Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4061/2012 de 04 de Marzo de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Marzo de dos mil quince.

VISTOpor la Sección Segunda de la Sala Tercera de este Tribunal, integrada por los Excmos. Señores Magistrados anotados al margen, el Recurso de Casación interpuesto, por el Procurador D. Arturo Romero Ballester, en nombre y representación de la entidad CIT GROUP (HUNGARY) LTD,bajo la dirección de Letrado, y, estando promovido contra la sentencia de 21 de septiembre de 2012, de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo número 415/2011 ; en cuya casación aparece como parte recurrida, la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y dirigida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, con fecha 21 de septiembre de 2012, y en el recurso antes referenciado, dictó sentencia con la siguiente parte dispositiva: 'Que debemos admitir y desestimar como desestimamos el Recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por CIT GROUP (HUNGARY) LTD contra resolución dictada por el Tribunal Económico-administrativo Central el día 7 de junio de 2011 descrita en el fundamento jurídico primero de esta sentencia, la cual confirmamos por ser conforme a derecho. Sin efectuar condena al pago de las costas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, por el Procurador D. Arturo Romero Ballester, en nombre y representación de la entidad CIT GROUP (HUNGARY) LTD, se interpone Recurso de Casación al amparo de los siguientes motivos: Primero.- Al amparo de la letra c) del apartado 1 del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción por infracción de las normas reguladoras de la sentencia: I. Vulnera el artículo 24 de la Constitución Española , el artículo 33 de la Ley de la Jurisdicción y el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por cuanto la sentencia recurrida adolece de un defecto de inconguencia omisiva o ex silentio. II. La sentencia adolece de un vicio en la motivación por cuanto que la Sala de instancia se separa del criterio que hasta el momento venía manteniendo en lo que respecta a la prejudicialidad penal; vulnerando el artículo 14 de la Constitución que proclama el principio de igualdad. III. Adicionalmente, la sentencia recurrida incurre en un vicio in procedendopor cuanto que vulnera uno de los principios procesales como es la prohibición de la reformatio in peius, quebrando la naturaleza revisora de la jurisdicción contencioso-administrativa y lesionando el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que establece el artículo 24 de la Constitución . IV. La sentencia adolece de un vicio en la motivación de la misma y por ello vulnera el artículo 120.3 en relación con el 24 de la Constitución Española y el 248.3 de la LOPJ . Segundo.- Al amparo de la letra d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate: I. La sentencia vulnera el artículo 180.1 de la Ley 58/2003 General Tributaria, por cuanto entiende ajustado a derecho la actuación de la Administración en lo que respecta a la no paralización del procedimiento inspector cuando se estaba dirimiendo una causa penal por los mismos hechos. II. Se considera que la sentencia de instancia vulnera tanto el artículo 1276 del Código Civil , como la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, entre otras, sentencias de 26 de septiembre de 2012 y 20 de de septiembre de 2005, en lo que se refiere a la valoración jurídica que se hace del concepto jurídico simulación. III. Vulneración de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sentencia número 8100/1994 de 26 de abril . La Sala de instancia rechaza el motivo de impugnación relativo a la vulneración del artículo 25 de la Constitución , que fue infringido por la Administración al incumplir su obligación de paralizar el procedimiento administrativo dando origen al presente recurso en el que valoran unos hechos que quedaron probados y acreditados durante el proceso penal. IV. Vulneración del ordenamiento jurídico al aplicar la doctrina del TJCE en los casos Halifax (asunto C-255/02) y Weald Leasing (asunto Convenio Colectivo de Empresa de COPLAY 95, S.L./09) a una operativa empresarial en la que no existe abuso de derecho en el IVA. V. Vulneración de la jurisprudencia del TJCE en los casos Halifax y Weald Leasing al incumplir la obligación de restablecer la situación tributaria del sujeto pasivo. VI. La sentencia recurrida vulnera el artículo 119 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido , que consagra el derecho de los empresarios o profesionales no establecidos en el territorio de aplicación del impuesto a la devolución de las cuotas del IVA soportadas; vulnerando la jurisprudencia del Tribunal Supremo dictada en las sentencias de 25 de marzo de 2009 y 20 de octubre de 2011. Tercero.- Solicitud de planteamiento de cuestión prejudicial ante el TJUE . Termina suplicando de la Sala se case y anule la sentencia recurrida.

