Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 994/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 380/2021 de 13 de Julio de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Cuarta

Sentencia núm. 994/2022

Fecha de sentencia: 13/07/2022

Tipo de procedimiento: REC.ORDINARIO(c/d)

Número del procedimiento: 380/2021

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 28/06/2022

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo

Procedencia: CONSEJO MINISTROS

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Pilar Molina López

Transcrito por: MMC

Nota:

REC.ORDINARIO(c/d) núm.: 380/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Pilar Molina López

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Cuarta

Sentencia núm. 994/2022

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, presidente

D.ª Celsa Pico Lorenzo

D. Luis María Díez-Picazo Giménez

D.ª María del Pilar Teso Gamella

D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo

En Madrid, a 13 de julio de 2022.

Esta Sala ha visto el recurso contencioso administrativo núm. 380/2021 interpuesto por el Centro de Enseñanza Universitaria SEK S.A. , representado por la procuradora de los Tribunales doña Carmen Armesto Tinoco y defendido por el letrado don Ernesto García-Trevijano Garnica, frente al Real Decreto 640/2021, de 27 de julio, de creación, reconocimiento y autorización de universidades y centros universitarios, y acreditación institucional de centros universitarios, publicado en el Boletín Oficial del Estado (BOE) núm. 179, de 28 de julio de 2021.

Ha sido parte recurrida la Administración General del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo.

Antecedentes

PRIMERO.-El presente recurso contencioso-administrativo se interpuso contra el Real Decreto 640/2021, de 27 de julio, de creación, reconocimiento y autorización de universidades y centros universitarios, y acreditación institucional de centros universitarios, publicado en el Boletín Oficial del Estado (BOE) núm. 179, de 28 de julio de 2021.

SEGUNDO.-Recibido el expediente administrativo, y con entrega del mismo a la parte recurrente, se confirió trámite para la formulación del correspondiente escrito de demanda.

En el escrito de demanda se solicita que se dicte sentencia por la que, 'estimando el presente recurso contencioso-administrativo, se declare la nulidad de los artículos 5.4, 5.6, 6.4, 7.11.a) y 7.11.c) y 13.6 del Real Decreto 640/2021, de 27 de julio, de creación, reconocimiento y autorización de universidades y centros universitarios, y acreditación institucional de centros universitarios.'

TERCERO.-Conferido traslado de la demanda a la Administración General del Estado, se presentó escrito de contestación en el que, tras las alegaciones oportunas, suplica que 'desestime este recurso con los demás pronunciamientos legales.'

CUARTO.-Por auto denegatorio del recibimiento a prueba de 8 de marzo de 2022 se concedió a la parte actora plazo para formular conclusiones, trámite que evacuó por escrito de fecha 28 de marzo.

QUINTO.-Por diligencia de ordenación de 28 de marzo de 2022 se concedió a la parte demandada plazo para formular conclusiones. Trámite que evacuó mediante la presentación del correspondiente escrito, quedando por diligencia de ordenación de 18 abril de 2022 conclusas las actuaciones.

SEXTO.-Con fecha 22 de abril de 2022 se designó como magistrado ponente a don Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo y se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso el día 28 de junio de 2022, fecha en la que comenzó la deliberación, que continuó y concluyó el día 5 de julio. Y el 11 de junio siguiente la sentencia pasó a la firma de los Magistrados de la sección.

Fundamentos

PRIMERO.-El Centro de Enseñanza Universitaria SEK, S.A, interpone recurso contencioso administrativo contra al Real Decreto 640/2021, de 27 de julio, de creación, reconocimiento y autorización de universidades y centros universitarios, y acreditación institucional de centros universitarios, publicado en el Boletín Oficial del Estado (BOE) núm. 179, de 28 de julio de 2021.

La parte ejercita una pretensión de nulidad de los artículos 5.4, 5.6, 6.4, 7.11 a) y c) y 13.6, por entender que con la regulación reglamentaria se vulneran: (i) el derecho a la autonomía universitaria reconocido en el artículo 27.10 de la Constitución Española (CE); (ii) la reserva de ley orgánica prevista en el artículo 81.1 de la CE; (iii) los principios de legalidad y jerarquía normativa garantizados en el artículo 9.3 de la CE; (iv) los apartados d), e), g) y h) del artículo 2.2 de la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades (LOU), así como el artículo 72.2 de la LOU; y (v) la distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas en materia universitaria establecida en el artículo 149.1.30º de la Constitución.

SEGUNDO.- La demanda comienza con una exposición sobre el derecho fundamental a la autonomía universitaria consagrado en el artículo 27.10 de la Constitución Española, resaltando que se trata de un derecho que también asiste a las universidades privadas y que es de configuración legal, razón por la que el legislador y el titular de la potestad reglamentaria deben actuar dentro del marco de la Constitución y del respeto a su contenido esencial conforme impone el artículo 53 de la Constitución, no pudiendo, por tanto, como afirma la sentencia del Tribunal Constitucional ( STC) 55/1989, de 23 de febrero (recurso de amparo 1342/1986), 'rebasar o desconocer la autonomía universitaria introduciendo limitaciones o sometimientos que la conviertan en mera proclamación teórica, sino que han de respetar 'el contenido esencial' que como derecho fundamental preserva el art. 53.1 CE'.

