Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 348/2010 de 04 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Noviembre de dos mil once.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso contencioso-administrativo número 348/2010 interpuesto por "GAS NATURAL SDG, S.A.", representada por el Procurador D. Luis Fernando Álvarez Wiese, contra la Orden ITC/1732/2010, de 28 de junio, por la que se revisan los peajes de acceso a partir de 1 de julio de 2010, las tarifas y primas de determinadas instalaciones de régimen especial; es parte recurrida la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada por el Abogado del Estado, "E.ON ESPAÑA, S.L.", representada por la Procurador Dª. María Jesús Gutiérrez Aceves, "ENDESA, S.A.", representada por el Procurador D. José Guerrero Tramoyeres, "HIDROELÉCTRICA DEL CANTÁBRICO, S.A.", representada por el Procurador D. Carlos Mairata Laviña, la ASOCIACIÓN DE EMPRESAS ELÉCTRICAS (ASEME), representada por la Procurador Dª. Cecilia Díaz-Caneja Rodríguez, y "CIDE SOCIEDAD COOPERATIVA", representada por la Procurador Dª. Mercedes Caro Bonilla.

Antecedentes

Primero.- "Gas Natural SDG, S.A." interpuso ante esta Sala, con fecha 20 de julio de 2010, el recurso contencioso-administrativo número 348/2010 contra la Orden ITC/1732/2010, de 28 de junio, por la que se revisan los peajes de acceso a partir de 1 de julio de 2010, las tarifas y primas de determinadas instalaciones de régimen especial.

Segundo.- En su escrito de demanda , de 14 de octubre de 2010, alegó los hechos y fundamentos de derecho que consideró oportunos y suplicó que se dictase Sentencia "por la que estime el presente recurso en los términos indicados en los Fundamentos de Derecho primero y octavo de este escrito". Por otrosí solicitó el recibimiento a prueba.

Tercero.- El abogado del estado contestó a la demanda por escrito de 23 de noviembre de 2010, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala que dictase sentencia "por la que se declare la desestimación del recurso y se impongan las costas a la recurrente por su manifiesta temeridad y mala fe".

Cuarto.- "E.On España, S.L." contestó a la demanda con fecha 30 de diciembre de 2010 y suplicó a la Sala Sentencia "estimando el recurso interpuesto por Gas Natural Fenosa".

Quinto.- Por diligencia de ordenación de 21 de enero de 2001 se tuvo por caducadas en el trámite de contestación a "Endesa, S.A.", "Hidroeléctrica del Cantábrico, S.A.", la Asociación de Empresas Eléctricas (Aseme) y "Cide Sociedad Cooperativa.

Sexto.- Practicada la prueba declarada pertinente por auto de 7 de febrero de 2011 y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de ambas partes, por providencia de 11 de julio de 2011 se nombró ponente al Excmo. Sr. magistrado D. Manuel Campos Sanchez-Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 25 de octubre siguiente , en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Magistrado de la Sala

Fundamentos

Primero.- "Gas Natural SDG, S.A." impugna en el presente recurso la Orden ITC/1732/2010, de 28 de junio, por la que se revisan los peajes de acceso a partir de 1 de julio de 2010 , las tarifas y primas de determinadas instalaciones de régimen especial.

Desde el comienzo del escrito de demanda la recurrente limita su pretensión a la declaración de nulidad del artículo primero de la Orden ITC//1732/2010 así como del anexo I al que aquél se remite, pretensión que basa en una serie de motivos, formales y de fondo, expuestos en los fundamentos jurídicos segundo a séptimo de su escrito procesal. En síntesis, considera que el artículo 1 de la Orden impugnada es contrario a derecho por falta de audiencia de los interesados y del informe de la Comisión Nacional de Energía; por vulnerar los principios de transparencia e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y por infringir la Disposición Adicional Vigésima Primera así como los artículos 15.2, 16.3 y 17.1 de la Ley del Sector Eléctrico "al no incorporar a los peajes de acceso los costes realmente estimados para 2010 , lo que va a incrementar el Desajuste Temporal de 2010". De modo particular impugna el artículo 1.2 de la Orden por resultar contrario al artículo 17.1 y a la Disposición Adicional Vigésima Primera de la Ley del Sector Eléctrico , así como por incurrir en desviación de poder.