TERCERO.-Acordado señalar día para el fallo en la presente casación cuando por turno correspondiera, fue fijado a tal fin el día 18 de febrero de 2015, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Vicente Garzon Herrero, Magistrado de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.-ANTECEDENTES

Se impugna, mediante este Recurso de Casación Ordinario, interpuesto por el Procurador D. Arturo Romero Ballester, actuando en nombre y representación de la entidad CIT GROUP (HUNGARY) LTD, la sentencia de 21 de septiembre de 2012, de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional por la que se desestimó el Recurso Contencioso-Administrativo número 415/2011 de los que se encontraban pendientes ante dicho órgano jurisdiccional.

El citado recurso había sido iniciado por quien hoy es recurrente en casación contra la resolución de 7 de junio de 2011 del Tribunal Económico Administrativo Central (R.G. 7091-08 RS 1838/09) por la que se inadmite el recurso extraordinario de revisión interpuesto por CIT GROUP (HUNGARY) LTD contra la liquidación derivada de acta de disconformidad número A02 71463421 de fecha 7 de agosto de 2008 dictada por la AEAT de Madrid en relación con el IVA ejercicios 2003 y 2004 por importe de cero euros de cuota diferencial a devolver y contra el acuerdo de imposición de sanciones derivado del anterior de fecha 4 de diciembre de 2008 por importe de 310.309,47 euros.

La sentencia de instancia desestimó el recurso y no conforme con dicha sentencia la entidad demandante interpone el Recurso de Casación que decidimos.

Por auto de 21 de noviembre de 2013 se acuerda: 'Declarar la admisión del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de CIT GROUP (HUNGARY) LTD contra la Sentencia de 21 de septiembre de 2012, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional, en el recurso número 415/2011 , en lo concerniente a las liquidaciones referidas a las solicitudes de devolución de IVA correspondientes al ejercicio 2003 y primer trimestre del ejercicio 2004 y la inadmisión del recurso en relación con las restantes liquidaciones, declarándose la firmeza de la sentencia recurrida respecto de estas últimas. Para la sustanciación del recurso remítanse las actuaciones a la Sección Segunda de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, de conformidad con las normas de reparto de asuntos.'.

SEGUNDO.-MOTIVOS DE CASACIÓN

Primero.- Al amparo de la letra c) del apartado 1 del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción por infracción de las normas reguladoras de la sentencia:

I. Vulnera el artículo 24 de la Constitución Española , el artículo 33 de la Ley de la Jurisdicción y el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por cuanto la sentencia recurrida adolece de un defecto de inconguencia omisiva o ex silentio.

II. La sentencia adolece de un vicio en la motivación por cuanto que la Sala de instancia se separa del criterio que hasta el momento venía manteniendo en lo que respecta a la prejudicialidad penal; vulnerando el artículo 14 de la Constitución que proclama el principio de igualdad.

III. Adicionalmente, la sentencia recurrida incurre en un vicio in procedendopor cuanto que vulnera uno de los principios procesales como es la prohibición de la reformatio in peius, quebrando la naturaleza revisora de la jurisdicción contencioso- administrativa y lesionando el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que establece el artículo 24 de la Constitución .

IV. La sentencia adolece de un vicio en la motivación de la misma y por ello vulnera el artículo 120.3 en relación con el 24 de la Constitución Española y el 248.3 de la LOPJ .

Segundo.- Al amparo de la letra d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate:

I. La sentencia vulnera el artículo 180.1 de la Ley 58/2003 General Tributaria, por cuanto entiende ajustado a derecho la actuación de la Administración en lo que respecta a la no paralización del procedimiento inspector cuando se estaba dirimiendo una causa penal por los mismos hechos.

II. Se considera que la sentencia de instancia vulnera tanto el artículo 1276 del Código Civil , como la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, entre otras, sentencias de 26 de septiembre de 2012 y 20 de de septiembre de 2005, en lo que se refiere a la valoración jurídica que se hace del concepto jurídico simulación.

