Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 525/2006 de 04 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Noviembre de dos mil diez.

Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Segunda por los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, el presente recurso de casación núm. 525/2006, que ante esta Sala pende de resolución, interpuesto por la entidad mercantil FÁBRICA ESPAÑOLA DE CONFECCIONES S.A., representada por Procuradora y dirigida por Letrado, contra la sentencia dictada, con fecha 28 de noviembre de 2005, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Sexta, de la Audiencia Nacional en el recurso del citado orden jurisdiccional seguido ante la misma bajo el núm. 233/2003 en materia de denegación de devolución de ingresos indebidos formulada en relación con el Impuesto sobre el Valor Añadido del periodo julio 1993 a diciembre de 1996, siendo la cuantía del recurso de 4.434.590,04 euros (737.853.699 ptas.).

Ha comparecido como parte recurrida el Abogado del Estado en la representación que legalmente ostenta de la Administración General del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- El 13 de marzo de 1997, la entidad FÁBRICA ESPAÑOLA DE CONFECCIONES S.A. presentó ante la Unidad de Gestión de Grandes Empresas de la Delegación en Madrid de la Agencia Estatal de Administración Tributaria solicitud de devolución del IVA ingresado en relación con sus operaciones de entrega realizadas en el periodo de referencia y derivadas de contratos de suministro de material de uso específicamente militar en los que había resultado adjudicatario en los concursos convocados por el Ministerio de Defensa.

La citada solicitud fue desestimada el 17 de junio del mismo año, fundándose la denegación en el carácter de operaciones sujetas al impuesto sobre las ventas a que la solicitud se refería y en la no aplicación de alguna de las exenciones recogidas en el articulo 20 de la Ley 37/1 992 .

SEGUNDO.- Contra este Acuerdo interpuso, en tiempo, reclamación ante el Tribunal Regional en la que, partiendo de la Disposición Derogatoria Segunda de la Ley 37/1992 , que mantuvo en vigor las disposiciones relativas al IVA contenidas en la Ley 6/1987 , que, a su vez, prorrogaba la vigencia de la Ley 44/82 , que declaraba exentas del impuesto las importaciones de armamento, munición y material de uso específicamente militar que se requieran para la realización del programa de inversiones en ellas previsto, invoca la existencia de una discriminación negativa para los suministradores españoles frente a los suministradores extranjeros, quienes, al disfrutar de la exención establecida para los suministros a que se refiere esa Ley, conjugado con la devolución del IVA soportado en sus países de origen respecto de estas exportaciones, les coloca en una situación de ventaja competitiva al formular sus ofertas en los concursos de suministro con las Fuerzas Armadas, que resulta contraria al principio de no discriminación que recoge el articulo 14 de nuestra Constitución, y asimismo a los principios de libertad de establecimiento y de libre prestación de servicios que se recogen en los articulo 52 y 60 del Tratado de Roma.

La entidad interesada ya reconoció en la primera instancia administrativa que el Acuerdo impugnado no era contrario a la Ley ordinaria española y por ello su pretensión era la de que, para evitar la discriminación que, a su juicio, se estaba produciendo entre suministradores nacionales y extranjeros y para salvarla, se interpretara el articulo 20 de la Ley 6/1 987 en el sentido de que la exención en él recogida fuera igualmente aplicable a los suministros efectuados por empresarios españoles al Ministerio de Defensa de bienes de uso específicamente militar.

TERCERO.- El Tribunal Regional de Madrid, en la Resolución dictada el 24 de octubre de 2000, desestimó la reclamación nº 28/10251/97 interpuesta invocando precedentes resoluciones del Tribunal Central en este mismo sentido y por considerar que a esta vía de revisión administrativa no le corresponde enjuiciar la ilegalidad o posible discriminación de una norma, sino exclusivamente observar si se ha respetado la normativa existente.

CUARTO.- Contra la resolución dictada el 24 de octubre de 2000, FÁBRICA ESPAÑOLA DE CONFECCIONES interpuso recurso de alzada ante el Tribunal Económico-Administrativo Central, que, en Resolución de 22 de enero de 2003 (R.G. 956/01; R.S. 99/01), acordó desestimarlo y confirmar el acto impugnado.