Al resumir sus pretensiones "Gas Natural SDG , S.A." interesa "a título principal" la declaración de nulidad del artículo 1 de la Orden Ministerial por las razones ya expuestas, y a título subsidiario esta misma declaración, ahora basada en que la Orden "infringe el artículo 17 y la DA 21 de la LSE así como el principio de aditividad de la TUR". Solicita además "el restablecimiento de la situación jurídica perturbada, lo que obligaría al MITYC y a la CDG a aprobar las medidas que sean necesarias para restaurar el orden jurídico perturbado: (i) aprobación de una nueva Orden de Peajes que se ajuste al procedimiento establecido y/o sea motivada y razonable; (ii) reconocimiento del Desajuste Temporal de 2009 e incorporación de las cantidades correspondientes a los peajes de acceso; (iii) reconocimiento de la mayor retribución de la actividad de retribución en 2009 y 2010 y (iv) incorporación a los peajes de acceso de todo el Desajuste Temporal de 2010 (mayor coste no incorporado a la OM impugnada y menores ingresos derivados de la bajada ordenada por el artículo 1.2 ), para su inmediata recuperación en la forma prevista en la DA 21 de la LSE."

La sociedad recurrente, sin embargo, no ejercita en este proceso sino que "se reserva" para otro "el ejercicio de la acción de indemnización de daños y perjuicios, dado que su estimación sólo será posible cuando se subsanen de manera efectiva las ilegalidades en que incurre la OM impugnada".

Segundo.- Con fecha 31 de octubre del presente año la Sala ha estimado parcialmente el recurso contencioso administrativo número 321/2010 interpuesto por "Iberdrola , S.A.", contra la misma Orden ITC/1732/2010 cuyo artículo primero hemos anulado. Dado que el planteamiento argumental de aquel recurso coincide en gran parte con el que ahora hemos de resolver, resulta oportuno que transcribamos en ésta las consideraciones que han determinado el fallo de la Sentencia de 31 de octubre de 2011 y que son las siguientes (se suprimen, para mayor claridad , los ordinales):

"[...] La Orden impugnada es una más de las que , entonces con periodicidad semestral, aprobaba el citado Ministerio para fijar los denominados peajes de acceso a las redes, que cubren los costes de las actividades reguladas del sistema eléctrico. Como es bien sabido, este componente tarifario, administrativamente aprobado, se ha de sumar al coste de producción de la energía eléctrica (precio de la electricidad en los mercados a plazo, básicamente). Su régimen jurídico viene regulado en el artículo 7 del Real decreto 485/2009, de 3 de abril, que fija la metodología de cálculo y revisión de las tarifas de último recurso.

Aun cuando en el suplico de la demanda se interesa la declaración de nulidad de la Orden ITC/1732/2010 en su conjunto , sin más matices, lo cierto es que todo el desarrollo argumental de aquel escrito va dirigido a demostrar la falta de validez de su artículo 1 y, en relación con él, de las cifras correspondientes que figuran en sus anexos.

[...] Entre los costes de las actividades reguladas del sector eléctrico que legalmente han de cubrirse con los peajes de acceso se encuentran los derivados de la deuda acumulada, a lo largo del tiempo, como consecuencia del déficit estructural del sistema eléctrico. Dado que los costes reconocidos han sido , año tras año, inferiores a los ingresos obtenidos por los peajes, se han ido generando unos Derechos de cobro a favor de determinadas empresas eléctricas, cuyo pago corresponde a los actuales y futuros consumidores de electricidad.