III. Vulneración de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sentencia número 8100/1994 de 26 de abril . La Sala de instancia rechaza el motivo de impugnación relativo a la vulneración del artículo 25 de la Constitución , que fue infringido por la Administración al incumplir su obligación de paralizar el procedimiento administrativo dando origen al presente recurso en el que valoran unos hechos que quedaron probados y acreditados durante el proceso penal.

IV. Vulneración del ordenamiento jurídico al aplicar la doctrina del TJCE en los casos Halifax (asunto C-255/02) y Weald Leasing (asunto Convenio Colectivo de Empresa de COPLAY 95, S.L./09) a una operativa empresarial en la que no existe abuso de derecho en el IVA.

V. Vulneración de la jurisprudencia del TJCE en los casos Halifax y Weald Leasing al incumplir la obligación de restablecer la situación tributaria del sujeto pasivo.

VI. La sentencia recurrida vulnera el artículo 119 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido , que consagra el derecho de los empresarios o profesionales no establecidos en el territorio de aplicación del impuesto a la devolución de las cuotas del IVA soportadas; vulnerando la jurisprudencia del Tribunal Supremo dictada en las sentencias de 25 de marzo de 2009 y 20 de octubre de 2011 .

Tercero.- Solicitud de planteamiento de cuestión prejudicial ante el TJUE.

TERCERO.-HECHOS DECLARADOS PROBADOS POR LA SENTENCIA DE INSTANCIA

La entidad CIT GROUP HUNGARY LTD presentó declaraciones modelo 361 de solicitud de devolución de las cuotas soportadas por el Impuesto sobre el Valor Añadido por determinados empresarios o profesionales no establecidos en el territorio e aplicación del impuesto por importe de 5.968.420,11 euros en el ejercicio 2003 y 2.068.729,80 euros en el ejercicio 2004.

La operativa general de CIT GROUP se puede resumir de la siguiente manera:

- La entidad CIT GROUP FINANCE IRELAND (anteriormente denominada NEWCOURT ASSET FINANCE INTERNACIONAL) es una compañía filial dé CIT GROUP INC sociedad residente en Estados Unidos.

- CIT GROUP FINANCE IRELAND está registrada en Irlanda.

- Dentro de las áreas de trabajo de CIT GROUP INC en Europa, CIT GROUP FINANOE IRELAND se dedica a la financiación de clientes de empresas fabricantes y distribuidores en Europa de equipos informáticos.

La entidad tiene suscritos importantes acuerdos con compañías como DELL o AVAYA, en los que cuando el cliente final requiere financiación específica para la adquisición de un determinado equipamiento, CIT GROUP se compromete a atender dicha financiación a través de la fórmula del renting, por sí misma o por otras entidades del grupo.

- La actividad en España de CIT GROUP antes del día 1 de octubre de 2001 se desarrollaba de la siguiente manera: la entidad operaba a través de NEWCOURT FINANCIAL ESPAÑA SA y NEWCOURT FINANCE FRANCE SNC SUCURSAL EN ESPAÑA, las cuales, cuando obtenían un cliente en virtud de los acuerdos globales antes mencionados, adquirían el equipo informático a la compañía respectiva y lo arrendaban a largo plazo al cliente final en España, mediante fórmulas de leasing o renting.

- A partir del 1 de octubre de 2001, en el momento en que NEWCOURT FINANCIAL ESPAÑA SA y NEWCOURT FINANCE FRANCE SNC SUCURSAL EN ESPAÑA adquieren el equipo informático y lo arriendan en leasing o renting a los clientes españoles, se lo venden a la entidad CIT GROUP FINANCE IRELAND. Esta entidad a su vez arrienda los referidos equipos a CIT GROUP HUNGARY LTD, sociedad residente en Hungría, por el mismo precio por que se ha obligado el cliente español con NEWCÓRUT FINANCIAL ESPAÑA O NEWCOURT FINANCE FRANCE SNC SUCURSAL EN ESPAÑA.

