Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 2012/2013 de 22 de Junio de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Junio de dos mil quince.

VISTOpor la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo el recurso de casación número 2012/2013, interpuesto por ECOASFALT SA, representada por la Procuradora Dª. Maria José Bueno Ramírez, contra la sentencia de fecha 8 de abril de 2013 dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso número 655/11 . Se ha personado como parte recurrida la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, en la representación que ostenta el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-El procedimiento contencioso-administrativo número 655/11, seguido ante la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, se interpuso por ECOASFALT SA, contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de fecha 19 de octubre de 2011, en el expediente sancionador S/0226/10-Licitaciones de Carreteras, por supuestas prácticas restrictivas de la competencia prohibidas por el art. 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, LDC .

SEGUNDO.-La Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, dictó Sentencia de fecha 8 de abril de 2013 , cuya parte dispositiva acuerda:

" FALLAMOS: Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de ECOASFALT SA, contra el Acuerdo dictado el día 19 de octubre de 2011 por la Comisión Nacional de la Competencia descrito en el fundamento jurídico primero de esta sentencia, el cual confirmamos. Con condena al pago de las costas a la parte actora. ">

Contra la referida Sentencia, ECOASFALT SA formuló recurso de casación que la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional tuvo por preparados, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

TERCERO.-Emplazadas las partes, la mencionada entidad compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, presento escrito de 5 de junio de 2013 de interposición del recurso de casación en el que expuso diez motivos de casación:

Primero.- Al amparo de lo establecido en el art.88.1.d) de la LJCA , por infracción del art. 37.1.e) de la Ley de Defensa de la Competencia , en relación con el art. 12.1.b) del Reglamento de dicha Ley .

Segundo.- Al amparo del artículo 88.1.d) LJCA , por infracción del art. 37.1.e) de LDC .

Tercero.- Al amparo del artículo 88.1.d) LJCA , por infracción del art.53.4 LDC .

Cuarto.- Al amparo del artículo 88.1.d) LJCA , por infracción del art. 36.1 LDC .

Quinto.- Al amparo del artículo 88.1.d) LJCA , por infracción de los arts. 40.5 y 49.2 LDC .

Sexto.- Al amparo del artículo 88.1.d) LJCA , por infracción del art. 137.1 LRJAP -PAC, por infringir la sentencia el principio de presunción de inocencia e infracción del art. 24 CE , por infringir la sentencia las reglas de la sana crítica en la apreciación de la prueba.

Séptimo.- Al amparo del artículo 88.1.d) LJCA , por infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo: Arbitrariedad.

Octavo.- Al amparo del artículo 88.1.d) LJCA , por infracción del art. 1 LDC , en relación con los arts.129 y 130 LRJAP -PAC.

Noveno.- Al amparo del artículo 88.1.c) LJCA , Falta de motivación. Infracción de los arts. 24 y 120.3 CE en relación con el art. 218.2 LEC .

Décimo.- Al amparo del artículo 88.1.c) LJCA , Incongruencia omisiva. Infracción de los arts.33.1 y 67.1 LJCA , en relación con los arts 208 y 218.1 LEC , que exigen que las sentencias judiciales sean congruentes con los pedimentos de las partes, pronunciándose sobre todas las cuestiones controvertidas en el proceso.

Terminando por suplicar dicte Sentencia por la que, casando y anulando la Sentencia recurrida, estime el recurso contencioso- administrativo 655/11 .

CUARTO.-Admitido el recurso de casación, la Administración del Estado presento sus escritos de oposición suplicando dicte sentencia en los términos que resultan de las consideraciones que anteceden.

QUINTO.-Quedando las actuaciones pendientes de señalamiento, se señaló para votación y fallo. La representación legal de Ecoasfalt SA mediante escrito de 31 de marzo de 2015 aportó al procedimiento copia de las sentencias: STS de 29 de enero de 2015, R.2872/2013 ; STS de 30 de enero de 2015, R.2793/2013 ; STS de 2 de febrero de 2015, R.5626/2011 ; STS de 30 de enero de 2015, R.1476/2014 y SGTS de 30 de enero de 2015, R.1580/2013 .

Estando señalado para votación y fallo el día 16 de junio de 2015, en que ha tenido lugar con observancia de las disposiciones legales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone el presente recurso de casación por la sociedad mercantil "Ecoasfalt SA" contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 8 de abril de 2013, dictada en el recurso contencioso-administrativo nº 655/2011 ) que desestima el recurso contencioso-administrativo deducido contra el acuerdo de la Comisión Nacional de la Competencia de 19 de octubre de 2011 (expediente sancionador S/0226/10, Licitaciones de Carreteras) en el que se impone a "Ecoasfalt SA" una sanción de multa por importe de 428.945 Euros como responsable de prácticas restrictivas de la competencia prohibidas por el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia .

Los razonamientos jurídicos en cuya virtud se desestima el recurso interpuesto por "Ecoasfalt SA", tras reproducir los antecedentes de hecho de la resolución sancionadora (fundamento jurídico segundo) y tras la síntesis de los motivos de impugnación en la instancia (fundamento jurídico tercero), son del siguiente tenor literal:

" [...] El primer motivo de impugnación alegado por la parte actora, se fundamenta en la caducidad del expediente administrativo, porque se ha superado el plazo máximo para dictar y notificar la resolución que ponga fin al procedimiento, según lo establecido por el Art. 36.1 LDC .

Y esta superación del plazo habría tenido lugar porque en contra de la consideración de la CNC, que entiende que el procedimiento estuvo legalmente suspendido entre el 20 de julio de 2011 y el 26 de septiembre de 2011, a juicio de la recurrente, de la interpretación conjunta de los artículos 37.1.e) LDC y 12.1.b) RDC en relación con el 12.2 RDC resulta que la CNC está obligada a reanudar el cómputo del plazo del procedimiento suspendido dictando un nuevo acuerdo, desde el día siguiente al de la resolución del incidente que dio lugar a la suspensión.

La sucesión de hechos es la siguiente:

-. El procedimiento sancionador se inició el día 18 de febrero de 2010.

-. El 19 de julio se dicta acuerdo suspendiendo el plazo máximo para resolver el expediente con efectos desde el 20 de julio de 2011 y 'durante el tiempo en que se procede a la práctica de las pruebas y actuaciones complementarias'.

-. El día 30 de agosto según resulta del folio 10562 del expediente, el Consejo da por incorporados al expediente las pruebas practicadas, y recoge los plazos dados a distintas empresas para subsanar deficiencias, y 'de acuerdo con el artículo 36.2 del RDC procede conceder a los interesados el plazo de 10 días para valorar el resultado de las pruebas y actuaciones realizadas, continuando suspendido el plazo máximo para resolver'.

La notificación a la actora figura en los folios 10717 y siguientes del expediente.

-. El representante de la actora compareció el día 6 de septiembre de 2011 para tomar vista de las pruebas practicadas, como resulta del folio 11166 del expediente.

-. Solicitada la ampliación del plazo por diversas empresas, se denegó en algún caso y se aceptó en relación con las solicitudes formuladas por PADECASA, PABASA y EUROASFALT, como consta en el folio 11204, ampliándose el plazo 5 días hábiles, que vencían el día 17 de septiembre de 2011.

Considera la actora que la suspensión finalizaba ope legis el día 17 de septiembre de 2011 y no el día 26 de septiembre de 2001 en que se dicta el acuerdo levantando la suspensión por la CNC. Y concluye que para la actora el procedimiento habría caducado.

El artículo 37 pfo. 1 LDC tiene el siguiente tenor literal:

'Artículo 37. Supuestos de ampliación de los plazos y suspensión de su cómputo.

