Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 9711/2003 de 15 de Octubre de 2009

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Octubre de dos mil nueve

Visto por la Sección Segunda de esta Sala, compuesta por los Excmos. Sres. que figuran al margen, el presente recurso de casación, número 9711/2003, interpuesto por Dª Almudena Vázquez Juárez, Procuradora de los Tribunales, en nombre de la entidad LORCA INDUSTRIAL, S.A ., contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de fecha 17 de octubre de 2003, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 36/2000, seguido contra resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 3 de de diciembre de 1999, en materia de devolución de ingresos indebidos por el Impuesto sobre el Valor Añadido, período comprendido entre mayo de 1993 a diciembre de 1996.

Antecedentes

PRIMERO .- En 18 de marzo de 1997 la sociedad Lorca Industrial, S.A presentó escrito en la Unidad Regional de Grandes Empresas de la Delegación en Murcia de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria manifestando que entre mayo de 1993 y diciembre de 1996 había presentado autoliquidaciones de cuotas repercutidas por IVA al Ministerio de Defensa por suministros de materiales de uso específicamente militar, pero que frente a esa situación, la Ley 44/82, de 14 de mayo, de Dotaciones Presupuestarias , para Inversiones y Sostenimiento en las Fuerzas Armadas -prorrogada por la Ley 6/1987, de 14 de mayo -, declaró la exención en IVA de la importación de material de uso específicamente militar, lo que suponía una clara posición de desventaja de las empresas españolas, que tenían que repercutir e ingresar el impuesto, con lo que la única posibilidad de competir con empresas extranjeras era la de reducción de márgenes.

Se exponía igualmente que "la razón de haber esperado tanto tiempo a iniciar esta reclamación que ahora presentamos, se debió a que en las diversas ocasiones en que se han tenido contactos con la Administración para exponer la desigualdad de trato y el perjuicio que se creaba a la industria española a favor de la extranjera, se nos decía que estaba próxima la supresión de esta exención porque los órganos rectores de la CEE ya la habían denunciado y no solo no ha sido así, sino que no figurando su prórroga en el proyecto de la nueva Ley del IVA 37/92 se incorporó en última instancia su vigencia según la Disposición Derogatoria Segunda ". (Esta última dispone que seguirán en vigor "las Disposiciones relativas al Impuesto sobre el Valor Añadido contenidas en la Ley 6/1987, sobre Dotaciones Presupuestarias para Inversiones y Sostenimiento de las Fuerzas Armadas").

Por último, se solicitaba la devolución de los ingresos indebidamente practicados, por importe de 488.532.018 ptas. con el interés de demora que correspondiera.

Sin embargo, la resolución de la Unidad Regional de Grandes Contribuyentes de 30 de abril de 1997 denegó la solicitud porque según la Ley 37/92, de IVA , "la venta de material de uso específicamente militar por empresas domiciliadas en España está sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido".

SEGUNDO .- Interpuesta reclamación económico-administrativa contra la resolución de referencia, fue desestimada por la de 29 de septiembre de 1997, del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Murcia.

Igualmente, la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central, de 3 de diciembre de 1999, desestimó el recurso de alzada deducido por la entidad Lorca Industrial, S.A., con base en que alegándose la inadecuación de los ingresos al principio de igualdad o neutralidad, no era competencia del mismo resolver sobre tales cuestiones.

TERCERO .- Contra dicha resolución la representación procesal de Lorca Industrial, S.A, interpuso recurso contencioso- administrativo ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional y la Sección Sexta de la misma, que lo tramitó con el número 36/2000, dictó sentencia, de fecha 17 de octubre de 2003 , con la siguiente parte dispositiva: "FALLO: Desestimamos la demanda y confirmamos el acto impugnado. Sin costas."

CUARTO .- Al no estar conforme con la resolución del TEAC, la representación procesal de "Lorca Industrial, S.A." preparó recurso de casación contra la sentencia de referencia y tras tenerse por preparado, lo interpuso por medio de escrito presentado en 29 de diciembre de 2003, en el que solicita la estimación del mismo y el reconocimiento del derecho a la devolución de ingresos solicitada.