- Cuando CIT GROUP HUNGARY deviene arrendataria de los equipos informáticos, los subarrienda a NEWCOURT FINANCIAL ESPAÑA O NEWCOURT FINANCE FRANCE SNC SUCURSAL en España, por el mismo precio por el que se ha obligado el cliente español.

Estas actividades que se han descrito, el arrendamiento de equipos informáticos, no generan ningún beneficio para las compañías española y húngara, pero la sociedad irlandesa retribuye las actividades de contabilidad y gestión de clientes de las otras compañías con un 8% de los costes directos e indirectos en que estas últimas han incurrido.

- Existen dos contratos suscritos entre la entidad CIT GROUP FINANCE IRELAND Y CIT GROUP HUNGARY LTD: uno denominado 'Lease And Loan Facility' y otro llamado 'General Services Agreement' o contrato de servicios generales.

Por la actividad de arrendamiento, CIT GROUP HUNGARY LTD no obtiene ninguna rentabilidad. Las cantidades que percibe CIT GROUP HUNGARY de las entidades españolas, son las mismas que ella paga a Irlanda, según contrato de 'Lease And Loan Facility'.

El segundo contrato suscrito entre CIT GROUP HUNGARY LTD y CIT GROUP FINANCE IRELAND es un contrato de servicios generales, por el que la sociedad húngara percibe el 108% de los costes en que haya incurrido al prestar a la sociedad irlandesa los servicios de contabilidad de los activos arrendados, asistencia por el cobro de los contratos de arrendamiento, análisis del crédito a clientes y otros. Este contrato es prácticamente idéntico que el suscrito entre NEWCORUT FINANCIAL ESPAÑA SA Y CIT GROUP FINANCE IRELAND.

La liquidación fue notificada a la entidad el día 7 de agosto de 2008.

CUARTO.-ANÁLISIS DEL PRIMER MOTIVO DE CASACIÓN

A) Tesis de la recurrente:

Se alega en el rótulo de este primer motivo la vulneración por la sentencia de instancia de la doctrina de los 'actos propios' pues en el documento presentado en el escrito de conclusiones se acompaña resolución de la Administración reconociendo que la operativa de la recurrente no era constitutiva de simulación y pese a ello la resolución impugnada sostiene la existencia de esa simulación.

Decisión de la Sala:

Si las cosas fueran como la recurrente las entiende sería indudable la concurrencia del vicio denunciado.

Sucede, sin embargo, que los hechos son claramente distintos en los procedimientos contrastados. Es decir, lo discutido en el procedimiento administrativo de devolución del IVA, instado por la recurrente, en virtud de declaración modelo 361, del que se derivaron las actuaciones de comprobación en el Impuesto sobre el Valor Añadido que la Administración inició el 8 de junio de 2007 es la liquidación que en este proceso se discute y a la que se añadió una petición de devolución. Por el contrario, la resolución aportada en el escrito de conclusiones, se dirige a otra entidad, que no es la actora, referida al Impuesto sobre Sociedades y en un expediente sancionador. Como puede comprobarse, no es que los procedimientos contrastados no sean iguales, es que tienen pocas cosas en común.

Por eso, porque hay pocas cosas en común, entre lo que se decide en el procedimiento cuya resolución se aportó en el escrito de conclusiones y las cuestiones planteadas en este procedimiento es por lo que resulta irrelevante la omisión en que incurre la sentencia de instancia.

Parece, pues, que el hecho de que la sentencia impugnada no preste atención a una resolución recaída en un procedimiento de naturaleza distinta, allí sancionador, aquí de devolución del IVA; con sustrato impositivo diferente, allí Impuesto de Sociedades, aquí, IVA; y con sujeto diverso, allí CITY IRELAND, aquí CITY HUNGARY, convierte el documento no analizado por la sentencia de instancia en irrelevante para el asunto que decidimos, puesto que a partir de los presupuestos reseñados es patente, pese a su apariencia, su intrascendencia en el litigio decidido.