QUINTO.- Frente a la resolución del TEAC de 22 de enero de 2003, FÁBRICA ESPAÑOLA DE CONFECCIONES promovió recurso contencioso-administrativo ante la Sala de la Jurisdicción de la Audiencia Nacional, que fue resuelto por sentencia de 28 de noviembre de 2005 de su Sección Sexta , cuya parte dispositiva ea del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Que desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por Fábrica Española de Confecciones S.A., y en su nombre y representación la Procuradora Sra. Dª Almudena Vázquez Juárez, frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 22 de enero de 2003, debemos declarar y declaramos ser ajustada a Derecho la Resolución impugnada, y en consecuencia debemos confirmarla y la confirmamos, sin expresa imposición de costas".

SEXTO.- Contra la referida sentencia la representación procesal de FÁBRICA ESPAÑOLA DE CONFECCIONES preparó ante el Tribunal "a quo" el presente recurso de casación que, una vez tenido por preparado, fue interpuesto en plazo ante esta Sala. Y, formalizada por la representación procesal de la parte recurrida su oportuno escrito de oposición al recurso, se señaló la audiencia del día 3 de noviembre de 2010 para la votación y fallo de este recurso, día en el que, efectivamente, se deliberó, votó y fallo, lo que se llevó a cabo con el resultado que ahora se expresa.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Gonzalo Martinez Mico, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Dice la sentencia recurrida que "la entidad actora habitualmente suministra uniformes militares, de su propia fabricación, para el ejército mediante adjudicación de contrato de suministro por el Ministerio de Defensa. Sostiene por ello que puede ser considerada fabricante de material de uso específico militar y entiende que se incluye en el ámbito de aplicación de la Ley 6/1987 , que establece la exención del IVA respecto de las importaciones de armamento, munición y material de uso específicamente militar. Pero siendo que la exención está prevista solo para el caso de importación de dicho material y no para la fabricación interior, entiende la actora que la norma vulnera el artículo 14 de la Constitución, que obligaría a interponer una cuestión de inconstitucionalidad, y los principios de trato igual contenidos en el Tratado de Roma, que impediría la aplicación de la norma.

Pues bien, lo primero que hemos de determinar, antes de entrar en el estudio de la posible discriminación alegada, es si la actividad de fabricación de la actora se encontraría en el ámbito de la exención descrita, esto es, si los uniformes militares tienen la consideración de material de uso específicamente militar; porque de no ser ello así, ninguna discriminación es predicable, ya que en ningún caso el material objeto de autos sea o no importado, se encontraría exento.

Ya esta Sala, resolviendo un caso análogo, ha declarado que el uniforme militar no puede ser considerado de uso específico militar, ya que la diferencia con otros uniformes - piénsese en los usados por el personal sanitario, de grandes almacenes, de establecimientos industriales, de centros docentes, etc...-, no es esencial, sino en relación con su forma y color, pero no requiere ni una industria especializada ni aplicaciones técnicas específicas, ni proceso de elaboración que sustancialmente los difiera de otros uniformes. La finalidad de la norma definidora de la exención es la potenciación y modernización de nuestras Fuerzas Armadas, lo que obliga a interpretar el término "material", que viene precedido de los términos "armamento" y "munición", como aquellos instrumentos y efectos de uso exclusivo y excluyente de las Fuerzas Armadas y de aplicación a lo que es su función recogida en el artículo 8 de la Constitución. Otra interpretación nos llevaría a concluir que cualquier material utilizado por el Ejército sería específico del mismo, desde utensilios de cocina, limpieza, o cualquier otro, que pudiendo ser utilizado por cualquier colectivo lo fuese también por las Fuerzas Armadas. Así las cosas hemos de reducir el concepto de "material específico" a aquel que efectivamente lo es, y que por su configuración y elaboración sirve directamente a las funciones antes señaladas, requiriéndose técnicas en su elaboración propias de su especialidad incluso, aunque residualmente, puedan ser utilizados en otros ámbitos de la actividad humana.

De todo ello concluimos que la actividad de la actora nunca se incluiría en el ámbito de aplicación de la norma que analizamos ni aún en el caso en que la exención se extendiese a la fabricación interior. Ello hace innecesario el estudio de una posible discriminación de la regulación, ya que ello no incidiría en la resolución del presente conflicto, si bien hemos de señalar que en ningún caso el artículo 14 de la Constitución ampara el supuesto de autos, pues existe una diferencia esencial, contemplada por la norma, cual es la importación de bienes y la fabricación interna; no nos encontramos ante supuestos de hecho idénticos.