A continuación hace una exposición sobre el contenido esencial del citado derecho fundamental indicando cuál sería su esfera positiva - 'garantía del derecho a asumir la gestión universitaria mediante facultades de autogobierno, de autonomía financiera y de capacidad para desarrollar una estrategia docente e investigadora propia '- y negativa -'garantiza que el titular no puede verse afectado por limitación alguna que, aun respetando aparentemente un suficiente contenido discrecional a sus facultades decisorias con respecto a las materias organizativas esenciales, conduzca en definitiva a una situación de imposibilidad o grave dificultad objetiva para actuar en sentido positivo ese contenido discrecional'-. En relación con ello nos dice que, de acuerdo con la STC 74/2019, de 22 de mayo de 2019 (recurso de inconstitucionalidad 5724/2016), 'la regulación del derecho de autonomía universitaria, además de respetar su contenido esencial, debe fundarse en alguna de las razones que el Tribunal Constitucional ha considerado constitucionalmente admisibles, a saber, (i) la protección de otros derechos fundamentales, como es el de la igualdad de acceso al estudio, a la docencia y a la investigación, (ii) la exigencia de un sistema universitario nacional y (iii) la configuración de la enseñanza universitaria como servicio público.'

Luego expone que, tratándose de un derecho fundamental, la autonomía universitaria se encuentra sujeta al principio de reserva de ley orgánica previsto en el artículo 81.1 de la Constitución, en relación con su artículo 53.1. Resalta que, por ello, la colaboración reglamentaria está sujeta a límites muy restrictivos y no puede consistir en otra cosa que no sea 'complementar la regulación legal, con el fin de fijar aspectos secundarios y auxiliares del ejercicio del derecho fundamental, y siempre y cuando ello sea indispensable por motivos técnicos o para optimizar el cumplimiento de la ley ( STC 31/2018, de 10 de abril de 2018, en recurso de inconstitucionalidad núm. 1406/2014)', de manera que la colaboración no puede tener tal intensidad que suponga,de facto, como dice la STC 83/1984, de 24 julio (cuestión de inconstitucionalidad núm. 80/1983), una regulación del régimen jurídico del derecho a la autonomía universitaria independiente o no claramente subordinada a la citada Ley Orgánica.

Sigue con esta exposición inicial diciendo que los principios de legalidad y jerarquía normativa ( artículo 9.3 de la Constitución) imponen un límite adicional al ejercicio de la potestad reglamentaria en cuanto vedan que el reglamento contradiga o innove la regulación contenida en la ley orgánica o exceda la habilitación reglamentaria de la que trae causa.

Sobre tal base afirma que la potestad reglamentaria, en el concreto ámbito que nos ocupa, se encuentra sujeta a los siguientes límites:

(i) La función del reglamento debe ser exclusivamente complementaria, de modo que solo puede desarrollar aspectos secundarios y auxiliares de la regulación legal existente y, además, siempre que ello resulte indispensable por motivos técnicos o para optimizar el cumplimiento de la LOU.

(ii) El reglamento no podrá contravenir en ningún caso la LOU ni establecer una regulación independiente o no subordinada a la citada norma. En particular, deberá limitarse al ámbito material delimitado en la cláusula de habilitación reglamentaria de la que trae causa.

(iii) El reglamento no puede establecer restricciones al derecho a la autonomía universitaria, ni regular los elementos fundamentales, básicos o consustanciales de su ejercicio, pues se encuentran reservados a la ley orgánica. Además, el desarrollo normativo deberá respetar las distintas manifestaciones del contenido esencial de este derecho en los términos ya precisados.

Y, en relación con la norma reglamentaria impugnada, que tiene su habilitación en el artículo 4.3 de la LOU ('Para garantizar la calidad de la docencia e investigación y, en general, del conjunto del sistema universitario, el Gobierno, previo informe de la Conferencia General de Política Universitaria, determinará, con carácter general, los requisitos básicos para la creación y reconocimiento de Universidades. Los mencionados requisitos contemplarán los medios y recursos adecuados para el cumplimiento por las Universidades de las funciones a que se refiere el apartado 2 del artículo 1'), termina afirmando que los artículos impugnados vulneran de manera clara y notoria el contenido esencial del derecho a la autonomía universitaria, el principio de reserva de ley, así como los principios de jerarquía normativa y legalidad, ello toda vez que:

(i) No se limitan a establecer 'requisitos básicos para la creación y reconocimiento de los centros universitarios' (como impone el artículo 4.3 de la LOU), sino que regulan de modo exhaustivo materias que inciden directamente sobre el modelo de gestión universitaria en aspectos tan fundamentales como la gestión presupuestaria, la selección del personal docente e investigador y la determinación de una oferta académica y docente propia.

(ii) La regulación establecida no es, en ningún caso, necesaria para garantizar la calidad de la docencia y la investigación, ni tampoco idónea para tal fin, como exige el artículo 4.3 de la LOU. De hecho, producen el efecto contrario.