QUINTO. - Por Providencia de 30 de marzo de 2005, se acordó conceder a las partes un plazo de diez días para que formularan alegaciones sobre la posible causa de inadmisión del recurso por razón de la cuantía.

Tramitado el correspondiente incidente, la Sección Primera de esta Sala, por medio de Auto de 17 de noviembre de 2005 , acordó la admisión del recurso y la remisión de actuaciones a esta Segunda, con base en el siguiente razonamiento:

" UNICO.- Reexaminada la causa de inadmisión que se puso de manifiesto a las partes y a la vista de las alegaciones formuladas, no se aprecia la concurrencia de la posible causa de inadmisión por razón de la cuantía litigiosa, pues el valor económico de la pretensión -sobre devolución de ingresos indebidos por considerar que el suministro de material militar están exentas de I.V.A.- viene determinado por el importe total de la cantidad cuya devolución se solicita, que en el presente caso asciende a 488.512.018 pesetas, por lo que no dándose la causa de inadmisión prevista en el artículo 93.2 .a) en relación con el artículo 86.2.b) de la LRJCA , procede declarar la admisión a trámite del presente recurso de casación, al igual que esta Sala ya ha declarado en supuestos similares -recursos números 4409/99 y 6594/99 y en el ATS de 18 de noviembre de 2002 (rec. 1172/2001 ). "

SEXTO. - El Abogado del Estado se opuso al recurso de casación por medio de escrito presentado en 27 de enero de 2006, en el que solicita su desestimación, con imposición de costas.

SEPTIMO .- Habiéndose señalado para votación y fallo la audiencia del 14 de octubre de 2009 , en dicha fecha tuvo lugar el referido acto procesal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Martin Timon, Magistrado de la Sala

Fundamentos

PRIMERO .- La Sentencia fija las posiciones de las partes en los Antecedentes segundo y tercero.

En efecto, respecto de la parte actora, señala:

" Por la representación del actor se interpuso recurso Contencioso-Administrativo, formalizando demanda con la súplica de que se dictara sentencia declarando la nulidad del acto recurrido por no ser conforme a derecho.

La fundamentación jurídica de la demanda se basó en las siguientes consideraciones:

a) Legislación española discriminatoria.

El art. 9 Ley 44/1982 de 7 de julio , y singularmente el art. 2.1 de la Ley 6/1987 de 14 de mayo , establece una excepción al principio general de que las empresas que contraten con las Administraciones Públicas deberán incluir en sus ofertas el IVA correspondiente, permitiendo que la importación de armamento, munición, y material de uso específicamente militar requerido para la realización de los programas previstos en la Ley estén exentas del IVA. La Disposición derogatoria 2º de la Ley 37/1992 expresamente declara vigente esta excepción.

b) Alcance y contenido de la discriminación en la que funda el recurso.

Se pide la devolución del IVA repercutido (soportado más el ingresado) por recibir los fabricantes españoles un trato discriminatorio. El fabricante extranjero no solamente está exento del IVA repercutido, sino que puede deducirse el IVA soportado al calificarse como exportaciones estas operaciones.

c) Infracción de normas sobre libre competencia, libertad de establecimiento, y no discriminación.

Invoca los art. 10, 38 y 14 CE, así como el Tratado de Roma, la Sexta Directiva y jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo, especialmente la de 16-9-1999 Asunto C-414/97 , para concluir que la legislación española es discriminadora y contraria a los principios constitucionales expuestos.

d) Sobre la extensión concedida a los suministradores españoles de la exención concedida a los extranjeros.

El art. 2 Ley 6/1987 debe aplicarse en el sentido de que gozan también de la exención del impuesto sobre el Valor Añadido, los suministros que al Ministerio de defensa se hagan por productores españoles del material de uso específicamente militar del contemplado en la Ley citada."