1. El transcurso de los plazos máximos previstos legalmente para resolver un procedimiento se podrá suspender, mediante resolución motivada, en los siguientes casos:

a) Cuando deba requerirse a cualquier interesado para la subsanación de deficiencias, la aportación de documentos y otros elementos de juicio necesarios.

b) Cuando deba solicitarse a terceros o a otros órganos de las Administraciones Públicas la aportación de documentos y otros elementos de juicio necesarios.

c) Cuando sea necesaria la cooperación y la coordinación con la Unión Europea o con las Autoridades Nacionales de Competencia de otrospaíses.

d) Cuando se interponga el recurso administrativo previsto en el artículo 47 o se interponga recurso contencioso-administrativo.

e) Cuando el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia acuerde la práctica de pruebas o de actuaciones complementarias de acuerdo con lo previsto en el artículo 51.

f) Cuando se produzca un cambio en la calificación jurídica de la cuestión sometida al Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, en los términos establecidos en el artículo 51.

g) Cuando se inicien negociaciones con vistas a la conclusión de un acuerdo de terminación convencional en los términos establecidos en el artículo 52'

Por su parte, el artículo 12 del Reglamento de Defensa de la Competencia establece:

' Artículo 12. Cómputo de los plazos máximos de los procedimientos en casos de suspensión.

1. En caso de suspensión del plazo máximo, el órgano competente de la Comisión Nacional de la Competencia deberá adoptar un acuerdo en el que se señale la causa de la suspensión, de acuerdo con lo previsto en el artículo 37 de la Ley 15/2007, de 3 de julio , entendiéndose suspendido el cómputo del plazo:

a) En los supuestos previstos en el artículo 37.1.a) y

b) de la Ley 15/2007, de 3 de julio, por el tiempo que medie entre la notificación del requerimiento y su efectivo cumplimiento por el destinatario, o, en su defecto, durante el plazo concedido;

b) en el supuesto previsto en el artículo 37.1.e) de la Ley 15/2007, de 3 de julio , durante el tiempo necesario para la incorporación de los resultados de las pruebas o de actuaciones complementarias al expediente;

c) en el supuesto previsto en el artículo 37.1.g) de la Ley 15/2007, de 3 de julio , cuando se inicien negociaciones con vistas a la conclusión de un acuerdo de terminación convencional, desde el acuerdo de inicio de las actuaciones y hasta la conclusión, en su caso, de las referidas negociaciones;

d) en el supuesto previsto en el artículo 37.2.b) de la Ley 15/2007, de 3 de julio , por el tiempo que medie entre la notificación del requerimiento y su efectivo cumplimiento por el destinatario, sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 4 y 5 del artículo 55 de la Ley 15/2007, de 3 de julio ;

e) en el supuesto del artículo 37.2.d) de la Ley 15/2007, de 3 de julio , por el tiempo que medie entre la petición de informe, que deberá notificarse a los interesados, y la recepción del informe, que igualmente deberá ser comunicada a los mismos;

f) en los demás supuestos del artículo 37 de la Ley 15/2007 , se entenderá suspendido el cómputo del plazo desde la fecha del acuerdo de suspensión, que habrá de notificarse a los interesados.

2. Para el levantamiento de la suspensión del plazo máximo, el órgano competente de la Comisión Nacional de la Competencia deberá dictar un nuevo acuerdo en el que se determinará que se entiende reanudado el cómputo del plazo desde el día siguiente al de la resolución del incidente que dio lugar a la suspensión y la nueva fecha del plazo máximo para resolver el procedimiento. Este acuerdo de levantamiento de la suspensión será igualmente notificado a los interesados.

3. En los casos de suspensión del plazo, el día final del plazo se determinará añadiendo al término del plazo inicial, los días naturales durante los que ha quedado suspendido el plazo.'

El Tribunal Supremo (sentencia de 13 de enero de 2010 rec. 1279/2007 ) ha declarado que la caducidad de los procedimientos sancionadores es una institución jurídica con la que se trata de evitar la tardanza injustificada en resolver aquéllos, por entender el legislador que los sujetos expedientados se encuentran en una situación desfavorable que no ha de alargar indebidamente la Administración sancionante. Si la demora no obedece a la desidia administrativa sino que viene propiciada por la necesidad de resolver cuestiones complejas suscitadas por los propios expedientados, la decisión de interrumpir el plazo máximo para resolverlas (tanto más si es consentida por estos últimos) debe entenderse en principio válida a dichos efectos temporales.

En el procedimiento que regula la Ley 15/2007 está claramente separada la fase de instrucción de la fase de resolución; como ha señalado la propia CNC en algunas de sus resoluciones, del examen conjunto de los artículos 51 pfo.1 de la Ley 15/2007 y el artículo 36 pfo. 1 del Reglamento DC , resulta que en principio no esta contemplada la práctica de pruebas en la fase de resolución, porque este último precepto establece que el Consejo podrá denegar la práctica de pruebas que pudieron haber sido propuestas en fase de instrucción ante la Dirección de Investigación y no lo fueron. Igualmente se establece la posibilidad de que en esta fase de resolución, de oficio o a instancias de un interesado, se admita y acuerde la práctica de actuaciones complementarias, y practicadas, que los interesados formulen alegaciones.

Resulta en consecuencia que, a juicio de esta Sala, el periodo por el que se acuerda la suspensión alcanza, en su caso, a la finalización del periodo que se conceda para formular alegaciones a los interesados, cuando, como es el caso, se ha acordado la realización de actuaciones complementarias. Y el hecho de que unos las realicen y otros no, o que cada uno disponga de un periodo (por solicitarse por algunos y concederlo la CNC la ampliación del plazo), no autoriza a considerar que, en el marco de un único expediente, la duración de este deberá computarse individualizadamente. Siendo único el expediente, si la CNC acuerda la suspensión, esta afecta a todos los expedientados y cuando acuerda el levantamiento, este igualmente afecta a todos. Por otra parte, y en contra de la alegado por la recurrente, no se trata de que la suspensión del plazo máximo se haya extendido al periodo de valoración del resultado de las pruebas y actuaciones complementarias practicadas, sino que, como se ha visto, se trata de dar a las partes la posibilidad de formular alegaciones, siendo conforme a derecho que el levantamiento se acuerde una vez finalizado el periodo para formular las referidas alegaciones. Esta conclusión encuentra por otra parte su fundamento en el principio de seguridad jurídica.

Debe por tanto desestimarse este primer motivo de recurso relativo al procedimiento.

Dentro de este motivo de impugnación, con carácter subsidiario, se alega que la suspensión ha sido arbitraria, porque si bien la parte reconoce (folio 30 del escrito de demanda) que ' está claro que la palabra 'podrá' constituye una posibilidad que otorga la ley a la Administración'esta ' no es una obligación o un automatismo, y en todo caso tiene que motivarse'.

En este caso, la exigencia de motivación de la resolución se ha cumplido, al señalar que procede practicar pruebas y actuaciones complementarias y que procede dar traslado a las partes para alegaciones. La motivación es sucinta, pero suficiente para cumplir la finalidad que el ordenamiento jurídico atribuye a esta exigencia de motivación del acto administrativo: el conocimiento por el destinatario de la resolución de las razones que la motivan. Y en este caso, además, las circunstancias previas en la tramitación del expediente justifican la adopción de esta resolución.

[...]La actora entiende que no se le ha notificado la resolución final definitiva recaída en el expediente S/0226/10, al haber detectado diferencias entre la resolución que le fue notificada el día 20 de octubre de 2011 y detalles que aparecen en la publicación en la web.

La publicación en la web no constituye la notificación del acto administrativo. Este ha sido notificado a la recurrente en forma, con entrega de copia de la resolución. Los cambios que detecta no le afectan a la empresa actora, sino a GEVORA, y EIFFAGE, y tienen su origen en las exigencias de la confidencialidad de los datos pertenecientes al secreto comercial, industrial o empresarial de las expedientadas.

La resolución le fue notificada a la actora, con independencia de que existieran o no errores, cuya trascendencia deberá ser denunciada por las empresas a las que afectan; no se aprecia la trascendencia de los mismos a los efectos pretendidos.

Se alega a continuación que las inspecciones en los domicilios de las empresas, tenían un objetivo concreto, recabar suficiente información que permitiese constatar la existencia de la infracción de la que se tenía noticia a través de la denuncia presentada. Se analiza por la actora la orden de investigación de la CNC, cuya redacción, a juicio de esta Sala reúne los elementos necesarios para determinar el objeto de las inspecciones acordadas. La propia actora reconoce (pág. 39 del escrito de demanda) que ' estaríamos de acuerdo en afirmar que no es posible pretender que la orden de investigación de 9 de octubre de 2009 dijese literalmente que se estaba investigando un posible acuerdo colusorio en relación con la licitación pública de provista ya que las facultades de inspección de los funcionarios de la CNC y la propia inspección en si podrían haberse visto limitadas' La parte considera que ' la conducta investigada que justifica la inspección sorpresa, es algo más concreto y específico que todo aquello que potencialmente cabría bajo el paraguas de la redacción de la orden.'

