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Última revisión
13/06/2006
Sentencia Administrativo Nº S/S, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 43/2004 de 13 de Junio de 2006
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Orden: Administrativo
Fecha: 13 de Junio de 2006
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: FERNANDEZ GARCIA, MARIA JESUS
Nº de sentencia: S/S
Núm. Cendoj: 28079230012006100432
Núm. Ecli: ES:AN:2006:2578
Encabezamiento
SENTENCIA
Madrid, a trece de junio de dos mil seis.
La Sala constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen ha visto el recurso
contencioso-administrativo número 43/04 interpuesto por el Procurador de los Tribunales don José
Pedro Vila Rodríguez, en nombre y representación del AYUNTAMIENTO DE PALACIOS DE LA SIERRA( BURGOS), ASOCIACIÓN PARA LA DEFENSA DEL MEDIO AMBIENTE DE PALACIOS DE LA SIERRA Y ECOLOGISTAS EN ACCION( BURGOS) contra la Resolución, de 7 de noviembre
de 2003, del Director General de Obras Hidráulicas y Calidad de las Aguas, que actúa por
delegación de la Secretaría de Estado de Aguas y Costas, por la que se aprueba el expediente de
información pública y del proyecto de construcción 11/02 de la Presa de Castrovido en el río
Arlanza (Burgos). Es parte demandada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO,
representada por el Abogado del Estado. Como partes codemandadas comparecen LOS
AYUNTAMIENTOS DE TORDOMAR (BURGOS), MAHAMUD (BURGOS), AVELLANOSA DE
MUÑO (BURGOS), SANTA CECILIA (BURGOS), SANTA MARÍA DEL MERCADILLO (BURGOS),
SOLARANA BURGOS), JUNTAS ADMINISTRATIVAS DE RUYALES DEL AGUA Y CASTRILLO DE SOLARANA, PERTENECIENTES AL MUNICIPIO DE LERMA (BURGOS AYUNTAMIENTOS DE
LERMA (BURGOS), PERAL DE ARLANZA (BURGOS), TORREPADRE (BURGOS VILLAHOZ
(BURGOS), SANTA MARÍA DEL CAMPO (BURGOS), SANTA INÉS (BURGOS), CEBRECOS
(BURGOS), MANCOMUNIDAD DE LOS MUNICIPIOS BAJO ARLANZA ( BURGOS),
AYUNTAMIENTOS DE VILLALMANZO (BURGOS), JUNTA VECINAL DE LA VEGUECILLA
(MUNICIPIO DE ROYUELA DE RIOFRANCO-BURGOS), VILLAFRUELA (BURGOS),
PUENTEDURA (BURGOS) Y PALENZUELA (PALENCIA), representados todos ellos por el
Procurador de los Tribunales don Roberto Granizo Palomeque
Antecedentes
PRIMERO.- Admitido el presente recurso y previos los oportunos trámites se confirió traslado a la parte actora para que formalizase la demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito presentado el 1 de septiembre de 2004 en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que consideró oportunos, termina solicitando, en esencia, que se dicte sentencia por la que, estimando el recurso interpuesto se declare no ajustada a derecho la resolución recurrida, dejándola sin efecto, estableciendo su nulidad de pleno derecho tanto por violación de trámites esenciales del procedimiento o, por tal y como se ha señalado, conociendo del fondo del asunto y en todo caso se proceda a su anulación a fin, en su caso, de cumplimentar los trámites legalmente establecidos.
SEGUNDO.- El Abogado del Estado contestó la demanda mediante escrito presentado en el que, tras formular las alegaciones que estimó procedentes, solicita el dictado de sentencia desestimando el recurso y confirmando la resolución impugnada por ser ajustada a derecho. La parte codemandada contestó en legal plazo y forma en términos similares a la Abogacía del Estado, en el sentido de que se confirmara la resolución recurrida.
TERCERO.- Seguidamente, se fijó la cuantía del procedimiento en indeterminada. Tras recibirse el pleito a prueba, se practicaron aquellas que admitidas su resultado obra en autos. Seguidamente, se sustanció por ambas partes el trámite de conclusiones por escrito.
CUARTO.- A continuación, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento. Finalmente, se fijó el día 30 de mayo de 2006 para la deliberación, votación y fallo, lo que tuvo lugar.
Ha sido PONENTE el Ilmo. Magistrado D. José Arturo Fernández García
Fundamentos
PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la Resolución, de 7 de noviembre de 2003, del Director General de Obras Hidráulicas y Calidad de las Aguas, que actúa por delegación de la Secretaría de Estado de Aguas y Costas del Ministerio de Medio Ambiente, por la que se aprueba el expediente de información pública y del proyecto de construcción 11/02 de la Presa de Castrovido en el río Arlanza (Burgos).
Si bien es cierto, como señala la demandada, que el Ayuntamiento y las asociaciones recurrentes, según el literal de su demanda, alegan que la referida resolución la dicta la Confederación Hidrográfica del Duero, es más cierto que su autor es el Director General de Obras Hidráulicas y Calidad de las Aguas, que actúa por delegación de la Secretaría de Estado de Aguas y Costas, lo que significa que los mismos han incurrido en un error respecto a la denominación del órgano que dicta el acto, pero ello no impide concluir que están Impugnando esa resolución.
La citada resolución recurrida resuelve, entre varios puntos, dos (los primeros) que se han de dejar constancia expresa por lo que concierne al objeto del presente recurso:
1º ) Aprobar el expediente de Información Pública del PROYECTO 11/02 DE CONSTRUCCIÓN DE LA PRESA DE CASTROVIDO EN EL RÍO ARLANZA (BURGOS).
2º) Aprobar el PROYECTO DE CONSTRUCCIÓN 11/02 DE LA PRESA DE CASTROVIDO EN EL RÍO ARLANZA(BURGOS) suscrito por el Ingeniero D. Abelardo y presentado por la empresa FCC CONSTRUCCIONES SA, con un presupuesto de adjudicación de 75.840.055,03 €, desglosándose en 75.148.891,11 € para la obra y 691.163,92 € para el proyecto, incluyéndose el preceptivo Estudio de Seguridad y Salud, haciendo constar que reúne los requisitos exigidos en el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y que cumplen las prescripciones técnicas oficiales que le son aplicables por la naturaleza de las obras que incluye.
Los recurrentes aclaran, en primer lugar, en su recurso que el actual proyecto que se impugna, el 11/02, tiene su precedente en el 2/95, el cual se publicó en el Boletín Oficial de la Provincia de Burgos el 2 de febrero de 1996, sometiéndose a información pública junto, según el encabezamiento de la publicación, con el estudio de evaluación de impacto ambiental (en adelante EIA), si bien en el contenido de la publicación sólo se hace referencia al proyecto de construcción.
Efectivamente, el proyecto 2/95 dio lugar a una resolución de la Secretaría de Estado de Aguas y Costas, de 28 de mayo de 2001, que ya fue impugnada en vía jurisdiccional por los recurrentes, dando lugar al recurso num. 1262/2001 de esta Sala, que terminó con sentencia de 6 de abril de 2005 desestimando la pretensión de esa parte porque en ningún caso la Administración, en ese momento, había aprobado proyecto alguno referido la presa de Castrovido, sino que aprobaba sólo una información pública, pliego de bases y sacar a licitación el concurso con la doble finalidad de elaboración de nuevo proyecto y la ejecución de la obra.
Igualmente, y en relación con ese primer proyecto, una resolución de la Dirección General de Impacto Ambiental de fecha 17 de diciembre de 1999, por la que se formula la Declaración de Impacto Ambiental (en adelante DIA) de la presa de Castrovido fue también impugnada en vía jurisdiccional por dichos demandantes, dando lugar al recurso num. 807/2000 de esta Sala, que terminó con sentencia de fecha 25 de junio de 2003 declarando la inadmisión a trámite del recurso al considerar que la DIA es un mero acto administrativo de trámite que se ha de recurrir y resolver junto con la resolución que ponga fin al procedimiento administrativo.
Los demandantes entienden que la impugnación que efectúan en el actual recurso contencioso se dirige contra el proyecto 2/95, porque en la resolución administrativa recurrida se dice que el Estudio de Impacto Ambiental ( en adelante EIA) de ese proyecto anterior sirve para el actual, el 11/02. En consecuencia, consideran que el último procedimiento necesita de la validez del primero, por lo que plantean en su recurso la nulidad del primero y, por ende, del segundo.