En lo que respecta a la postura de la Administración demandada señala la sentencia que "contestó a la demanda oponiéndose a ella con la súplica de que se dicte sentencia desestimando el recurso y declarando ajustada a derecho la resolución recurrida. Invoca la SAN de 22-3-1999 rec. nº 355/1996 que resuelve un asunto idéntico en el sentido indicado. "

Tras ello, la sentencia apoya su fallo en los siguientes Fundamentos Jurídicos:

" PRIMERO: La cuestión que se plantea en el presente proceso ha sido expresamente resuelta por esta Sección en la Sentencia de 22-3-1999 rec. nº 355/1996 que obra en autos aportada por el Abogado del Estado. Por ello, en este momento sólo cabe remitirse a la misma al expresar el sentir mayoritario de la Sección y que conduce a desestimar la reclamación formulada por entender que el material objeto de suministro no puede calificarse como de "uso específicamente militar" a los efectos previstos en la Ley 9/1990 de 15 de octubre que viene a prorrogar el régimen contenido en la Ley 6/1987 de 14 de mayo sobre exención del IVA para las importaciones de armamento, munición y material específicamente militar.

SEGUNDO: No se aprecian méritos que determinen un especial pronunciamiento sobre costas, conforme a los criterios contenidos en el art. 131 de la LJCA ."

SEGUNDO .- La entidad Lorca Industrial, S.A, articula su recurso de casación con base en tres motivos: Los dos primeros, formulados al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por infracción de las normas reguladoras de la sentencia y de las que rigen los actos y garantías procesales causantes de indefensión y el tercero, de acuerdo con el artículo 88.1.d) de la LJCA , por infracción de las normas jurídicas aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

Se trata de tres motivos análogos o idénticos a los expuestos en otros recursos en los que se han dictado las Sentencias de esta Sala de 4 de octubre y 15 de noviembre de 2004 y 12 de enero y 14 de junio de 2006 , en recursos de casación interpuestos por empresas suministradoras del Ministerio de Defensa.

Por ello, nuestra respuesta no será diferente de la recogida en la referida Sentencia.

TERCERO .- Comenzamos por razones sistemáticas por el tercero de los motivos del recurso, en el que se alega "Infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate", reproduciendo las alegaciones del escrito de demanda en torno a:

a) El tratamiento de la legislación del Impuesto sobre el Valor Añadido al suministrador nacional de material de uso específicamente militar frente al suministrador extranjero.

b) El alcance y contenido de la discriminación en la que se fundamenta el recurso.

c) La libertad de establecimiento, libre competencia y no discriminación. Infracción de Normas Externas y Constitucionales.

d) La extensión a los suministradores españoles de la exención concedida a los extranjeros.

e) El destinatario de la devolución o indemnización.

Insiste la recurrente a través de estas alegaciones en que "un suministrador español de material de uso específicamente militar, del contemplado en las Leyes de Dotaciones Presupuestarias para Inversiones y Sostenimiento de las Fuerzas Armadas españolas, ha de pagar el Impuesto sobre el Valor Añadido incluido en sus propuestas al Ministerio de Defensa, aunque a la hora de emitir su factura deberá repercutirlo como partida independiente y, sin embargo, un suministrador extranjero de esos mismos productos al mismo destinatario está exento del IVA".

Entiende que tal discriminación constituye una vulneración, no de infracción de Ley interna y ordinaria, sino de norma constitucional (artículo 14 CE y artículos. 52 y 60 y siguientes del Tratado de Roma, que regulan los principios de libertad de establecimiento y libre prestación de servicios).

Sostiene que, de reconocerse el derecho a la exención y por tanto, a la devolución de lo indebidamente ingresado, la empresa solicitante, en virtud de lo establecido en los artículos 155 de la LGT/1963 y 1 y 9 del Real Decreto 1163/1990 , es el sujeto pasivo con derecho a dicha devolución.

Por último, el motivo analizado se refiere a la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 16 de septiembre de 1999 , en el asunto C-414/97, que declara que «el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de la Directiva 77/388/CEE del Consejo, de 17 de mayo de 1997, Sexta Directiva en materia de armonización de las legislaciones de los Estados miembros relativa a los impuestos sobre el volumen de negocios-Sistema común del Impuesto sobre el Valor Añadido: base imponible uniforme, en su versión resultante de la Directiva 91/680/CEE del Consejo, de 16 de diciembre de 1991 , que completa el sistema común del Impuesto sobre el Valor Añadido y que modifica, con vistas a la abolición de fronteras, la Directiva 77/388 , al considerar exentas del Impuesto del Valor Añadido las importaciones y adquisiciones intracomunitarias de armamento, munición y material para uso exclusivamente militar, distinto de las aeronaves y los barcos de guerra comprendidos en los puntos 23 y 25 del Anexo F de dicha Directiva, no obstante lo dispuesto en los artículo 2, punto 2, 14, 28 bis y 28 quater, parte B, de esta misma Directiva».