El legislador reconoció en su día que la obligación de financiar el déficit, en general, y el retraso en su compensación, en particular, generan perjuicios a las empresas acreedoras, entre ellas a 'Iberdrola , S.A.'. Si la Ley les ha impuesto la obligación de contribuir a esa financiación, lo ha hecho a sabiendas de que el déficit tarifario produce "graves problemas [...] y pone en riesgo, no sólo la situación financiera de las empresas del sector eléctrico, sino la sostenibilidad misma del sistema", por emplear los términos de la exposición de motivos del Real Decreto-ley 6/2009, con el que se trató de poner remedio a '[...] este desajuste insostenible y [de] graves consecuencias, al deteriorar la seguridad y capacidad de financiación de las inversiones necesarias para el suministro de electricidad en los niveles de calidad y seguridad que demanda la sociedad española'.

A partir de aquel Real Decreto-ley se trazó 'una senda para la progresiva suficiencia de los peajes de acceso', al final de la cual (1 de enero de 2013) éstos deberán ser suficientes para satisfacer la totalidad de los costes de las actividades reguladas sin que pueda aparecer déficit ex ante. Hasta llegar a esa fecha se regula un período transitorio cuyas medidas normativas incluyen , entre otras, las contempladas en los apartados segundo y tercero de la Disposición Adicional Vigésima Primera de la Ley 54/1997, del Sector Eléctrico . Todo ello sin perjuicio de establecer otros instrumentos o mecanismos de financiación del déficit, como son las subastas gestionadas por la Comisión Nacional de Energía y la cesión de los Derechos de cobro a un fondo de titulización que emitirá sus correspondientes pasivos en el mercado financiero con la garantía del estado.

Un nuevo paso en este mismo sentido (de reconducir el déficit estructural) significó el Real Decreto-ley 6/2010, de 9 de abril, que modificó los apartados 2 y 3 de la Disposición Adicional Vigésima Primera de la Ley 54/1997, del Sector Eléctrico . En la nueva redacción, vigente a la fecha de autos (la revisión tiene efectos a partir de 1 de julio de 2010) se establece lo siguiente:

'[...] 2. Hasta el 1 de enero de 2013 , las disposiciones por las que se aprueben los peajes de acceso reconocerán de forma expresa los déficit de ingresos que, en su caso, se estime que puedan producirse en las liquidaciones de las actividades reguladas en el sector eléctrico.

Asimismo, se entenderá que se producen desajustes temporales, si como resultado de las liquidaciones de las actividades reguladas en cada período, resultara un déficit de ingresos superior al previsto en la disposición por la que se aprobaron los peajes de acceso correspondientes. Dicho desajuste temporal se reconocerá de forma expresa en las disposiciones de aprobación de los peajes de acceso del período siguiente.

Cuando por la aparición de desajustes temporales, el fondo acumulado en la cuenta específica a que se refiere el Real Decreto 2017/1997 , de 26 de diciembre, abierta en régimen de depósito arrojara un saldo negativo, éste será liquidado por la Comisión Nacional de Energía en las liquidaciones mensuales aplicando los siguientes porcentajes de reparto: 'Iberdrola, S.A.': 35,01 por 100; 'Hidroeléctrica del Cantábrico , S.A.': 6,08 por 100; 'Endesa, S.A.': 44 ,16 por 100; 'EON España, S.L.': 1,00 por 100; 'Gas Natural S.D.G., S.A.': 13,75 por 100.

Estos porcentajes de reparto podrán ser modificados por real Decreto, cuando se produzcan desinversiones significativas que afecten a las empresas en la actividad de distribución , cuando se produzcan cambios estructurales sustanciales en la actividad de generación que así lo justifiquen o como consecuencia de inversiones o desinversiones significativas en activos de generación.

Las empresas tendrán Derecho a recuperar las aportaciones por este concepto en las 14 liquidaciones correspondientes al período en que se modifiquen las tarifas de acceso para el reconocimiento de dicho desajuste temporal. Las cantidades aportadas por este concepto serán devueltas reconociéndose un tipo de interés en condiciones equivalentes a las del mercado que se fijará en la orden por la que se aprueban los peajes.