En tres motivos centrales se pueden concretar los amplios argumentos efectuados, sin un orden claro, por los recurrentes, como se infiere tanto del escrito de demanda como del de conclusiones. El primero de ellos se refiere al procedimiento administrativo seguido por la Administración hasta que se dicta la resolución que hoy se recurre. Insisten los demandantes en que el proyecto 11/02 tiene su antecedente en el proyecto 2/95, respecto al cual se efectúa una Declaración de Impacto Ambiental (DIA) que supuso la modificación de ese primer proyecto, sin embargo la Administración, justificando su decisión en el art. 85,a) del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , decide de forma ilegal convocar licitación para la contratación conjunta de elaboración de proyecto y ejecución de la obra, cuando a criterio de dicha parte no concurren los requisitos exigidos en el artículo 125 de esa Ley de Contratos , que establece este mecanismo como algo excepcional; en cualquier caso, si se alegan razones de urgencia, éstas se han de motivar y argumentarse, no bastando una declaración genérica.
Los referidos demandantes se centran, a continuación, en la resolución administrativa referida al proyecto 2/95, considerando que ha existido una vulneración del artículo 116 de la
Asimismo los recurrentes alegan que se ha vulnerado el trámite de información pública en el Estudio de Evaluación de Impacto, puesto que hubo un técnico de la Dirección General del Ministerio de Medio Ambiente que señalaba que no se podía redactar la declaración por falta de un estudio, y que una vez que se ha recibido éste se debería someter a información pública. Pues bien, esto significa que el estudio no servía, y la nueva documentación se debería de haber sometido a información pública. Asimismo, señalan que se ha vulnerado el artículo 17 del Real Decreto 1131/1988, de 30 de septiembre , por el que se aprueba el Reglamento para la Ejecución del
No obstante lo anteriormente alegado sobre el Estudio de Impacto Ambiental, la mencionada parte recurrente considera que éste, y la DIA consecuencia del mismo, se han de anular también por ser ilegales, porque que el resultado de la prueba pericial practicada por dicha parte, consistente en distintos informes periciales que, a su entender, no han sido impugnados por las contrapartes, evidencian a su criterio las deficiencias del estudio de evaluación y sus carencias, que reflejan que en realidad el mismo no ha existido, aunque formalmente se diga que sí. Este EIA, como lo pusieron de manifiesto los peritos, no se hizo con las indicaciones de distintos organismos, tal como se debería de hacer. No se han realizado alternativas, no se estudia la fauna ni la flora, como lo apuntaban la propia Dirección General de Impacto y el Instituto Geominero de España. Si esos informes se relacionan con el resultado de las pruebas periciales, se concluye que van en la misma dirección y acreditan que el estudio no es tal y no sirve para hacer declaración de impacto alguna. Muestra de eso lo confirma el que en el EIA se dice que la localidad de Palacios de la Sierra no se veía afectada ( apartado 2.1 del estudio), sin embargo con el informe de la demanda se acredita la existencia de El Molino de los Vados de Eduardo Chillida, que ni siquiera se menciona en ese informe.
Con relación a las finalidades de la presa, considera esta misma parte recurrente que se ha acreditado que son unas meras declaraciones de intenciones, sin base fáctica alguna. En realidad, el problema de las inundaciones del río Arlanza exige un estudio y proyecto específicos, con soluciones diferentes de las que ofrece la presa. Los regadíos son insostenibles e inviables económicamente. Respecto a la laminación de avenidas, no se ha realizado un estudio adecuado de las mismas, en qué consisten y cómo afectarían la presa a este objetivo.
Igualmente, se añade que en la EIA se ha obviado la existencia de la Real Cañada Segoviana, la cual, según los informes que se aporta, existe y se va a ver afectada por la presa. También se ha vulnerado la Ley de Pesca y de Ecosistemas de Castilla y León ( Ley 6/92, de 18 de diciembre ). EL EIA, y por consiguiente la DIA, no menciona ni si quiera lo establecido por esa norma, concretamente no se valora el régimen de caudales ecológicos recogidos en la misma, y en ningún caso el caudal circulante mínimo instantáneo será inferior al 20 por ciento del caudal medio interanual medido en el punto en cuestión. Además, el acto recurrido viola el art.8 de esa Ley autonómica que establece la instalación de pasos y escalas para intentar disminuir uno de los grandes impactos que conlleva la construcción de la presa: la ruptura de poblaciones piscícolas impidiendo la migración de los mismos.
En consecuencia, terminan sus alegaciones los recurrentes, hay un claro incumplimiento del artículo 45 de la Constitución Española (CE ), en relación con toda la normativa protectora de medio ambiente, pues el proyecto carece de justificación razonable, dado que los fines son ficticios e imposibles, y además están mal concretados, de ser reales, suponiendo todo ello una verdadera desviación de poder. El DIA efectuado no cumple con su finalidad de conservar el medio ambiente, sin embargo autoriza una construcción de la presa que, como la citada resolución impugnada reconoce, destruye un lugar de alto valor ecológico, lo cual supone una clara resolución arbitraria, vulnerando el artículo 9 de la CE , pues el embalse es incompatible con esa zona donde se ha de construir, no debiéndose olvidar que la declaración de impacto no es un acto discrecional, sino que está detalladamente regulado por sus normas. Esa incongruencia de la DIA, tanto en su elaboración como en su resultado final, conlleva la existencia de la referida arbitrariedad. Por último, concluyen los demandantes reiterando que, con independencia de los incumplimientos formales o procedimentales que por sí mismos bastarían para anular todo el expediente, lo cierto es que el EIA no ha existido y ese trámite es esencial y preceptivo con independencia de su realización formal, porque la realidad es que en la práctica es como si no se hubieses realizado, lo que impide la aprobación del proyecto.
SEGUNDO.- La Abogacía del Estado opone que la demanda en realidad es meramente argumentativa, sin que en la misma se rebatan las respuestas que la propia resolución recurrida ya efectuó a las alegaciones presentadas por los hoy demandantes en vía administrativa, de modo que únicamente se reiteran dichas alegaciones, pero de forma caótica. Insiste la defensa del Estado en que los informes periciales aportados por la parte actora se refieren fundamentalmente al proyecto 2/95 y no tienen en cuenta, además, las respuestas contenidas en la resolución recurrida a la mayoría de las alegaciones que esos mismos recurrentes presentaron en vía administrativa y que, en su mayor parte, se han reproducido en fase judicial sin atender a esas contestaciones. Con relación a la existencia de un molino, al parecer, propiedad de familiares del escultor ya fallecido, Jose Ángel, señala que no se ha aportado en las actuaciones prueba alguna de que dicha propiedad esté catalogada o declarada de interés general.
En consecuencia, la citada representación del Estado considera que no se ha infringido por la resolución recurrida el artículo 45.2 de la CE , sino que con la aprobación del proyecto 11/2002se ha hecho una utilización racional de los recursos naturales que representan los caudales del río Arlanza para lograr los objetivos de la Presa de Castrovido, con una adecuada ponderación de los impactos que genera la obra y el embalse en el medio ambiente al trasladarse las condiciones que se exigieron por la DIA al Proyecto 2/1995, lo que supuso la elaboración de un nuevo proyecto que se sujeta a esas condiciones. Ha existido, pues, continúa la referida defensa, proporcionalidad, equilibrio, cumplimiento de la legislación sobre evaluación del impacto ambiental, contradicción, y tramitación impecable del expediente. La alegación de desviación de poder es una mera alegación sin fundamento alguno, y los objetivos de la presa son claros: regadíos y evitación de inundaciones.
La parte codemandada constituida por distintas entidades locales afectadas por la construcción de la referida presa opone, en primer lugar, que los demandantes afirman que impugnan la resolución de la Confederación Hidrográfica del Duero( CHD), por la que se aprueba el expediente de información pública y proyecto de construcción 11/02 de la Presa de Castrovido en el río Arlanza, TM de Salas de los Infantes ( Burgos), cuando del expediente se deduce que quien aprueba ese acto no es dicho Organismo de Cuenca sino el Director General de Obras Hidráulicas y Calidad de las Aguas, contra cuya resolución no se recurre, por lo que la misma es firme y ya no cabe recurso.
En segundo lugar, contesta dicha parte codemandada que en ningún caso se ha vulnerado el artículo 45.2 de la CE . Tampoco los recurrentes prueban la desviación de poder alegada, y además la Administración demandada ha ejercido sus potestades para los fines lícitos fijados por el Ordenamiento Jurídico ( art.70.2 de la LJCA ). Lo cierto es que la construcción de la presa se está llevando a cabo tras un largísimo procedimiento administrativo y cumple los Informes Técnicos y Jurídicos obrantes en el expediente, así como la normativa vigente en materia ambiental.
