Encabezamiento
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a doce de Julio de dos mil trece.
VISTOpor la Sala de lo Contencioso-Administrativo del
Tribunal Supremo, constituida en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso contencioso-administrativo registrado bajo el número 1/217/2012 , interpuesto por el Procurador Don Carlos Mairata Laviña, en representación de la mercantil CIDE HCENERGÍA, S.A., con asistencia de Letrado, contra la Orden del Ministerio de Industria, Energía y Turismo IET/3586/2011, de 30 de diciembre, por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2012 y las tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial. Han sido partes demandadas la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado, y las mercantiles IBERDROLA, S.A., representada por el Procurador Don José Luis Martín Jaureguibeitia; ENDESA, S.A., representada por el Procurador Don Manuel Lanchares Perlado; OMI-POLO ESPAÑOL, S.A. (OMIE), representada por el Procurador Don Eduardo Codes Pérez-Andújar; GAS NATURAL SDG, S.A., representada por el Procurador Don Luis Fernando Álvarez Wiese; la ASOCIACIÓN DE EMPRESAS ELÉCTRICAS (ASEME), representada por la Procuradora Doña Cecilia Díaz-Caneja Rodríguez, y E.ON ESPAÑA, S.L., representada por la Procuradora Doña María Jesús Gutiérrez Aceves.
Antecedentes
PRIMERO.-El Procurador Don Carlos Mairata Laviña, en representación de la mercantil CIDE HCENERGÍA, S.A., interpuso con fecha 20 de febrero de 2012, el presente recurso contencioso-administrativo contra la Orden del Ministerio de Industria, Energía y Turismo IET/3586/2011, de 30 de diciembre, por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2012 y las tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial.
SEGUNDO.-En su escrito de demanda, presentado el 14 de junio de 2012, la representación procesal de la mercantil CIDE HCENERGÍA, S.A. recurrente, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:
«que teniendo por presentado este escrito, con sus copias, y por devuelto el expediente administrativo entregado, se sirva admitirlo, ordene su incorporación a los autos de su razón, tenga por formulada, en tiempo y forma, demanda en el Recurso Contencioso-Administrativo 68/2010 (sic) y, previa la tramitación ordenada por la ley, dicte en su día sentencia por la que declare la nulidad de la Disposición Adicional Cuarta de la Orden IET/3586/2011, de 30 de diciembre, por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2012 y las tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial, e inste a la Administración a su modificación a fin de realizar una nueva cuantificación de la prima de riesgo.
Por Primer Otrosí interesa se acuerde en el momento procesal oportuno la formulación de conclusiones escritas.
Por Segundo Otrosí dice que la cuantía del presente recurso es indeterminada.
Por Tercer Otrosí interesa el recibimiento del recurso a prueba.».
TERCERO.-Por diligencia de ordenación de 19 de junio de 2012, se acordó conferir al Abogado del Estado el plazo de veinte días para contestar a la demanda, lo que efectuó en escrito presentado escrito el 12 de julio de 2012, en el que tras efectuar las alegaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:
«
que teniendo por presentado este escrito con su copia se sirva admitirlo, teniendo por contestada la demanda, dictándose sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda, con condena en todo caso al actor de las costas incurridas.
».
CUARTO.-Por diligencia de ordenación de 20 de julio de 2012, se acuerda dar traslado de la demanda a las representaciones procesales de las mercantiles IBERDROLA, S.A., ENDESA, S.A., OMI-POLO ESPAÑOL, S.A. (OMIE), GAS NATURAL SDG, S.A. y ASOCIACIÓN DE EMPRESAS ELÉCTRICAS (ASEME), a fin de que contesten a la demanda en el plazo de veinte días, y no habiéndose evacuado dicho trámite en el plazo concedido, se les tiene por caducado el derecho y por perdido el trámite, por la Secretaria Judicial de esta Sala y Sección en Decreto de 28 de septiembre de 2012, en el que, asimismo, resuelve fijar la cuantía del presente recurso en indeterminada.