Esta Sala considera que la referencia a los mercados de contratación suministro y ejecución de obras es suficientemente expresiva de los elementos de hecho objeto de la investigación, no siendo exigible, por las mismas razones que la parte actora expresamente reconoce, la indicación de los detalles alusivos a las licitaciones de carretera.

La sentencia STANPA de esta Sala, de fecha 30 de septiembre del 2009 ha sido casada por el Tribunal Supremo. En este caso, por otra parte, resulta del expediente que tuvo lugar un descubrimiento paulatino de la entidad del acuerdo, con la consecuencia de que no cabe invalidar las pruebas obtenidas por la CNC con base en que no se lograron todas juntas en unidad de acto.

En cuanto a la alegación de que los documentos fueron encontrados casualmente, la Sala ha comprobado que se inició una investigación por un concreto hecho, pero a medida que la misma progresaba se fueron descubriendo otros hechos íntimamente relacionados y conexos que proporcionaron a las autoridades de defensa de la competencia la prueba de que el acuerdo para acudir a las licitaciones de carreteras, pactar las bajas, ofrecer una baja más alta de la prevista y repartirse el importe así ilícitamente obtenido afectaba a distintas licitaciones en todo el territorio del Estado. No es en absoluto este supuesto el examinado por el TJUE en el asunto AEB parcialmente reproducido por la demandante, ni existe coincidencia fáctica con los otros supuestos citados en los que se utilizó por la Comisión europea documentación obtenida en un procedimiento para abrir otro, o para formular cargos en otro, dado que en este caso se trata de un único procedimiento y de una única infracción.

No son relevantes a los efectos examinados las diferencias que la actora pone de relieve: ni que el convocante fuera un órgano distinto, ni las provincias diferentes, ni que las empresas participantes en ocasiones eran otras, y el periodo temporal dilatado, porque eran en todo caso licitaciones públicas, el ingreso ilícitamente obtenido lo era a cargo de fondos públicos, el sistema organizado por las empresas válido y similar en todos los casos.

Por último y en cuanto a lo que la actora denomina 'el alcance subjetivo de las conductas investigadas'los folios hallados en PADECASA pueden ser utilizados como prueba de la conducta de Padecasa y desde luego como prueba respecto a todas aquellas empresas relacionadas con la misma, no siendo exigible, como resulta de la tesis actora que 'los inspectores solo pueden investigar las actuaciones de la entidad investigada'.

[...]La actora alega a continuación que si se considera que la documentación recabada en las inspecciones puede ser válidamente utilizada por la CNC la misma no constituye un conjunto de pruebas suficiente.

La actora analiza el documento Padecasa, el excel de Misturas, y los extractos de las cuentas por cliente y por proveedor de la contabilidad de Misturas y Extraco. Niega valor probatorio a las declaraciones de algunas empresas imputadas reconociendo ciertos hechos.

La valoración que hace la CNC se sustenta en el conjunto de elementos probatorios, analizados y descritos en la resolución impugnada. Estos elementos aisladamente considerados, como si solo y exclusivamente existiera uno de ellos no bastan para probar la conducta de la recurrente, pero la suma de estos si constituye prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia de la recurrente. El TGUE en la sentencia Siemens/Comisión de 3 de marzo de 2011 recordó que 'según la jurisprudencia, habida cuenta del carácter notorio de la prohibición de los acuerdos contrarios a la libre competencia y de la clandestinidad en la que se ejecutan, la prueba de un cartel puede nacer de un conjunto de indicios concordantes (véase el anterior apartado 48). En consecuencia, Siemens no puede pretender que se desestime tal prueba alegando que, considerados de forma aislada, los indicios específicos invocados por la Comisión no bastan para demostrar los comportamientos que se le imputan. En efecto, por definición, los componentes específicos que forman parte de ese conjunto concordante de indicios presentados por la Comisión, considerados de forma aislada, no pueden constituir pruebas completas de ese comportamiento'.'

En cuanto a las declaraciones de otras empresas participantes en el cártel reconociendo los hechos, el TGUE en la sentencia de 27 de julio de 2012 dictada en el asunto T-439/07 Coats Holding/Comisión recordó que

'En cuanto al valor probatorio que debe reconocerse a los diferentes medios de prueba, hay que destacar que el único criterio pertinente para apreciar las pruebas aportadas reside en su credibilidad (véanse las sentencias del Tribunal de 8 de julio de 2004 , Mannesmannröhren-Werke/Comisión, T-44/00, Rec. p. II-2223, apartado 84 , y la jurisprudencia citada; de 8 de julio de 2004 , Dalmine/Comisión, T-50/00 , Rec. p. II-2395, apartado 72, y JFE Engineering y otros/Comisión, citada en el apartado 39 supra, apartado 273). Según las reglas generalmente aplicables en materia de prueba, la credibilidad y, por consiguiente, el valor probatorio de un documento dependen de su origen, de las circunstancias de su elaboración, de su destinatario, y del carácter razonable y fidedigno de su contenido (sentencia Cemento, citada en el apartado 39 supra, apartado 1053; conclusiones del Juez Sr. Vesterdorf en funciones de Abogado General en el asunto que dio lugar a la sentencia del Tribunal de 24 de octubre de 1991, Rhône-Poulenc/Comisión, Nacimiento, duración y extinción de la obligación de cotizar/89 , Rec. pp. II-867 y ss., especialmente pp. II-869 y II-956). Debe concederse gran importancia en especial al hecho de que un documento se haya elaborado en relación inmediata con los hechos ( sentencias del Tribunal de 11 de marzo de 1999 , Ensidesa/Comisión, Nacimiento, duración y extinción de la obligación de cotizar57/94, Rec. p. II-707, apartado 312 , y de 16 de diciembre de 2003 , Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied y Technische Unie/Comisión, T-5/00 y T- 6/00, Rec. p. II-5761, apartado 181) o por un testigo directo de esos hechos (sentencia JFE Engineering y otros/Comisión, citada en el apartado 39 supra, apartado 207). Además, procede recordar que el mero hecho de que la información haya sido comunicada por empresas que hayan presentado una solicitud para acogerse a las Comunicaciones sobre la cooperación de 1996 o de 2002 no desvirtúa su valor probatorio.

46 En efecto, según reiterada jurisprudencia, ninguna disposición ni principio general del Derecho de la Unión prohíbe que la Comisión invoque contra una empresa las declaraciones de otras empresas implicadas. De no ser así, la carga de la prueba de comportamientos contrarios a los artículos 6_0081art>81 CE y 82 CE , que recae en la Comisión, sería insostenible e incompatible con la misión de vigilancia de la buena aplicación de estas disposiciones que le atribuye el Tratado (véase la sentencia JFE Engineering y otros/Comisión, citada en el apartado 39 supra, apartado 192, y la jurisprudencia citada).

47 Es comprensible albergar cierta desconfianza respecto a las declaraciones voluntarias de los principales participantes en un cártel ilícito, dada la posibilidad de que tales participantes tiendan a minimizar la importancia de su contribución a la infracción y a maximizar la de los demás. Sin embargo, habida cuenta de la lógica inherente al procedimiento previsto por las Comunicaciones sobre la cooperación de 1996 o de 2002, el hecho de solicitar la aplicación de ésta para obtener una reducción de la multa no crea necesariamente un incentivo para presentar elementos de prueba deformados respecto a los demás participantes en el cártel investigado. En efecto, toda tentativa de inducir a error a la Comisión podría poner en tela de juicio la sinceridad y la plenitud de la cooperación del solicitante y, por tanto, poner en peligro la posibilidad de que éste se beneficie completamente de dichas Comunicaciones (véanse, en este sentido, las sentencias del Tribunal de 16 de noviembre de 2006 , Peróxidos Orgánicos/Comisión, Nacimiento, duración y extinción de la obligación de cotizar20/04, Rec. p. II-4441, apartado 70 , y de 8 de julio de 2008 , Lafarge/Comisión, T-54/03 , no publicada en la Recopilación, apartado 58).