No se trata de enjuiciar en este recurso la operativa del grupo CITY sino si las devoluciones solicitadas por el concepto de IVA y por CITY HUNGARY son o no procedentes. Esto comporta que los procesos contrastados estén diferenciados por su objeto y sujetos, lo que en definitiva, convierte en improcedente el motivo alegado.

B) En el siguiente submotivo se reprocha a la sentencia impugnada que se separe del criterio que la misma Sala venía manteniendo en materia de prejudicialidad penal, y sin justificación bastante.

El enunciado del motivo contiene una evidente petición de principio, la de la preferencia en el enjuiciamiento de la jurisdicción penal.

Decisión de la Sala.

La afirmación sobre la preferencia penal es cierta siempre que los hechos analizados en el proceso penal, y, en este caso, en el proceso tributario sean los mismos.

Es patente que esa igualdad en los hechos y en los elementos subjetivos, objetivos y causales entre uno y otro procedimiento no concurre. Efectivamente, la lectura de la descripción del delito perseguido y los hechos que aquí se enjuician demuestra la diversidad de los objetos de ambos procesos; el ejercicio de la acción penal en el proceso penal tiene poco que ver con la acción de devolución de cuotas de IVA que aquí se actúa, la normativa subyacente que se aplica en ambos procesos también es diferente (Tratado de doble imposición con Irlanda allí, Tratado de doble imposición con Hungría aquí). Parece pues, indudable que ni los elementos objetivos, ni los subjetivos, ni los normativos de ambos procesos son comunes. El rechazo de la prejudicialidad alegada se impone desde las realidades descritas.

A ello hemos de añadir un dato de extraordinaria relevancia. Es la propia recurrente quien al presentar la petición de devolución, entiende que esta es autónoma del proceso penal, lo que es lógico. Menos lógico resulta que iniciado el proceso penal nunca se haya formulado esa petición de suspensión del proceso tributario que ahora con tanto ahínco se reclama, lo que acredita que el mismo recurrente consideró que se estaba en presencia de procedimientos distintos e independientes, y que el desarrollo de ambos era autónomo, y sin ninguna implicación entre ellos.

Pero, es que, además, se produce una radical inidoneidad que impide hablar de prejudicialidad penal entre los procedimientos comparados. De una parte, la resolución recaída en el proceso penal, por ser provisional, y no definitiva, no produce cosa juzgada; de otro lado, por carecer de hechos probados, y ser estos los que vinculen a otras jurisdicciones, es radicalmente inidónea para configurar la cosa juzgada; finalmente, la propia resolución penal, como no podía ser de otro modo, dada su naturaleza provisional, acepta que las conclusiones obtenidas puedan ser variadas en función de otros datos tanto en el propio proceso penal, como en otros procesos, que es, precisamente, lo que aquí sucede.

C) Tampoco merece acogida la alegación sobre 'reformatio in peius'por el hecho de que la sentencia de instancia haya declarado que la operativa descrita es contraria al objetivo de la normativa comunitaria.

Es evidente que el razonamiento de la sentencia que sirve de base al reproche sobre la concurrencia de 'reformatio in peius'no es un pronunciamiento de la sentencia como claramente se infiere de la lectura de su fallo. El reproche invocado sólo puede producirse cuando los pronunciamientos contenidos en el fallo llevan al recurrente a una situación más gravosa después del fallo de la que ostentaba con anterioridad a él. En ningún caso, puede inferirse la violación del principio invocado de los razonamientos contenidos en la sentencia aunque estos sean presupuestos de las conclusiones que la sentencia de instancia infiere, si la presunta agravación no se incorpora al fallo, que es lo que aquí sucede.

Ello comporta desestimar el submotivo analizado.

E) Finalmente, y en este apartado, se alega vulneración del artículo 24 y 120.3 de la Constitución por entender que la sentencia de instancia no toma en consideración determinada prueba obrante en el expediente administrativo que, en opinión del recurrente, acredita la actividad económica que CITY HUNGARY efectúa en Hungría, y, además, una actividad económica mayor de la inicialmente atribuida.