3. Si el importe del desajuste temporal definido en los apartados 1 y 2 no fuera conocido en el momento de la aprobación de la disposición por la que se aprueban los peajes de acceso del período siguiente, en dicha disposición se reconocerá de forma expresa, incluyendo los intereses que pudieran devengar, los importes que, en su caso, se estimen vayan a ser financiados. Se habilita a la Dirección General de Política Energética y Minas para modificar dichos importes por los realmente financiados por cada una de las empresas, cuando se disponga de la información de la liquidación 14 del ejercicio correspondiente. La diferencia entre los importes reconocidos con la información de la liquidación 14 y los resultantes de la liquidación definitiva del correspondiente ejercicio, tendrán la consideración de coste o ingreso liquidable del sistema del ejercicio en que se produzca. [...]'.

[...] La demanda contiene una 'exposición de antecedentes relevantes' sobre la configuración del sistema eléctrico y los "mecanismos históricos de contribución al déficit de tarifa". En ella se analizan las sucesivas etapas normativas hasta culminar en los Reales Decretos-leyes 6/2009, de 30 de abril , y 6/2010, de 9 de abril, por los que se modifica la Disposición Adicional Vigésima Primera de la Ley 54/1997, del Sector Eléctrico . Incluye asimismo una referencia a la Orden ITC/1723/2009, como antecedente de la Orden ITC/1732/2010 que se impugna en este proceso.

Tras dicha exposición la sociedad recurrente censura la 'manifiesta contradicción' de la Orden ITC/1732/2010 con los 'apartados 2 y 3 de la DA 21 de la LSE', motivo principal al que se une el relativo a la 'no inclusión en las tarifas de los costes reales', citando como tales los 'extracostes del régimen especial' y el 'coste real de distribución'. Su crítica se amplía al apartado segundo del artículo 1 de la Orden para impugnar la fijación de la tarifa de último recurso. Añade a todo ello la omisión de trámites esenciales y, en concreto , la falta de informe sobre este punto de la Comisión Nacional de Energía y la falta de Audiencia de los interesados pues, a juicio de "Iberdrola, S.A.", el proyecto finalmente aprobado, por las modificaciones que introdujo respecto de la propuesta, debió ser sometido nuevamente al Consejo Consultivo de Electricidad y a la Comisión Nacional de Energía. La demanda incluye asimismo la acusación de arbitrariedad ante la 'ausencia de toda justificación que explique la congelación tarifaria'.

[...] Como ya constatamos al resolver la pieza de medidas cautelares, el texto finalmente aprobado de la Orden ITC/1732/2010 difiere en su redacción del propuesto inicialmente, sobre cuyo contenido versaron los diferentes informes preceptivos. Mientras que en la propuesta inicial , remitida por el Ministerio e Industria, Turismo y Comercio a la Comisión Nacional de Energía, se aumentaban los peajes de acceso a partir de 1 de julio de 2010 para hacer frente al exceso de déficit o 'desajuste temporal' producido en 2009 y resultante de las liquidaciones de las actividades reguladas en el sector eléctrico al final de dicho año (en concreto, la liquidación número 14 aprobada por la Comisión Nacional de Energía), la Orden ITC/1732/2010 suprime el incremento esperado de los peajes de acceso.

Este significativo cambio entre la propuesta y el texto final, además de no haber venido acompañado, ni siquiera a posteriori, de explicación satisfactoria alguna (en la demanda se hacen alusiones a determinados acuerdos políticos que, al parecer , lo habrían inspirado), determinará que estimemos la primera de las objeciones formales opuestas en la demanda frente a la validez de la Orden.