(iii) Los artículos impugnados no se limitan a una labor complementaria o auxiliar, sino que regulan elementos del derecho a la autonomía universitaria que afectan a las distintas manifestaciones de su contenido esencial. En otras palabras, se establece un verdadero modelo de organización universitaria incompatible con el contenido esencial del citado derecho.

Posteriormente la demanda nos describe las infracciones en que incurre cada uno de los preceptos impugnados. Veamos cada uno de ellos y las contra alegaciones de la contestación a la demanda.

TERCERO.- Del mismo modo que hemos hecho en nuestra reciente sentencia de 6 de julio de 2022 (recurso contencioso administrativo 382/2021), antes de abordar los distintos aspectos del Real Decreto 640/2021 impugnados en el presente recurso contencioso-administrativo, esta Sala considera conveniente hacer unas breves consideraciones generales para el adecuado examen de los problemas planteados. Reproducimos lo entonces dicho:

'En primer lugar, esta Sala no niega que en la creación y mantenimiento de universidades privadas puedan, en alguna medida, confluir elementos propios del derecho fundamental a la autonomía universitaria ( art. 27.10 de la Constitución) con otros inherentes a la libertad de empresa ( art. 38 de la Constitución). Pero, incluso admitiendo a efectos puramente argumentativos que ello fuera así, de aquí no se seguiría que la creación de universidades privadas debiera ser una actividad absolutamente exonerada de toda regulación pública, ni tampoco que su régimen jurídico hubiera de ser sustancialmente diferente del propio de las universidades públicas. La Constitución no contiene ninguna previsión de que las universidades privadas puedan o deban tener una finalidad sustancialmente distinta a la de las universidades públicas, sino que más bien habla de todas las universidades y de su autonomía sin distinguir según que su titularidad sea pública o privada.

En segundo lugar, siempre en el plano constitucional, es sumamente importante subrayar que la creación de universidades no es algo directamente subsumible en la genérica libertad de creación de centros docentes, garantizada por el art. 27.6 de la Constitución. Ciertamente, cualquier persona puede, sin trabas, crear y sostener una entidad dedicada a la enseñanza; lo que incluye, desde luego, la enseñanza en los niveles más altos y especializados. Pueden así crearse libremente toda clase de entidades que operen en la pura esfera privada, tales como academias de lenguas o de preparación de concursos, sociedades de amigos del país, escuelas libres de eméritos, etc. Es más: algún ejemplo sumamente ilustre de ello existe en la historia de España. Pero esto no significa que, si lo que se busca es que la entidad de enseñanza sea una universidad y que pueda ejercer las funciones propias de la misma, no deba satisfacer las exigencias que el ordenamiento jurídico impone a las universidades.

En tercer lugar, íntimamente relacionado con lo anterior, debe recordarse que las universidades, tanto públicas como privadas, tienen atribuidas prerrogativas de innegable interés general, como es muy destacadamente la de expedir diplomas con validez oficial. De aquí que el art. 149.1.30 de la Constitución -que curiosamente ninguna de las partes ha mencionado- disponga que compete al Estado la 'regulación de las condiciones de obtención, expedición y homologación de títulos académicos y profesionales y normas básicas para el desarrollo del artículo 27 de la Constitución, a fin de garantizar el cumplimiento de las obligaciones de los poderes públicos en esta materia'. Así las cosas, resulta incuestionable que la creación y mantenimiento de universidades es una actividad que la propia Constitución exige que sea regulada. Pretender que las universidades privadas operen en el vacío regulatorio resulta, así, manifiestamente insostenible.

En cuarto y último lugar, no es ocioso recordar que el hecho de estar en desacuerdo con una determinada regulación o de considerarla -con mejores o peores razones- inoportuna o desafortunada no implica que tal regulación sea ilegal.'

CUARTO.- En relación con los artículos 5.4, 5.6 y 13.6, la demanda cuestiona los porcentajes de alumnos (ratios) a los que estarían obligadas las universidades. Lo que se está cuestionando de estos preceptos es que:

(i) Exigen que los alumnos de grado o doble grado supongan -tras los cinco primeros años- como mínimo el 50% del total del alumnado de la universidad matriculado en enseñanzas superiores (artículo 5.4);

(ii) Imponen que cuando los alumnos extranjeros matriculados en títulos oficiales de máster lo sean en porcentaje superior al 50% del total del alumnado matriculado en enseñanzas superiores, los alumnos matriculados en grado alcancen como mínimo un 35% (artículo 5.4);

(iii) Establecen la limitación del número de alumnos matriculados en títulos propios, en especial programas docentes de formación permanente, que no podrán superar en más de dos veces el número de alumnos matriculados en títulos oficiales, y ello tanto para universidades, exigiéndolo para las universidades nuevas también a partir del quinto año de funcionamiento (artículos 5.6), como para centros docentes adscritos a universidades (artículo 13.6).