48 En particular, procede considerar que el hecho de que una persona confiese que ha cometido una infracción y reconozca así la existencia de hechos que rebasan lo que podía deducirse directamente de dichos documentos implica a priori, si no concurren circunstancias especiales que indiquen lo contrario, que tal persona ha resuelto decir la verdad. En efecto, las declaraciones contrarias a los intereses del declarante deben considerarse, en principio, pruebas especialmente fiables ( sentencias del Tribunal JFE Engineering y otros/Comisión, citada en el apartado 39 supra, apartados 211 y 212; de 26 de abril de 2007, Bolloré y otros/Comisión, Nacimiento, duración y extinción de la obligación de cotizar09/02 , Nacimiento, duración y extinción de la obligación de cotizar18/02 , Nacimiento, duración y extinción de la obligación de cotizar22/02 , Nacimiento, duración y extinción de la obligación de cotizar25/02 , Nacimiento, duración y extinción de la obligación de cotizar26/02 , Nacimiento, duración y extinción de la obligación de cotizar28/02 , Nacimiento, duración y extinción de la obligación de cotizar29/02 , Nacimiento, duración y extinción de la obligación de cotizar32/02 y Nacimiento, duración y extinción de la obligación de cotizar36/02 , Rec. p. II-947, apartado 166, y Lafarge/Comisión, citada en el apartado 47 supra, apartado 59).'

Resulta en consecuencia, que tal y como ha señalado ya esta Sala en anteriores sentencias dictadas en relación con este expediente de la CNC, estas declaraciones autoinculpatorias de otros participantes en la conducta enjuiciada no bastan para establecer la participación de otras en la misma, pero si, como es el caso, vienen acompañadas de un conjunto de documentos, y lo que reflejan los mismos ha sido confirmado por las pruebas obtenidas en las investigaciones de la Administración, tales declaraciones pueden y deben ser tenidas en cuenta como prueba de cargo. En este caso, algunas empresas han aportado facturas cuyos importes coinciden con los que resultan de documentación hallada en inspecciones domiciliarias, y a su vez estos documentos confirman lo que resulta de los llamados documento Padecasa y hoja excel de Misturas.

[...]La actora alega la nulidad de la resolución recurrida por 'arbitrariedad en la configuración y tramitación del expediente administrativo'(págs. 58 y siguientes de la demanda) porque en el expediente aparecen documentos que 'se refieren a episodios o licitaciones distintas de aquellas sobre las cuales gira la presente acusación'. Se analiza el folio 2745, el folio 2751, el folio 2762, 2763 respecto de los cuales la actora ni los da por buenos, ni reconoce su autenticidad, ni alega que debieron las empresas que aparecen citadas en dichos folios ser acusadas 'nos limitamos a constatar que estos documentos contienen menciones y frases totalmente comparables similares a aquellas que sirven de base para la acusación contra Ecoasfalt, sin que hayan merecido la atención de la investigación de la DI'.

La actora fundamenta su tesis en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24 de noviembre de 2009 . En la misma se casa la dictada por el TSJ de Baleares en materia de consumo con, entre otros, el siguiente fundamento:

'La Sentencia no aceptó que como manifestaba la recurrente la conducta de la Administración fuera arbitraria cuando requerida para que motivase porque sancionaba a la recurrente y, sobre todo, cuando se intentó probar el trato discriminatorio frente al resto de las entidades que realizando idénticas prácticas no eran sancionadas aceptó que así era, pese a lo cuál se limitó a sancionar a la demandante, única entidad elegida por la Asociación de Consumidores y Usuarios para ser objeto de su denuncia.

Esa diferencia de trato debió ser explicada por la Administración y al no hacerlo incurrió en arbitrariedad, conducta proscrita constitucionalmente para todos los poderes públicos, y así debió reconocerlo la Sentencia de instancia que lejos de ello mantuvo que como la Administración al sancionar actuaba dentro de la legalidad no había posibilidad de incurrir en arbitrariedad, declaración claramente errónea cuando de lo que se trataba era de explicar no el trato desigual sino el tratamiento arbitrario consistente en sancionar a alguien por algo que era notorio practicaban cuantos se dedicaban a la misma actividad, aún cuando no hubieran sido denunciados por ello.'.

Del examen de los folios citados (2745, 2751, 2762, y 2763) no resulta, a juicio de esta Sala, que la CNC entendiera acreditada la conducta por otras empresas y que arbitrariamente no las sancionara. Se ha continuado el expediente contra aquellas empresas contra las que la Administración entendió que se había practicado prueba de cargo, entre ellas la ahora recurrente, no apreciándose la arbitrariedad denunciada.

[...]La recurrente considera que ha habido arbitrariedad en el cálculo de las multas, por error al definir el volumen de ventas del infractor entendiendo la actora que para el cálculo del importe básico de la sanción la CNC deberá tener en cuenta el volumen de ventas realizado por el infractor en la actividad y área geográfica afectada por la infracción y no el mercado relevante 'como en realidad hace'.

En este caso la resolución de la CNC establece en su fundamento de derecho séptimo que el ámbito en el cual la infracción es susceptible de producir efectos y por lo tanto que se debería considerar como referencia a efectos del cálculo del importe básico de la sanción es la totalidad de las licitaciones públicas del ámbito de la conservación, mejora, refuerzo, renovación, rehabilitación de firmes y plataformas.

Hay que tener en cuenta que la delimitación exacta del 'mercado relevante'no es necesaria para determinar la existencia de una infracción tipificada en el artículo 1 de la LDC , cuando se trata de acuerdos que, por su contenido y finalidad, objetivamente se puede concluir sin mayor análisis que son anticompetitivos por su objeto, que es lo que sucede en este caso. Ahora bien hay que tener en cuenta que ' el mercado afectado' es uno de los factores que conforme al art. 64.1.a) de la LDC 15/2007 la autoridad de competencia debe tener en cuenta para determinar el importe de la sanción, y de acuerdo con la Comunicación de la CNC sobre cuantificación de las sanciones de 2009 sirve para determinar el volumen de ventas afectado por la infracción, que se toma como importe básico de la sanción (párrafos 9 a 11 de la Comunicación).

No procede excluir tal como pretende el recurrente las licitaciones realizadas a través de procedimientos abiertos a efectos de determinar el mercado afectado por la infracción ya que aun cuando las licitaciones públicas identificadas en la resolución se refieran exclusivamente a subastas de carácter restringido, los efectos de esas practicas colusorias se extienden al mercado de todas las licitaciones ya que el precio de adjudicación en anteriores licitaciones ya sean restringidas o abiertas sirve de referencia para fijar el precio de licitación de las posteriores puesto que este se fija teniendo en cuenta los precios habituales del mercado. Así lo razona la CNC el fundamento de derecho séptimo al referirse a los efectos (folio 121). 'sus efectos nocivos no se quedan en la afectación al presupuesto público a través de esas 14 licitaciones. Primero, porque existe el riesgo de que el mecanismo afecte a otras. y segundo, porque la distorsión de las bajas contribuye a falsear los precios del mercado. No hay que olvidar que de acuerdo con la LCSP los órganos de contratación deben tratar de que los precios se ajusten a los que dicta el mercado. Así, el artículo 76.2 dispone sobre el cálculo del valor estimado de los contratos:

La estimación deberá hacerse teniendo en cuenta los precios habituales en el mercado, y estar referida al momento del envío del anuncio de licitación o, en caso de que no se requiera un anuncio de este tipo, al momento en que el órgano de contratación inicie el procedimiento de adjudicación del contrato...(folio 151 de la resolución recurrida) '.

En cuanto a la conexión entre todas las licitaciones investigadas, la CNC expone por qué ha concluido que nos hallamos ante una estrategia global, argumento que igualmente da respuesta a la alegación de la actora sobre la indeterminación y falta de motivación en relación con la duración de la infracción:

'Resulta absurdo considerar que la infracción cesa con la presentación de la oferta o incluso con la adjudicación de la licitación cuando se ha podido comprobar que los pagos de las compensaciones seguían operando a posteriori. Por otro lado, tras la adjudicación todavía ha de ejecutarse la obra licitada y el impacto sobre el presupuesto público de las bajas distorsionadas no se ha producido.

