Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 381/2013 de 11 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección: CUARTA

S E N T E N C I A

Fecha de Sentencia:11/09/2015

REC.ORDINARIO(c/a) Recurso Núm.:381 /2013

Votación:08/09/2015

Ponente:Excma. Sra. Dª. María del Pilar Teso Gamella

Secretaría de Sala :Ilma. Sra. Dña. María Josefa Oliver Sánchez

Escrito por:CGR

Nota:

Recurso contencioso administrativo. Responsabilidad Patrimonial del Estado Legislador. El cambio de régimen jurídico de retribución por 'gestión comercial' de las empresas distribuidoras de energía eléctrica.

REC.ORDINARIO(c/a) Num.:381/2013

Votación:08/09/2015

Ponente Excma. Sra. Dª.:María del Pilar Teso Gamella

Secretaría Sr./Sra.:Ilma. Sra. Dña. María Josefa Oliver Sánchez

S E N T E N C I A

TRIBUNAL SUPREMO.

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN: CUARTA

Excmos. Sres.: Presidente:

D. Segundo Menéndez Pérez

Magistrados:

Dª. María del Pilar Teso Gamella

D. José Luis Requero Ibáñez

D. Francisco José Navarro Sanchís

D. Jesús Cudero Blas

En la Villa de Madrid, a once de Septiembre de dos mil quince. Visto por la Sala Tercera (Sección Cuarta) del Tribunal Supremo el recurso contencioso administrativo nº 381/2013 interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. David García Riquelme, en nombre y representación de 'Endesa Distribución Eléctrica, S.L.', contra la denegación presunta por el Consejo de Ministros de la reclamación formulada por responsabilidad patrimonial del Estado legislador.

Ha sido parte recurrida la Administración General del Estado representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente recurso contencioso-administrativo se interpuso, el día 8 de octubre de 2013, contra la denegación presunta del Consejo de Ministros, de la reclamación formulada por la recurrente por responsabilidad del Estado legislador.

SEGUNDO.- Recibido el expediente administrativo, y con entrega del mismo a la parte recurrente, se confirió trámite para la formulación del correspondiente escrito de demanda, que se presentó el día 3 de marzo de 2014. En dicho escrito se solicita que se reconozca el derecho a obtener indemnización consistente en 72.209.250 euros más los intereses que legalmente son aplicables.

TERCERO.- Conferido traslado a la Administración General del Estado del escrito de demanda, el Abogado del Estado presenta escrito de contestación, de 16 de mayo de 2014, en el que, tras las alegaciones oportunas, suplica que se inadmita el recurso o, subsidiariamente, se desestime, con imposición de costas.

CUARTO.- Se acordó el recibimiento a prueba mediante Auto de 9 de junio de 2014, y se admitieron las pruebas propuestas con el resultado que obra en las actuaciones.

QUINTO.- Se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso el día 9 de septiembre de 2015, fecha en la que ha tenido lugar.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. María del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente recurso contencioso-administrativo se cuestiona la legalidad de la denegación presunta, por el Consejo de Ministros, de la reclamación formulada por responsabilidad patrimonial del Estado legislador, respecto de los perjuicios ocasionados por el Real Decreto Ley 13/2012, de 30 de marzo, por el que se transponen directivas en materia de mercados interiores de electricidad y gas y en materia de comunicaciones electrónicas, y por el que se adoptan medidas para la corrección de las desviaciones por desajustes entre los costes e ingresos de los sectores eléctrico y gasista.

Posteriormente, mediante Acuerdo del Consejo de Ministros, de fecha 1 de agosto de 2014, se desestima expresamente la citada reclamación económica formulada por la recurrente.

SEGUNDO.- Los reclamantes consideran que los denominados ' costes de gestión comercial' regulados en el Real Decreto 222/2008, de 15 de febrero, por el que se establecía el régimen retributivo de la actividad de distribución de energía eléctrica, eran los costes que afronta la empresa de distribución de energía eléctrica en la contratación y atención al cliente relacionados con el acceso y conexión de los consumidores a las redes eléctricas y la lectura de contadores y equipos de medida, así como los relativos a la planificación de las redes y la gestión de la energía.