Por último, señala que si bien es cierto que la tramitación conjunta del contrato del proyecto y obra es algo excepcional, sin embargo se ampara en los artículos 122 y 125 del Texto Refundido 2/2000, de 16 de junio, de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , dentro del cual se prevé específicamente una fase de supervisión, aprobación y replanteo del Proyecto por parte de la administración contratante que en el presente caso, precisamente con el fin de conjurar cualquier clase de disfunción, ha optado por la tramitación más garantista para los posibles afectados, a través de la difusión del proyecto corregido con los condicionantes de la DIA; información que se apoya en el artículo 86 de la Ley 30/1992 .
TERCERO.- En primer lugar, se ha de precisar, al hilo de lo que se exponía en el fundamento de derecho primero, que el objeto del recurso presentado por los recurrentes es claro en cuanto a la determinación del acto recurrido que se impugna, con independencia del error sufrido por los mismos en lo que respecta al órgano que lo dicta, por lo que se ha de rechazar el primer motivo impeditivo opuesto por la parte codemandada, pues el acto que se impugna no es firme.
En segundo lugar, se ha de dejar sentado que el eje central del recurso planteado por los recurrentes se refiere, esencialmente, al particular de la resolución recurrida que aprueba el proyecto de la obra de construcción de la presa de Castrovido en el río Arlanza (Burgos), tanto en lo que se refiere a su tramitación, sometimiento a información pública, como a su contenido y a la existencia o no de Estudio de Impacto Ambiental (EIA) y de la Declaración de Impacto Ambiental (DIA). Ciertamente los citados recurrentes, en el hecho 31 de su demanda, hacen una mención a la licitación de la obra en cuestión, concretamente al valor fijado para la misma, idéntico al de proyecto precedente de 1995, cuando habían pasado ya casi cinco años. Ello supone, a criterio de dicha parte, que además de que se ha licitado la obra por ese mismo valor, se ha adjudicado por menos, lo cual es imposible; pero si se está jugando con dinero público lo normal que se haga una valoración correcta y actualizada del proyecto. De ahí que entiendan que tanto el propio proyecto como la adjudicación sean nulas; incluso apuntan que se ha podido producir un delito de malversación de caudales públicos.
Pues bien, estas últimas alegaciones no van acompañadas de prueba alguna, por lo que las mismas se han de desestimar. Pero es que, además, sorprende que los recurrentes, que no son interesados en la contratación de esas obras (ni siquiera se dice que hubieran participado en la licitación de las mismas), y por ello no se pueden sentir perjudicados, realicen tales afirmaciones, por lo que es más que dudoso que los mismos ostenten interés legítimo para realizar tales impugnaciones. Por otro lado, si la adjudicación de la obra es por menos valor que el previsto para su licitación, no se está produciendo perjuicio para la Administración. Pero es más, en la propia resolución recurrida se justifica esa rebaja en el precio de la obra por cuanto que la modificación de proyecto inicial para ajustarlo a las condiciones impuestas por la DIA ha supuesto una notable rebaja en el coste de la misma. Respecto a las imputaciones penales que efectuan, como apunta correctamente la Abogacía del Estado los citados recurrentes tienen abierta la vía de la denuncia ante esa Jurisdicción como cualquier otro ciudadano.
Con relación a las alegaciones puramente formales, es decir, aquellas que denuncian irregularidades en la tramitación del procedimiento administrativo que ha dado lugar a la resolución que es ahora objeto de impugnación, se ha de aclarar con carácter previo que en la mencionada sentencia dictada por esta Sala de fecha seis de abril de 2005 (recurso 1.262/01 ), derivada del recurso interpuesto por los hoy recurrentes contra la resolución de la Secretaría de Estado de Aguas y Costas, de 28 de mayo de 2001, que aprobaba el proyecto 2/95 de la mencionada presa, se recogía el "iter" o camino seguido por el procedimiento administrativo y que ha culminado con la resolución administrativa que hoy se impugna:
" Lo que se hace en la resolución de 28 de mayo de 2001 aquí recurrida es, aparte de aprobar el expediente de información pública practicado con el proyecto 02/95, aprobar el pliego de bases para un concurso de proyecto y obra de la presa de Castrovido, pues, como la propia resolución se encarga de especificar, la Administración se ha acogido a la posibilidad contemplada para determinados supuestos en los artículos 85 y 125 de del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por Real Decreto 2/2000, de 16 de junio , de licitar y sacar a concurso conjuntamente el proyecto y la obra. Por tanto, la resolución de 28 de mayo de 2001 aquí recurrida no contiene la aprobación de proyecto alguno; y, desde luego, no se acuerda en ella la aprobación de aquel proyecto 02/95 que fue sometido a información pública y al que se refieren los argumentos de impugnación formulados en la demanda y las pruebas propuestas por la parte actora en el curso de este proceso".
A continuación, se expone en la misma sentencia un resumen de la tramitación del expediente:
" La secuencia de lo sucedido antes y después de la fecha en que se dictó la resolución aquí recurrida aparece explicada, de manera sintética pero suficiente, en la comunicación interna entre órganos del Ministerio de Medio Ambiente fechada a 30 de mayo de 2002 que figura en el expediente y de la que el Abogado del Estado aportó copia como documento único de su contestación a la demanda. De esta comunicación explicativa extraemos los siguientes apartados:
"... a) Ningún proyecto sobre la presa de Castrovido ha sido aprobado, hasta el momento, por esta Dirección General de Obras Hidráulicas y Calidad de las Aguas.
b) El proyecto 02/95, con clave 02.128.167/2111, redactado por la Confederación Hidrográfica del Duero, fue sometido a los trámites preceptivos entre los cuales se encuentran.
Información Pública. Procedimiento reglado de Evaluación de Impacto Ambiental, que culminó en una Resolución que formuló Declaración de Impacto Ambiental, de fecha 17.12.99, (B.O.E. del 18.01.00).
c) Como consecuencia de esta Declaración de Impacto Ambiental no se aprobó el proyecto 02/95 al prescribirse modificaciones significativas al mismo.
d) La Dirección General de Obras Hidráulicas optó por convocar una licitación para la contratación conjunta de elaboración de proyecto y ejecución de la obra al amparo del artículo 125 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , con base en la documentación preexistente e incorporando las prescripciones de la Declaración de Impacto Ambiental.
e) A tal efecto, redactó y aprobó un Pliego de Bases 09/00 (número de clave 02.128.167/2101) por Resolución de la Secretaria de Estado de Aguas y Costas de fecha 28.05.01. En la misma Resolución se aprobó la Información Pública practicada con el proyecto 02/95, dando respuesta a las alegaciones formuladas.
f) El pliego de Clausulas Administrativas Particulares para el Concurso conjunto de obra con proyecto se aprobó por la Secretaría de Estado de Aguas y Costas con fecha 14 de Marzo de 2.001.
g) Por acuerdo del Consejo de Ministros de 6 de Julio de 2.001 se autorizó la celebración del Contrato.
h) El concurso para la licitación se anunció en el B.O.E. nº 180 del 28 de julio de 2.001, fijando la apertura para el 27 de Febrero de 2.002.
i) En el momento actual se procede al estudio y evaluación de las ofertas presentadas conforme a las condiciones del concurso (...)"
Queda entonces de manifiesto que si en el Recurso 807/00 los ahora demandantes dirigían su impugnación contra un acto, la Declaración de Impacto Ambiental de la presa de Castrovido, que no era susceptible de impugnación independiente, de ahí que esta Sala declarase inadmisible aquel recurso en la sentencia ya citada SAN, 1ª, de 25 de junio de 2003 (Recurso 807/00 ), en el litigio que ahora nos ocupa los mismos recurrentes dirigen su impugnación contra una resolución que tampoco alberga la aprobación de ningún proyecto referido a la mencionada presa, pues lo que en ella se acuerda es aprobar una información pública referida a un proyecto que no ha sido aprobado (proyecto 02/1995) y, junto a ello, aprobar el pliego de bases y sacar a licitación el concurso que se convoca con una finalidad doble y conjunta: la elaboración de un nuevo proyecto y la ejecución de la obra relativa a la presa de Castrovido"
Lo que decíamos en la anterior sentencia, y que relata las vicisitudes tanto administrativas como judiciales por las que se ha desenvuelto la tramitación administrativa que culmina en la resolución que hoy es objeto de este proceso, es un precedente necesario a tener en cuenta, y por ello se ha constatado, para resolver las cuestiones formales invocadas por los hoy recurrentes en este procedimiento, de los que al menos dos de ellos fueron partes en los otros dos procesos tramitados anteriormente en esta Sala y referidos y a la mencionada presa. En este sentido, y para dar cumplida respuesta a las cuestiones que de tal índole formal han planteado los demandantes en su demanda, también se ha de recordar finalmente lo que igualmente decíamos en la citada sentencia de 6 de abril de 2005 :
Los actos posteriores lo han desmentido, pues en el curso de este proceso ha quedado acreditado que después de la resolución aquí recurrida y con relación proyecto de construcción del embalse que en ella se contempla ha habido una nueva información pública que fue anunciada en el Boletín Oficial de Estado nº 153 de 27 de junio de 2003 (véase Antecedente Cuarto de esta sentencia). Y también ahora sabemos que mediante resolución de 7 de noviembre de 2003 el Ministerio de Medio Ambiente aprobó el expediente de información pública relativo al proyecto 11/02 y ha aprobado, en fin, el propio proyecto de construcción de la presa de Castrovido (proyecto 11/02), resolución que los demandantes sin duda conocen porque la han impugnado ante este Sala en el Recurso 43/04 que actualmente se encuentra en tramitación.....