En efecto , dado el carácter sustancial de la modificación operada, que suponía un giro relevante respecto del contenido de la Orden tal como había sido remitida por el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio a la Comisión Nacional de Energía, la regularidad del procedimiento de elaboración exigía retrotraer las actuaciones al trámite de informe de aquella Comisión para que pudiera ilustrar al citado Ministerio (pues esa es la finalidad de sus informes preceptivos sobre las propuestas de disposiciones generales) acerca de las implicaciones y consecuencias, jurídicas y económicas , que para el sector eléctrico comportaba el cambio sustancial que se pretendía introducir.

Esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre los efectos que para la validez de una disposición general pueda tener el hecho de que existan diferencias entre el proyecto inicial y el texto final, respecto de las cuales no se hayan podido pronunciar los órganos consultivos. Hemos mantenido de modo reiterado que no necesariamente se producirá la infracción formal (esto es, la correspondiente a la ausencia del dictamen preceptivo) cuando la modificación de los criterios normativos venga determinada por las alegaciones de quienes han intervenido en el proceso de elaboración y no supongan un cambio o innovación sustancial respecto del texto remitido a informe.

Precisamente en atención a estos mismos criterios hemos afirmado que no es posible prescindir de un nuevo informe de la Comisión Nacional de Energía cuando los cambios introducidos en el texto de la disposición son 'sustanciales y no pueden considerase sin más un resultado natural del propio proceso de tramitación', por emplear los términos que utilizamos en nuestra Sentencia de 21 de octubre de 2009 . En ella anulamos, al apreciar la existencia del referido vicio de forma, un precepto del Real Decreto 1767/2007, de 28 de diciembre, por el que se determinan los costes correspondientes a la gestión de los residuos radiactivos y del combustible gastado, y al desmantelamiento y clausura de instalaciones.

Las consideraciones que hacíamos en la Sentencia de 21 de octubre de 2009 (a las que nos remitimos , sin necesidad de transcribirlas una vez más) son plenamente aplicables al artículo 1 de la Orden ITC/1732/2010 . La modificación introducida , respecto de la propuesta, por la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos no fue objeto de nuevo informe de la Comisión Nacional de Energía en lo que concierne a una parte sustancial de su contenido , esto es , al incremento de los peajes de acceso. Y tal alteración ni siquiera puede decirse, en propiedad, que haya sido el 'resultado natural' del trámite de alegaciones sino de factores ajenos al procedimiento de elaboración de la Orden. El carácter sustancial del cambio que se introduce no es puesto en duda por la propia Administración demandada y es que, en efecto, difícilmente podría calificarse de otra manera la desaparición final del incremento de peajes que, según el proyecto inicial de la Orden y el subsiguiente informe de la Comisión Nacional de Energía , era precisamente el objeto de la revisión obligada por las leyes vigentes.

[...] La declaración de nulidad del artículo primero de la Orden ITC/1732/2010 procede igualmente por razones de fondo. Según a continuación expondremos, la controversia no ha girado tanto sobre la necesidad de que los desajustes correspondientes al déficit del año 2009 sean reconocidos -como a posteriori lo han sido- sino de que tal reconocimiento se hiciera en los términos exigidos por la Disposición Adicional Vigésima Primera de la Ley 54/1997, del Sector Eléctrico . A tenor de ellos las disposiciones que aprueben los peajes de acceso reconocerán de forma expresa tanto los déficit ex ante que se estime que pueden producirse como los posibles desajustes temporales cuando , como resultado de las liquidaciones de las actividades reguladas de cada periodo, resulte un déficit de ingresos Superior al déficit ex ante reconocido inicialmente. El reconocimiento expreso debe hacerse en las disposiciones de aprobación de los peajes de acceso del periodo siguiente. Los peajes de acceso deben, pues, en dicho período, ser incrementados en la cuantía necesaria para que las empresas recuperen las cantidades aportadas para la financiación de aquellos importes , más un tipo de interés de mercado.