El motivo no puede ser acogido por las mismas razones que se rechazó otro idéntico en la Sentencia de esta Sala y Sección de 12 de enero de 2006 (recurso de casación 1172/2001 ) en cuyo Fundamento de Derecho Sexto se dijo:

" (...) Decíamos en nuestra sentencia de 21 de mayo de 2004, recaída en el recurso de casación núm. 4490/1999 (en el que se impugnaba la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional recaída en el recurso núm. 355/1966 , en el que se impugnaba resolución del TEAC denegatoria de la devolución del IVA en la facturación de suministros efectuados al Ministerio de Defensa), que el planteamiento de la recurrente, sustancialmente coincidente con el que ahora se examina, es, en cierto modo, ficticio, pues se basa en una artificial comparación con la situación de los importadores de material militar, que carece de sentido y es ajena a la Ley en cuanto las propuestas de cada ofertante, en una oferta pública de adquisición de material militar, responden a múltiples factores de todo tipo (siendo de destacar que los suministradores extranjeros han de soportar costos específicos, como, por ejemplo, mayor transporte y otros de diferente identidad, lo que no es al caso -de la recurrente, se entiende-).

Las Leyes 44/1982 y 6/1987, tienen una voluntad expresa de favorecer a la industria nacional (que, además, no establecen declaraciones de validez general e intemporal sino que tienen una proyección temporal adecuada a los programas de que en cada caso se trataba -en la primera Ley, para los años 1983 a 1990 y, en la segunda Ley, para los años 1986 a 1994-). Y en cierto modo, se infiere de ello que, cuando no haya más remedio que acudir al extranjero para adquirir el producto, es cuando, con el fin de reducir los costes correspondientes derivados del pago de los derechos de importación del producto, se aplica la exención, primero, de los derechos de establecidos en el Arancel y del Impuesto de Compensación de Gravámenes Interiores (art. 9 de la Ley 44/1982 ) y, desde el 1 de enero de 1986, del IVA que grava esa importación.

En consecuencia, el que los uniformes que fabrica la recurrente deban considerarse como de uso específicamente militar es algo, en realidad, totalmente ajeno a la esencia del caso, pues no se está ante un supuesto de importación en el que hipotéticamente pudieran entrar en juego las Leyes antes citadas (de las que parece poderse inferir que se referían a material de otro tipo, tal como armamento o tecnología militar, distinto de los uniformes, pues a productos de alta tecnología se hacía referencia en la Exposición de Motivos de la Ley 6/1987 y, a maquinaria y material, en el art. 9 de la Ley 44/1982 , y, por tanto, la comparación efectuada por la recurrente entre productores nacionales (a los que las Leyes favorecen) y suministradores extranjeros carece, en este caso de autos, de predicamento.

Análogo razonamiento se hacía en las sentencias de 4 de octubre de 2004 y 29 de junio de 2005, dictadas en los recursos de casación núms. 6987/1999 y 2443/2000 , a propósito también de facturación de suministros efectuados al Ministerio de Defensa y en los que el planteamiento de las empresas recurrentes eran sustancialmente coincidentes con el que aquí se examina.

Criterios -los de ambas sentencias de esta Sala- que se reiteran en el presente recurso por exigencias del principio de unidad de doctrina y porque se vuelven a considerar adecuados para la solución de la cuestión suscitada, añadiéndose las siguientes consideraciones:

a) La Administración, primero, y los Tribunales después no pueden reconocer una exención que no esté prevista en la Ley. Este principio de legalidad y reserva de Ley, esencial en el ámbito tributario, en lo que a las exenciones se refiere, estaba establecido en el art. 10. b) de la LGT/1963 [art. 8.d) LGT/2003 ].