Por tanto, se sostiene que los consumidores son los que pagaban los costes derivados de las actividades necesarias para el suministro de energía eléctrica, los costes permanentes y los costes de diversificación y seguridad de abastecimiento, así como los costes 'de gestión comercial' que también deben ser repercutidos a los consumidores.

El perjuicio económico se produce, por tanto y según aduce la mercantil recurrente, porque el citado Real Decreto Ley 13/2012 no reconoce la retribución de la actividad de distribución en la parte de gestión comercial, cuyas tareas de gestión ya se habían realizado, en aplicación de la normativa anterior, artículo 7 Real Decreto 222/2008 también citado, y cuyas cantidades ya estaban justificadas y auditadas, según 96,2 M euros que establece la Orden IET 3586/2011 para Endesa Distribución que establecen los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2012, y cuyo importe asciende a la cantidad reclamada de 72.209.250 euros. Por tratarse, según insiste la recurrente, de unos costes reconocidos y auditados y no de una mera expectativa.

Por ello, se alega que concurren las exigencias y presupuestos propios de la responsabilidad del Estado legislador, especialmente se hace referencia a la naturaleza del perjuicio invocado. Además, se añade, es inconstitucional el Real Decreto Ley 13/2012 que origina el perjuicio económico a la recurrente, pues se ha producido la expropiación de un derecho ya patrimonializado.

Por su parte, el Abogado del Estado aduce la inadmisibilidad del recurso por existir litispendencia del mismo respecto del recurso contencioso administrativo nº 415/2012 seguido ante esta misma Sala, Sección Tercera, e interpuesto por la misma mercantil recurrente. En dicho recurso se impugna directamente la Orden IET/843/2012, que recogió la nueva retribución de la gestión comercial resultante del artículo 5.3 del mentado Real Decreto Ley 13/2012 . Subsidiariamente, se solicita la desestimación del recurso en atención a los precedentes de esta Sala, Sección Tercera, que se han pronunciado sobre la legalidad y constitucionalidad de la Orden IET/843/2012.

TERCERO.- La lógica procesal determina que abordemos, con carácter preferente, la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo por la litispendencia de este recurso con otro interpuesto por la misma recurrente ante esta misma Sala, Sección Tercera.

La causa de inadmisibilidad de litispendencia, prevista en el artículo 69.d) de la LJCA , no puede ser acogida por esta Sala en atención a las razones que seguidamente se expresan.

Con carácter general, la litispendencia es una causa de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, que aparece expresamente contemplada en el citado artículo 69 d) de la LJCA . Se trata de una excepción, como señala la Sentencia de esta Sala de 5 de febrero de 2001 (recurso de casación nº 4101/1995 ) a la que seguimos en este punto, que produce la constitución de un proceso anterior en otro posterior con el mismo objeto procesal. Precisamente, uno de los efectos procesales de la presentación de la demanda es la exclusión del conocimiento del mismo asunto en otro proceso.

Su finalidad, en definitiva, es evitar tanto la eventual existencia de fallos contradictorios entre sí, como el agotamiento en un primer proceso de la necesidad de protección jurídica de las partes litigantes. O, dicho en otros términos, la excepción de que se trata impide a las partes del proceso pendiente incoar otro que tenga un objeto idéntico.

Por consiguiente, la identidad procesal determinante de la litispendencia comprende los tres elementos tradicionales de la cosa juzgada: sujetos, causa petendi y petitum, siendo la exclusión del segundo proceso consecuencia de la coincidencia de dichos elementos. No en vano la cosa juzgada es otra causa de inadmisibilidad mencionada también en el mismo apartado que la litispendencia ( artículo 69.d de la LJCA ).