Mantiene que con esta regulación se impone un modelo de oferta académica muy concreto que impide a las universidades decidir con autonomía su estrategia docente y su modelo educativo (por ejemplo, que los alumnos de postgrado sean superiores a los de grado), vaciando de contenido uno de los núcleos esenciales de la autonomía universitaria, sin que ello guarde relación con criterios de calidad, generando discriminación con universidades nacionales cuya oferta académica se compone exclusivamente con formación de postgrado (Universidad Menéndez Pelayo, eximida de estos requisitos por la disposición adicional primera) y, además, restringiendo uno de los recursos financieros más importantes (los títulos propios);

Además, afirma que la norma reglamentaria no se ajusta a alguno de los límites que, conforme a la doctrina constitucional, permiten la restricción del derecho a la autonomía universitaria ya que la regulación no obedece a la salvaguarda de otros derechos fundamentales (como serían los de igualdad de acceso al estudio, a la docencia y a la investigación), ni a la existencia de un sistema universitario nacional y a la necesaria coordinación entre sus elementos, ni obedece a alguna de las exigencias organizativas o funcionales de la educación superior como servicio público.

Por último, aduce que la regulación vulnera los principios de reserva de ley, jerarquía normativa y legalidad porque los artículos impugnados no se limitan a establecer 'requisitos básicos para la creación y reconocimiento de los centros universitarios' sino que regulan cuestiones ajenas al ámbito material delimitado en la habilitación reglamentaria del artículo 4.3 de la LOU. Mantiene la demanda que regulan un concreto modelo de oferta académica y docente, y que lo hacen tanto de modo independiente y no subordinado a la regulación contenida en la LOU, como de manera ajena y poco idónea para conseguir la calidad docente e investigadora pues, como dice la STC 74/2019, de 22 de mayo, 'la decisión sobre el tipo concreto de enseñanzas o titulaciones que deben impartirse está en función de las específicas necesidades sociales y demás circunstancias particulares que concurren en cada momento y lugar'.

El escrito de contestación a la demanda comienza por hacer cita de la STC 131/2013, de 5 de junio, que declaró la constitucionalidad del artículo 4.3 de la LOU porque no contiene una incondicionada remisión a su desarrollo reglamentario, sino que dicho precepto delimita materialmente el contenido de los requisitos, al prescribir que los requisitos contemplen los medios y recursos adecuados para el cumplimiento por las Universidades de las funciones a que se refiere el apartado 2 del artículo 1 de la LOU. Particularmente, en cuanto a la fijación de las ratiosde alumnos afirma: (i) que su finalidad es que las universidades tengan un cierto equilibrio en su oferta académica y las características de su estudiantado, partiendo de que lo coherente es que cuenten con un número mayor de estudiantes en su base (grado y doble grado) y que estudien títulos universitarios oficiales, pues es la garantía para que no se desnaturalice el concepto de universidad, que debe, en primer término, ofrecer una formación generalista y básica a los estudiantes que permita, en su caso, una especialización posterior; (ii) que se pretende garantizar que la oferta no se limite prevalentemente a títulos no oficiales, pues una universidad es un espacio fundamentalmente dedicado a la formación en títulos universitarios válidos legalmente; (iii) que es razonable el límite fijado para que la formación permanente no supere el doble de estudiantes que la formación universitaria oficial pues es la garantía de que la universidad no pierda su sentido ni su naturaleza, y no se convierta en un centro ordinario de estudios.

Esta Sala considera que la autonomía universitaria, de modo principal, radica en consagrar y garantizar la libertad académica, comprensiva de las libertades de cátedra, de investigación y de estudio, como recoge el artículo 2, apartados 2 y 3, de la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades. Pero implica también un principio organizativo en el que se sintetiza una fórmula singular de articulación de las relaciones entre el poder político y administrativo y las instituciones universitarias que se traduce en el reconocimiento en beneficio de estas últimas de un amplio margen de libertad para la configuración de su organización y el desenvolvimiento de su actividad. Ahora bien, la autonomía universitaria proclamada en el artículo 27.10 de la Constitución los es 'en los términos que la ley establezca', lo que supone, en todo caso, un mínimo garantizado a las universidades de autonormación y autogobierno.

Según el artículo 37 de la LOU 'Las enseñanzas universitarias se estructurarán en tres ciclos: Grado, Máster y Doctorado'. Lo que se alega en la demanda es que con el establecimiento de las ratios de alumno es que el Estado, por vía reglamentaria, determina que todas las universidades impartan enseñanzas en esos tres ciclos, de manera que no puede haber libertad académica para la selección de las titulaciones de los ciclos a elección de cada universidad.