La primera cuestión de las dos antes referidas no suscita mayores dificultades de principio. Dado que hasta el 1 de enero de 2013 las sucesivas disposiciones por las que se aprobaran los peajes de acceso debían reconocer de forma expresa tanto los déficit de ingresos previstos como los desajustes temporales que se produjeran en las liquidaciones de las actividades reguladas en el sector eléctrico, no cabe duda -y así lo admitirán disposiciones ulteriores, según acto seguido expondremos- de que el Derecho subjetivo al cobro de las cantidades correspondientes por las empresas acreedoras era indiscutible.

La segunda cuestión (cuándo había que reconocer la existencia de los desajustes temporales) se resuelve con la lectura de la tan citada disposición adicional, a tenor de la cual, según acabamos de expresar, taxativamente dichos desajustes '[...] se reconocerán de forma expresa en las disposiciones de aprobación de los peajes de acceso del período siguiente'. Este es el mandato legal al que se atenía la propuesta inicial y cuya clara inobservancia por el texto final del artículo primero de la Orden ITC/1732/2010 provoca la nulidad del precepto impugnado.

La Orden ITC/1732/2010 se aparta en este punto, sin explicación alguna, insistimos , de la propuesta inicial del propio Ministerio de Industria, Turismo y Comercio (y, a fortiori, del dictamen de la Comisión Nacional de Energía) en cuanto al incremento de los peajes de acceso para 'absorber' el exceso de déficit producido en el año 2009. Propuesta que daba cumplimiento a las previsiones normativas insertas en los apartados dos y tres de la disposición adicional antes citada.

Si es cierto que sobre la cuantía, en concreto, de este exceso de déficit del año 2009 había una cierta discrepancia (la liquidación número 14 de la Comisión Nacional de Energía lo cifraba en 1.116 millones de euros mientras que la propuesta de Orden lo hacía en 293 millones) eran y son innegables tanto la existencia de dicho exceso o 'desajuste temporal', en sí mismo considerado, como la regla de que su importe debería haber sido reconocido de forma expresa al aprobarse los peajes del año 2010. Existe , repetimos, una obligación ex lege de que el importe fuera asumido en la ulterior fijación de los peajes, obligación que no es sino el reverso del Derecho que asiste a las empresas eléctricas nominalmente reseñadas en la Ley 54/1997 (entre ellas, "Iberdrola, S.A.") a recuperar el desajuste en las 14 liquidaciones siguientes al período en que se produjo. La Orden ITC/1723/2010, por el contrario, no reconoció el desajuste temporal ni incrementó, como debía, el importe los peajes de acceso.

[...] Las consideraciones precedentes determinan , pues, la estimación de la demanda en cuanto pretende la declaración de nulidad del artículo primero de la Orden ITC/1723/2010 (y de los anexos en las cifras a él relativas). La incidencia de esta declaración de nulidad no puede, sin embargo, ser analizada sin tener en cuenta la existencia de disposiciones ulteriores que , además de corroborar la procedencia del reconocimiento de los desajustes del año 2009, han cifrado la cuantía precisa de aquéllos y su previsión de cobro en el año 2011.

En efecto, por un lado la Orden ITC/3353/2010, de 28 de diciembre, reconoció el desajuste temporal correspondiente al ejercicio 2009 como Derechos de cobro del sistema eléctrico pendientes aún en el año 2011. Por otro lado, la Orden ITC/1068/2011 , de 28 de abril , modificó la disposición adicional séptima de la citada Orden ITC/3353/2010 , haciendo una explícita referencia al desajuste temporal de ingresos de la liquidación de las actividades reguladas del año 2009 (por un importe preciso de 800.137 millones de euros). Estableció además que este importe fuera incluido en las liquidaciones de las actividades reguladas del año 2010 y que devengara un determinado tipo de interés que se fija de modo provisional -hasta que se desarrolle una metodología de cálculo definitiva- en un dos por ciento.