En este sentido, venimos exigiendo, como señalamos en nuestra Sentencia de 15 de enero de 2010 (recurso de casación nº 6238/2005 ), para la apreciación de la cosa juzgada, la concurrencia de los siguientes requisitos: " 1.- identidad subjetiva de las partes y de la calidad en que actúan; 2.- misma causa de pedir, causa petendi, o fundamento de la pretensión; y 3.- igual petitum o conclusión a la que se llega según loshechos alegados y su encuadramiento en el supuesto abstracto de la norma jurídica invocada">. Con la peculiaridad añadida en el proceso contencioso administrativo, como lleva poniendo de manifiesto esta Sala desde la ya citada Sentencia de 5 de febrero de 2001 , de la concurrencia de un elemento identificador de la litispendencia(y de la cosa juzgada): la disposición, el acto o actuación de la Administración objeto de las pretensiones.

En el caso examinado resulta evidente que no concurren las identidades exigidas, toda vez que no estamos ante la misma causa de pedir o fundamento de la pretensión, ni ante la misma pretensión, ni siquiera ante el mismo acto administrativo impugnado que no es el mismo en ambos recursos contencioso administrativos, el interpuesto ante la Sección Tercera y el que ahora examinamos, de modo que quiebran las identidades exigidas.

En el recurso contencioso administrativo nº 415/2012, en el que ha recaído Sentencia de 23 de mayo de 2014 , se impugnaba la Orden IET/843/2012, de 25 de abril, por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de abril de 2012 y determinadas tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial. Mientras que en el presente recurso contencioso administrativo nº 381/2013 se impugna la desestimación presunta del Consejo de Ministros de la reclamación económica formulada por la recurrente por los perjuicios ocasionados por el Estado legislador, en concreto por el Real Decreto Ley 13/2012.

Es cierto que sendos recursos están relacionados y que tienen un sustrato común, pero ello es insuficiente para apreciar la existencia de litispendencia entre ambos, por la ausencia de las identidades requeridas. Y no sólo, como hemos señalado, porque se trate de una actividad impugnada diferente, sino porque ello determina un fundamento diferente del recurso y una pretensión distinta. En el primer caso, recurso nº 415/2012, se solicitaba la nulidad de la orden impugnada en base a motivos jurídicos que acreditaban, a juicio de la recurrente, la ilegalidad, y la inconstitucionalidad, de dicha orden, mientras que en el presente recurso se argumenta sobre la concurrencia de los requisitos propios de la responsabilidad patrimonial del Estado legislador y, en consecuencia, se solicita una cantidad económica en que se traduce el perjuicio que se alega.

CUARTO.-Despejado el anterior obstáculo procesal, la cuestión de fondo suscitada en el presente recurso, en los términos expuestos en el segundo fundamento, sobre el perjuicio económico que ha ocasionado a la recurrente la rebaja en la retribución de la 'gestión comercial' a las empresas distribuidoras, establecida en el artículo 5.3 del Real Decreto Ley 13/2012 , y desarrollada en la posterior Orden IET/843/2012, no puede ser estimada, en atención a nuestra jurisprudencia.

Así es, los precedentes de esta Sala avalan la solución contraria a la que postula la recurrente y, como seguidamente señalaremos, no advertimos razones para alterar dicha línea jurisprudencial. En concreto, nos referimos a la Sentencia de 30 de diciembre de 2013 (recurso contencioso administrativo nº 403/2012 ) que trascribe, en este punto, lo razonado en la Sentencia de 22 de octubre de 2013 (recurso contencioso administrativo nº 389/2012 ).

En las citadas sentencias hemos declarado respecto de la falta de justificación de dicha minoración de la retribución por la gestión comercial y su arbitrariedad, que esa reducción se encuentra justificada en la exposición de motivos, apartado X, del Real Decreto Ley 13/2012, de 30 de marzo, cuando señala que "Asimismo se considera oportuno realizar una minoración de la retribución percibida por las empresas distribuidoras de energía eléctrica en concepto de gestión comercial puesto que la mayor parte de las funciones que se retribuyen por este concepto hoy día son realizadas por las empresas comercializadoras .De conformidad con lo adelantado en la memoria del propio Real Decreto Ley que declaró que "/cursiva>.