b) El específico principio de igualdad en la ordenación de los tributos está reconocido en el art. 31.1 CE y 3 LGT/1963 (art. 3.1 LGT/2003 ) y, en el planteamiento de la eventual discriminación que se aduce no puede verse una infracción de tal principio, puesto que no se contemplan todos los aspectos que pueden afectar a los suministradores extranjeros en relación con los nacionales y que no se reducen a la equiparación en el IVA en relación con los respectivos suministros.

c) El reparo que, desde la tesis de la recurrente, se formularía a la Ley reguladora del IVA por sujetar al Impuesto al suministrador español del Ministerio de Defensa sería de inconstitucionalidad omisiva por no establecer la misma exención que para los suministradores extranjeros. Pero en tal caso el Tribunal de instancia no podría inaplicar una norma legal (menos integrarla con una exención que no establece) por incurrir en infracción de norma constitucional sin una previa declaración del Tribunal Constitucional adoptada en la correspondiente cuestión. Pero es que, además, si resulta discutible la función del máximo interprete de la Constitución como legislador positivo, debe, sin duda, descartarse que tal función pueda ser asumida por la jurisdicción ordinaria.

d) Es cierto que los Tribunales nacionales deben inaplicar normas internas (cualquiera que sea su rango) cuando sean contrarias a normas de Derecho comunitario europeo, pero éste no impone la exención que se alega para los suministradores nacionales. Ni las libertades de establecimiento y de prestación de servicios resultan contrarias a la sujeción al IVA de los suministros de que se trata, ni la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas invocada es argumento para sustentar el motivo de casación, pues más bien se orienta a la consideración de la ilegalidad de la norma que considera exentas del IVA las importaciones y adquisiciones intracomunitarias.

e) La devolución de ingresos indebidos instada conforme al Real Decreto 1163/1990, de 21 de septiembre no se adecua para el reconocimiento de una exención que no está legalmente establecida y que habría de crearse administrativa o judicialmente para que no fuera «discriminatoria» la concedida a otros suministradores, si se tiene en cuenta que, de conformidad con el art. 155 LGT/1963 y el artículo 7 del indicado Real Decreto , el reconocimiento del referido derecho está particularmente previsto para los siguientes casos: cuando se haya producido una duplicidad en el pago de las deudas u obligaciones tributarias; cuando la cantidad pagada haya sido superior al importe de las deudas u obligaciones tributarias liquidadas o autoliquidadas por el propio obligado tributario; cuando se pagan ingresos después de prescribir la acción para exigir el pago, o cuando se hayan satisfecho deudas cuya autoliquidación haya sido realizada hallándose prescrito el derecho de la Administración para practicar la oportuna liquidación; y, en fin, cuando la Administración rectifique, de oficio o a instancia del interesado, cualquier error, de hecho o aritmético padecido en una liquidación u otro acto de gestión tributaria y el acto objeto de rectificación hubiere motivado un ingreso indebido."

A lo anteriormente expuesto ha de añadirse que no puede invocarse la Sentencia del TJCE C-C-414/1997 , la cual puede justificar el desuso de la Ley 6/1987 , pero no puede servir de apoyo a la pretensión formulada, por la parte recurrente.

Lo anteriormente expuesto supone el rechazo a la tesis de fondo de la entidad recurrente y con ello el de una pretensión que tiene por único fundamento de carácter material la supuesta existencia de discriminación.

CUARTO .- Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, señalamos que en el primero de los motivos, bajo la rúbrica "Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, produciendo indefensión para la parte a tenor de los previsto en el artículo 88.1.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (Ley 29/1998, de 13 de julio )", se desarrollan dos submotivos en los que se imputa a la sentencia:

a) Omisión en el relato de hechos que la actora, en la formulación de su demanda y, en concreto, en la alegación primera, afirmaba que "la Resolución del TEAC no cuestiona en absoluto que los suministros efectuados por Lorca Industrial, S.A. al Ministerio de Defensa, objeto del presente procedimiento, lo sean de material de uso específicamente militar del contemplado en la Ley de Dotaciones Presupuestarias para Inversiones y Sostenimiento de las Fuerzas Armadas, por lo que esta parte entiende que lo admite de adverso.