Pues bien, es el artículo 5.1 del Real Decreto impugnado el que establece que '1. Las universidades deberán disponer de una oferta académica conformada por títulos universitarios oficiales de grado, de máster y de doctorado.'. Pero este precepto, que sería la base de una criticada universidad generalista, no ha sido cuestionado en la demanda. En relación con la impugnación de este precepto reglamentario, en la sentencia dictada el día 6 de julio de 2022 en el recurso 382/2021 se dice: 'Es cierto que la finalidad del precepto es asegurar un cierto carácter generalista para las universidades. Pero ello no contraviene ninguna previsión de rango legal en la materia: la argumentación de la demandante en este punto es, de nuevo, genérica y apoyada en consideraciones de oportunidad. Frente a ello, la Abogada del Estado aporta una larga lista de universidades europeas y americanas junto con la variedad de estudios que ofrecen, de donde infiere que la pauta normal en una perspectiva comparada es el carácter generalista. A esto debe añadirse que, al no existir ninguna garantía legal de universidades especializadas en una única rama del conocimiento, hay que entender que la exigencia reglamentaria aquí considerada entra dentro del margen de apreciación del Gobierno, sin que pueda decirse que esa opción reglamentaria sea irrazonable o arbitraria.'

El planteamiento de la parte, que se olvida de ello, es en exceso genérico por limitarse a afirmar que la regulación reglamentaria impone a las universidades un concreto modelo académico y de negocio que limita intensamente la autonomía de los centros para establecer su propia oferta académica y su estrategia docente. No se exponen, por el contrario, razones suficientes en la demanda para evidenciar que los porcentajes o ratios de alumnado causen la lesión que de esa autonomía universitaria se imputa al reglamento, sin que se alcance a entender por qué la fijación de ratios de alumnado, en la forma hecha por el reglamento, daña o limita ese mínimo garantizado de autonormación de las universidades.

QUINTO.- En relación con el artículo 6.4, se cuestiona que imponga a las universidades la obligación de invertir un mínimo de su presupuesto (al menos, un 5%) en programas de incentivación de la investigación, determinando además qué concretas partidas deben o no contabilizarse a estos efectos de costes ligados a la investigación de los que, además, se excluye el coste salarial del personal investigador.

Mantiene la parte recurrente que con ello: (a) se vulnera el derecho a la autonomía universitaria en su vertiente de autonomía económico-financiera o presupuestaria en los términos reconocidos en el artículo 2.2.h) de la LOU, conforme al cual las universidades disponen de autonomía para 'la elaboración, aprobación y gestión de sus presupuestos y la administración de sus bienes'. La capacidad de decisión y de gestión de las universidades privadas, por mucho que puedan fijarse requisitos mínimos de calidad investigadora como parte de las condiciones exigibles para el reconocimiento de una universidad privada en el ámbito de la actividad investigadora, no puede quedar limitada reglamentariamente como hace el artículo ahora impugnado en ausencia de regulación legal en tal sentido. (b) se vulneran también el principio de reserva de ley orgánica y el principio de legalidad, toda vez que establece una regulación independiente y no subordinada a la contenida en la LOU pues el legislador orgánico no ha sometido la autonomía financiera y económica de las universidades privadas a ninguna limitación, ni ha habilitado de ningún modo al Gobierno para limitar este ámbito de autonomía.

En el escrito de contestación a la demanda la Administración General del Estado se opone a la nulidad del artículo 6.4 por considerar que la fijación de una cuantía mínima del presupuesto (5%) para dedicarlo a un programa o programas propio de incentivación de la investigación no es contrario a Derecho ya que, según los artículos 1 y 39 de la LOU la actividad de investigación y la transferencia de conocimientos, son funciones y objetivos esenciales de la universidad. Hace cita de la STC 223/2012 cuando nos dice que 'el propio art. 4.3 ya delimita materialmente, sin que esto sea cuestión menor, el contenido de los requisitos, al prescribir que los requisitos contemplen 'los medios y recursos adecuados para el cumplimiento por las Universidades de las funciones a que se refiere el apartado 2 del art. 1', para afirmar que, por lo tanto, la ley obliga a que el reglamento ponga en relación los requisitos para la creación y reconocimiento de las universidades con las funciones legalmente contempladas que les son encomendadas.

También afirma, con apoyo en la STC 176/2015, de 22 de julio (FJ 2 y 6), que las alegadas restricciones a la autonomía universitaria, que en el planteamiento de la parte se impondrían a través de algunos de los requisitos básicos establecidos por el Real Decreto para el reconocimiento de universidades privadas, quedan plenamente justificadas en tanto esos requisitos responden a la garantía de otros derechos fundamentales, como el de igualdad de acceso al estudio, a la docencia y a la investigación, a la configuración de la enseñanza superior universitaria como servicio público y a la necesidad de garantía de la calidad del mismo.

Termina diciendo que un porcentaje de 5% del presupuesto dedicado a un programa o programas propio de incentivación de la investigación, en cuanto esta actividad constituye una de las finalidades esenciales de las universidades, parece el mínimo que debe existir para garantizar que las universidades desarrollan sus funciones en el ámbito de la investigación. Además, se les ofrece un periodo de cinco años para cumplir el requisito.