Pues bien, en las Sentencia citadas al inicio de este fundamento ya declaramos que "La justificación que se ha expuesto es razonable y resulta suficiente, sobre todo habida cuenta de que la parte recurrente tan sólo opone su afirmación de falta de justificación y de arbitrariedad de la medida, pero en ningún caso se ocupa de desvirtuar dicha explicación, ofreciendo por ejemplo datos concretos y específicos que mostrasen que tales tareas de gestión comercial siguen siendo efectuadas de manera predominante y efectiva por las propias empresas distribuidoras, o cuantificando su coste superior a la retribución acordada con cuantos datos de hecho pudiese mostrar en apoyo de su tesis. Debe mencionarse también, a este respecto, que no se solicitó prueba. La falta completa de datos que contradigan la justificación de la medida acordada por el legislador y recogida por la Orden impugnada hacen fracasar la queja.

En cuanto a la alegación sobre el supuesto carácter discriminatorio de la minoración por comparación con otras actividades reguladas por un lado, y con las distribuidoras de menos de cien mil clientes por otro, tampoco puede prosperar. Como es reiterada jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional como de este Supremo Tribunal, para que un trato sea discriminatorio respecto de otro es preciso de que las situaciones sean equiparables, lo que desde luego no ocurre en el supuesto de autos. Respecto a la comparación con otras actividades reguladas, ya en varias ocasiones hemos rechazado alegaciones de discriminación por comparación en las condiciones legales a que están sometidas las distintas actividades dentro del sector eléctrico; en efecto, aunque integradas en un sistema que responde a unos parámetros comunes, la concreta problemática y la regulación de cada actividad puede manifestar y, de hecho, así sucede, diferencias apreciables. Basta considerar la justificación ofrecida por la Administración respecto a la minoración retributiva contra la que se recurre para comprobar que se trata de una razón específica que sólo afecta al sector de la distribución, que habría dejado de prestar en gran medida las tareas de gestión comercial a las que antes se hizo referencia.)".

QUINTO.- Téngase en cuenta que la Orden del Ministerio de Industria, Energía y Turismo, de 30 de diciembre de 2011, por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2012, y las tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial, fijó los ' costes reconocidos para 2012 destinados a la retribución de la gestióncomercial' de Endesa Distribución. Pues bien, la cantidad que se reclama en el suplico de la demanda de 72.209.250 euros es la diferencia entre retribución por gestión comercial que se realizada en el régimen anterior y aquella que ahora resulta de la aplicación del artículo 5.3 del Real Decreto Ley 13/2012, de 30 de marzo .

Quiere esto decir que el cambio de retribución obedece a los menores costes de la empresas de distribución de energía eléctricas derivados de la gestión comercial, porque algunas de sus tradicionales funciones pasaron a realizarse por las empresas comercializadoras. Si esto es así, lo que correspondía a la recurrente era proporcionar los datos concretos y específicos que pongan de manifiesto que esos trabajos comprendidos en la denominada 'gestión comercial' continúan realizándose por las propias empresas distribuidoras y no por las comercializadoras, o que su proporción no es la tomada en cuenta por la norma.

Ello nos lleva a examinar la prueba realizada en el proceso, concretamente las pruebas documentales admitidas por la Sala, y el ' análisis sobre los costes y la retribución reconocida por la actividad de gestión comercial realizada por Endesa Distribución Eléctrica, S.L.U.' que centra esencialmente su examen en el perjuicio económico que se deriva del cambio de sistema para determinar la retribución por los costes de gestión comercial. Pero no examina específicamente cada una de las funciones que se comprenden en dicha gestión, para señalar qué función o tarea concreta de aquellas que venían realizando las empresas distribuidoras ha pasado a las comercializadoras, en que medida, y qué funciones mantienen las distribuidoras. Con la correspondiente repercusión económica de dicha alteración en las funciones desempeñadas. Dicho de otro modo, no desvirtúa la justificación que proporciona la exposición de motivos del Real Decreto Ley 13/2012, ni la memoria realizada en el proceso de elaboración, que hemos trascrito en el fundamento anterior.