SEGUNDO.- El presente recurso de casación se funda en los siguientes motivos de casación: Los dos primeros por infracción de las normas reguladoras de la sentencia y de las que rigen los actos y garantías procesales causantes de indefensión (articulo 88.1.c ) de la LJCA) y el tercero por infracción de las normas jurídicas aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

TERCERO.- 1. El primero de los motivos de casación se estructura en dos subapartados:

A.- En el primero --Infracción de las normas reguladoras de la sentencia-- se cita como vulnerado el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) y se reprocha a la sentencia impugnada:

a) Omisión en el Relato de Hechos que la actora, en la formulación de su demanda y, en concreto, en la alegación primera de la misma, afirma que "la Resolución del TEAC no cuestiona en absoluto que los suministros efectuados por "Fábrica Española de Confecciones S.A." al Ministerio de Defensa lo sean de material de uso específicamente militar del contemplado en la Ley de Dotaciones Presupuestarias para Inversiones y Sostenimiento de las Fuerzas Armadas, por lo que esta parte entiende que lo admite de adverso"

b) Tampoco consta en el Relato de Hechos que la Administración demandada no había suscitado, en ningún momento, --a lo largo de todo el procedimiento administrativo y económico-administrativo y aún en el procedimiento contencioso-administrativo-- controversia alguna sobre los factores en los que la Sala sustenta y fundamenta su fallo y, en concreto que el material objeto del suministro no puede calificarse como de uso específicamente militar a los efectos previstos en la Ley 9/1990, de 15 de octubre , que prorroga el régimen contenido en la Ley 6/1987, de 14 de mayo , de constantes referencias.

Es la propia Sala la que por primera vez y en su sentencia esgrime una cuestión nueva, no discutida por las partes en el proceso, motivo por el cual la mercantil compareciente siempre consideró que el carácter de material de uso específicamente militar, del contemplado en la repetida Ley de Dotaciones, de los suministrados por ella al Ministerio de Defensa, había quedado probado de adverso.

La actora solicitó en tiempo y forma la práctica de la prueba tendente a demostrar la interpretación que la propia Administración competente tiene sobre tal materia, con el elocuente resultado que obra en autos y con la evidente ausencia de cualquier alusión en la sentencia, que ignora la prueba practicada y mantiene como único fundamento de su rechazo a las pretensiones de la demandante la negativa a considerar material de uso especificamente militar a los suministrados por FECSA.

La omisión en la sentencia de los hechos a los que se ha hecho mención vulnera el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

B.- En el segundo subapartado --En lo que atañe a los hechos probados -Incongruencia de la sentencia-- la parte recurrente señala que la sentencia no hace ninguna referencia al expediente administrativo, que es el que es, desde la publicación del concurso y sus pliegos de condiciones, pasando por su financiación con cargo a una partida concreta de los Presupuestos Generales del Estado dentro del Programa de Inversiones y Sostenimiento de las Fuerzas Armadas, su adjudicación a la demandante y todos los actos procedimentales a que ha dado lugar la solicitud de devolución de ingresos indebidos, desde las instancias administrativas a las económico-administrativa, sin controversia alguna sobre el carácter de uso específicamente militar de los productos objeto del procedimiento. Tampoco menciona, ni siquiera alude, como se ha dicho, a la prueba propuesta y practicada a instancias de la mercantil actora.

La sentencia considera como probado que los productos objeto del procedimiento no constituyen material de uso específicamente militar, del contemplado en la Ley de Dotaciones, y ello aún cuando la Administración demandada nunca había cuestionado tal hecho que la sentencia, "ex novo" y atentando contra la prohibición de la "reformatio in peius", considera probado y ello a pesar de la práctica de la prueba solicitada por la actora que, en opinión de la misma, acredita exactamente lo contrario, aún cuando en el Fallo de la Sala nada se argumente al respecto. La sentencia que se recurre vulnera así lo establecido en los artículos 67.1, "in fine", de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , que obliga a decidir sobre todas las cuestiones controvertidas en el proceso y 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que establece que "las sentencias han de ser congruentes con las demandas y con las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito, haciendo las declaraciones que éstas exijan y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate".

2. En el motivo que se analiza se realiza un doble reproche a la sentencia de instancia: uno formal, consistente en la omisión o ausencia de determinadas referencias explícitas a la demanda; y otro que puede considerarse, convencionalmente, más de índole material o sustantivo como es la consideración "ex novo" de una alegación en la fase procesal, la infracción de la prohibición de la "reformatio in peius" o la fundamentación del fallo en un hecho no controvertido o el haber incurrido en incongruencia.