En relación el establecimiento de un procentaje mínimo del presupuesto para destinarlo a programa o programas propios de incentivación de la investigación (artículo 6.4), nuestra respuesta, es desestimatoria. Puede entenderse, en sintonía con el Dictamen del Consejo de Estado, que no existe afectación a este ámbito de la autonomía que proclama el artículo 2.2.h, en su vertiente de 'gestión de sus presupuestos y administración de sus bienes' en la medida en que la norma proyectada introduce un condicionante en la gestión, pero no afecta a esta en su modo de ejercicio, dirigiéndose esta previsión a garantizar la suficiencia de la actividad investigadora de las universidades, como elemento inherente al servicio público de la educación superior. Así, en nuestra sentencia de 6 de julio de 2022 (recurso 382/2021) dijimos que:' [...] todas las universidades, cualquiera que sea su titularidad, son instituciones de docencia e investigación y están habilitadas para emitir diplomas con validez oficial. De aquí que sea perfectamente legítimo que a las universidades privadas se les exija -al igual que a las públicas- satisfacer determinadas condiciones mínimas de cualificación de su profesorado y de realización de las actividades propiamente universitarias, incluida la investigación. Admitir otra cosa equivaldría a aceptar que pudieran utilizar la denominación de 'universidad' entidades que poco o nada tienen que ver con las funciones típicamente universitarias; algo que podría llamar a engaño a una parte del público, así como conducir a una ausencia de controles mínimos de calidad. Ninguna razón hay, por tanto, para pensar que dichos preceptos reglamentarios son ilegales.'

En esta misma línea cabe afirmar que asiste razón a la Administración cuando sostiene que la previsión del artículo 6.4 que se cuestiona no es contraria a Derecho ya que según los artículos 1 y 39 de la LOU, la actividad de investigación y la transferencia de conocimientos son funciones y objetivos esenciales de la universidad. El propio art. 4.3 de la LOU ya delimita materialmente el contenido de los requisitos, al prescribir que los requisitos contemplen 'los medios y recursos adecuados para el cumplimiento por las Universidades de las funciones a que se refiere el artículo 1.2, por lo que parece claro que la propia ley obliga a que el reglamento ponga en relación los requisitos para la creación y reconocimiento de las universidades con las funciones legalmente contempladas que les son encomendadas.

En todo caso y en función de la posibilidad regulatoria reglamentaria que admitimos, el porcentaje del presupuesto que quedaría afectado para garantizar una de las finalidades esenciales de las universidades no ha sido cuestionado desde el punto de vista de la proporcionalidad.

SEXTO.- Respecto del artículo 7, que regula la información que después de transcurridos cinco años de la creación de la universidad se debe adjuntar a la Memoria presentada inicialmente en el proceso de creación o reconocimiento, la demanda se centra en dos de sus apartados: a) y c).

A) El apartado a) del artículo 7.11, impone la inclusión de una:'Relación del personal docente e investigador doctor o doctora que haya obtenido una evaluación positiva de su actividad investigadora por la CNEAI o por las agencias de las Comunidades Autónomas con competencias en dicha evaluación. Se considerará un valor mínimo el que el 60 por ciento del conjunto del personal docente e investigador doctor o doctora haya alcanzado una evaluación positiva, en algún momento del periodo de desarrollo de su actividad como personal docente e investigador.'

Alega en la demanda que el apartado a) vulnera el derecho de autonomía universitaria en el ámbito de la selección, formación y promoción del personal docente e investigador reconocido en el artículo 2.2.e) de la LOU, en relación con su artículo 72.2 que, después de disponer que al menos el 50 por ciento del total del profesorado deberá estar en posesión del título de Doctor, exige que 'al menos, el 60 por ciento del total de su profesorado doctor deberá haber obtenido la evaluación positiva de la Agencia Nacional de Evaluación de la Calidad y Acreditación o del órgano de evaluación externa que la ley de la Comunidad Autónoma determine', pero lo que no impone la LOU es que las universidades privadas cuenten con un sistema de retribución por sexenios ni con un porcentaje mínimo de personal docente que haya obtenido una evaluación positiva de su actividad investigadora por la CNEAI (Comisión Nacional Evaluadora de la Actividad Investigadora).

Mantiene que la regulación reglamentaria afecta negativamente a un ámbito material que forma parte del contenido esencial de la autonomía universitaria como es la libertad de cada universidad para seleccionar su personal docente e investigador ( STC 87/2014, de 29 de mayo) sin que concurra alguno de los límites constitucionalmente admitidos para restringirla. Por ello vulnera el derecho fundamental a la autonomía universitaria, los principios de reserva de ley, jerarquía normativa y de legalidad, así como los artículos 2.2.e) y 72.2 de la LOU.

La contestación a la demanda afirma que (i) la cobertura legal de esta determinación se encuentra en los artículos 1.2, 4.3, 6, 39 y 72 de la LOU; (ii) la regulación reglamentaria respeta la jerarquía normativa y la legalidad por tratarse de materia propia de reglamento, como complemento necesario a la ley, al referirse a cuestiones técnicas y de mayor detalle ajenas al ámbito de la norma orgánica que, en definitiva, persiguen garantizar la calidad de la docencia e investigación; y, (iii) se deja un margen de 5 años para su cumplimiento, a contar desde el momento de la autorización de inicio.