No se indican, por tanto, si las funciones que se retribuyen por este concepto de 'gestión comercial' como compras de energía, facturación a clientes, gestión de impagos, costes asociados a teléfonos de atención al consumidor, salvo averías, han pasado a las empresas comercializadoras. No se trata de establecer unos cuadros de costes para determinar el perjuicio respecto del sistema anterior, sino de conectar los costes económicos con las tareas a realizar y si las mismas se siguen prestando, o no, por las empresas distribuidoras o han pasado, en qué proporción, a las comercializadoras. Ni siquiera podemos entender genéricamente desproporcionada, a tenor de la prueba practicada, la minoración de la retribución en un 75%. Con la salvedad del reconocimiento que se hace en dicho informe cuando señala que a partir de 2009 se produce una disminución de costes de gestión comercial, tras la introducción de la Tarifa de Último Recurso.

SEXTO.- Especial relevancia tiene lo que venimos declarando sobre la reducción de la retribución por remuneración de activos ya amortizados, respecto de la afectación de derechos adquiridos, pues en la citada Sentencia de 30 de diciembre de 2013 (recurso contencioso administrativo nº 403/2012 ) ya señalamos que tales argumentos no dejan de expresar una discrepancia con el contenido del artículo 5 del Real Decreto Ley 13/2012 , en los términos que seguidamente trascribimos. Del mismo modo que se desestima la existencia de un derecho de las empresas distribuidoras que ya habían patrimonializado, según alegaban, a cobrar como contraprestación por su gestión comercial durante el año 2012, según los importes establecidos en el artículo 3.5 de la tantas veces citada Orden IET/3586/2011, a tenor de la Sentencia de 30 de diciembre de 2013 (recurso contencioso administrativo nº 416/2012 ).

Entonces declaramos que " En lo que respecta al cambio de sistema no puede considerarse que sean en si mismo contrario a derecho, aunque ciertamente la continua modificación de aspectos relevantes del modelo eléctrico sea criticable tanto desde una perspectiva técnica como desde la seguridad jurídica conveniente para la estabilidad y economía del sistema. Pero la parte no argumenta ni acredita que lajustificación ofrecida por la Administración de que ya se puedan considerar amortizados determinados activos sea incorrecta, y no resulta relevante desde el punto de vista de la legalidad de la modificación el hecho de que tal circunstancia pudiera ser conocida ya con el anterior sistema. No es aceptable, por tanto, que haya una falta de transparencia que conduzca a que la modificación haya de ser reputada como contraria a derecho (en concreto a la Directiva invocada), pues la memoria y los informes de la Comisión Nacional de la Energía sí ofrecen tales justificaciones, aunque la parte las considere insuficientes. Por otra parte y tal como hemos señalado en frecuentes ocasiones anteriores ante argumentos semejantes, la regulación en una materia sometida a una fuerte intervención no crea necesariamente derechos adquiridos ni, por tanto, su modificación resulta por ello inevitablemente contraria a los artículos 9.3 y 33 de la Constitución , como parece creer la recurrente. Tampoco puede decirse que la parte haya acreditado que el nuevo sistema impida la recuperación de las nuevas inversiones, algo que se limita a afirmar. Finalmente, también hemos rechazado en numerosas ocasiones el argumento sobre discriminación que se basa en la comparación entre los diversos sectores regulados del sistema eléctrico, pues la problemática concreta de cada uno de ellos impide tal comparación.

Por otra parte y en estrecha conexión con las quejas que acabamos de descartar, en la ya citada Sentencia de 30 de diciembre de 2.013 (RCA 1/416/2.012 ) hemos dicho también:

' (...) Sexto.- Unesa extiende sus alegatos de inconstitucionalidad en este recurso más allá de lo que 'Gas Natural SDG, S.A.' lo hacía en el recurso 389/2012. Considera, en efecto, que los apartados 1 , 2 y 3 del artículo 5 del Real Decreto-ley13/2012 no respetan los preceptos constitucionales que ella misma cita, mientras que'Gas Natural SDG, S.A.' limitaba su censura al apartado 3 de aquel artículo.