Más ninguno de dichos reparos puede ser acogido como auténtico motivo de casación por las razones que a continuación se expresan:

a) El invocado art. 248.3 LOPJ establece una estructura formal de la sentencia que ha sido observada y sustancialmente cumplida por la sentencia que se recurre, dotada de un encabezamiento que identifica el órgano jurisdiccional, las partes y el objeto del proceso, unos antecedentes de hechos que resumen la tramitación del procedimiento y unos fundamentos jurídicos que dan a conocer la razón de decidir o los argumentos con los que se justifica el fallo desestimatorio de la pretensión deducida. Puede estarse o no de acuerdo con el contenido de tales razones, pero no cabe duda que cumplen con la finalidad constitucional y procesal de la motivación (art. 120.3 CE y arts. 248. 3 LOPJ y 372 LEC/1881).

En manera alguna, ni el citado precepto de la Ley Orgánica ni el artículo 372 LEC/1881 imponen una referencia obligada y explícita a los contenidos de los documentos mencionados por la recurrente.

b) El también mencionado artículo 359 LEC/1881 exige a las sentencias, además de claridad y precisión, congruencia , pero no se incurre en incongruencia cuando se resuelve en instancia sobre la base de cuestiones suscitadas en el proceso que han sido o podido ser objeto de debate. Y ésto es lo que ocurre en el presente caso en relación con la cuestión de si el suministro de la recurrente al Ministerio de Defensa merece o no la consideración de "material de uso específicamente militar". Esta razón de decidir del Tribunal de instancia no aparece "ex novo" en la sentencia, sino que se introduce en el debate procesal .

En su escrito de demanda la recurrente aduce que el artículo 2.1 de la Ley 6/1987 , que prorroga la vigencia de la Ley 44/1982, de Dotaciones Presupuestarias para Inversiones y Sostenimiento de las Fuerzas Armadas, declara exentas del IVA a las importaciones de armamento, munición y material de uso específicamente militar que se requieran para la realización del programa de inversiones; en base a esta exención, la entidad recurrente inició el expediente de devolución de ingresos indebidos origen del presente recurso solicitando la devolución del IVA repercutido en las facturas emitidas en el periodo comprendido entre julio de 1993 hasta diciembre de 1996 al Ministerio de Defensa como contraprestación de suministros efectuados de material de uso específicamente militar (uniformes de campaña, ropas diversas para uso del soldado, equipos de protección del combatiente, redes miméticas, etc.).

Si todo esto lo expone la recurrente al Tribunal de instancia, lo incongruente hubiera sido que la sentencia hubiera prescindido de considerar una alegación oportunamente efectuada por la parte actora.

La sentencia impugnada, como ha quedado razonado, no incurre realmente en ninguna clase de incongruencia (extra petita, ultra petita, omisiva o interna). Se atiene a la pretensión formulada y la desestima porque no acoge la causa petendi: una discriminación que el Tribunal de instancia no entiende jurídicamente apreciable.

La cuestión de la discriminación como base de la pretensión formulada es introducida en el debate procesal, precisamente, por la demandante. Y a ésta corresponde, en principio, acreditar los supuestos de hecho o los elementos configuradores necesarios para apreciar tal discriminación, como es la homogeneidad de los términos de comparación. Y el fallo se fundamenta precisamente en la heterogeneidad de los suministros que tratan de compararse a efectos de su régimen fiscal en el IVA.

Por tanto, desde la perspectiva de la congruencia, tampoco se observa una falta de adecuación entre la pretensión formulada de anulación de las resoluciones del TEARMa y TEAC y de reconocimiento del derecho a la devolución de ingresos indebidos, y de la oposición formulada por la Administración demandada con respecto al fallo desestimatorio de la sentencia. Ni tampoco existe una falta de correspondencia entre la "causa petendi" de dicha devolución consistente en un ingreso que se estima discriminatorio y la "ratio decidendi" de la sentencia al considerar que no se produce tal discriminación por una argumentación opuesta en su momento procesal oportuno por la demandada, consistente en que el suministro de la demandante no podía compararse con el que es objeto de exención , puesto que, a diferencia de éste, aquél no tiene un uso específicamente militar. O, en otras palabras, excluye la discriminación porque no es válido el término de comparación.