Estos antecedentes revelan lo que ya se deduce del propio contenido del expediente administrativo, como es, en primer lugar, que el proyecto actual que se está recurriendo, el 11/2002, aunque tenga su precedente en el 02/1995, es distinto a éste anterior, porque, a diferencia del mismo, sí fue aprobado por la Administración demandada y recoge, como se especifica en la resolución que lo aprueba, una serie de modificaciones esenciales, especialmente las derivadas de la Declaración de Impacto Ambiental (DIA). En consecuencia, y como arriba ya se expuso, el objeto del presente recurso contencioso se centra en el contenido de dicho proyecto aprobado por la resolución de fecha 7 de noviembre de 2003 y en el DIA formulado al respecto el 17 de diciembre de 1999 (BOE 18-1-2000), aunque se empeñe la parte recurrente en pretender la impugnación del proyecto redactado y no aprobado num. 02/1995, lo que le ha llevado, como luego se expondrá más ampliamente, a que sus alegaciones, e incluso sus medios de prueba, se centren, haciendo omisión de las contestaciones que la resolución administrativa objeto de este proceso hizo a sus alegaciones vertidas en el período de información pública abierto a raíz de la elaboración del nuevo proyecto, exclusivamente en ese anterior proyecto no aprobado y no tengan en cuenta las esenciales modificaciones que se produjeron en el segundo.
En este momento se ha de hacer mención a los dos motivos de carácter formal articulados por la parte recurrente con carácter central y que los liga entre sí: Improcedencia de que se haya licitado y sacado a concurso conjuntamente el proyecto y la obra, y carencia de información pública, porque si realmente se ha efectuado un nuevo proyecto, es imprescindible nueva información.
Pues bien, como ya decíamos en la reiterada sentencia de 6 de abril de 2005 , la Administración ha utilizado las previsiones de los artículos 85 y 125 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RD 2/2000, de 16 de junio ), para licitar y sacar a concurso conjuntamente el proyecto y la obra, habiendo explicado esta actuación más que ampliamente en la resolución de 28 de mayo de 2001 que aprueba el Pliego de Bases para el concurso del Proyecto y Obra de la Presa de Castrovido en el Río Arlanza-TM de Salas de los Infantes-Burgos ( doc. 2 de la demanda).
Así, en esta última resolución se indicaba, en primer lugar, que la DIA formulada con fecha 17 de diciembre de 1999 contenía una serie de medidas protectoras, correctoras y compensatorias al proyecto 02/95, que se habrían de cumplir en las actuaciones, indicándose, en concreto, las siguientes:
.- Disminución del nivel de embalse (Máximo Nivel Normal) desde la cota 1.051 a 1.045 mts, lo que representa una reducción de la capacidad de embalse de 111 a 82 hm3·.
.- Supresión de las obras correspondientes al trasvase de los ríos Pedroso y Tejero.
.- Variante de carretera que contemple la zona de máxima inundación de acuerdo con las nuevas cotas máximas del embalse.
.- Habilitación de los bordes y cola del embalse para albergue de vida silvestre.
En dicha resolución se especifica que la incidencia de todas las actuaciones que ordena la Declaración de Impacto Ambiental obliga a modificar significativamente el diseño proyectado y elaborar un nuevo proyecto que tenga en cuenta las condiciones arriba expresadas. Ello determinaría un gran retraso como consecuencia de los tiempos requeridos para la contratación de la asistencia técnica precisa, la redacción del nuevo proyecto y su tramitación hasta la licitación
También, en esta misma resolución de 28 de mayo de 2001 se recogen expresamente que la presa de Castrovido se proyectará para los siguientes objetivos:
.- Laminación de avenidas extraordinarias, que constituyen una antigua aspiración de los habitantes de los municipios situados aguas abajo, Salas de los Infantes y Covarrubias especialmente, donde periódicamente sufren las consecuencias de riadas dañosas para la población y haciendas, problema que se considera de urgente solución.
.- Puesta en riego de seis mil hectáreas con una dotación de 7.000 m3/ha.
- Creación de un caudal ecológico permanente de 1m3/seg.
- 3 hm3 abastecimientos.
A continuación, se dice textualmente en esa misma resolución:
Dichos objetivos, de importancia fundamental para la zona, constatan el interés público de licitar urgentemente las obras, estimándose que se dan los requisitos previstos en el artículo 125.1 del RD 02/2000 TR de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas .....y que procede que la Confederación Hidrográfica del Duero redacte las Bases Técnicas para la licitación a que se refiere el citado artículo por la modalidad de concurso de proyecto y obra, al amparo de lo previsto en el artículo 85.a de dicho Texto Refundido , teniendo en cuenta que, a dichos efectos, el proyecto redactado podrá servir como documento de información y consulta de antecedentes del proyecto: hidrología, geología del embalse y de la cerrada, tipología de la presa, requerimientos hidráulicos y estructurales, etc...
Por lo tanto, la Administración ha razonado de forma suficiente la urgencia para acudir a esa posibilidad que le atribuye los artículos 125.2 y 85.a) del mencionado Texto Refundido de la Ley de Contratos ( RDL 2/2000 ), no debiéndose olvidar que el inicial proyecto que se redactó es de 1995 y que no se han desvirtuado en absoluto la realidad de esas necesidades de las referidas poblaciones a que se hacen mención en los objetivos del proyecto.
El expresado artículo 125.1 del RDL 2/2000 señala: . La contratación conjunta de elaboración de proyecto y ejecución de las obras correspondientes tendrá carácter excepcional y sólo podrá aplicarse en los siguientes supuestos:
a) Cuando el sistema constructivo pudiera resultar determinante de las características esenciales del proyecto.
b) Cuando las características de las obras permitan anticipar diversos tratamientos de trazado, diseño y presupuesto.
En su apartado 2 se indica:
En todo caso, la licitación de este tipo de contrato requerirá la redacción previa por la Administración del correspondiente anteproyecto o documento similar y sólo, cuando por causas justificadas fuera conveniente al interés público, podrá limitarse a redactar las bases técnicas a que el proyecto deba ajustarse.
El artículo 85 de esa misma Ley establece quese adjudicarán por concurso aquellos contratos en los que la selección del empresario no se efectúe exclusivamente en atención a la oferta cuyo precio sea más bajo y, en particular, en los siguientes casos: a) Aquéllos cuyos proyectos o presupuestos no hayan podido ser establecidos previamente por la Administración y deban ser presentados por los licitadores.
Tampoco se ha acreditado por los recurrentes que en el caso de autos no concurrieran los citados requisitos previstos en la mencionada normativa para que se pudiera sacar conjuntamente a concurso la elaboración del proyecto y la ejecución de las obras, más cuando, y según se observa en largo el camino de la tramitación administrativa arriba expuesta, el inicial proyecto se sustituye por otro modificado conforme a las condiciones impuestas por la DIA y que es el que finalmente se aprueba. Además, la Confederación Hidrográfica del Duero es la que redacta el pliego de las bases técnicas para la licitación, sirviendo de "proyecto redactado" (en los términos que dice la Ley) para información y consulta de antecedentes el 2/95, con base al cual y con las modificaciones derivadas del cumplimiento de la DIA se elabora por la adjudicataria el proyecto de obra 11/2000, que tras ser sometido a información pública es aprobado por la resolución que ahora se recurre. Por lo tanto, esa contratación excepcional de proyecto y obra conjuntamente se ha justificado plenamente y ajustado a las normas que la prevén y regulan.