El argumento impugnatorio dirigido específicamente contra el artículo 5.3 del Real Decreto-ley 13/2012 se basa en que, a juicio de la recurrente, 'entraña una expropiación sin indemnización -contraria, por consiguiente, al artículo 33.3 de la Constitución - del derecho que las empresas distribuidoras habían patrimonializado a cobrar, como contraprestación por su gestión comercial durante el año 2012, según los importes establecidos en el artículo 3.5 de la tantas veces citada Orden IET/3586/2011'. Añade Unesa que se vulneran asimismo 'tanto el principio constitucional de protección de la confianza legítima como la exigencia de previsibilidad de la retribución de la distribución (comprendida la actividad de gestión comercial llevada a cabo por los distribuidores)' pues 'habiéndose fijado el día 30 de diciembre de 2011 un determinado importe en concepto de retribución por la gestión comercial, era absolutamente imprevisible, supuesto que no se ha producido ningún cambio en los términos en los quetal actividad se desarrolla, que tres meses después se produjera una sustancial reducción de la retribución reconocida a la misma'.

Las consideraciones que hemos transcrito en el fundamento jurídico anterior bastan, a nuestro juicio, para rechazar esta parte de la demanda. Al igual que en el recurso 389/2012 tampoco en este se ha solicitado ni practicado prueba alguna que desvirtúe la justificación de la medida acordada por el legislador, esto es, la disminución de las tareas de gestión comercial a cargo de las empresas de distribución. La medida, por lo demás, carece de virtualidad expropiatoria en cuanto no implica ninguna transferencia forzosa de bienes y derechos y, como a continuación expondremos respecto de los demás apartados del mismo artículo 5, no tiene propiamente carácter retroactivo pues calcula en abril de 2012, en cómputo anual, los costes reconocidos para dicho año en su conjunto, costes que corresponden a la retribución de la gestión comercial realizada por las empresas distribuidoras con más de 100.000 clientes.

Es cierto, sin embargo, que el referido importe difiere del que había sido fijado a finales del año 2011, lo que no es precisamente una muestra de estabilidad regulatoria e incluso desmiente anteriores propósitos en esa dirección, pero también lo es que, tratándose de una medida amparada por un Real Decreto-ley que incluye la estimación de costes de actividades sujetas a regulación, a ella hay que estar salvo que incida en algún motivo de inconstitucionalidad, que no apreciamos.

Séptimo.- Por lo que se refiere a los apartados 1 y 2 del artículo 5 del Real Decreto-ley 13/2012 el reproche de Unesa -y lo que justificaría, en su opinión, el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad- es que aplican de modo retroactivo una reducción a la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica, en concreto durante el primer trimestre de 2012, 'cuando durante ese periodo se había ya devengado la retribución resultante del régimen vigente con anterioridad a dicha entrada en vigor' y en que 'aplazan, un año más, el devengo de la retribución generada por las instalaciones de distribución puestas en servicio en el año n.'

Se podría, en hipótesis, haber producido una aplicación retroactiva 'expropiatoria' de las retribuciones ya devengadas por la actividad de distribución de energía eléctrica durante el primer trimestre del año 2012 si el Real Decreto-ley 13/2012 se hubiese limitado a reducir aquéllas con eficacia para el periodo comprendido entre el1 de enero y el 31 de marzo de 2012 y obligado a sus perceptores al reintegro del exceso. No es esa, sin embargo, la medida adoptada en el artículo 5 del citado Real Decreto -ley pues su contenido se refiere a todo el ejercicio 2012, modificando a estos efectos y para todo ese período completo el régimen retributivo hasta entonces vigente (por lo demás, configurado de modo sólo provisional por la Orden IET/3586/2011).

