 20 de julio, FJ 10;6/1983, de 4 de febrero, FJ 2;150/1990, de 4 de octubre, FJ 8;173/1996, de 31 de octubre, FJ 3), a saber, que la 'restricción de derechos individuales' ha de equipararse a la idea de sanción, por lo cual, el límite de dicho artículo hay que considerarlo como referido a las limitaciones introducidas en el ámbito de los derechos fundamentales y de las libertades públicas (del título I de la Constitución) o en la esfera general de protección de la persona (STC42/1986, de 10 de abril, FJ 3)'

Junto a lo anterior, debe descartarse igualmente que la disposición ahora analizada se encuadre entre las normas que consagran lo que el Tribunal Constitucional denomina en su jurisprudencia 'retroactividad de grado máximo' -o 'auténtica'- (caracterizada en STC 121/2016, de 23 de junio , por 'incidir en situaciones plenamente consolidadas'). Y ello por cuanto las 'viviendas de uso turístico'a las que se refiere la Disposición Transitoria, dadas de alta con anterioridad a la entrada en vigor del Decreto 29/2019, no habrán agotado su explotación sino que la actividad seguirá ejerciéndose por el prestador que vendrá por ello obligado a adaptar el alojamiento a la nueva regulación. Entendemos, por tanto, que lo que la disposición impugnada contendría, en su caso, es una norma de 'retroactividad impropia' (o de grado medio) al incidir tan sólo en situaciones jurídicas actuales aún no concluidas. Y es aquí cuando ha de recordarse que, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, entre otras muchas, en SSTC 126/1987, de 16 de julio , 197/1992, de 19 de noviembre , 182/1997, de 28 de octubre , 89/2009, de 20 de abril ) 'la licitud o ilicitud de la disposición resultaría de una ponderación de bienes llevada a cabo, caso por caso teniendo en cuenta, de una parte, la seguridad jurídica y, de otra, los diversos imperativos que pueden conducir a una modificación del ordenamiento jurídico (...), así como las circunstancias concretas que concurren en el caso'.

En el mismo sentido, aunque ampliando el razonamiento, se pronuncia la más reciente STC 30/2016, de 18 de febrero , cuando dice lo siguiente:

'Recogiendo de nuevo lo señalado en la STC 270/2015 , FJ 7 c), procede recordar que 'el límite expreso de la retroactividad in peius de las leyes que el art. 9.3CEgarantiza, se circunscribe a las leyes ex post facto sancionadoras o restrictivas de derechosindividuales. Fuera de estos dos ámbitos, nada impide al legislador dotar a la ley del grado de retroactividad que considere oportuno, ya que de lo contrario se podrían producir situaciones de congelación o petrificación del ordenamiento jurídico (STC49/2015, de 5 de marzo, FJ 4). Como ya señalábamos desde nuestros primeros pronunciamientos (SSTC42/1986, de 10 de abril, FJ 3, y65/1987, de 21 de mayo, FJ 19), lo que se prohíbe en ese art. 9.3CEes la retroactividad entendida como incidencia de la nueva ley en los efectos jurídicos ya producidos de situaciones anteriores.La irretroactividad sólo es aplicable a los derechos consolidados, asumidos e integrados en el patrimonio del sujeto y no a los pendientes, futuros, condicionados y expectativas [por todas, SSTC99/1987, de 11 de junio, FJ 6 b), y 178/1989, de 2 de noviembre, FJ 9], de forma que sólo puede afirmarse que una norma es retroactiva a los efectos del art. 9.3CEcuando incide sobre relaciones consagradas y afecta a situaciones agotadas [STC99/1987, FJ 6 b)], supuesto en el que la prohibición de retroactividad operaría plenamente y solo exigencias cualificadas del bien común podrían imponerse excepcionalmente a tal principio. Por el contrario, en el caso de la retroactividad impropia, que incide en situaciones no concluidas, hay que reconocer al legislador un amplio margen de libertad, de suerte que no entran dentro del ámbito de la retroactividad prohibida las disposiciones que, carentes de efectos ablativos o peyorativos hacia el pasado, despliegan su eficacia inmediata hacia el futuro aunque ello suponga incidir en una relación o situación jurídica aún en curso.