Respecto a las alegaciones de falta de información pública, tanto del Proyecto que se aprueba como del Estudio de Impacto Ambienta (EIA) que culmina con la Declaración de Impacto Ambiental ( DIA), se ha de precisar que tanto en la propia resolución que aprueba el proyecto como en la que formula la DIA, se especifican los trámites de información pública seguidos y que se acreditan con la documentación obrante en las actuaciones. En relación a la DIA, en la propia resolución que la formula, de fecha 17 de diciembre de 1999, publicada en el BOE de 18 de enero de 2000, se indica que el Estudio de Impacto Ambiental (EIA), precedente necesario de tal declaración, fue sometido a información pública junto con el proyecto inicial( 2/95) en el Boletín Oficial de la Provincia de Burgos de fecha 2 de febrero de 1996, tal como establece el artículo 15 del Real Decreto 1131/1988, de 30 de septiembre , por el que se aprueba el Reglamento para la Ejecución del
El proyecto 11/00, como se relata de forma detallada en la resolución que lo aprueba y ahora se impugna ( la de 7 de noviembre de 2003), fue elaborado por "JESUS GRANELL EMPRESA CONSULTORA SA", por encargo de "FCC CONSTRUCCIONES SA", empresa adjudicataria del concurso del "Proyecto de Obra del Embalse de Castrovido en el Río Arlanza. TM Salas de Los Infantes (Burgos)", sometido a información pública en el Boletín Oficial del Estado de 28 de julio de 2001. El referido Proyecto 11/00 se somete a Información Pública en el BOE num. 153 de 27 de junio de 2003, Boletín Oficial de la Provincia de Burgos nº 122, de 2 de julio de 2003, y en tablones de edictos de los ayuntamientos de Salas de los Infantes, Monasterio de la Sierra, Moncalvillo, Palacios de la Sierra y Castillo de la Reina. Durante ese plazo de exposición pública se presentaron 13 escritos, entre ellos uno del ayuntamiento de Palacios de la Sierra, que a su vez adjunta 104 escritos individuales y uno colectivo con 343 firmas. En la citada resolución que aprueba el plazo de información pública y el referido proyecto, y que es objeto de este recurso, en su apartado IV se da contestación amplia y detallada a las alegaciones presentadas, entre las que se encuentran las del ayuntamiento hoy recurrente, tanto a las jurídicas como a las técnicas, con base a los informes de la Abogacía del Estado de Valladolid y de la Confederación Hidrográfica del Duero emitidos a lo largo de la tramitación del expediente.
El expresado relato de las fases por las que ha seguido toda la tramitación administrativa de la Presa de Castrovido, en lo que respecta a la información pública y posibilidad de defensa de los interesados, revela de forma indudable que, además de que dicha información se ha ajustado a la normativa que la regula, los recurrentes han conocido suficientemente los procedimientos administrativos y las decisiones que la Administración ha tomado, efectuando todas las alegaciones que han considerado pertinentes en defensa de sus intereses, tanto en el referido al que terminó con la Declaración de Impacto Ambiental como al procedimiento que finaliza con la aprobación del proyecto. Pero es más, ahora en vía jurisdiccional han podido esa misma parte efectuar las alegaciones y esgrimir todos medios de prueba legalmente a su alcance para combatir los aspectos formales y de fondo, tanto de la referida DIA como del proyecto de la obra finalmente aprobado. Todo lo cual supone que en absoluto se le ha causado indefensión alguna a esos recurrentes, que es el requisito esencial exigido legalmente para poderse anular una actuación administrativa de la que se pueda inferir irregularidades en su manifestación puramente formal ( artículo 63 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común LRJA-PAC).
Se ha de recalcar, por último y en consonancia con lo expuesto en la parte final del anterior párrafo, que, respecto a lo alegado de que el Estudio de Impacto Ambiental sólo se publicó en el Boletín Oficial de la Provincia de Burgos y no en el BOE, tal como exige el artículo 17 del RD 1131/1988 , que, no obstante que en el pliego de bases del concurso del proyecto y de la obra se indique que tanto el proyecto 02/95 como el Estudio de Impacto Ambiental fueron expuestos a la preceptiva Información Pública , publicándose en el BOE de 10 de enero de 1996 y ello no se haya constatado documentalmente en el expediente, lo cierto es que uno de los actuales recurrentes presentó las alegaciones que estimó pertinentes a ese EIA, aparte de que la DIA se publicó en el Boletín Oficial del Estado y ha sido objeto también del presente recurso Contencioso- Administrativo interpuesto por los recurrentes, por lo que en ningún caso se ha producido esa indefensión efectiva. Igualmente, se ha de señalar que es lógica la contestación efectuada en la resolución administrativa impugnada a la alegación de los hoy recurrentes de que, dado que el proyecto aprobado ha acogido las condiciones de la DIA, se ha de someter a nueva Exposición Pública, porque, efectivamente, de seguir esa tesis se estaría en el absurdo de incurrir en una cadena infinita de controles medio-ambientales, cuando lo cierto es que con esa amplia publicación y el actual control jurisdiccional del proyecto y de la DIA ya se garantiza exquisitamente el derecho a la defensa de dicha parte. En los mismos términos se ha de responder a las alegaciones de esa parte sobre la no apertura de información con relación al pliego de bases, pues en el momento de la publicidad dada al propio proyecto aprobado se puede alegar la supuesta no adecuación del mismo a las condiciones de la DIA.
CUARTO.- Como se ha dicho reiteradamente, los actores combaten el contenido de fondo tanto del Estudio de Impacto Ambiental y la Declaración de Impacto Ambiental formulados como del proyecto 11/02 igualmente aprobado, concluyendo, desde un punto de vista jurídico, que se ha vulnerado el artículo 45 de la Constitución Española , se ha producido desviación de poder y se ha cometido arbitrariedad impedida por el mismo texto constitucional( art.9), por cuanto consideran, en resumidas cuentas, y tal como a su entender se acredita con la prueba por los mismos instada, que en realidad el referido proyecto se aprueba sin EIA porque éste es una mera apariencia, aparte de que los fines para los que se dice se aprueba el citado proyecto no se cumplen con el mismo, existiendo otras alternativas que no se han previsto .
Sin embargo, como a continuación se expondrá, las citadas alegaciones expuestas por dicha parte no se han acreditado en autos, por lo que no se ha producido el efecto de desvirtuar la legalidad del acto recurrido. En primer lugar, se ha recordar lo arriba ya dicho de que las partes recurrentes han centrado su impugnación y sus medios de prueba en el proyecto 02/95, reproduciendo incluso los medios de prueba que ya instaron en el anterior proceso judicial seguido por esa parte contra lo que ellos entendían como una aprobación de ese anterior proyecto y que esta Sala ya estableció en la sentencia mencionada de 6 de abril de 2005 que no lo era. También centran su recurso en la impugnación de la DIA, sin hacer igualmente mención a las distintas contestaciones que a las alegaciones que ahora reproducen ya se hicieron en la resolución que formuló aquella (17 de diciembre de 1999), la cual propuso una serie de condiciones que luego fueron recogidas en el proyecto finalmente aprobado, el 11/02. En este punto se ha de destacar que la mencionada Declaración de Impacto Ambiental recoge las sugerencias que los distintos técnicos efectuaron en su tramitación y que ha conllevado la proposición de unas condiciones, como las arriba expuestas, que alteraron esencialmente el primer proyecto, lo que motivó que se hiciera uno distinto con base al anterior. Pues bien, en ese proyecto 11/02 se da amplia y detallada respuestas a unas alegaciones que en el presente proceso reiteran la parte actora haciendo omisión de aquellas.
Siguiendo el sentido de lo expuesto al final del párrafo anterior, se ha de precisar que la resolución recurrida es clara y contundente cuando expone que la presa de Castrovido tiene, entre otros fines, el regadío de tierras y el suministro de abastecimiento a las poblaciones:
El cambio producido en la superficie regable (de 14.000 a 6.000 ha)ha venido impuesto por la DIA, que en este aspecto limitó la superficie regable a la que se venía regando anteriormente, que es de 6.010 ha. El embalse va a garantizar estos regadíos, que se realizan actualmente con una garantía muy baja, que se seguirán regando con las infraestructuras existentes, por lo que no es necesario realizar nuevas infraestructuras.....