Tampoco consta en el relato de hechos que la Administración no había suscitado en ningún momento, a lo largo del procedimiento administrativo y económico-administrativo, y aún en el contencioso-administrativo, controversia alguna sobre los factores en que la Sala sustenta y fundamenta su fallo", esto es, la falta de acreditación de que el contrato de suministro estuviera incluido en el programa conjunto de inversiones a que se refiere el artículo 1 de la Ley 6/1987, de 14 de mayo y que el material objeto de suministro no puede calificarse como de uso específicamente militar.

Estas omisiones entrañan, siempre a juicio de la recurrente, infracción del artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

b) En lo que atañe a los hechos probados, incongruencia de la sentencia que no hace referencia al expediente administrativo "que es el que es" desde la publicación del concurso y sus pliegos de condiciones, pasando por su financiación con cargo a una partida concreta de los Presupuestos Generales del Estado dentro del Programa de Inversiones y Sostenimiento de las Fuerzas Armadas, su adjudicación a la demandante y todos los actos procedimentales a que ha dado lugar la solicitud de ingresos indebidos, desde las instancias administrativas y económico-administrativas, sin controversia alguna sobre el carácter el uso específicamente militar de los productos objeto del procedimiento.

Considera como probado que los productos objeto del procedimiento no constituyen material de uso específicamente militar, del contemplado en la Ley de Dotaciones, y ello aún cuando la Administración demandada nunca había cuestionado que la sentencia "ex novo" y atentando contra la prohibición de la "reformatio in peius", considera probado y ello a pesar de la práctica de la prueba solicitada por la recurrente que opinión de la misma acredita exactamente lo contrario. Se consideran infringidos los artículos 67.1. in fine de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , que obliga a decidir sobre todas las cuestiones controvertidas en el proceso y 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que establece que "las sentencias han de ser congruentes con las demanda y con las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito, haciendo las declaraciones que éstas exijan y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate".

Ahora bien, los reparos de la parte recurrente no pueden ser aceptados porque como ya se dijo, en forma análoga, ante idéntico motivo en las Sentencias 4 de octubre de 2004 y 15 de noviembre de 2004 y 12 de enero de 2006 , y ahora repetimos:

a) El invocado art. 248.3 LOPJ establece una estructura formal de la sentencia que ha sido observada y sustancialmente cumplida por la sentencia que se recurre, dotada de un encabezamiento que identifica el órgano jurisdiccional, las partes y el objeto del proceso, unos antecedentes de hechos que resumen la tramitación del procedimiento y unos Fundamentos Jurídicos que dan a conocer la razón de decidir o los argumentos con los que se justifica el fallo desestimatorio de la pretensión deducida. Puede estarse o no de acuerdo con el contenido de tales razones, pero no cabe duda que cumplen con la finalidad constitucional y procesal de la motivación (art. 120.3 CE y arts. 248. 3 LOPJ y 372 LECiv/1881 ).

En manera alguna, ni el citado precepto de la Ley Orgánica ni el artículo 372 LECiv/1881 imponen una referencia obligada y explícita a los contenidos de los documentos mencionados por la recurrente.

b) El también mencionado artículo 359 LECiv/1881 exige a las sentencias, además de claridad y precisión, congruencia, pero no se incurre en incongruencia cuando se resuelve en instancia sobre la base de cuestiones suscitadas en el proceso que han sido o podido ser objeto de debate. Y esto es lo que ocurre en el presente caso en relación con la cuestión de si el suministro de la recurrente al Ministerio de Defensa merece o no la consideración de «material de uso específicamente militar». Esta razón de decidir del Tribunal de instancia no aparece «ex novo» en la sentencia, sino que se introduce en el debate procesal por medio de la contestación a la demanda.

En efecto, la sentencia refleja la pretensión de la Administración del Estado, como parte demandada, al señalar en el Antecedente Tercero que " contestó a la demanda oponiéndose a ella con la súplica de que se dicte sentencia desestimando el recurso y declarando ajustada a derecho la resolución recurrida. Invoca la SAN de 22-3-1999 rec. nº 355/1996 que resuelve un asunto idéntico en el sentido indicado."