Nosotros concluimos que este motivo debe ser igualmente rechazado. Desde las premisas que venimos sentando con la cita de la sentencia dictada el 6 de julio de 2022 (recurso 382/2021), debemos decir que la colaboración reglamentaria no puede tildarse de ilegal. Efectivamente, 'la argumentación de la demandante se basa únicamente en su subjetiva visión de las universidades privadas, pasando por alto que como se dejó expuesto más arriba- todas las universidades, cualquiera que sea su titularidad, son instituciones de docencia e investigación y están habilitadas para emitir diplomas con validez oficial. De aquí que sea perfectamente legítimo que a las universidades privadas se les exija -al igual que a las públicas- satisfacer determinadas condiciones mínimas de cualificación de su profesorado.Admitir otra cosa equivaldría a aceptar que pudieran utilizar la denominación de 'universidad' entidades que poco o nada tienen que ver con las funciones típicamente universitarias; algo que podría llamar a engaño a una parte del público, así como conducir a una ausencia de controles mínimos de calidad.'

B) El apartado c) del artículo 7.11 impone: 'La participación demostrada por parte del personal docente e investigador de la universidad en la solicitud de proyectos de investigación competitivos de ámbito autonómico, estatal e internacional, o en actividades de investigación colaborativa con empresas, entidades, organizaciones o instituciones, que deberá ser coherente con las líneas de investigación fundamentales de los programas de doctorado con que cuente la universidad. Esta participación supondrá haber presentado anualmente como mínimo cinco propuestas de proyectos de investigación en programas nacionales e internacionales, al menos una de las cuáles deberá tener este último carácter. Asimismo, transcurridos cinco años desde el inicio de actividades, se deberá demostrar la concesión de al menos cinco proyectos de investigación de ámbito nacional o internacional. Para acreditar este requisito, la universidad facilitará la relación de propuestas de proyectos de investigación competitivos presentados y, en su caso, de los concedidos, así como de las actividades de investigación colaborativa con empresas, entidades, organizaciones o instituciones'.

Se alega que con esa regulación, que no define los que sean proyectos 'competitivos' ni fija directrices mínimas para ello, se deja al arbitrio de la Administración Pública qué debe entenderse por 'proyecto de investigación competitivo' y, por tanto, cuándo se entiende cumplido o no este requisito, lo que, de facto, supone atribuir a la Administración -mediante una norma reglamentaria, además- la potestad para reconocer una universidad privada sin definir previamente los criterios en los que debe fundamentarse esta decisión. Ello supone una limitación y un obstáculo al ejercicio de la autonomía universitaria incompatible con la protección que la Constitución y la LOU le dispensan y, además, vulnera el principio de reserva de ley orgánica, así como los artículos 2.2.e) de la LOU.

La contestación a la demanda mantiene que la identificación de los proyectos de investigación competitivos es algo perfectamente conocido en el ámbito universitario, en concreto por las Oficinas de Transferencia de Resultados de Investigación (OTRI). Se diferencia entre proyectos de investigación competitivos, aquellos cuya financiación es pública (ingresos que vienen dados de Fondos UE, Fondos Estatales, Fondos Autonómicos y otros) y los proyectos de investigación no competitivos, aquellos cuya financiación es privada (ingresos que vienen de empresas privadas y organismos privados).

También aquí procede el rechazo del motivo de nulidad. El propio precepto contiene reglas precisas para determinar el término 'competitivos' desde el momento en que establece la previsión de cuál debe ser la participación ('haber presentado anualmente como mínimo cinco propuestas de proyectos de investigación en programas nacionales e internacionales, al menos una de las cuáles deberá tener este último carácter', presentando relación de las propuestas) y cómo se acredita la competitividad ('transcurridos cinco años desde el inicio de actividades, se deberá demostrar la concesión de al menos cinco proyectos de investigación de ámbito nacional o internacional', presentando relación los proyectos de investigación que obtuvieron el reconocimiento).

SÉPTIMO.- En forma subsidiaria y para el caso de que no se acogieran los anteriores argumentos, se solicita la nulidad de los artículos impugnados por vulnerar la distribución competencial entre el Estado y las Comunidades Autónomas en materia de universidades, pues según el artículo 149.1.30º de la Constitución Española el Estado tiene competencia exclusiva sobre 'la 'regulación de las condiciones de obtención, expedición y homologación de títulos académicos y profesionales y normas básicas para el desarrollo del artículo 27 de la Constitución, a fin de garantizar el cumplimiento de las obligaciones de los poderes públicos en esta materia', correspondiendo a las Comunidades Autónomas asumir el desarrollo legislativo y la ejecución de dicho régimen básico.

Alega que según las SSTC 69/1988, de 19 de abril, y 50/1999, de 6 de abril, la competencia estatal 'básica' tendría un doble límite: a) de un lado, el Estado debe limitarse a establecer al común denominador normativo necesario para asegurar la unidad fundamental del sistema; y, b) de otro, debe respetar en todo caso las competencias legislativas y reglamentarias que corresponden a las Comunidades Autónomas, puesto que la normativa básica no puede ser tan exhaustiva que, de facto, vacíe de contenido las competencias autonómicas.