En definitiva, no puede proyectarse sobre las exigencias procesales de la sentencia, contenidas en los referidos artículos 248.3 LOPJ y 359 LEC, lo que, por su naturaleza, de existir, sería un eventual error en el razonamiento jurídico de la sentencia que se recurre.

TERCERO.- 1. El segundo motivo de casación se estructura también en dos subapartados:

A.- En el Primero --Prueba--, dice la parte recurrente que la prueba que se ha practicado demuestra que el Ministerio de Defensa y la Agencia Tributaria consideran que materiales tales como camisetas y calzoncillos son material de guerra a los efectos de la normativa de aplicación, "destinado al uso exclusivamente militar, estando legalmente prohibida su venta fuera de dicho ámbito y que se encuentra comprendido en el programa de inversiones, reposición de material, equipo y armamento y sostenimiento de las Fuerzas Armadas, establecido en la Ley 44/1982, de 7 de julio , modificada por la Ley 9/1990, de 15 de octubre, para el periodo 1990-1998" (Documentos núms. 10 y 11 ).

Si el Ministerio de Defensa y la Agencia Tributaria afirman y confirman que los aludidos materiales (camisetas, calzoncillos y pijamas) son material de uso específicamente militar del contemplado en la Ley de Dotaciones, no es posible negar dicha consideración a los productos objeto de los suministros de la actora al Ministerio de Defensa en el presente procedimiento.

Por otra parte, de la prueba practicada se deduce también que las importaciones de dicho material de uso especificamente militar, que serán objeto de entrega y suministro al Ministerio de Defensa por parte del importador-suministrador español, gozan de la exención prevista en la normativa esgrimida por la actora, en tanto que los suministros realizados de ese mismo material, por parte del aludido fabricante-suministrados español, han quedado sometidos al gravamen del Impuesto sobre el Valor Añadido, lo que evidencia la discriminación que la práctica administrativa produce al fabricante nacional, con respecto al fabricante-suministrados extranjero, de material de uso específicamente militar.

B.- En el segundo subapartado --Cuestión nueva. Reformatio in peius-- dice la recurrente que en el presente supuesto la sentencia objeto del recurso vulnera el principio de la "non reformatio in peius" al negar al material suministrado al Ministerio de Defensa por la actora el carácter de uso específicamente militar del contemplado en la Ley de Dotaciones, extendiendo tal negación a materiales que la propia Administración demandada, tal y como ha quedado demostrado en la práctica de la prueba propuesta por la actora, considera que son materiales de uso específicamente militar del contemplado en la repetida Ley de Dotaciones Presupuestarias para Inversiones y Sostenimiento de las Fuerzas Armadas.

2. De las alegaciones de la recurrente sobre la prueba practicada se desprende que nos encontramos, como indica el Abogado del Estado, ante una discrepancia de la recurrente sobre la interpretación que deba darse al concepto de "material de uso específicamente militar" incluido en la legislación aplicable. La sentencia de instancia no podía hurtarse al debate sobre si se debe calificar como material de uso específicamente militar materiales tales como los uniformes y otras prendas de vestir suministradas a las Fuerzas Armadas, como pretende la recurrente, y la sentencia de instancia llega a una conclusión, en este punto, contraria a la de la parte recurrente, al entender que no cabe otorgar la calificación de "material de uso específicamente militar" a los uniformes militares, interpretación, por otra parte, que ha sido confirmada por esta Sala en sentencias de 21 de mayo de 2004 (casación 4409/1999 ), de 4 de octubre de 2004 (casación 6987/1999 ), 15 de noviembre de 2004 (casación 6594/1999 ), 12 de enero de 2006 (casación 1172/2001 ) y 14 de junio de 2006 (casación 2443/2000 ).

De otra parte , nada tiene que ver con la prohibición de la "reformatio in peius" el defecto que la recurrente atribuye a la sentencia de instancia. Pues ésta no empeora en modo alguno la situación jurídica de aquélla como consecuencia de su recurso. No ve agravada la situación creada por los actos administrativos impugnados ya que el Tribunal de instancia se limita a confirmar el acuerdo del TEAC por su adecuación a Derecho.

En consecuencia, la invocación de la prohibición de la "reformatio in peius" no puede sino considerarse como retórica, pues la situación jurídica de la recurrente no se ve perjudicada como consecuencia de su recurso. Simplemente no se acoge su pretensión porque, en instancia, el Tribunal entiende que asiste razón al Abogado del Estado cuando niega que sea posible comparar la exención del impuesto de un suministro de armamento, munición o de material de uso específicamente militar con la sujeción al gravamen de suministros que no tienen este específico uso militar.