QUINTO.-Por Auto de 10 de octubre de 2012, se acuerda recibir el pleito a prueba, abriéndose el periodo de proposición por el plazo de quince días y formándose al efectos los correspondientes ramos de prueba.
SEXTO.-Por providencia de 14 de enero de 2013, se tiene por concluso el periodo de prueba y por practicada la admitida; y, no estimándose necesaria la celebración de vista pública y de conformidad con lo solicitado por la parte demandante, se le concede el término de diez días para que presente escrito de conclusiones sucintas de los hechos por la misma alegados y motivos jurídicos en que se apoyen, evacuando dicho trámite el Procurador Don Carlos Mairata Laviña, por escrito presentado con fecha 28 de enero de 2013, el cual lo concluyó con el siguiente SUPLICO:
«
que teniendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo, tenga por evacuado en tiempo y forma el trámite de conclusiones conferido y, en su día, previa la tramitación oportuna, dicte Sentencia conforme a lo interesado en nuestro escrito de demanda.
».
SÉPTIMO.-Por diligencia de ordenación de 4 de febrero de 2013, se concede a las partes demandadas (la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO y a las representaciones de las mercantiles IBERDROLA, S.A., ENDESA, S.A., OMI-POLO ESPAÑOL, S.A. [OMIE], GAS NATURAL SDG, S.A. y ASOCIACIÓN DE EMPRESAS ELÉCTRICAS [ASEME]) el plazo de diez días para que presenten sus conclusiones, evacuando dicho trámite el Abogado del Estado por escrito presentado el 6 de febrero de 2013, en el que tras efectuar las alegaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:
«que teniendo por presentado este escrito con su copia se sirva admitirlo, teniendo por formuladas conclusiones.».
OCTAVO.-Por providencia de fecha 15 de febrero de 2013, observándose no haberse anunciado la interposición del presente recurso contencioso-administrativo en el Boletín Oficial del Estado, de conformidad con lo acordado por el Pleno de
esta Sala por auto de 4 de febrero de 2013 , se acuerda, al tratarse de una disposición de carácter general, proceder a su publicación de oficio, para que sirva de emplazamiento en forma por quince días a todos aquellos interesados en mantener la conformidad a Derecho de la norma impugnada y no hayan sido previamente emplazados por la Administración demandada.
NOVENO.-Por diligencia de ordenación de 6 de marzo de 2013, se tiene por personada a la Procuradora Doña María Jesús Gutiérrez Aceves, en representación de la mercantil E.ON ESPAÑA, S.L., sin que haya lugar a retrotraer las actuaciones del estado en que se encuentran, al haber sido emplazada por la Administración demandada en fecha 9 de mayo de 2012.
DÉCIMO.-Por providencia de fecha 25 de abril de 2013, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 9 de julio de 2013, suspendiéndose el señalamiento por providencia de fecha 12 de junio de 2013, por reunirse la Sala Tercera en Pleno jurisdiccional, y señalándose nuevamente para el día 2 de julio de 2013, fecha en que tuvo lugar el acto.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.
Fundamentos
PRIMERO.- Sobre el objeto y el planteamiento del recurso contencioso-administrativo.
El recurso contencioso-administrativo que enjuiciamos, interpuesto por la representación procesal de la mercantil CIDE HCENERGÍA, S.A., tiene por objeto la pretensión de que se declare la nulidad de la disposición adicional cuarta de la Orden del Ministerio de Industria, Energía y Turismo IET/3586/2011, de 30 de diciembre, por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2012 y las tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial.
Para una adecuada comprensión del debate procesal, procede transcribir el contenido de la disposición impugnada que, bajo la rúbrica «Prima de riesgo utilizada en el procedimiento de cálculo de las tarifas de último recurso de energía eléctrica», establece:
«
La prima por riesgo (PRp) utilizada para la determinación del coste estimado de la energía en base a lo dispuesto en los artículos 9 y 13 de la Orden ITC/1659/2009, de 22 de junio, por la que se establece el mecanismo de traspaso de clientes del mercado a tarifa al suministro de último recurso de energía eléctrica y el procedimiento de cálculo y estructura de las tarifas de último recurso de energía eléctrica, tomará un valor nulo al aplicar el procedimiento de cálculo de las tarifas de último recurso que estén vigentes en cada momento a partir del 1 de enero de 2012.».