Sobre la doble finalidad del embalse de Castrovido, la resolución impugnada también es contundente: El embalse de Castrovido se ha proyectado de manera que cumpla la doble función de regular el río Arlanza para garantizar el suministro de los caudales demandados en la cuenca inferior y de proteger y evitar las inundaciones en las poblaciones ribereñas de aguas abajo frente a venidas de alta probabilidad ocurrencia. En cuanto a la demanda de caudales en la cuenca inferior se estiman los siguientes:
.- Una superficie regable a abastecer de 6.010 ha, con una dotación anual de 7.000 m3/ha. Esta superficie supondrá un consumo total de 42 hm3/ año.
.- Para el abastecimiento urbano se establece, de acuerdo con los datos de población abastecida y de dotación de la Confederación Hidrográfica del Duero, una demanda a caudal constante de 3 hm3/año.
.- Se impone un caudal mínimo ecológico circulante por el río, aguas abajo del embalse de 1 m3/ s a suministrar desde la propia presa.
Estas finalidades dan cumplimiento a lo exigido en tal sentido por la propia Declaración de Impacto Ambiental (DIA):
Analizadas las anteriores consideraciones y las informaciones y documentación existente sobre la actuación esta Secretaría General estima que si el máximo nivel de la lámina de agua del embalse se sitúa a cuota 1.045 metros la capacidad máxima del embalse será de 82 hectómetros cúbicos por lo que se puede laminar una avenida de 46 hectómetros cúbicos, atender a las demandas de caudal ecológico y de abastecimiento de agua potable así como garantizar los otorgados derechos concesionales de aguas superficiales de regadío de 6.010 hectáreas.
Por lo tanto, lo afirmado por los recurrentes respecto a que hubo distintos informes oficiales contrarios el Estudio de Impacto Ambiental carece de virtualidad, por cuanto la DIA los tuvo en cuenta, así como otra documentación y alegaciones que se efectuaron durante la tramitación de dicho EIA.
Igualmente, en el referido acto administrativo impugnado se dan respuestas a otras cuestiones que hoy, en el presente procedimiento, son reiteradas por los recurrentes sin tener en cuenta esas contestaciones. Así, se indica que para la laminación de avenidas ( otro fin de la presa) se ha partido de que la cuenca del Arlanza está aguas abajo del embalse, que para avenidas punta de 365 m3/s se desembalsa un caudal máximo de 20m3/s, caudal con el que no se produce daños en Salas de Los Infantes, ni aguas abajo; la reducción que es de 345 m3/s, mejora la situación actual; el resguardo para las avenidas está previsto en el proyecto y el volumen del embalse viene determinado por la DIA.
Con relación al abastecimiento de las poblaciones, se indica en la mencionada resolución que se reserva un volumen para abastecimiento de poblaciones de 3 hm3/año, de modo que cuando esté construida la presa las poblaciones afectadas ya no necesitarán utilizar la conducción desde el río Arlanzón, conducción ésta que tendrá utilidad para suministrar agua a otras poblaciones. Se especifica que el objetivo de la presa es laminar avenidas, pero esta infraestructura se aprovecha para garantizar el caudal ecológico, abastecimiento urbano y consolidación de riego por una superficie de 6.010 ha.
Sobre la rebaja de la cota de la lámina de agua en 6 metros, no así la de la coronación de la presa, se dice que en el anterior proyecto ( 02/95) el Nivel Máximo Nornal (NMN) era de 1.051 msnm y la cota de coronación de la presa estaba a 1.053, mientras que con el proyecto 11/02 el NMN es de 1.045 msnm y la cota de coronación de 1.050,50 msnm, por lo que esa cota de coronación no se ha reducido en la misma magnitud que la cota de agua embalsada, y ello debido a los siguientes motivos:
- Al reducir la cota de embalse se reduce en mayor proporción el volumen existente por encima del NMN, necesario para amortiguar las avenidas extraordinarias.
.- El nuevo proyecto 11/02, redactado tras la aprobación del Reglamento Técnico sobre Seguridad de Presas y Embalses (1996 permite desaguar totalmente, no sólo la Avenida del proyecto, sino además la Avenida Extrema sin vertidos por coronación.
Respecto a las afecciones a Palacios de la Sierra, también contesta claramente la resolución hoy recurrida en que las mismas (humedad, niebla, cauce del río, remanso, prados, tenadas, encerraderos y cobertizos, vivienda, granja, industrias, puente, yacimientos arqueológicos, etc.) desaparece" en el nuevo proyecto 11/02, porque la cola del embalse queda a 3,5 kms. del casco urbano. Respecto a los sólidos flotantes y la contaminación de purines, se indica que esa contaminación en cualquier caso se ha de suprimir con independencia de la existencia de la presa.
También se ha clasificado la presa, de conformidad con el Reglamento Técnico sobre Seguridad de Presas y Embalses, en la categoría A ( anejo 25), y además dispone de un informe favorable de la Subdirección General del Dominio Público Hidráulico, competente en materia del control de seguridad de las presas desde la fase del proyecto en adelante ( art. 4.2 del Reglamento mencionado sobre Seguridad de Presas y Embalses ).
Respecto a la supuesta vulneración de la Ley de Pesca de Castilla y León( artículos 8 y 5 ), en lo que respecta a la existencia de una escala en la presa de cola no así en la principal, la misma resolución administrativa explica que ello se justifica en cuanto que el obstáculo producido por la presa principal, con 77 metros de altura sobre el cauce, impide la instalación de escalas o pasos eficaces, ya que se tiene constatación que con alturas superiores a 20 metros no son operativas, sin embargo la menor altura de la presa de cola ( 12 metros hasta el aliviadero) hace viable la instalación y el correcto funcionamiento de la escala en esa zona, lo que está proyectado en el proyecto 11/02; incluso, para evitar e efecto nocivo de las construcciones, se ha previsto la creación aguas abajo y aguas arriba, de frezaderos artificiales. Sobre la afección a la Real Cañada Segoviana, el proyecto 11/02 prevé una pasarela sobre la presa de cola, para dar continuidad a esa cañada.
También se contesta en la resolución que aprueba el proyecto 11/02 a la no necesidad de someterse a EIA la presa de cola, por cuanto que ésta, que es un pequeño embalse, se encuentra dentro del marco de actuación impuesto por las condiciones exigidas por la DIA, es decir, es una exigencia medioambiental que se establecía en la condición que 12, en la cual se indicaba textualmente. "Se redactará un proyecto que contemple la habilitación de los bordes y cola del embalse como el albergue de la vida silvestre según contempla el Real Decreto 849/1986 que regula el Reglamento del Dominio Público Hidráulico". Con esa presa de cola se obtenían las siguientes ventajas medioambientales y sociales añadidas:
.- Notable mejora paisajística al suprimir el efecto de "banda árida" producida por las oscilaciones del nivel del embalse principal en la zona de mayor impacto visual.
.- Habilitación de una zona con posibilidades de usos recreativos compatibles con los usos mediomabientales.
.- Dar continuidad por medio de la pasarela de coronación de la presa de cola, de usos peatonal y pecuario a la Cañada Real Segoviana, en un punto muy próximo al pequeño puente existente, paso tradicional de ésta sobre el río Arlanza.
Por todo ello, se considera que al ser la construcción de la presa de cola una exigencia medio- ambiental impuesta por la DIA no es necesario someterla a una nueva tramitación.
Respecto a las previsiones de agua para regar las 6.000 has previstas, no olvida el acto recurrido las previsiones de que para regar una sola hectárea es necesario una dotación que hay que considerar en el estudio de regulación, en el cual se utilizan las demandas para todos los usos; y que el riego actual se realiza con una dotación inferior, de forma precaria y detrayéndose agua de otros usos. No se debe realizar el estudio de regulación considerando sólo el incremento de dotación entre la actual, muy insuficiente, y la necesaria, ya que supondría perpetuar la insuficiencia del caudal del río. Sobre el volumen total de embalse de agua, se establece en la misma resolución administrativa hoy impugnada que el mismo es el de 82 hm3 previsto en la DIA, ya que el nivel máximo del embalse en explotación se debe situar a la cota de 1.045, msnm, con el fin de cubrir las dos finalidades expuestas de regulación y la defensa contra las avenidas.