CUARTO.- 1. En el tercer motivo de casación, la parte recurrente hace una cuádruple consideración:

A. Denuncia la sesgada interpretación que gratuitamente --dado que el fallo de la Audiencia Nacional se fundamenta en la negación del carácter de uso específicamente militar de los productos suministrados-- hace la Sala de instancia de la Ley 44 /1982, si se tienen en cuenta otras interpretaciones que la Sala de instancia ha realizado de tal carácter de uso específicamente militar en otros procedimientos de los que ha conocido con similares fondo y contenido.

B. Pone de relieve que al no entrar la Sala de instancia en el pronunciamiento sobre la normativa alegada por la actora, la demandante considera que la sentencia de la Audiencia infringe, de una parte, el artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al no haber decidido sobre todos los puntos litigiosos que han sido objeto de debate, tal y como también impone el artículo 67.1 de la LJCA , y de otra, todas y cada una de las normas alegadas por la representación de FÁBRICA ESPAÑOLA DE CONFECCIONES S.A. en el proceso concretadas y en el escrito de formulación de demanda.

C. Recuerda que la sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Sexta) de las Comunidades Europeas de 16 de septiembre de 1999, en el asunto C-414/97 , declara que "el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de la Directiva 77/388/CEE del Consejo, de 17 de mayo de 1977, Sexta Directiva en materia de armonización de las legislaciones de los Estados miembros relativas a los impuestos sobre el volumen de negocios - Sistema común del Impuesto sobre el Valor Añadido: base imponible uniforme, en su versión resultante de la Directiva 91/680/CEE del Consejo, de 16 de diciembre de 1991 , que completa el sistema común del Impuesto sobre el Valor Añadido y que modifica, con vistas a la abolición de las fronteras, la Directiva 77/388 , al considerar exentas del Impuesto sobre el Valor Añadido las importaciones y adquisiciones intracomunitarias de armamento, munición y material para uso exclusivamente militar, distinto de las aeronaves y los barcos de guerra comprendidos en los puntos 23 y 25 del Anexo F de dicha Directiva, no obstante lo dispuesto en los artículos 2, punto 2, 14, 28 bis y 28 quater, parte B, de esta misma Directiva".

Por consecuencia de lo anterior, el legislador español ha procedido a adaptar la legislación del Impuesto sobre el Valor Añadido a la aludida sentencia del Tribunal de Justicia, suprimiendo la exención hasta entonces reconocida en favor de las importaciones y adquisiciones intracomunitarias de material para uso exclusivamente militar, con lo que la discriminación en que se fundamenta la pretensión de FÁBRICA ESPAÑOLA DE CONFECCIONES S.A. ha sido abolida y, aunque pro otros motivos, el fundamento de la solicitud de devolución ha sido ratificado, confirmándose por tanto que la Norma española que concedía la exención a los exportadores no nacionales de productos de uso específicamente militar con destino al ministerio de Defensa y para el cumplimiento del Plan de Dotaciones Presupuestarias de las Fuerzas Armadas, en el marco del Programa Conjunto de Inversiones al que se refiere el artículo 1º de la Ley 6/1987, de 14 de mayo , es contraria al Ordenamiento Jurídico Comunitario y, por ende, al español.

D. La solicitud de devolución de ingresos indebidos que se pretende se fundamenta en que la Norma española que declaraba exentas las importaciones ha producido una clara discriminación a favor de los suministradores extranjeros y en perjuicio de los fabricantes-suministradores españoles, proveedores de material de uso específicamente militar del contemplado en la Ley de Dotaciones.

La mercantil actora no pretende que se le reconozca con efectos retroactivos una exención que ha sido abolida en reconocimiento de los efectos perniciosos que ha producido en el Ordenamiento Comunitario y por ende en el español, sino que se arbitre en medio legal por el que poder resarcirse, aún mínimamente, de los perjuicios que la aplicación práctica de tal norma, declarada ilegal y contraria al Ordenamiento Jurídico, le ha producido.

El perjuicio cuyo resarcimiento se pretende, utilizando el procedimiento de devolución de ingresos indebidos, se cuantifica, al no existir otro baremo más objetivo de valoración, en el importe del IVA por el que ha sido exaccionado por la Hacienda Pública la mercantil compareciente y que por lo tanto, ha detraído de su precio de venta, lo que ni siquiera tuvo que considerar, en tanto la norma ilegal estuvo en vigor, el suministrador extranjero.