La pretensión anulatoria de la disposición adicional cuarta de la Orden IET/3586/2011, de 30 de diciembre, por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2012 y las tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial, se fundamenta, sustancialmente, en la alegación de que dicha disposición, en cuanto ha anulado la prima por riesgo utilizada en el procedimiento de cálculo de las tarifas de último recurso de energía eléctrica, contraviene lo dispuesto en el
artículo 18.1 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , que establece dos condicionantes de carácter económico, que han de ser respetados a la hora de fijar las tarifas de último recurso, que son el principio de suficiencia y el principio de no distorsionar la competencia del mercado, violando así el principio de jerarquía normativa.
Se arguye que la anulación de la prima por riesgo carece de justificación, por cuanto el Ministerio no ha aportado ni un sólo dato que permita acreditar la veracidad de la explicación contenida en la Memoria de impacto normativo, que refiere que tiene la cobertura que supone la aplicación del Real Decreto 302/2011, para los CUR, al establecer la obligatoriedad para las instalaciones de régimen especial a tarifa de vender a precio de CESUR la cantidad solicitada por los CUR que excede de la adjudicada en la subasta CESUR.
En último término, se aduce que la Orden impugnada infringe el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, que constituye un límite al ejercicio de la potestad reglamentaria.
SEGUNDO.- Sobre la improsperabilidad del recurso contencioso-administrativo.
La pretensión anulatoria de la disposición adicional cuarta de la Orden IET/3586/2011, de 30 de diciembre, por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2012 y las tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial, debe ser desestimada, acogiendo los razonamientos jurídicos expuestos en la
sentencia de esta Sala jurisdiccional de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2013 (RCA 52/2012 ), en que rechazamos que fuera ilegal la supresión de la prima por riesgo utilizada en la determinación del coste estimado de la energía en las tarifas de último recurso, con la exposición de los siguientes argumentos:
'La referida prima de riesgo se venía utilizando en el procedimiento de cálculo de las tarifas de último recurso de energía eléctrica desde la Orden ITC/1659/2009, de 22 de junio, por la que se establece el mecanismo de traspaso de clientes del mercado a tarifa al suministro de último recurso de energía eléctrica y el procedimiento de cálculo y estructura de las tarifas de último recurso de energía eléctrica. Su fundamento es la existencia de un riesgo asociado a las compras de energía que realizan los comercializadores de último recurso, cuyas previsiones para las subastas CESUR pueden no resultar adecuadas si la cantidad de energía que venden finalmente a sus clientes es distinta a la estimada o si el precio de venta final (la tarifa de último recurso) diverge del que tuvieron en cuenta al hacer aquellas previsiones.
La recurrente aportó a los autos una prueba pericial (luego ratificada en juicio) a tenor de la cual, en síntesis, los comercializadores de último recurso siguen estando expuestos a aquellos riesgos incluso tras la entrada en vigor del Real Decreto 302/2011, de 4 de marzo. En éste se regula un mecanismo de adquisición de energía por los comercializadores de último recurso entre otras finalidades 'para reducir el riesgo a los comercializadores de último recurso, de modo que el coste estimado de la energía que forma parte de la tarifa de último recurso responda a las cantidades que deben adquirir para realizar el suministro a sus consumidores acogidos a esta tarifa'. A juicio de 'Iberdrola, S.A.', sin embargo, los mecanismos que a estos efectos introdujo el Real Decreto 302/2011 no eliminan el riesgo totalmente y se limitan a 'reducirlo'.
Por su parte, la Comisión Nacional de Energía emitió el 13 de diciembre de 2011 un informe 'sobre la propuesta de modificación de la prima de riesgo incluida en el término del coste estimado de la energía de la tarifa de último recurso de energía eléctrica' en el que, a partir de la aplicación del Real Decreto 302/2011 y 'en base a la experiencia e información acumulada por la CNE en su papel de entidad supervisora de las subastas CESUR', propone eliminar aquella prima de riesgo y no meramente reducirla. Debe entenderse que el informe, específico sobre el punto de hecho que analiza, sustituye el que la propia Comisión Nacional de Energía había realizado el año precedente (informe 31/2010) sin contar aún con datos contrastados acerca de la incidencia que pudiera tener la aplicación efectiva, durante un cierto período de tiempo, del Real Decreto 302/2011.