La recurrente admite que estas disposiciones (y actos coetáneos o ulteriores de liquidación, aprobados por la Comisión Nacional de Energía) "evidencian de nuevo el explícito reconocimiento por parte de la administración del deber legal de cumplir con el mandato legal contenido en la DA 21 de la Ley del Sector Eléctrico, en cuanto lo ha llevado a cabo en la tardía forma relatada, que en modo alguno salva o convalida la nulidad radical en que incurre la Orden que en este proceso se impugna". Admite igualmente que la deficiencia de la Orden ITC/1732/2010 en cuanto a los costes de distribución, a los que se refería en el apartado II.2.2.b) de su demanda, ha sido subsanada desde el momento en que '[...] la Orden ITC/3353/2010 ha recogido ya tales costes de distribución determinados mediante la aplicación del citado MRR; en concreto el artículo 2.1 de la misma estima los 'costes definitivos para 2009 ', cuyo importe será liquidado en las liquidaciones de las actividades reguladas del año 2010 (Disposición Adicional Séptima de la Orden)'.

A partir de estos nuevos datos normativos, no podemos acoger en el modo en que fueron planteadas las tres 'declaraciones' adicionales que 'Iberdrola , S.A.' suma a la principal (la anulatoria) en el apartado primero del suplico de su demanda cuya transcripción figura en el antecedente de hechos segundo de esta Sentencia. Se trata, en definitiva, de medidas de restablecimiento de la legalidad vulnerada. Pero una vez que la pretensión de reconocimiento de los desajustes temporales está satisfecha al haber sido aprobadas las Ordenes ulteriores por el titular de la potestad reglamentaria, será precisamente en el eventual proceso de impugnación de éstas donde se podrá comprobar si el importe concreto de aquellos desajustes que las Ordenes del año 2011 incorporan es el adecuado. Para la decisión final al respecto , además , habría que tomar en consideración las liquidaciones que el Consejo de Administración de la Comisión Nacional de Energía haga en su caso.

La recurrente afirma que dicha Comisión ha aprobado ya la 'liquidación provisional 14 del año 2010, a cuenta de la definitiva, correspondiente al periodo de facturación desde 1 de enero de 2010 hasta el 28 de febrero de 2011' y que en ella figura la 'liquidación de la diferencia provisional a cuenta para el desajuste de ingresos 2009' (Apartado 13) por un importe total de 1.569.585,61 euros, así como la Liquidación de la diferencia provisional a cuenta para el desajuste de ingresos temporal 2009 (Apartado 16) por un importe total de 200.259.821,95 euros'. Añade que la misma Comisión Nacional de Energía ha aprobado y comunicado a "Iberdrola, S.A." los Derechos de cobro y las obligaciones de pago que conforme a las citadas liquidaciones le corresponden, documentos que aporta con su escrito de conclusiones al amparo del artículo 270.1.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Pues bien, repetimos , las eventuales discrepancias que la recurrente tenga con la concreción ulterior del importe de sus Derechos de cobro correspondientes a los desajustes temporales del año 2009, así como con el devengo de los intereses generados por el retraso en su percepción (que, ya se ha dicho, son calculados sólo de modo provisional hasta la fijación de un sistema definitivo) podrán, si es que existen, residenciarse en los procesos correspondientes contra las disposiciones o actos singulares que los establezcan."

Tercero.- Estas consideraciones justifican la estimación , en lo sustancial, de la presente demanda pues su desarrollo argumental coincide con el que acogimos en nuestra sentencia de 31 de octubre de 2011 . Ello implicará reiterar la declaración de nulidad del artículo 1 de la Orden ITC/1732/2010 a la vista de las infracciones de procedimiento y de contenido que en él concurren.

En la demanda de "Gas Natural SDG, S.A." (fundamento jurídico sexto) se añade, como defecto sustantivo que invalidaría también el artículo 1 del Real Decreto el hecho de no haberse computado en el déficitex ante previsto para el año 2010 las cantidades resultantes de los desajustes temporales correspondientes al año 2009. Pero, como en aquel mismo apartado de la demanda se viene a admitir, el argumento no es sino reduplicación de los ya expuestos, una vez declarada la no conformidad a Derecho de la falta de reconocimiento del crédito por el desajuste temporal de 2009.