Pero es que, además, los acuerdos sancionados operan como un continuo. Como ya se ha expuesto, estos acuerdos constituyen un mecanismo que permite alterar el importe de las bajas de las licitaciones en beneficio de las empresas. Dado el carácter de juego repetido que tienen estas licitaciones de rehabilitación de carreteras, el mecanismo puede operar con cierta estabilidad. Ello se deduce de los hechos probados, donde se comprueba cómo operó en licitaciones convocadas en diferentes momentos temporales y adjudicadas a lo largo de 2008 y 2009, periodo en el que se sitúa la infracción.

Todo ello sin perjuicio de que, como luego veremos, a cada empresa deba atribuírsele una duración específica a efectos de la imputación de volumen de ventas afectado para el cálculo del importe básico de la sanción. '

Continuando con los motivos de impugnación alegados, se señala por la actora que es igualmente arbitraria la fijación de los coeficientes por el número de licitaciones en las que cada empresa imputada participó.

La infracción imputada es un único cartel y en este cártel hay empresas que han participado en mas licitaciones otras que han participado en menos, algunas han sido adjudicatarias y otras no lo han sido, pero el mecanismo solo tenía sentido y alcanzaba la finalidad buscada si todas las empresas que licitaban participaban en el mecanismo ideado para obtener un rendimiento ilícito a costa del erario público. Como indica la resolución recurrida al tomar el volumen de negocios de las empresas en las licitaciones de rehabilitación de carreteras se tiene en cuenta el peso en el mercado afectado de las diferentes empresas responsables pero al mismo tiempo el porcentaje a aplicar al volumen de negocios afectado para el cálculo de la sanción se eleva en función del mismo número de licitaciones en que la colusión está acreditada y la empresa ha participado. De esta manera, la conjunción de los criterios 'volumen de negocio afectado'y 'grado de implicación en la infracción'contribuyen a garantizar la proporcionalidad de la sanción sobre bases objetivas. La Sala considera que los porcentajes establecidos guardan relación con las circunstancias del caso al que se aplican, máxime cuando la proporcionalidad no equivale al puro cálculo matemático en este caso precisamente por las razones expuestas: todas las piezas del diseño organizado por las empresas cartelizadas son relevantes, no solo las empresas que resultan adjudicatarias, sin que se aprecie que el 5% es más 'severo'que el 8% como resulta de los cálculos que se recogen en la demanda, y siendo conforme a derecho el establecimiento de una porcentaje si este no rebasa los límites que la LDC establece para las sanciones a imponer por la comisión de infracciones muy graves. Las conductas identificadas son constitutivas de infracción muy grave tipificada en el artículo 62.4.a) de la LDC . De acuerdo con el artículo 63.1.c) las infracciones muy graves pueden ser sancionadas con multa de hasta el 10 por ciento del volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa.

El artículo 64 establece que el importe de las sanciones se fijará atendiendo, entre otros, a los siguientes criterios: a)La dimensión y características del mercado afectado por la infracción; b)La cuota de mercado de la empresa o empresas responsables; c)El alcance de la infracción; d)La duración de la infracción; e)El efecto de la infracción sobre los derechos y legítimos intereses de los consumidores y usuarios o sobre otros operadores económicos; f)Los beneficios ilícitos obtenidos como consecuencia de la infracción; g)Las circunstancias agravantes y atenuantes que concurran en relación con cada una de las empresas responsables.

En la Comunicación sobre la cuantificación de las sanciones derivadas de infracciones de los artículos 1 , 2 y 3 de la Ley 15/2007 se indica que ' El importe básico de la sanción vendrá determinado por la aplicación de los criterios señalados en las letras a ) a e) del artículo 64.1 de la LDC teniendo en cuenta, por tanto, la dimensión y características del mercado afectado, la cuota de mercado del infractor, el alcance de la infracción, su duración y sus efectos. Este importe básico se calculará como una proporción del volumen de ventas afectado por la infracción.

Volumen de ventas afectado ......

El volumen de ventas afectado por la infracción será la suma ponderada de las ventas obtenidas por el infractor en los mercados de producto o servicio y geográficos donde la infracción haya producido o sea susceptible de producir efectos, durante el tiempo que la infracción haya tenido lugar...'

En el escrito de demanda se alega que ha habido un error en la consideración del volumen de negocios afectado por la infracción, pues si bien en un primer momento la empresa, ante el requerimiento de la DI sobre la cifra de negocios obtenida en obras de construcción, conservación mejora refuerzo renovación rehabilitación de firmes y plataformas durante los ejercicios 2008 y 2009 entregó las cifras de 9.596.036,56 y 8.795.275,95 euros respectivamente, más tarde señaló en su escrito de 3 de enero de 2011 que había un error, porque se incluyeron obras licitadas distintas de las obras litigiosas, y que las cifras eran otras, concretamente, 6.290.826,66 y 5.799.752,56 euros respectivamente.

En el acto administrativo impugnado se señala que ' Se ha tomado en consideración por la CNC el volumen de negocios de conservación, mejora, refuerzo, renovación, rehabilitación de firmes y plataformas (carreteras, autovías, etc.) en 2008 y 2009 que cada empresa ha aportado en respuesta al requerimiento de información de la Dirección de Investigación de 21 de septiembre de 2010 y, en su caso, al requerimiento realizado por el Consejo de a CNC mediante Acuerdo de 19 de julio de 2011. La información inicialmente aportada a la Dirección de Investigación se ha minorado en el importe de las obras de construcción en aquellos casos que se ha justificado por la empresa convenientemente que el volumen de negocios en su día remitido incluía tales cifras. De forma similar se ha hecho cuando se ha constatado que se incluían cifras de contratos de servicios de conservación.

No se ha procedido a ninguna minoración cuando las partes han presentado desgloses no justificados, ajenos a la construcción o cuando han presentado desgloses del presupuesto de una misma obra de rehabilitación para minorar su volumen de negocios. El mecanismos de colusión afectaba a la totalidad de la obra de rehabilitación licitada y tal es la base que debe de tomarse.

Para el cálculo del volumen de ventas afectado y a la vista de las fechas de convocatoria y adjudicación de las licitaciones para las que la colusión se ha acreditado, se toma en cuenta el volumen de negocios de conservación, mejora, refuerzo, renovación, rehabilitación de carreteras de la siguiente forma: ....'

El examen del expediente administrativo pone de manifiesto que mediante el escrito de 21 de septiembre de 2010 el instructor del expediente solicitó:

-. Facturación total consolidada de la empresa y sus filiales en España en el ejercicio 2009 antes de la aplicación del IVA y de otros impuestos relacionados. Y la misma información respecto del ejercicio 2010.

-. Facturación correspondiente al mercado del sector de las licitaciones públicas para la conservación, mejora, refuerzo renovación, rehabilitación y construcción de firmes (carreteras, autovías etc.) y la mejora, renovación, acondicionamiento, rehabilitación y construcción de plataformas (carreteras, autovías etc.) en el ejercicio económico 2008 y 2009 antes de la aplicación del IVA y otros impuestos relacionados.

En el escrito de alegaciones a la propuesta de resolución folios 8762 a 8793, la interesada alegó:

-. La cuota de mercado debe establecerse en la forma que resulta de la definición del mercado propuesta por la parte, lo que supone que su facturación fue inferior, 2,3 millones de euros en 2008 1,1 millones de euros en 2009 (folio 8773).

-. Mantiene la indicación de su facturación, incluso atendiendo a la definición del mercado adoptada por la DI.

-. Como nota a pié de página, (pág. 12 del escrito y 8773 del expediente) indica que 'Si bien en la contestación de Ecoasfalt de 11 de octubre de 2010 al requerimiento de información de la CNC de 23 de septiembre de 2010 sobre volúmenes de ventas esta parte proporcionó unas cifras de facturación en el mercado relevante de 8.795.275,95 euros, y 9.596.036,56 euros para 2009 y 2008, respectivamente, lo cierto es que estas cifras incluidas las obras licitadas por entidades y administraciones públicas distintas de las incluidas en el presente expediente por procedimientos diferentes de los de obras de conservación de firmes así como el importe total de las obras adjudicadas a Ecoasfalt en 2010, con independencia de que dicho importe hubiera sido facturado por la compañía. Dado que lo habitual s que las obras no se paguen en el momento de su licitación sino durante su ejecución, las anteriores cifras deben ajustarse para reflejar el volumen de facturación real, resultando las ya mencionadas cifras de 5.799.752,56 euros y 6.290.826,66 euros para 2009 y 2008 respectivamente'.