El infome de la Comisión Nacional de Energía de 13 de diciembre de 2011 destaca, entre otros elementos relevantes, que los comercializadores de último recurso '[...] desde el segundo trimestre de 2011 no soportan ningún riesgo por la diferencia entre su solicitud de compra y su volumen de cobertura al precio CESUR, por lo que no se justifica la existencia de una prima de riesgo en relación a este concepto'. Y añade que 'en relación al análisis de riesgo asociado a la diferencia entre la solicitud de compra de los CUR y la demanda de energía (en términos de productos base y punta) en base al PBF, se puede concluir que los riesgos económicos asociados a los errores de previsión a los que se han enfrentado los CUR desde la entrada en vigor del RD 302/2011 han sido prácticamente nulos'.
La Sala, sin menoscabar la solvencia del dictamen pericial privado ni la de su autor, considera prevalentes las estimaciones del organismo regulador de la energía, dada no sólo su especialización sino su conocimiento exhaustivo de las subastas CESUR, lo que de suyo bastaría para justificar la supresión (o valor cero) de la prima de riesgo en cuanto que los eventuales errores de previsión de los comercializadores de último recurso no determinan ya consecuencias negativas para ellos, tras la introducción de los mecanismos de cobertura introducidos por el Real Decreto 302/2011.
Pero es que, además de lo anterior, lleva razón el Abogado del Estado al sostener, como línea de principio, que la interpretación del
artículo 18 de la Ley del Sector Eléctrico
no implica necesariamente que dentro del concepto 'coste de producción de energía eléctrica' hayan de incluirse este tipo de primas de riesgo, dirigidas a paliar las consecuencias negativas (los desvíos) que deriven de errores de previsión cometidos por los comercializadores de último recurso que acudan a las subastas CESUR.
Los conceptos que obligatoriamente se deben tomar en consideración para el cálculo de las tarifas de último recurso son el 'coste de producción' de la energía, los peajes de acceso y el coste de la comercialización. Ciertamente la Orden ITC/1659/2009 admitió que entre los componentes de aquel 'coste de producción' podía figurar la prima de riesgo, pero lo que una Orden ITC establece otra Orden ITE (o un Real Decreto) puede dejar sin efecto, cuando no exista una obligación legal que lo impida. Y a nuestro juicio, repetimos, bajo aquel concepto de 'coste' no hay por qué incluir de modo preceptivo la cobertura financiera para cubrir las consecuencias desfavorables derivadas de las eventuales desviaciones de las magnitudes finales, en precio y en cantidad, respecto de las estimaciones que los comercializadores de último recurso hubieran efectuado al acudir a las subastas. '
En consecuencia con lo razonado, procede desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la mercantil CIDE HCENERGÍA, S.A. contra la Orden del Ministerio de Industria, Energía y Turismo IET/3586/2011, de 30 de diciembre, por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2012 y las tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial.
TERCERO.- Sobre las costas procesales.
De conformidad con lo dispuesto en el
artículo 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , en la redacción introducida por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, procede imponer las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte actora.
A tenor del
apartado tercero de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional , la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La Sala considera procedente en este supuesto limitar hasta una cifra máxima de cuatro mil euros la cantidad que, por todos los conceptos enumerados en el
artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la condenada al pago de las costas ha de satisfacer a la parte contraria.
En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,
Fallo
Primero.- Desestimar el recurso contencioso-administrativointerpuesto por la representación procesal de la mercantil CIDE HCENERGÍA, S.A. contra la Orden del Ministerio de Industria, Energía y Turismo IET/3586/2011, de 30 de diciembre, por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2012 y las tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial.
Segundo.- Efectuar expresa imposición de las costas procesalescausadas en el presente recurso de casación a las partes recurrentes, en los términos fundamentados.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.