En suma, conforme a la doctrina de este Tribunal, el art. 9.3CEno contiene una prohibición absoluta de retroactividad que conduciría a situaciones congeladoras del ordenamiento contrarias al art. 9.3CE(STC126/1987, de 16 de julio, FJ 11), ni impide que las leyes puedan afectar a derechos e intereses derivados de situaciones jurídicas que siguen produciendo efectos, pues no hay retroactividad proscrita cuando una norma regula pro futuro situaciones jurídicas creadas con anterioridad a su entrada en vigor o cuyos efectos no se han consumado, ya que el legislador puede variar ex nunc el régimen jurídico preexistente de los derechos individuales, siempre que se ajuste a las restantes exigencias de la Constitución (STC227/1988, de 29 de noviembre, FJ 9).'

Pues bien, tal como declaramos en dicha sentencia, debemos insistir aquí en que la aplicación de esta doctrina a este caso concreto, nos lleva a rechazar el motivo impugnatorio examinado y, con ello, la nulidad propugnada por la parte actora sobre esta Disposición Transitoria Única.

Y como continuábamos señalando en dicha sentencia con referencia a motivos de impugnación similares, ' más allá de lo que la demandante interprete o quiera deducir -pues ni siquiera lo afirma- a la vista de la Memoria de Análisis de Impacto Normativo del Decreto, a lo que la Transitoria Única obliga (sin citar siquiera el sujeto obligado) es tan sólo a una adaptación de las viviendas turísticas -dadas de alta con anterioridad y que, por tanto estén siendo explotadas como tales por el prestador de la actividad-a la nueva regulación, lo que no se entiende vulnerador de derecho alguno sino, por el contrario, garantía de una prestación del servicio conforme con los principios y normas perseguidos con la promulgación de la nueva regulación. Y todo ello sin que tampoco de la propia Disposición se derive el efecto que, cautelarmente y de modo declarado, pretendería conjurar la parte actora con la nulidad que reclama, ya que en ningún lugar de la repetida Disposición Transitoria se establece de modo expreso la obligación de reiterar los trámites ya realizados para el inicio de la actividad, menos aún la de presentar una nueva declaración responsable (lo que, por otra parte, ya preveía el Decreto 79/2014) sino sólo, insistiremos por última vez, la de adecuación material a las disposiciones del nuevo Decreto de las viviendas de uso turístico que ya estén siendo explotadas como tales.'

DÉCIMO:Para concluir, de todo lo expuesto hasta aquí resulta que esta sentencia contiene un fallo parcialmente estimatorio, ya que se han acogido los motivos de impugnación -y se declarará su nulidad en los términos siguientes- relativos a los preceptos contenidos en el Artículo 17, apartados 1 y 3, del Decreto 29/2019, de 9 de abril, en el inciso 'los propietarios de viviendas de uso turístico o sus representantes'.

Desestimando el resto de los motivos de impugnación.

DÉCIMO PRIMERO:De conformidad con lo previsto en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, la estimación en parte del presente recurso, hace improcedente un especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en el mismo.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1.- ESTIMAR EN PARTEel recurso contencioso-administrativo número 743/2019, interpuesto por la representación procesal de ASOCIACION MADRID ALOJA, contra el Decreto 29/2019, de 9 de abril, del Consejo de Gobierno, por el que se modifica el Decreto 79/2014, de 10 de julio, por el que se regulan los Apartamentos Turísticos y las Viviendas de Uso Turístico de la Comunidad de Madrid.

2.- DECLARAR LA NULIDAD, en los términos siguientes, del Artículo 17, apartados 1 y 3, del Decreto 29/2019, de 9 de abril, en el inciso 'los propietarios de viviendas de uso turístico o sus representantes'.

3.- Desestimando todas las demás pretensiones de la demanda.

4.- Sin hacer un especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en esta instancia.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

QUE EMITE LA MAGISTRADA DE ESTA SECCIÓN OCTAVA DOÑA JUANA PATRICIA RIVAS MORENO EN RELACIÓN CON LA SENTENCIA DICTADA EN EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 743/2019.

Con el máximo respeto y consideración que me merecen las Magistradas que determinaron el criterio mayoritario, pese a reconocer lo razonado de la Sentencia, me atrevo a disentir del parecer de mis compañeras, en una de las cuestiones planteadas por la recurrente, en atención a las razones que expuse en la deliberación y que a través de este voto particular vengo a explicitar.

Se alega por la recurrente la nulidad del artículo 2.3 del Decreto 79/2014 (según modificación introducida por el Decreto 29/2019) por infracción del principio de seguridad jurídica del artículo 9.3 de la Constitución.