Decisión de la Sala:

Lo que la sentencia de instancia afirma no es la falta de actividad económica de CITY HUNGARY en Hungría, lo que niega es que esa actividad económica tenga relevancia en el ámbito del IVA y esto, y no aquéllo, es lo que es importante en este recurso. Discutiéndose en este litigio la existencia y efectos de contratos sometidos al IVA, es esta actividad económica en el ámbito del IVA la que interesa y no cualquier otra que en otros ámbitos ajenos al IVA pueda desarrollarse allí.

En todo caso, no está demás recordar que la Sala de instancia obtiene las conclusiones sobre actividad económica de la actora en Hungría como consecuencia de la totalidad de la prueba documental obrante en el expediente, y el hecho de que la prueba documental esgrimida por la actora no produzca el convencimiento de la Sala, es algo que conforma la potestad valorativa de la prueba del órgano jurisdiccional, cuyo contenido de fondo no se discute en el motivo. Valoración incorrecta que, en todo caso, debería ser hecha valer por la vía sustantiva y no por la formal que enuncia el motivo.

Por todo lo razonado el submotivo ha de ser desestimado.

QUINTO.-ANÁLISIS DEL SEGUNDO MOTIVO DE CASACIÓN

También este motivo, pero ahora al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley Jurisdiccional , se compone de diversos subapartados.

A) Se afirma en él que se infringe el artículo 180.1 de la LGT por no paralizar el procedimiento inspector cuando se estaba dirimiendo una causa penal por los mismos hechos.

Ya nos hemos ocupado de esta cuestión en uno de los apartados del motivo anterior. Es evidente que el propio recurrente ha entendido las cosas de otra manera al sólo plantear en vía contenciosa, y ahora por primera vez, la suspensión del procedimiento cuya continuación simultánea admitió y propició.

Es verdad que si se dieran los presupuestos del artículo 180 de la LGT el procedimiento debería haber sido suspendido aunque no mediase petición del interesado.

Lo cierto, sin embargo, es que el procedimiento cuya anulación se pretende por no haber producido su paralización estando tramitándose otro ante la jurisdicción penal, no tiene naturaleza sancionadora, y es a estos procedimientos sancionadores a los que se refiere el precepto citado en el motivo indicado. Contrariamente, el procedimiento que nos ocupa a nosotros es un procedimiento sobre devolución y liquidación del IVA, lo que nada tiene que ver con los procedimientos sancionadores que el artículo 180 de la LGT menciona.

Si a ello añadimos que ni el objeto, ni los sujetos involucrados en los procedimientos son los mismos, así como tampoco los textos aplicables (Convenio de Doble Imposición con Irlanda en el proceso penal y el de Hungría en el procedimiento que nos ocupa) se comprenderá la necesidad de desestimar el motivo al no concurrir las identidades necesarias entre los procesos contrastados y cuya suspensión se pretende.

B) Se dice en el apartado siguiente que se infringe el artículo 1276 del Código Civil en lo que se refiere a la valoración del concepto jurídico de simulación.

En realidad, la recurrente sostiene en el motivo que no se está en presencia de una simulación sino de un fraude de ley, lo que derrumba el fundamento de la sentencia impugnada.

Decisión de la Sala:

Sin cuestionar lo dificultoso que es delimitar los conceptos de simulación y fraude de ley, mucho más cuando entendemos que no tienen perfiles definidos sino que se interconectan -gráficamente hemos dicho que no son figuras tangentes sino secantes- también hemos proclamado, ya en diversas sentencias, que la mera existencia de negocios artificiosos no excluye la simulación. Contrariamente, la artificiosidad negocial puede ser una demostración de la inexistencia del negocio. Es decir, la primera de las cuestiones a resolver, incluso en los casos de negocios artificiosos, es la de si el negocio(s) jurídico examinado es o no un negocio existente. Los negocios en fraude de ley son una categoría autónoma separada y distinta de los negocios simulados, pero la primera cuestión a resolver es la de si existe o no simulación. Contestada negativamente esta pregunta procede examinar si se produce o no el negocio en fraude de ley.

En el caso que decidimos la Sala de instancia, y esto es una cuestión de hecho, no susceptible de revisión en casación, pero que compartimos, ha considerado que se está en presencia de un negocio simulado, lo que excluye la infracción denunciada.