Por tanto, la respuesta resulta congruente con el planteamiento litigioso, pues la sentencia tiene en cuenta la pretensión del Abogado del Estado, que al negar que el material objeto de suministro tuviera "uso específicamente militar", aportó copia de la sentencia de la misma Sala y Sección de 22 de marzo de 1999 , seguido entre las mismas partes, y en la que se declaró en el Fundamento de Derecho Tercero:

" La normativa de aplicación al supuesto enjuiciado es la siguiente:

1- art. 25 del R. D. 2028/1985 de 30 de Octubre que declara sujetas y no exentas del impuesto las entregas de bienes y prestaciones de servicios cuyos destinatarios fuesen entes públicos, "se entenderá siempre que los sujetos pasivos del impuesto, al formular sus propuestas económicas, aunque sean verbales, han incluido dentro de las mismas el Impuesto sobre el Valor Añadido que, no obstante deberá ser repercutido como partida independiente cuando así proceda, en los documentos que se presenta para el cobro, sin que el importe global contratado experimente incremento como consecuencia de la consignación del tributo repercutido". El art. 9 de la Ley 44/1982 de 7 de Julio de Dotaciones Presupuestarias para Inversiones y Sostenimiento de las Fuerzas Armadas establece que "la importación de material de toda clase que requiera la realización de este programa estará exenta de los Derechos establecidos en el Arancel de Aduanas y del Impuesto de Compensación de Gravámenes Interiores".

La Ley 6/1987 de 14 de Mayo prorroga la vigencia de la Ley 44/1982 hasta el ejercicio 1.994 y declara exentas del IVA las importaciones de armamento, munición y material de uso específicamente militar. Este precepto es declarado vigente por la Disposición Derogatoria Segunda de la Ley 37/1992 del IVA .

Del examen de toda esta normativa resulta que la exención del IVA está condicionada al carácter concreto de los bienes que se suministran a la Administración, y éstos son: armamento, munición y material de uso específicamente militar.

La interpretación que la actora hace del precepto la lleva a concluir que los uniformes de campaña y de trabajo objeto de su actividad empresarial constituyen "material del uso específicamente militar".

Esta Sala llega a la misma conclusión que la Administración: los uniformes no son material de uso específicamente militar, sino una vestimenta que por su diseño, material y color identifica al que la porta como miembro de un colectivo, en este caso, el ejército.

Una vez obtenida esta conclusión, queda sin contenido la alegada discriminación de los fabricantes o suministradores españoles frente a los extranjeros, puesto que, la Ley 44/82 establece en su art. 8 que: 1º) se atenderá con carácter prioritario al fomento de la producción nacional; y 2º) únicamente cuando no sea viable la obtención en la industria nacional de los medios previstos en el extranjero los elementos indispensables.

La actora ha suministrado sus productos y plantea como hipótesis qué ocurriría de tener su fábrica fuera de España, sin tener presente la obligación legal de suministro en la industrial nacional y olvidando que la exención no alcanza a importaciones de material que como el que fabrica no son, a los efectos legales estudiados, "material de uso específicamente militar".

La Ley ha previsto la exención para supuestos que no incluyen a los productos objeto de este recurso, no pudiendo prosperar, en consecuencia la tesis actora de que, en aplicación del principio de no discriminación, los suministros que ha efectuado de uniformes deben beneficiarse de exención en el IVA y devolversele los que ingresó. De cuanto queda expuesto, resulta la desestimación de este recurso.

En definitiva, como se dijo en la Sentencia de 12 de enero de 2006, que resolvió el recurso de casación 1172/2001 , formalizado con idéntico patrón al presente, "La sentencia impugnada, como ha quedado razonado, no incurre realmente en ninguna clase de incongruencia (extra petita, ultra petita, omisiva o interna). Se atiene a la pretensión formulada y la desestima porque no acoge la causa petendi: una discriminación que el Tribunal de instancia no entiende jurídicamente apreciable.

La cuestión de la discriminación como base de la pretensión formulada es introducida en el debate procesal, precisamente, por la demandante. Y a ésta corresponde, en principio, acreditar los supuestos de hecho o los elementos configuradores necesarios para apreciar tal discriminación, como es la homogeneidad de los términos de comparación. Y el fallo se fundamenta precisamente en la heterogeneidad de los suministros que tratan de compararse a efectos de su régimen fiscal en el IVA.