Sus argumentos son los siguientes:

- El nuevo apartado 3 del Decreto 79/2014, establece que:

'3. Ejercicio habitual de la actividad turística: la actividad de alojamiento turístico se ejerce de forma habitual desde el momento en que el interesado se publicita por cualquier medio y presenta la preceptiva Declaración Responsable de inicio de actividad prevista en los artículos 11 y 17.'

Exige pues, que se den dos requisitos, cumulativos, para considerar que una vivienda se cede con carácter habitual y puede ser calificada como 'vivienda de uso turístico' (según la definición del artículo 2.2), siendo el primero que se presente declaración responsable. No obstante, de acuerdo con el artículo 17, solo están obligadas a presentar declaración responsable de inicio de actividad aquellas viviendas (ya) previamente calificadas como viviendas de uso turístico, lo que constituye una indudable fuente de confusión puesto que la definición de estas (art. 2.2) sigue requiriendo la 'habitualidad' como un requisito material de fondo para tal calificación.

- Reseña por la parte que todo ello fue oportunamente denunciado por la Abogacía General de la Comunidad de Madrid en una de las Consideraciones Esenciales de su Informe relativo al Proyecto de Decreto 29/2019 (folios 881 y 882 del EA) en que se detalla esa conculcación del principio de seguridad jurídica, sin que sin embargo sus observaciones fueran en modo alguno atendidas:

En palabras de la Abogacía General de la Comunidad de Madrid, de la lectura del precepto 'no cabe extraer la conclusión unívoca de que la declaración debe presentarse en todo caso, aún en los casos de ejercicio ocasional de la actividad'.

Lo que comporta que nos hallemos en presencia de lo que el Tribunal Constitucional ha calificado como un supuesto de inseguridad jurídica ( STC 96/2002, de 25 de abril, FJ 5; o STC 93/2013, de 23 de abril, FJ 10)' [ STC 84/2015, de 30 de abril, FJ 3 b)]).

Y también atenta contra la Recomendación del Parlamento.

Solicitaba por tanto que se declarara la nulidad del artículo 2.3 del Decreto 29/2019 por cuanto la definición de 'habitualidad' que introduce, leída conjuntamente con el artículo 17.1 de la misma norma, crea una confusión que vulnera flagrantemente el principio de seguridad jurídica consagrado en el artículo 9.3 de la Constitución española.

Pues bien, efectivamente, el párrafo, contenido en el art. 2, que se intitula 'definiciones', establece una nueva definición de la habitualidad, como criterio sustantivo, señalando:

'3. Ejercicio habitual de la actividad turística: la actividad de alojamiento turístico se ejerce de forma habitual desde el momento en que el interesado se publicita por cualquier medio y presenta la preceptivaDeclaración Responsable de inicio de actividad prevista en los artículos 11 y 17.'

Y los artículos reseñados establecen, respectivamente, que:

'Artículo 11.- Declaración responsable e inscripción en el Registro de Empresas Turísticas

1. Los titulares de apartamentos turísticos presentaránante la Dirección General competente en materia de turismo la correspondiente declaración responsable de inicio de actividad, según el modelo incluido en el Anexo I, debiendo comunicar cualquier modificación de las condiciones contenidas en la declaración responsable inicial.'

'Artículo 17. Régimen jurídico

1. Los propietarios de viviendas de uso turístico o sus representantes están obligados a presentarante la dirección general competente en materia de Turismo una declaración responsable de inicio de la actividad de alojamiento turístico, según modelo incluido en el anexo III, acompañada del CIVUT regulado en el apartado 4 del artículo 2 y en el artículo 17 bis de este Decreto, sin perjuicio de otras autorizaciones o licencias.

...'

Pero cualquier interpretación que se dé a esta previsión, presumiendo que se trata de una previsión útil para la regulación que se efectúa, es confusa, y por tanto, contraria al principio de seguridad jurídica.

En primer lugar, debe descartarse que el párrafo citado esté limitándose a declarar que quien se publicita por cualquier medio y presenta la preceptiva Declaración Responsable de inicio de actividad,la ejerce de forma habitual. Contenido este párrafo en el artículo que establece las definiciones, debe suponerse que lo que se pretende es definir qué es el 'ejercicio habitual de la actividad turística', y no dar un ejemplo de lo qué lo sea.

Como señala la actora, según sus términos, la 'habitualidad' depende de que 'la actividad de alojamiento turístico' se publicite por cualquier medio, y de la presentación de la declaración responsable de actividad a que se refieren los artículos 11 y 17.