En su escrito de alegaciones (folio 11359 y siguientes) la interesada señaló que:

a)El cálculo de la sanción deberá tener en cuenta que la infracción ha afectado únicamente a ocho mercados, el de cada licitación en la que supuestamente habría participado ECOASFALT.

b)Partiendo del volumen de ventas de esas licitaciones, la sanción será la menor posible por el mínimo alcance de la infracción, la pequeña cuota de mercado de Ecoasfalt y los efectos negativos de la conducta

c)La mala situación económica de la empresa.

Resulta en consecuencia, que la actora dio las cifras que le fueron solicitadas en su momento, y con posterioridad las modificó a la baja, para excluir lo que no debe excluirse, (las obras licitadas por entidades y administraciones públicas distintas de las incluidas en el presente expediente por procedimientos diferentes de los de obras de conservación de firmes)dado que, como se ha indicado más arriba, la CNC, de conformidad a derecho, ha considerado el ámbito en el cual la infracción es susceptible de producir efectos: la totalidad de las licitaciones públicas del ámbito de la conservación, mejora, refuerzo, renovación, rehabilitación de firmes y plataformas. Y por otra parte, no se aporta justificación alguna de la referida alteración, entendiendo esta Sala que, como señala la CNC no pueden aceptarse cifras no justificadas.

El informe pericial aportado con el escrito de demanda, se centra en el análisis del modelo 347 presentado por la empresa a la AEAT, y en el mismo solo se ofrecen dos observaciones que arrojan luz sobre el trabajo del experto, incluidas en el apartado 5 'criterios utilizados para realizar el informe'los cuales están redactados en forma tan genérica que no permiten a la Sala comprobar si efectivamente se ha considerado el ámbito de negocio relevante para la determinación del importe base de la sanción litigiosa.

Es significativo que en fechas muy alejadas de aquella en que, con base en la cuenta de pérdidas y ganancias se obtuvo una cifra de 5.799.752,56 euros y 6.290.826,66 euros para 2009 y 2008 respectivamente (noviembre de 2010) ahora se alcance la misma cifra idéntica al céntimo con base en documentos totalmente diferentes (24 de abril de 2012 impresos modelo 347).

El valor de la prueba pericial está en la capacidad de los razonamientos y datos técnicos aportados por el perito para convencer al Tribunal y la falta de tal fuerza de convicción sólo tiene como consecuencia que el Tribunal estime no acreditado el extremo o extremos que se pretendían probar con el medio de prueba en cuestión. En el presente caso el informe por su brevedad y por la ausencia de elementos que permitan la comprobación de las bases tomadas en consideración para alcanzar la conclusión expuesta, tal y como se ha indicado más arriba no resulta suficiente ni convincente a los efectos pretendidos.

Por lo tanto, y en conclusión, la cifra considerada por la CNC es conforme a derecho, como lo son los coeficientes aplicados.

De cuanto queda expuesto resulta que en contra de lo afirmado por la recurrente (conclusiones recogidas en el folio 87 del escrito de demanda):

-. La CNC ha tomado en cuenta las cifras correctamente.

-. La actora ha tenido la posibilidad de justificar la invalidez de las cifras en su día aportadas pero no lo ha hecho

-. La CNC ha justificado las razones por las que no tomó en cuenta las nuevas cifras aportadas por la recurrente en el escrito de 3 de enero de 2011.

Finalmente, y en relación con la consideración únicamente de las licitaciones restringidas, debe estarse a lo señalado anteriormente en esta sentencia.

De cuanto queda expuesto resulta la desestimación del presente recurso y la confirmación del acto administrativo en el extremo relativo a la empresa actora.

[...]La reforma de la ley jurisdiccional en materia de costas procesales se publicó en el BOE de 11 de octubre de 2011, señalando su disposición final que entraría en vigor a los veinte días de dicha publicación. Por lo tanto entró en vigor el día 31 de octubre de 2011 y quedó redactado como sigue:

'art. 139.1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.'

Procede en consecuencia, al haberse interpuesto este recurso después de la entrada en vigor de dicha reforma condenar al pago de las costas a la actora que ha visto rechazado íntegramente su recurso contencioso-administrativo."

SEGUNDO.-El recurso de casación formulado por "Ecoasfalt SA" se articula en diez motivos de casación, los ocho primeros motivos acogidos al cauce del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción y los dos últimos, articulados por el cauce del apartado c) del artículo 88.1 de la misma LJCA .

Examinaremos de forma preferente los motivos noveno y décimo de casación interpuestos al amparo del apartado c) del artículo 88.1 LJCA , en los que se alega la falta de motivación de la sentencia (motivo noveno) y la incongruencia omisiva de la sentencia (motivo décimo). En el octavo motivo se citan como infringidos los artículos 24 y 120.3 CE y 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aduciendo la recurrente que la sentencia de instancia no expresa los motivos por los que se rechazan las alegaciones sustanciales de la demanda, en lo referido: a) a la suspensión del plazo para resolver el expediente sancionador, b) a la falta de motivación de los acuerdos del Consejo que acordaron la suspensión, c) a la suficiencia de las pruebas aportadas por la Comisión y en relación a los porcentajes utilizados para el cálculo de la sanción.

El motivo no puede ser acogido pues, frente a lo que sostiene la recurrente, la Sala de instancia ha emitido un pronunciamiento suficientemente motivado que da respuesta a las alegaciones sustanciales de la demanda, y, específicamente, en lo que se refiere a los cuatro aspectos sobre los que versa el supuesto déficit argumental. La sentencia recurrida expone de manera suficiente las razones por las que rechaza el planteamiento impugnatorio relativo a la suspensión en el fundamento cuarto de la sentencia en el que se razona sobre la caducidad del expediente sancionador y la incidencia en el cálculo del plazo máximo de la suspensión acordada por la Comisión Nacional de la Competencia. Igual sucede con los argumentos relativos al porcentaje y cuantificación de la sanción, cuestión que se analiza de manera extensa en el octavo de los fundamentos jurídicos, y en fin, en lo que se refiere a la suficiencia de la prueba cabe indicar que también se aborda por la Sala en el sexto fundamento de la sentencia. De manera que las cuestiones sustanciales han sido examinadas y decididas de forma que permiten conocer los criterios de la decisión desestimatoria con la confirmación de participación de la recurrente en las conductas examinadas, que se consideran constitutivas de infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia .

Tampoco la queja sobre la incongruencia omisiva de la sentencia que se denuncia en el décimo de los motivos presenta fundamento. La supuesta incongruencia se habría producido por la ausencia de respuesta a ciertas cuestiones que se enuncian en el motivo, sobre la extensión de la responsabilidad por analogía y en particular sobre el criterio de la duración que se debió de tener en cuenta para la fijación de la cuantía de la sanción.

La Sentencia no ha dejado de dar respuesta a la pretensión que se refiere a estos aspectos, si bien no en los términos solicitados en la demanda. En numerosas ocasiones hemos ya precisado que un pronunciamiento judicial satisfactorio con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva no supone dar respuesta precisa y puntual a concretas alegaciones de las partes o hacerlo de acuerdo con el planteamiento efectuado en sus escritos. La respuesta debe ciertamente abordar las alegaciones esenciales, pero ello no impide que en ocasiones pueda haber desestimaciones implícitas, derivadas del rechazo de alegatos previos o que la desestimación derive de un planteamiento diferente al que realiza la parte.

La lectura de la sentencia permite concluir que la Sala se pronuncia sobre las alegaciones esenciales planteadas con unos razonamientos jurídicos que abordan los temas litigiosos y que permiten extraer los criterios jurídicos por los que se otorga la conclusión de que la conducta es constitutiva de la infracción de la que es responsable la sociedad recurrente.

TERCERO.-El primero de los motivos de casación, que se plantea al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional se denuncia la infracción del artículo 37.1.e) de la Ley de Defensa de la Competencia .