Mantiene que los artículos impugnados no se limitan a establecer un 'común denominador normativo' dirigido a asegurar, de manera unitaria y en condiciones de igualdad, los intereses generales en todo el territorio nacional (esto es, a garantizar la calidad de la docencia e investigación y del conjunto del sistema universitario en los términos exigidos en el artículo 4.3 de la LOU). Muy al contrario, afirma que esos preceptos contienen una regulación exhaustiva y detallada que incide en prácticamente todos los ámbitos y manifestaciones de la autonomía universitaria, imponiendo límites y obligaciones extraordinariamente minuciosos a través de los que se establece un concreto modelo de universidad. De forma sintética recuerda que:

(i) Los artículos 5.4., 5.6 y 13.6 del RD 640/2021 imponen a las universidades un concreto modelo académico y de negocio que limita intensamente la autonomía de los centros para establecer su propia oferta académica y su estrategia docente.

(ii) El artículo 6.4 del Real Decreto 640/2021 regula el porcentaje del presupuesto que cada universidad, tanto pública como privada, debe destinar a investigación, concretando incluso los gastos y conceptos que deben tenerse en cuenta a los efectos del cómputo de este porcentaje.

(iii) El artículo 7.11.a) y c) del Real Decreto 640/2021 regula con tanta minuciosidad los requisitos en materia de investigación aplicables al personal docente e investigador que difícilmente podrá cada Comunidad Autónoma desarrollar y definir tales requisitos.

El escrito de contestación a la demanda solicita también el rechazo de este motivo de nulidad alegando que: 'El desarrollo reglamentario se ha hecho con pleno respeto a la distribución de competencias Estado-CCAA y a la autonomía universitaria. Se constata en el articulado y también en el procedimiento de tramitación de la norma, en particular en la MAIN, apartado IV, sobre Tramitación - con la participación específica de las CCAA en la CGPU - que emitieron informe favorable al RD-. Asimismo, se recogieron muchas de las observaciones realizadas en las distintas consultas. Y el apartado V. ADECUACIÓN DE LA NORMA AL ORDEN DE DISTRIBUCIÓN DE COMPETENCIAS, que apunta, además, la inexistencia de precedentes de controversias competenciales:'Por último, cabe destacar que el antecedente del proyecto, el Real Decreto 420/2015, de 29 de mayo, de creación, reconocimiento, autorización y acreditación de universidades y centros universitarios, no fue objeto de controversia competencial.'.

Esta Sala debe rechazar este motivo de nulidad de los preceptos impugnados. Para ello partiremos de la Sentencia del Tribunal Constitucional 131/1996, de 11 de julio (sobre conflicto positivo de competencia núm. 1.715/1991, promovido por el Consejo Ejecutivo de la Generalidad de Cataluña en relación con el artículo 1 y la disposición adicional primera del Real Decreto 557/1991, sobre creación y reconocimiento de Universidades y Centros Universitarios, precedente del vigente Real Decreto 420/2015, en cuanto calificaban como normas básicas determinados preceptos del citado real decreto). Declaró que: 'el Estado, desde la competencia reconocida por el art. 149.1.30.ª, puede sin duda establecer condiciones básicas relativas al profesorado, a la viabilidad económico-financiera y a la calidad de las instalaciones universitarias, puesto que, como hemos reiterado en otras sentencias, desde este título puede regular, por lo que aquí interesa, las bases que garanticen el derecho de todos a la educación mediante la programación general de la enseñanza (artículo 27.5), la libertad de creación de centros docentes dentro del respeto a los derechos constitucionales (artículo 27.6) y la homologación del sistema educativo para garantizar el cumplimiento de las leyes (artículo 27.8)'.

Pues bien, frente a este marco jurídico constitucional, cuando la parte recurrente fundamenta la vulneración del régimen competencial constitucionalmente establecido, vuelve a reiterar los argumentos utilizados para denunciar que los preceptos suponen una deslegalización de los aspectos básicos en materia de creación y reconocimiento de las universidades, y si entonces se denunciaba la vulneración de la reserva material del artículo 81.1 CE en relación con el artículo 53.1 CE, ahora se critica tal vulneración en relación con el artículo 149.1.30 CE por cuanto no se acomete por ley el desarrollo de una materia que afecta al artículo 27 CE, aunque el reproche se vuelva a alegar con el pretexto de una genérica vulneración competencial. Ante la similitud de los argumentos esgrimidos por los recurrentes sobre el particular habremos de remitirnos a lo expuesto en el fundamento anterior para desestimar este motivo.

OCTAVO.- Con arreglo al artículo 139.1 de la Ley jurisdiccional 29/1998, deben imponerse las costas a la parte cuyas pretensiones sean íntegramente desestimadas. Y, haciendo uso de la facultad prevista en el artículo 139.4 de esa norma legal, quedan las costas del presente asunto fijadas, por todos los conceptos, en un máximo de tres mil (3.000) euros.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

1º.- DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal del Centro de Enseñanza Universitaria SEK S.A., contra el Real Decreto 640/2021, de 27 de julio.

2º.- HACER IMPOSICIÓN de las costas a la demandante en los términos fijados en el último de los fundamentos de Derecho de esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.