Pero los artículos 11 y 17 establecen una obligaciónde presentar esa declaración responsable que reside en los propietarios de apartamentos o viviendas turísticos. Y éstos, se definen en el art. 2.1 y 2, porque estén destinados de forma habitualal alojamiento turístico ocasional, sin carácter de residencia permanente para los usuarios, mediante precio y cumplan con el principio de unidad de explotación; o porque, de forma habitual, amueblados y equipados en condiciones de uso inmediato, son comercializados y promocionados en canales de oferta turística o por cualquier otro modo de comercialización o promoción, para ser cedidos en su totalidad con fines de alojamiento turístico y a cambio de un precio.

Cabe preguntarse si la habitualidad a que se refieren estas definiciones de apartamento y vivienda turística, es la misma que la que se define en el párrafo 3.

Si es la misma, tendría que concluirse que la norma establece una suerte de tautología, en la que, admitida la publicidad por cualquier medio, todo depende de la presentación de declaración responsable, que es obligatoria si la actividad es habitual, siendo que la actividad es habitual, si se presenta la declaración responsable.

Pero si el concepto de habitualidad que se define en el párrafo 3 del artículo 2, no tiene relación con el destino de formahabitualde los inmuebles a la actividad o su comercialización y promoción de forma habitualpor cualquier medio; entonces, lo que se define como habitualidad es un concepto vacío, que no caracteriza la actividad, salvo en lo que se refiere a los apartamentos turísticos, en cuya definición no se incluye la promoción.

Para mayor confusión, el propio párrafo cuestionado se refiere a la declaración responsable calificándola de 'preceptiva'.

Porque, efectivamente, de obligatoria se califica la declaración en los supuestos de los artículos 11.1 y 17.1.

Ahora bien, la obligatoriedad se establece: para los propietarios de inmuebles de las características señaladas, que de forma habituallos destinen (apartamentos) o los promocionen (viviendas) para esta actividad.

Y si no es utilizando el concepto de habitualidad explicado en el párrafo 3 del art. 2, no expresa en la norma otro medio de determinar cuándo puede considerarse que el destino de los inmuebles a la actividad es ' habitual', o la vivienda se promociona o comercializade formahabitual.

En definitiva, se habría definido cuando el ejercicio de la actividad es habitual, cuando lo que tendría que definirse es cuándo puede decirse que los inmuebles se destinan o se promocionande forma habitualpara el ejercicio de la actividad; ya que, de que concurra o no esa circunstancia se hace depender (sin perjuicio de las otras características exigidas) la calificación del inmueble como apartamento turístico, o vivienda turística; y de ello, la obligatoriedad de presentación de la Declaración Responsable, y el propio carácter habitual de la actividad; sin más que, en el caso de los apartamentos, que medie publicidad.

El párrafo citado ofrece una falsa impresión de certeza cuando, según la exposición de motivos había 'necesidad de acabar con situaciones de intrusismo y competencia desleal constantemente denunciadas por las asociaciones del alojamiento madrileño y, en cualquier caso, poner freno a una oferta que podría estar ejerciendo una actividad opaca a las obligaciones fiscales que son exigibles al resto de los establecimientos turísticos'. Pero no contiene sino una equívoca definición de la habitualidad, aplicada a la actividad, que, en el mejor de los casos, no aporta nada a la regulación.

El Letrado de la Comunidad de Madrid viene a reconocer la debilidad de la definición, señalando en su contestación que 'El sistema posee además una clara válvula de seguridad si algún propietario quisiera usar esta definición para, prestando un servicio habitual, no someterse a la norma, pues en tal caso se podría apreciar un claro fraude de ley, sancionable de acuerdo con la Ley 1/1999, de Ordenación del Turismo de la Comunidad de Madrid, que considera infracción: La oferta, prestación de servicios y la realización de actividades, sin haber presentado la declaración responsable, exigida por la normativa turística'.

Pero lo cierto es que el precepto citado prescinde del concepto de habitualidad, que, si bien puede considerarse que en este caso caracteriza la propia actividad (en sentido de no ser estos arrendamientos actividad turística si no se desarrollan de forma habitual), sigue sin estar definido claramente.

Por todo ello, considero que, atendiendo en este punto a la solicitud de la parte, este párrafo tendría que haber sido anulado, por ir en contra del principio de seguridad jurídica.

Fdo.: Juana Patricia Rivas Moreno

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