QUINTO.- Todas estas amplísimas y detalladas contestaciones a los distintos puntos de controversia que se suscitaron en la información pública de la aprobación del proyecto 11/02, y que afectan también a la DIA, por cuanto que dicho proyecto se redactó a tenor de las condiciones impuestas por ésta, no han sido desvirtuadas en ningún momento por la parte actora con las pruebas practicadas en autos a su instancia y que se han valorado de forma conjunta y a tenor de los criterios que en tal sentido prevé nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil ( en adelante LEC ), a la que se remite la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ( en adelante LJCA) en materia de prueba ( art. 60.4 LJCA ) . Se ha de aclarar en este punto que el hecho de que formalmente no se impugne por la parte contraria una determinada prueba propuesta por otra parte no significa la aceptación del resultado de la misma, más en los términos que pretende la parte que la propone, pues esa no impugnación no le impide, obviamente, a esa parte contraria valorarla críticamente, como igualmente lo ha de hacer este Tribunal de conformidad con los criterios establecidos en la LEC, que respecto a las pruebas periciales y testificales prevé que se aprecien a tenor de a regla de la sana crítica ( artículos 348 y 376 LEC ).
La parte recurrente ha articulado, como prueba esencial en la que apoyar su pretensión impugnatoria, varias pruebas periciales, de las que se han de destacar dos: un informe aportado como documento número 10 de la demanda y otro como documento num. 12, así como distinta documental. En cualquier caso, se ha de recalcar lo que ya se adelantaba de que esos medios de prueba no hacen alusión a las contestaciones que a esos puntos que ahora se suscitan dio la resolución recurrida, reiterando alegaciones que se refieren a un proyecto, el 2/95, que se modificó esencialmente, y haciendo, además, meras conclusiones unilaterales sobre si es necesaria o no la presa en cuestión, atendiendo a interpretaciones igualmente subjetivas de la prueba documental, pero que sin embargo no acreditan que el proyecto vulnere la normativa aplicable al presente caso, más cuando, como se ha expuesto, el acto recurrido motiva fáctica y jurídicamente los fines de esa infraestructura y la adecuación de la misma a la DIA, la cual le impuso una serie de condiciones que, ciertamente, se adoptaron por la resolución recurrida.
El referido documento 10 es el número 2001/9 de una revista denominada "Nueva Cultura del Agua- Serie de Informes", que contiene el estudio "EL conflicto de la presa de Castrovido: la defensa de uno de los últimos ríos vivos de Burgos" cuyos autores son don Oscar García Martínez, Licenciado en Ciencias Económicas por la Universidad de Zaragoza, don José Gracia Santos, geólogo e ingeniero ambiental por la Universidad de Zaragoza y don Francisco Martínez Gil, doctor en Hidrología por la Soborna y doctor en Ciencias Geológicas por la Universidad de Barcelona. En el referido artículo, y en lo que concierne al presente caso enjuiciado, se hace un análisis crítico de los objetivos de la presa de Castrovido que se puede resumir en el siguiente párrafo de su página 12: Por todo ello, se puede afirmar que esta obra no está debidamente justificada, al no estar sustanciados consistentemente sus objetivos ni estimadas las alternativas que podrían atenderlos. La justificación hay que buscarlas en otras racionalidades, que escapan al buen hacer y entender de la lógica hidrológica, económica y moral de defensa de los valores patrimoniales frente a la destrucción innecesaria
Pues bien, el contenido del resto de la publicación va en el mismo sentido de esas conclusiones expuestas, apreciándose, en cualquier caso, que constituyen meras discrepancias respecto a las finalidades que en la resolución recurrida se establece como las que se persigue con la referida presa, lo cual se encuentra en el campo de la oportunidad y de los objetivos que en cada momento persigue la Administración en el ejercicio de sus competencias, pero de ello no se aprecia, en ningún caso, vulneración del ordenamiento jurídico vigente. Efectivamente, esos técnicos hablan de que el volumen para el regadío de las hectáreas previstas en la presa se podría garantizar con la explotación de aguas subterráneas, sin embargo en el Anexo IV de la Declaración de Impacto Ambiental formulada sobre el Proyecto de la Presa de Castrovido ( BOE 18 de enero de 200), dentro de las observaciones que efectúa la Confederación Hidrográfica del Duero, se dice:
El servicio Geológico de Obras Públicas redactó el Estudio Hidrogeológico de la parte de las unidades hidrogeológicas Arlanza-Ucero-Avión y Burgos-Aranda pertenecientes a la cuenca del río Arlanza (Burgos en el que se indica. La disposición topográfica y estructural de estos pequeños acuíferos aislados entre sí de la Unidad Hidrogeológica Arlanza-Ucero-Avión no es adecuada para explotaciones intensivas de aguas subterráneas si se pretende con ello incrementar significativamente la regulación de los recursos de la zona. Respecto a la Unidad Hidrogeológica Burgos-Aranda estima que el conjunto constituye una formación acuífera muy heterogénea y anisótropa, con espesores medios superiores a los 700-1000 metros y aunque no se ha podido establecer un balance hídrico de esta unidad acuífera, se estima que los recurso pueden llegar a los 25 hectómetros cúbicos/año.
En este sentido, la referida discrepancia se confirma con lo testimoniado por el testigo Sr. Palomero, técnico del Ministerio de Medio Ambiente, encargado de elaborar la DIA de la presa, que afirma textualmente que el tema de las aguas subterráneas sí se tuvieron en cuenta, pero que no había estudios definidos para determinar si había agua subterránea para regar en ese momento, no había estudios que pudieran acreditar esos acuíferos dieran agua suficiente para regar esas hectáreas, es más había estudios contrarios.... sí se tuvieron en cuenta el tema de las aguas subterráneas .Igualmente, este testigo, propuesto a instancia de la parte recurrente, manifiesta que en el proyecto inicial estaban previstas 10.000 has de regadío y tras distintos informes y consultas se redujeron las mismas a 6.000, estando las mismas previstas en el Plan Nacional de Regadíos, y que los 1.045 metros finalmente fijados como cota de la presa se tomó por necesidad de los regadíos y para evitar las avenidas y asegurar el caudal ecológico.
Con relación a la finalidad de la laminación de avenidas, que expresamente se establece en la resolución impugnada como objetivo de la presa, en el referido informe presentado por los recurrentes se reconoce que el pantano únicamente va a evitar inundaciones en la población de Salas de los Infantes. En el informe emitido por el Ingeniero Jefe de la presa, en cuanto prueba admitida a la parte recurrente, se dice sobre este particular que, dado que la cota de la presa se rebajó en 11 metros a causa de la DIA, se encargaron distintos estudios para analizar la capacidad de la presa para hacer frente a las avenidas, manifestando los mismos que, efectivamente, el efecto de la presa, en lo que se refiere a la laminación de avenidas es significativo en Salas de los Infantes, incorporándose a partir de esa población distintos e importantes arroyos, todos ellos sin regular, disminuyendo la capacidad de la presa para amortiguar las avenidas a medida que uno se desplaza aguas abajo; ello ha llevado a la Confederación Hidrográfica del Duero a encomendar a una empresa un estudio de defensas frente a las inundaciones en el valle del Arlanza.
Sin embargo, dicha parte actora no efectúa crítica alguna al objetivo de la presa de obtención de un caudal de para abastecimiento de aguas, reiterando su pretensión, apoyada en el documento num. 9 de la demanda, de que se aplique la alternativa contenida en el mismo a la referida presa, basándose fundamentalmente en la utilización de aguas subterráneas.
Todo lo anteriormente confirma lo ya expuesto de que no se ha probado el primer argumento esencial expuesto por los recurrentes de que los fines de la citada presa de Castrovido sean ficticios, pues lo cierto es que los mismos se especifican ampliamente en el acto recurrido y se apoyan en distintos estudios y documentación. Cuestión distinta es que se discrepe de esos fines o se aporten otras alternativas, pero en cualquier caso es la Administración quien tiene la competencia legal para determinar si una infraestructura como la presente procede hacerla porque a su entender sirve a los intereses generales; eso sí, respetando la legislación vigente, lo cual se ha cumplido en el presente supuesto, por todo lo arriba expuesto, sin que en ningún caso los recurrentes acrediten lo contrario.