2. Este último motivo tampoco puede ser acogido. Decíamos en nuestra sentencia de 21 de mayo de 2004, recaída en el recurso de casación núm. 4490/1999 (en el que se impugnaba la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional recaída en el recurso núm. 355/1966 , en el que se impugnaba resolución del TEAC denegatoria de la devolución del IVA en la facturación de suministros efectuados al Ministerio de Defensa), que el planteamiento de la recurrente, sustancialmente coincidente con el que ahora se examina, es, en cierto modo, ficticio, pues se basa en una artificial comparación con la situación de los importadores de material militar, que carece de sentido y es ajena a la Ley en cuanto las propuestas de cada ofertante, en una oferta pública de adquisición de material militar, responden a múltiples factores de todo tipo (siendo de destacar que los suministradores extranjeros han de soportar costos específicos, como, por ejemplo, mayor transporte y otros de diferente identidad, lo que no es al caso -de la recurrente, se entiende-).

Las Leyes 44/1982 y 6/1987 tienen una voluntad expresa de favorecer a la industria nacional (que, además, no establecen declaraciones de validez general e intemporal sino que tienen una proyección temporal adecuada a los programas de que en cada caso se trataba -en la primera Ley, para los años 1983 a 1990 y, en la segunda Ley, para los años 1986 a 1994-). Y en cierto modo, se infiere de ello que, cuando no haya más remedio que acudir al extranjero para adquirir el producto, es cuando, con el fin de reducir los costes correspondientes derivados del pago de los derechos de importación del producto, se aplica la exención, primero, de los derechos establecidos en el Arancel y del Impuesto de Compensación de Gravámenes Interiores (art. 9 de la Ley 44/1982 ) y, desde el 1 de enero de 1986, del IVA que grava esa importación.

En consecuencia, el que los uniformes que fabrica la recurrente deban considerarse como de uso específicamente militar es algo, en realidad, totalmente ajeno a la esencia del caso, pues no se está ante un supuesto de importación en el que hipotéticamente pudieran entrar en juego las Leyes antes citadas (de las que parece poderse inferir que se referían a material de otro tipo, tal como armamento o tecnología militar, distinto de los uniformes, pues a productos de alta tecnología se hacía referencia en la Exposición de Motivos de la Ley 6/1987 y a maquinaria y material en el art. 9 de la Ley 44/1982 ), y, por tanto, la comparación efectuada por la recurrente entre productores nacionales (a los que las Leyes favorecen) y suministradores extranjeros carece, en este caso de autos, de predicamento.

Análogo razonamiento se hacía en las sentencias de 4 de octubre de 2004 y 29 de junio de 2005 , dictadas en los recursos de casación nums. 6987/1999 y 2443/2000 , a propósito también de facturación de suministros efectuados al Ministerio de Defensa y en los que el planteamiento de las empresas recurrentes eran sustancialmente coincidentes con el que aquí se examina.

Criterios -- los de ambas sentencias de esta Sala -- que se reiteran en el presente recurso por exigencias del principio de unidad de doctrina y porque se vuelven a considerar adecuados para la solución de la cuestión suscitada, añadiéndose las siguientes consideraciones:

a) La Administración, primero, y los Tribunales después no pueden reconocer una exención que no esté prevista en la Ley. Este principio de legalidad y reserva de ley, esencial en el ámbito tributario, en lo que a las exenciones se refiere, estaba establecido en el art. 10. b) de la LGT/1963 [art. 8.d) LGT/2003 ].

b) El específico principio de igualdad en la ordenación de los tributos está reconocido en el art. 31.1 CE y 3 LGT/1963 (art. 3.1 LGT/2003 ) y, en el planteamiento de la eventual discriminación que se aduce no puede verse una infracción de tal principio, puesto que no se contemplan todos los aspectos que pueden afectar a los suministradores extranjeros en relación con los nacionales y que no se reducen a la equiparación en el IVA en relación con los respectivos suministros.

c) El reparo que, desde la tesis de la recurrente, se formularía a la ley reguladora del IVA por sujetar al Impuesto al suministrador español del Ministerio de Defensa sería de inconstitucionalidad omisiva por no establecer la misma exención que para los suministradores extranjeros. Pero en tal caso el Tribunal de instancia no podría inaplicar una norma legal (menos integrarla con una exención que no establece) por incurrir en infracción de norma constitucional sin una previa declaración del Tribunal Constitucional adoptada en la correspondiente cuestión. Pero es que, además, si resulta discutible la función del máximo interprete de la Constitución como legislador positivo, debe, sin duda, descartarse que tal función pueda ser asumida por la jurisdicción ordinaria.