Se aduce por la parte recurrente la vulneración de dicho precepto de la Ley de Defensa de la Competencia en relación con lo dispuesto en el artículo 12.1.b) del Reglamento de la Ley , por cuanto la sentencia considera que el período de suspensión abarca no sólo lo relacionado con la práctica de la prueba, sino también, todo el tiempo en el que se desarrollaron las alegaciones sobre su valoración. La Comisión Nacional de la Competencia incluyó dentro de la suspensión el tiempo concedido para que las partes formulasen alegaciones, en contra de lo dispuesto en el artículo 21.1.b) del Reglamento de Defensa de la Competencia , que determina que el cómputo del plazo debe entenderse suspendido 'durante el tiempo necesario para la incorporación de los resultados de las pruebas o de actuaciones complementarias al expediente'.

Pues bien, este mismo planteamiento sobre el período de la suspensión ha sido abordado por esta Sala Tercera en la Sentencia de 3 de febrero de 2015 (RC. 3854/2013 ) en la que rechazamos el motivo de casación sustentado en las mismas razones que ahora sustentan la impugnación. Razonamos en nuestro pronunciamiento lo siguiente:

"Así, hemos dicho ya en ocasiones anteriores que el citado plazo de interrupción se mantiene hasta que finaliza el incidente sobre la práctica de las pruebas, tal como determina el apartado 2 del precepto reglamentario invocado al que se refiere también la parte, pues el incidente probatorio incluye la incorporación al expediente de las alegaciones de las partes. Además de ser una interpretación acorde con los términos de los dos apartados mencionados del artículo 12 del Reglamento de Defensa de la Competencia , la misma evita que el plazo de caducidad resulte diferente para cada recurrente con ocasión de tales trámites, lo que resulta más acorde con el hecho de que se trate un único expediente, aunque en determinadas circunstancias pueda no mantenerse tal identidad del plazo de caducidad para todos los afectados."

Con arreglo a nuestro criterio jurisprudencial, procede desestimar el motivo, por cuanto la Sala no infringió el precepto invocado al incluir en el plazo de suspensión el tiempo correspondiente a la incorporación de las alegaciones de las partes relativas a la valoración probatoria.

CUARTO.-En el segundo de los motivos de casación se alega la infracción del mismo precepto, el artículo 37 de la Ley de Defensa de la Competencia , si bien desde una distinta perspectiva, pues la mercantil recurrente aduce que el acuerdo de suspensión debió adoptarse mediante resolución motivada exapartado 1 de dicho precepto y, en su opinión, no se ha dictado en el expediente una resolución motivada, pues el Acuerdo del Consejo acordando la suspensión contiene únicamente una escueta referencia a la prueba, que resulta insuficiente para fundamentarlo.

El motivo va a ser desestimado. El Acuerdo del Consejo de 19 de julio de 2011 en el que se decide la suspensión del procedimiento, expresa con claridad y precisión que se acuerda durante el tiempo necesario para la práctica de la prueba y las actuaciones complementarias. Y aun cuando de forma escueta, es cierto que dicha resolución expresa cual es la causa o el motivo de la suspensión del procedimiento y tal explicación cumple la exigencia contemplada en el apartado 1º del artículo 37 de la Ley de Defensa de la Competencia , que contempla que la suspensión haya de acordarse "mediante resolución motivada". No resulta necesaria la incorporación de otras razones adicionales o suplementarias ni tampoco resulta imprescindible, como sugiere la recurrente, que se justifique de forma específica la necesidad de la práctica de la prueba y de otras actuaciones complementarias, la razón se encuentra en la decisión adoptada, y responde a una finalidad justificada y no arbitraria.

QUINTO.-En el tercero de los motivos de casación se alega la infracción del artículo 53.4 de la Ley de Defensa de la Competencia . La recurrente aduce en su alegato que la resolución sancionadora que se le notificó difiere de la versión que cinco días más tarde se publicó en la página web de la Comisión Nacional de la Competencia.

Pues bien, esta misma cuestión es abordada por la Sala de instancia en el quinto de los fundamentos jurídicos de la sentencia. La Sala expone de forma razonada que la notificación de la resolución administrativa se hizo en forma con entrega de la correspondiente copia de la resolución sancionadora. Y en efecto, las diferencias advertidas respecto a la versión que figura en la página webresultan irrelevantes a los efectos de la impugnación de la resolución combatida, que en nada resulta alterada. A lo anterior hay que añadir que las divergencias resultan justificadas por razones y exigencias de confidencialidad de ciertos datos que afectan a otras empresas. Las diferencias apuntadas por la recurrente se refieren a los importes correspondientes a las sanciones impuestas a Devora y a Eiffage, y se trata de modificaciones que afectan a otras sociedades distintas, siendo así que respecto a la recurrente no se ha alterado la fundamentación jurídica, ni el importe de las sanción que se le impone, de manera que la infracción del artículo 54.3 de la aludida ley carece de alcance en este recurso de casación.

SEXTO.-En el cuarto motivo de casación se alega la infracción del artículo 36.1 de la Ley de Defensa de la Competencia y en él se sostiene la caducidad del procedimiento sancionador. En el desarrollo del motivo, la sociedad recurrente insiste en la tesis expuesta en los anteriores motivos, que ya hemos rechazado, sobre la irregular suspensión del procedimiento, reiterando que la suspensión se ha extendido más allá del plazo previsto en el artículo 37.1 de la Ley de Defensa de la Competencia y del artículo 12.1.b) del Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, Reglamento de Defensa de la Competencia , y que no se ha motivado el acuerdo, con infracción también de este precepto.

El motivo no puede prosperar, por las mismas razones que antes hemos indicado al examinar los motivos de casación tercero y cuarto, pues en ambos casos rechazamos las objeciones opuestas por la recurrente que afirmaba que el acuerdo de suspensión no se ajustaba a los parámetros y requisitos legales. Tanto en lo que se refiere al tiempo que comprende la suspensión del procedimiento, como en lo que se refiere a la motivación, consideramos que el Acuerdo de 19 de Julio de 2011, en el que se suspende el procedimiento para la práctica de prueba y actuaciones complementarias se ajustan a la legalidad. En cuanto se reiteran ahora las mismas razones relativas al Acuerdo de suspensión, hemos de remitirnos a lo ya razonado y en fin, a la conclusión de la corrección del Acuerdo que se cuestiona.

SÉPTIMO.-En el quinto de los motivos de casación se denuncia la infracción de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y de los artículos 40.5 y 49.2 de la Ley de Defensa de la Competencia . Se argumenta que la conducta investigada era la licitación de otra empresa (Provilsa) y que si la Comisión halló documentos que iban más allá de esa licitación, e indiciario de otras licitaciones, "lo que no podía hacer, en ningún caso, era utilizarlos como medio de prueba en relación con licitaciones distintas de la licitación de Provilsa, en caso contrario, se estarían utilizando para una finalidad distinta a la finalidad original con que se recabaron. Lo que sí podía hacer es considerar esos documentos como indicios y comenzar un nuevo expediente sancionador desde cero", citando, en sustento de su tesis, diversas sentencias del TJUE.

El motivo tampoco puede tener favorable acogida.

El alegato expuesto en el motivo parece referirse a la utilización de un material probatorio obtenido en una distinta investigación y la necesidad de la incoación de un expediente dirigido a la concreta investigación de la conducta que se imputa a la recurrente con independencia del confuso planteamiento impugnatorio. Como bien indica el Abogado del Estado, lo relevante es que en este caso se ha seguido un expediente sancionador respecto de un mismo cártel aunque haya empresas que han participado en diversas licitaciones, procedimiento sancionador en el que la parte recurrente ha podido intervenir y plantear sus alegaciones y medios probatorios en defensa de sus intereses, sin que se aprecie indefensión ni la infracción de la jurisprudencia comunitaria invocada.

OCTAVO.- En el sexto motivo de casación se denuncia la vulneración del artículo 137.1 LRJAP -PAC, por infringir la Sentencia el derecho a la presunción de inocencia con infracción de las reglas de la sana crítica en la apreciación de la prueba .

Se alega en el desarrollo del motivo que la Sala de instancia valora la realidad y el grado de participación de la recurrente en el cártel de licitaciones para la conservación de carreteras, a través de cierta prueba indiciaria e insuficiente para acreditar la conducta que se le imputa y se aduce que la sentencia hace una escueta valoración de la prueba sin concretar porqué considera que una u otra licitación ha sido probada, pues no se ha acreditado la existencia de acuerdos colusorios en relación a la recurrente.