Por tanto, desde la perspectiva de la congruencia, tampoco se observa una falta de adecuación entre la pretensión formulada de anulación de las resoluciones del TEARMa y TEAC y de reconocimiento del derecho a la devolución de ingresos indebidos, y de la oposición formulada por la Administración demandada con respecto al fallo desestimatorio de la sentencia. Ni tampoco existe una falta de correspondencia entre la «causa petendi» de dicha devolución consistente en un ingreso que se estima discriminatorio y la «ratio decidendi» de la sentencia al considerar que no se produce tal discriminación por una argumentación opuesta en su momento procesal oportuno por la demandada, consistente en que el suministro de la demandante no podía compararse con el que es objeto de exención, puesto que, a diferencia de éste, aquél no tiene un uso específicamente militar. O, en otras palabras, excluye la discriminación porque no es válido el término de comparación."

Por último, y como se dijo también en la expresada Sentencia de 12 de enero de 2006 "La invocación de la prohibición de la «reformatio in peius» no puede sino considerarse como retórica, pues la situación jurídica de la recurrente no se ve perjudicada o empeorada como consecuencia de su recurso. Simplemente no se acoge su pretensión porque, en instancia, el Tribunal entiende que asiste razón al Abogado del Estado cuando niega que sea posible comparar la exención del impuesto de un suministro de armamento, munición o de material de uso específicamente militar con la sujeción al gravamen de suministros que no tienen este específico uso militar".

Por lo tanto, el primer motivo tampoco puede prosperar.

QUINTO. - Por último, en lo que respecta al segundo motivo, se alega que la práctica de la prueba en los términos solicitados ha tenido por objeto acreditar que los productos suministrados por Lorca Industrial, S.A. al Ministerio de Defensa son material de "uso específicamente militar", añadiendo que ello se hizo no para acreditar lo que la Administración no había puesto en duda, sino para encuadrar un concepto como "cuestión nueva", que ha servido de fundamento a sentencias desestimatorias de suministradores españoles de este tipo de material, dictadas en anteriores recursos. A través de la prueba, se afirma, se demuestra que el Ministerio de Defensa considera y la Agencia Tributaria no cuestiona, que el material suministrado, tal como camisetas y calzoncillos, son material destinado al uso exclusivamente militar.

Se insiste en la existencia de reformatio in peius.

Sin embargo, y sin perjuicio de lo señalado en el Fundamento de Derecho Tercero, es claro que la postura de la Administración en el proceso, reflejada en el escrito de contestación a la demanda del Abogado del Estado, fue la de que el material suministrado no es de uso específicamente militar. Y la sentencia lo que lleva a cabo, de acuerdo con un criterio anterior, es una calificación jurídica a base de la aplicación de un concepto jurídico indeterminado, entendiendo que no tienen éste carácter los suministros que han dado lugar a la controversia.

Por otra parte, tal resolución no supone "reformatio in peius", como sigue sosteniendo la parte actora, por el motivo antes expuesto.

También este motivo debe rechazarse.

SEXTO .- El rechazo de los motivos alegados conduce a la desestimación del recurso de casación y ésta última supone la preceptiva condena en costas, si bien que la Sala, haciendo uso de las facultades concedidas por el artículo 139.3 de la Ley Jurisdiccional , limita los honorarios del Abogado del Estado al importe máximo de 1.200 euros.

Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del Pueblo español, nos confiere la Constitución.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el el presente recurso de casación, número 9711/2003, interpuesto por Dª Almudena Vázquez Juárez, Procuradora de los Tribunales, en nombre de la entidad LORCA INDUSTRIAL S.A. , contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de fecha 17 de octubre de 2003 , dictada en el recurso contencioso-administrativo número 36/2000, con condena en costas a la parte recurrente, si bien que con la limitación indicada en el último de los Fundamentos de Derecho.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernandez Montalvo Manuel Vicente Garzon Herrero Manuel Martin Timon Joaquin Huelin Martinez de Velasco Oscar Gonzalez Gonzalez PUBLICACION .- Leída y publicada ha sido, la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, D. Manuel Martin Timon, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario Certifico.