d) Es cierto que los Tribunales nacionales deben inaplicar normas internas (cualquiera que sea su rango) cuando sean contrarias a normas de Derecho comunitario europeo , pero éste no impone la exención que se alega para los suministradores nacionales . Ni las libertades de establecimiento y de prestación de servicios resultan contrarias a la sujeción al IVA de los suministros de que se trata, ni la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas invocada es argumento para sustentar el motivo de casación, pues más bien se orienta a la consideración de la ilegalidad de la norma que considera exentas del IVA las importaciones y adquisiciones intracomunitarias.

e) De la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas invocada por la recurrente, de 16 de septiembre de 1999 , lo que en todo caso se desprendería es que el Reino de España ha incurrido en infracción de la Directiva comunitaria resultadora del Impuesto sobre el Valor Añadido, por haber concedido la exención a la importación y a las adquisiciones intracomunitarias de ciertos armamentos y materiales de uso específicamente militar, distintos de las aeronaves y de los barcos de guerra; pero en cambio, de la misma en absoluto se desprende que resulte contrario al Derecho comunitario el hecho de no haber concedido igual exención a las entregas interiores de los mismos materiales. No puede por tanto pretenderse una devolución de ingresos supuestamente indebidos en concepto de IVA por entrega interior sujeta y no exenta, en este caso de material relacionado con las Fuerzas Armadas, con base en una jurisprudencia comunitaria que lo que establece es precisamente la contradicción con el Derecho comunitario de la Ley interna que considera exentas las importaciones y adquisiciones intracomunitarias de esos mismos materiales.

f) La devolución de ingresos indebidos instada conforme al Real Decreto 1163/1990, de 21 de septiembre , no se adecúa para el reconocimiento de una exención que no está legalmente establecida y que habría de crearse administrativa o judicialmente para que no fuera "discriminatoria" la concedida a otros suministradores, si se tiene en cuenta que, de conformidad con el art. 155 LGT/1963 y el artículo 7 del indicado Real Decreto , el reconocimiento del referido derecho está particularmente previsto para los siguientes casos: cuando se haya producido una duplicidad en el pago de las deudas u obligaciones tributarias; cuando la cantidad pagada haya sido superior al importe de las deudas u obligaciones tributarias liquidadas o autoliquidadas por el propio obligado tributario; cuando se pagan ingresos después de prescribir la acción para exigir el pago, o cuando se hayan satisfecho deudas cuya autoliquidación haya sido realizada hallándose prescrito el derecho de la Administración para practicar la oportuna liquidación; y, en fin, cuando la Administración rectifique, de oficio o a instancia del interesado, cualquier error, de hecho o aritmético padecido en una liquidación u otro acto de gestión tributaria y el acto objeto de rectificación hubiere motivado un ingreso indebido.

SEPTIMO.- Procede, por tanto, desestimar el presente recurso de casación, debiendo imponerse las costas causadas en el mismo, por imperativo legal, a la parte recurrente, a tenor de lo al respecto prescrito en el art. 139.2 de la LJCA 29/1998 , si bien, en uso de las facultades que nos otorga la Ley de la Jurisdicción, establecemos el máximo de la cuantía de la minuta del Abogado del Estado, en concepto de costas, en la cantidad de 5.000 euros.

Por lo expuesto,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCION

Fallo

Que debemos desestimar, y desestimamos, el presente recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil FÁBRICA ESPAÑOLA DE CONFECCIONES S.A. contra la sentencia, de fecha 28 de noviembre de 2005, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Sexta, de la Audiencia Nacional , en el recurso de dicho orden jurisdiccional num. 233/2003, con la consiguiente imposición de las costas causadas en este recurso casacional a la citada parte recurrente en la cuantía máxima señalada en el Fundamento de Derecho Séptimo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección que edita el Consejo General del Poder Judicial, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Rafael Fernandez Montalvo.- Juan Gonzalo Martinez Mico.- Emilio Frias Ponce.- Angel Aguallo Aviles.- Jose Antonio Montero Fernandez.- Ramon Trillo Torres.- PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, D. Juan Gonzalo Martinez Mico, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.