La infracción de las reglas de la sana crítica en la valoración de la prueba se habría producido pues considera la recurrente que no existe prueba suficiente correspondiente a su participación en la licitación, a lo que añade la ausencia de la valoración de la prueba pericial practicada en autos, que la Sala no valora adecuadamente.

Pues bien, debemos recordar en primer término que, según reiterada jurisprudencia de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, la valoración de la prueba no puede ser revisada en casación salvo en supuestos excepcionales, como son aquellos en que se justifique que el Tribunal de instancia ha vulnerado alguno de los escasos preceptos de nuestro ordenamiento que atribuyen valor tasado a determinados medios de prueba, o en que la valoración realizada sea arbitraria o ilógica y, por consiguiente, vulneradora del artículo 9.3 de la Constitución . No basta señalar que el resultado probatorio obtenido por la Sala de instancia pudo ser distinto o que es erróneo, a juicio de la parte recurrente, pues, como decimos, resulta necesario justificar que la valoración realizada es arbitraria, irrazonable o conduce a resultados inverosímiles.

Por lo demás, la valoración de la prueba llevada a cabo por la Sala de instancia sobre la suficiencia de la prueba se sustenta en el conjunto de elementos probatorios obrantes en autos que permiten acreditar la conducta infractora que se imputa a la sociedad recurrente. Lo que pretende la recurrente es que valoremos el material probatorio de un modo distinto a como lo ha hecho la Sala de instancia. Como señalamos en la Sentencia de 23 de marzo de 2015 (RC 565/2011 ) conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional - SSTC 174/1985 , 175/1985 , 229/1988- y a la jurisprudencia de esta Sala -sirvan de muestra las sentencias de 16 de febrero de 2015 (dos sentencias con esa fecha dictadas en los recursos de casación 940/2012 y 4182/2012 ), 6 de noviembre de 2013 (casación 2736/2010) y las que en ella se citan de 18 de noviembre de 1996 , 28 de enero de 1999 y 6 de marzo de 2000 - el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria; si bien para que esta prueba pueda desvirtuar dicha presunción debe satisfacer las siguientes exigencias constitucionales: los indicios han de estar plenamente probados -no puede tratarse de meras sospechas- y se debe explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de los indicios probados, se ha llegado a la conclusión de que el imputado realizó la conducta infractora; pues, de otro modo, ni la subsunción estaría fundada en Derecho ni habría manera de determinar si el producto deductivo es arbitrario, irracional o absurdo, es decir, si se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia al estimar que la actividad probatoria puede entenderse de cargo.

En fin, la Sala de instancia, en el fundamento sexto tras examinar los elementos probatorios manejados por la Comisión Nacional de la Competencia llega a la conclusión, que expone de manera razonada, de que la conducta se acredita a través de las declaraciones auto-inculpatorias de otros participantes en la conducta enjuiciada, que va acompañada por otro conjunto de documentos y pruebas obtenidas en la investigación de la Comisión que constituyen prueba suficiente de cargo. En este caso la conducta infractora está plenamente acreditada a través del conjunto probatorio y, por tanto, constituyen un sustento suficiente para considerar demostrada la participación de la recurrente en el cártel.

Por tanto, no hay vulneración de las reglas de la sana critica sino, valoración de la prueba obrante en el procedimiento sin que presente fundamento el alegato de que esa valoración resulta arbitraria, ni irrazonable. Finalmente, cabe rechazar la alegación relativa a la prueba pericial, pues la Sala ha tomado en consideración el conjunto del material probatorio obrante en el procedimiento y en autos, entre la que se encontraba la reseñada pericial sin que pueda exigirse una especifica y determinada valoración de la prueba practicada, siendo así que la queja se refiere en realidad a la ausencia de motivación sobre la valoración que se incardina en el cauce del apartado c) del art 88.1 LJCA .

NOVENO.-En el séptimo de los motivos de casación se denuncia la arbitrariedad en la actuación de la Comisión Nacional de la Competencia. Se argumenta que la Comisión debió haber explicado porqué decidió investigar a la recurrente y no a otras empresas sobre las que existían documentos indiciarios de conductas ilícitas muy similares a las de la recurrente, lo que no hizo, infringiendo la jurisprudencia de esta Sala Tercera, entre las que cita la STS de 24 de noviembre de 2009 .

La alegación carece de consistencia, pues la supuesta arbitrariedad en la actuación de la Comisión Nacional de la Competencia sirve para denunciar que se formula de manera genérica, sin ofrecer datos más concretos o elementos de comparación que permitan deducir un comportamiento que pueda tildarse de arbitrario. Parece deducirse que la queja se refiere a la falta de investigación de otras sociedades respecto a las que existían similares indicios de participar en conductas ilícitas, pero, como hemos expuesto, el objeto de nuestro análisis se ciñe a la resolución sancionadora y no a lo actuado en otro procedimiento y se establece la relación existente entre tal alegación de arbitrariedad referida a la actuación de la Comisión respecto a otras sociedades y la resolución aquí recurrida. De manera que el motivo resulta infundado.

DÉCIMO.-El último de los motivos de casación, el octavo, acogido al cauce del artículo 88.1 d) LJCA se refiere a la infracción del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia en relación con el artículo 129 y 130 LRJAP -PAC.

En el desarrollo argumental del motivo se afirma que la sentencia imputa a la recurrente la infracción del artículo 1 de la ley de Defensa de la Competencia , lo que implica una "infracción del artículo 129 LRJAP -PAC, que regula el principio de tipicidad y del artículo 130 LRJAP -PAC que regula el principio de responsabilidad ya que Ecoasfalt no ha realizado la conducta prevista en el tipo legal que se le imputa".

Pues bien, vistos los términos del planteamiento el motivo de casación es inviable. Como se advierte con facilidad en el motivo se discrepa de las conclusiones alcanzadas de forma razonada en la resolución sancionadora y que la Sentencia confirma, que parten del conjunto probatorio para calificar la actuación imputada a la recurrente como una infracción del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia . Nuevamente se insiste en que los documentos utilizados por la Comisión fueron incautados en una inspección realizada por funcionarios de la Comisión en otra empresa, desconociéndose quien lo elaboró y que no acreditan nada. Tales alegaciones ya han sido rechazadas en los anteriores motivos, siendo mera reiteración de lo anteriormente expuesto de manera que procede de igual modo y por lo ya expuesto su desestimación.

UNDÉCIMO.- Aunque la fundamentación de resolución administrativa sancionadora podría ser cuestionada en lo concerniente a la cuantificación de la sanción, por las razones que hemos expuesto en otras ocasiones - sentencias de esta Sala de 29 de enero de 2015 (casación 2872/2013 ) y 30 de enero de 2015 (dos sentencias con esa fecha dictadas en los recursos de casación 1580/2013 y 1746/2014 )- y de 23 de marzo de 2015 no haremos en este caso consideración alguna al respecto pues las razones dadas en esas sentencias aluden a cuestiones que en este caso la recurrente no suscitó en el proceso de instancia y cuyo examen tampoco podemos abordar ahora en casación, al no haberse formulado un motivo que nos sirva de cauce para ello y sin que tal situación pueda subsanarse a través de ulteriores escritos la ausencia de impugnación en los motivos de casación de la resolución sancionadora en los extremos de su cuantía y proporcionalidad.

DECIMOSEGUNDO.-Desestimados los motivos de casación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , deben imponerse las costas a la parte recurrente. Ahora bien, como permite el apartado 3 del mismo artículo, atendiendo a la índole del asunto y a la actividad desplegada por la parte recurrida al oponerse al recurso de casación, procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de 4.000 € por el concepto de honorarios de representación y defensa de la Administración del Estado.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del pueblo español, nos confiere la Constitución,

Fallo

Primero.- NO HA LUGAR al recurso de casación número 2012/2013, interpuesto por ECOASFALT SA, contra la sentencia de fecha 8 de abril de 2013 dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso número 655/11 .

Segundo.- Con imposición de las costas del recurso de casación a la recurrente en los términos señalados en el último fundamento jurídico de la sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Pedro Jose Yague Gil.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Eduardo Calvo Rojas.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricado.- PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretaria, certifico.