Algo similar ocurre con las alegaciones vertidas en el fundamento jurídico séptimo de la demanda. Lleva razón la sociedad recurrente al afirmar que la Orden impugnada no puede bajar los peajes de acceso -cuando tal disminución no se corresponda con la suma de los costes estimados de las actividades reguladas, incluida la incorporación de los desajustes temporales precedentes- a fin de evitar un eventual incremento de la tarifa de último recurso. Sólo mediante una modificación legislativa sería posible legitimar este género de decisiones que distorsionan el modelo de retribución establecido por la Ley 54/1997 y sus normas de desarrollo. Según él, y a los efectos del cálculo de la tarifa de último recurso , ha de sumarse al coste de producción de energía eléctrica el importe de los peajes de acceso que cubren los costes de las actividades reguladas. Estos últimos -los peajes de acceso- deben ser calculados según parámetros objetivos que respondan precisamente a la estimación de los costes legalmente establecidos, entre los que se encuentran los desajustes temporales de ejercicios precedentes. Insistimos en que, a salvo una reforma normativa que lo autorice con carácter general, no cabe alterar el importe de los peajes, ignorando la existencia de partidas que obligatoriamente han de incorporarse a su cálculo, con la finalidad de "contrarrestar" una eventual subida de los costes de producción de energía eléctrica.

Los argumentos referidos, en concreto, al apartado 2 del artículo primero que inciden en la "bajada de las tarifas de acceso a los consumidores domésticos" y al "principio de aditividad de la TUR" se formulan como base para una declaración de nulidad interesada sólo a título subsidiario (así , expresamente en el escrito de conclusiones). Dado que las razones anteriormente expuestas conducen por sí solas a la conclusión anulatoria del artículo 1 de la Orden ITC/1732/2010, en su totalidad, la pretensión principal queda satisfecha.

Cuarto. - En cuanto a la pretensión de "restablecimiento de la situación jurídica vulnerada" que "Gas Natural SDG, S.A." formula, ya hemos consignado cómo se ha procedido a la aprobación de las disposiciones generales (reseñadas en la transcripción de nuestra Sentencia precedente) a tenor de las cuales se reconoce el desajuste temporal correspondiente al año 2009 y la mayor retribución de la actividad de distribución. En esa misma medida pueden entenderse comprendidas en las nuevas Órdenes ITC - bajo las reservas que expresamos en aquella Sentencia- las cantidades pertinentes para trasladar a los peajes de acceso el "mayor coste no incorporado a la OM impugnada y menores ingresos derivados de la bajada ordenada por el artículo 1.2 ."

Esta circunstancia determina que la estimación de la demanda sea parcial, pues no tendría sentido que esta Sala declarase la procedencia de adoptar unas disposiciones normativas que ya están en vigor.

Quinto.- Ha lugar, en consecuencia, a la parcial estimación del recurso. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998 , no procede imponer a ninguna de las partes las costas causadas, al no concurrir temeridad o mala fe en la defensa de sus respectivas posiciones procesales.

Sexto.- Para dar cumplimiento al artículo 107.2 de la Ley Jurisdiccional procede la publicación del fallo de esta Sentencia en el Boletín Oficial del Estado.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

Primero.- Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo número 348/2010, interpuesto por "Gas Natural SDG, S.A." contra la Orden ITC/1732/2010, de 28 de junio, por la que se revisan los peajes de acceso a partir de 1 de julio de 2010 y las tarifas y primas de determinadas instalaciones en régimen especial.

Segundo.- Anular el artículo primero de la referida Orden así como las cantidades de él resultantes que se fijan en sus anexos.

Tercero.- No hacer imposición de costas.

Cuarto.- Ordenar la publicación de este fallo en el Boletín Oficial del estado.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos : Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. magistrado D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos , estando constituida la sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Supremo en audiencia pública en el día de su fecha, lo que como Secretario de la misma certifico.