Esta apreciación, sobre la existencia de negocio simulado, es, además, razonable y no vulnera principios jurídicos básicos, por lo que debe ser mantenida.

C) En el siguiente motivo se insiste en la necesidad de paralización del procedimiento tributario que generó la resolución recurrida, ahora en virtud del principio de 'non bis in idem'. La inexistencia de procesos sancionadores que el precepto contenido en el artículo 180.2 LGT exige, así como la diversidad de objetos de ambos procesos, y a las que ya nos hemos referido, comporta la desestimación del motivo.

D) Afirma la recurrente en este submotivo que la sentencia vulnera la doctrina del TJUE expuesta en las sentencias de Halifax y Weald Leasing LTD, pues no ha obtenido la ventaja fiscal que la sentencia impugnada afirma.

Decisión de la Sala:

Sin perjuicio de insistir en nuestra conformidad con las conclusiones probatorias que en este punto contiene la sentencia impugnada, y que no han sido combatidas alegando el precepto sobre valoración de la prueba infringida, hemos de poner de manifiesto que es evidente el aprovechamiento ilícito que la recurrente obtiene. Si afirmamos que los contratos cuestionados son simulados es evidente que la recurrente no puede ser sujeto pasivo del IVA y que no habiendo soportado IVA alguno es improcedente la devolución que ahora se pretende. (El eventual e hipotético derecho que por estos conceptos pueda corresponder a otra entidad, distinta a la actora, es cuestión que no conforma el objeto de este proceso).

E) Idéntica respuesta merece el último submotivo pues el derecho a la devolución que se reclama invocando como infringido el artículo 119 de la Ley 37/1992 de 28 de diciembre pues el citado presupone la realización de operaciones sujetas al IVA a tenor del artículo 119.Dos.2º, y es, precisamente, este elemento el que venimos negando, en virtud de la calificación simulatoria de los contratos generadores del IVA reclamado.

No ha de olvidarse que la alegación de devolución que se formula, y con el alcance que se pretende, excede el ámbito de poder de la actora y está fuera de lugar vistos los límites subjetivos y objetivos que este proceso tiene. Subjetivos, puesto que sólo se pueden ejercitar derechos de la actora; objetivos, puesto que la pretensión de la demanda nunca se extendió a lo que en el motivo se pretende.

SEXTO.-CUESTIÓN PREJUDICIAL

Solicita la recurrente el planteamiento de cuestión prejudicial. Entendemos que es innecesario porque la estructura empresarial no es un problema esencial en la resolución de este litigio, mucha más modestamente, la cuestión crucial es decidir sobre la existencia de ciertos contratos; la regularización aquí controvertida no puede ir más allá de los derechos discutidos en este proceso, lo que excluye hipotéticos y eventuales derechos de tercero; por lo que atañe a la sanción, ha quedado excluida del Recurso de Casación, por razón de la cuantía, y los motivos de casación no hacen mención de ella, con independencia de que esté expresamente prevista en nuestro derecho, para los supuestos de simulación, como es el caso.

Resulta, pues, innecesario plantear la cuestión prejudicial citada.

SÉPTIMO.-COSTAS

La desestimación del Recurso de Casación comporta la imposición de costas a la entidad recurrente que no podrá exceder de 8.000 euros, en virtud de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional .

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y por el poder que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Casación interpuesto por el Procurador D. Arturo Romero Ballester, actuando en nombre y representación de la entidad CIT GROUP (HUNGARY) LTD, contra la sentencia dictada el 21 de septiembre de 2012, por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo número 415/2011 ; todo ello con expresa imposición de las costas causadas a la entidad recurrente que no podrán exceder de 8.000 euros.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección que edita el Consejo General del Poder Judicial lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Rafael Fernandez Montalvo D. Manuel Vicente Garzon Herrero D. Emilio Frias Ponce D. Angel Aguallo Aviles D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco D. Jose Antonio Montero Fernandez D. Manuel Martin Timon D. Juan Gonzalo Martinez Mico PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Vicente Garzon Herrero, estando constituida la Sala en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de la misma CERTIFICO.