De todo lo razonado, queda acreditado en legal forma la existencia de las citadas finalidades perseguida por el proyecto que se está impugnando, las cuales se encuentran dentro del marco de las competencias que legalmente ostenta la Administración demanda, por lo que se ha de rechazar la alegación de desviación de poder invocado por la parte recurrente, por cuanto que no concurre en la génesis del referido acto, tal como constata la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2005( rec.85/2003 ), una causa ilícita reflejada en la disfunción entre el fin objetivo que emana de su naturaleza y de su integración en el ordenamiento jurídico y el fin subjetivo instrumental propuesto por el órgano decisorio, a cuyo tenor "es difícil, en no pocas ocasiones, determinar el vicio de "desviación de poder" (aunque) ello no debe significar obstáculo para afrontar en cada caso concreto el análisis de las sentencias en las que se precise la existencia de dicho vicio" STS. 3ª. 4ª, de 28-4-92 ). Y esta disfunción es igualmente apreciable tanto si el órgano administrativo persigue con su actuación un fin privado, ajeno por completo a los intereses generales, como si la finalidad que pretende obtener, aunque de naturaleza pública, es distinta de la prevista en la norma habilitante, por estimable que sea aquella (STS. 5ª, 24-5-86 y STS. 3ª 11-10-93 )
SEXTO.- El segundo y último motivo de fondo alegado por los recurrentes consiste en alegar que realmente el Estudio de Impacto Ambiental no ha existido, pues la Declaración de Impacto Ambiental que pone fin a tal estudio no cumple con su finalidad de conservar el medio ambiente. Para probar tal aseveración, dicha parte articula prueba pericial consistente en Informe emitido por Red de Medio Ambiente (Técnicos Consultores del Medio SL), en enero de 2002.
Lo primero que llama la atención del referido informe pericial es que en sus conclusiones finales no se extrae en absoluto la valoración radical que efectúan los recurrentes de que dicho EIA realmente no existe porque es mera apariencia. En sus conclusiones finales se dice: Existe una limitación seria en el contenido del Estudio de Impacto Ambiental, que parte del deficiente inventario del medio-fundamentalmente en fauna y vegetación- y sobre todo de una inadecuada metodología, cuya aplicación al caso se hace incorrecta y desordenadamente, conduciendo a una identificación y valoración de impactos incompletas...... Las medidas correctoras incorporadas en el proyecto, no responden en muchos caso a los impactos potenciales del mismo, y su ejecución se verá comprometida por no encontrarse explícitamente incluidas en el presupuesto de ejecución del proyecto. Para aquellas medidas, sobre todo compensatorias, que no estén incorporadas en el proyecto, no se detalla la forma de ejecución y procedencia de los fondos para las mismas, ni mucho menos su seguimiento en el Plan de Vigilancia Ambiental....Por lo que respecta a dicha Plan de Vigilancia, es incompleto, y no contiene ninguna planificación temporal ni asignación de recursos humanos o materiales para cada uno de las labores propuestas.
Estas conclusiones refieren deficiencias generales en el citado EIA, pero no que éste no exista o sea en absoluto ineficaz. Como correctamente apunta la Abogacía del Estado, esas deficiencias no reflejan variable ambiental significativa que no estuviera ya prevista en el Estudio de Impacto Ambiental. Efectivamente, el referido Informe efectúa críticas al EIA, pero en el mismo se reconoce cómo dicho Estudio se ha ido completando con distinta documentación, evidenciando en realidad que constituye un análisis crítico que en absoluto supone negar validez al Estudio. Es más, el referido informe pericial reconoce la validez de la EIA si bien debería acompañarse de otras medidas. Así, se dice, por ejemplo, que las medidas correctoras propuestas para la ejecución del proyecto son, en general, adecuadas, a excepción de algunas concretas, y que el Plan de Vigilancia es incompleto. El documento de síntesis tiene una extensión prevista en la legislación, su contenido es suficiente y la única ausencia que presenta es un juicio crítico de valor sobre el impacto del proyecto en su conjunto sobre el medio, en el sentido de si es crítico, severo, moderado o compatible.
No hay que olvidar lo arriba ya adelantado de que el proyecto 11/02, que se aprueba con la resolución recurrida, acoge las condiciones que se establecen en la Declaración de Impacto Ambiental, en la cual, como apuntó el Testigo Sr. Palomares, hubo deficiencias en el EIA, pero que fueron corregidas. Debido a los requerimientos, a los informes que recabaron de todos los organismos implicados se introdujeron unas series de sustanciales condiciones en el proyecto, se quitaron dos presas, el trasvase no se hizo y se rebajó la cota de la presa de Castrovido....
Efectivamente, tras la exposición al público del EIA, que fue suplementado con las sugerencias e informes que se presentaron durante su tramitación, la DIA formulada por la Resolución de la Secretaría General de Medio Ambiente, de 17 de diciembre de 1999, tras exponer las consideraciones efectuadas por la Secretaría General de Medio Ambiente, señaló que, debido a las anteriores consideraciones y al análisis del estudio de impacto ambiental y documentación suplementaria, la ejecución del proyecto de la Presa de Castrovido en el río Arlanza y trasvase del río Pedroso, término municipal de Salas de los Infantes (Burgos), deberá cumplir las medidas correctoras y compensatorias especificadas en el estudio de impacto ambiental, la documentación suplementaria y las 19 condiciones que se especificaron a continuación. Entre estas condiciones, como ya se ha expuesto, se encuentran las siguientes: se disminuye el nivel de embalse desde la cota 1.051 a 1.045 mts ( reducción de la capacidad de embalse de 111 a 82 hm3); se suprimen las obras correspondientes al trasvase de los ríos Pedroso y Tejero; se propone una variante de carretera que contemple la zona de máxima inundación de acuerdo con las nuevas cotas máximas del embalse; y se propone habilitación de los bordes y cola del embalse para albergue de vida silvestre.
Igualmente, se fija un caudal ecológico de 1m·/s en estío, la redacción de proyecto de medidas correctoras de polvo y ruido, prescripciones sobre protección de la fauna piscícola, que se efectúe proyecto de la avifauna, que se tomen medidas antes de la excavación para proteger la tierra vegetal, se haga un proyecto de deforestación del vaso del embalse, se redacte un proyecto sobre explotación de canteras y áridos que deberá someterse al procedimiento de evaluación medio ambiental por la Junta de Castilla y León, se redacte un proyecto sobre vertederos, escombreras, etc., se redacte un proyecto de restauración y vegetación que contemple la recuperación, restauración e integración paisajística, y que se realicen las prospecciones arqueológicas indicadas en el EIA para la protección del patrimonio cultural.
Todas estas condiciones, más las siguientes que completan las 19 que se establecen en la DIA, según se recoge en la resolución recurrida, dieron lugar a que se elaborara el proyecto 11/02, tomando como antecedente el 2/95, el cual también fue sometido a nueva información pública, no habiendo probado los recurrentes que en aquel proyecto finalmente aprobado se haya vulnerado el ordenamiento jurídico, incluido el artículo 45.2 de nuestra Constitución invocado expresamente por los recurrentes, pues el mismo contiene esas condiciones impuestas por una Declaración de Impacto Ambiental dictada conforme a lo dispuesto en el Real
Por último, se ha de hacer mención a la alegación que por primera vez efectúan los recurrentes en su demanda, y que no se tiene constancia de que la hubieran hecho en vía administrativa, como es la existencia de un Molino situado en los Vados del Río Arlanza, en el que al parecer vivió el fallecido escultor Eduardo Chillida y lo utilizó como estudio. Para acreditar tal extremo, dicha parte actora aporta los documentos 13 y 14 de la demanda. En el EIA no se menciona, este bien pero sí figura en el listado de intereses afectados por el embalse y ha sido valorado e incluido en las expropiaciones. Sin embargo, no se prueba en ningún momento que dicha construcción estuviera actualmente catalogada o hubiera sido declarada de interés cultural, lo cual además correspondería, en su caso, a las distintas Administraciones competentes (Central o Autonómica), y en caso de ser así se podrían adoptar las medidas necesarias de protección, lo cual no es incompatible con la condición 16 de la DIA, relativa a la protección del patrimonio cultural.
SEPTIMO.- Por todos los razonamientos expuestos, se desestima el recurso formulado, no apreciándose temeridad o mala fe en ninguno de los litigantes, a los efectos previstos en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción en materia de costas procésales.
VISTOS los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación.
Fallo
DESESTIMANDO el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales don José Pedro Vila Rodríguez, en nombre y representación del AYUNTAMIENTO DE PALACIOS DE LA SIERRA( BURGOS), ASOCIACIÓN PARA LA DEFENSA DEL MEDIO AMBIENTE DE PALACIOS DE LA SIERRA Y ECOLOGISTAS EN ACCION ( BURGOS) contra la Resolución, de 7 de noviembre de 2003, del Director General de Obras Hidráulicas y Calidad de las Aguas, que actúa por delegación de la Secretaría de Estado de Aguas y Costas, por la que se aprueba el expediente de información pública y del proyecto de construcción 11/02 de la Presa de Castrovido en el río Arlanza (Burgos), DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS conforme a derecho la actuación de la Administración demandada en los puntos objeto de controversia en este procedimiento.
No cabe hacer expresa imposición de las costas de este proceso.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia en la forma legalmente prevista. Doy fe. Madrid a