Es legítimo, desde esta perspectiva, que el monto final calculado para la retribución total de las empresas distribuidoras con más de 100.000 clientes durante el año 2012 se cifre en 4.606.000 miles de euros pues dicha suma excede, con mucho, de lo ingresado por tales empresas en el primer trimestre y supone, en la práctica, que su retribución se minora 'realmente' sólo para los otros tres trimestres, los ulteriores a la aprobación de la norma. De hecho, como bien afirma el Abogado del Estado, no consta que se hayan girado liquidaciones negativas en cuya virtud las referidas empresas hayan sido obligadas a devolver ninguna cantidad de las percibidas antes de la entrada en vigor del Real Decreto-ley 13/2012.

Tampoco incide en el vicio de inconstitucionalidad que se denuncia el apartado

1.b) del artículo 5 del Real Decreto-ley cuando dispone que 'el devengo de la retribución generado por instalaciones de distribución puestas en servicio el año n se iniciará desde el 1 de enero del año n+2'. Unesa no discute tanto el fondo de dicha medida (justificada, según la Administración, por las dificultades para disponer de información detallada sobre las inversiones de un determinado año el primer día del ejercicio siguiente) cuanto su aplicación inmediata ya en el año 2012. Alegación que, sin embargo, no basta para mantener la censura de inconstitucionalidad.

En efecto, aun cuando tal previsión normativa de nuevo modifica el régimen anterior, de modo que la retribución correspondiente a las instalaciones puestas en servicio durante el año 2011 será percibida a partir del 1 de enero de 2013, ello no significa que se prive a dichas instalaciones (esto es, a las puestas en servicio durante el año 2011) de la retribución correspondiente, cuyo 'devengo' simplemente se difiere un año. El retraso o la demora en la retribución podrá ser criticada desde otras perspectivas (y ciertamente no es una medida que incentive precisamente la realización de nuevas inversiones) pero en sí misma no tiene virtualidad expropiatoria ni afecta al fondo de las retribuciones devengadas, lo que excluye su retroactividad. Por lo demás, el precepto guarda silencio sobre la hipotética recuperación de los costes financieros de la inversión ya realizada durante el período en que se posterga su retribución">.

SÉPTIMO- En fin, respecto del contraste con el Derecho de la Unión Europea con el artículo 5 del Real Decreto Ley 13/2012 también nos hemos pronunciado en las citadas sentencias, cuando declaramos que la recurrente " aduce en su favor la Directiva 2009/72/CE, del Parlamento y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 2003/54/CE. En concreto, se refiere a su 'considerando' 36 que enuncia como principio general que las tarifas de transporte y distribución no deben ser discriminatorias y han de reflejar los costes de dichaactividades. Apela también al artículo 37, apartados 6.a ) y 8 , de la misma Directiva en cuya virtud las tarifas de transporte y distribución han de permitir que se realicen 'las inversiones necesarias en las redes de forma que quede garantizada la viabilidad de la red' y que los gestores de dichas redes reciban un 'incentivo adecuado, tanto a corto como a largo plazo, para aumentar la eficiencia, fomentar la integración del mercado y la seguridad del suministro, y sostener las actividades de investigación conexas'. En fin, se refiere al artículo 14 del Reglamento 714/2009, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009 , relativo a las condiciones de acceso a la red para el comercio transfronterizo de electricidad y por el que se deroga el Reglamento ( CE)1228/2003, cuyo artículo 14 , relativo a las tarifas de acceso a las redes, dispone que han de 'ajustarse a los costes reales'.

Ocurre, sin embargo, que la cita de todos estos preceptos comunitarios descansa sobre la base de que el artículo 5 del Real Decreto-ley ha reconocido, por vía regulatoria, una tarifas (peajes de acceso, en nuestra terminología) que no reflejan los costes reales de las empresas distribuidoras de energía eléctrica, no garantizan la viabilidad de la red ni los incentivos adecuados para que aquéllas desarrollen su actividad. Y esta base o presupuesto es precisamente la que carece de suficiente soporte probatorio en los autos.

En efecto, la asociación recurrente no ha propuesto prueba que acredite, con el rigor necesario, que la cifra global de 4.606.000 miles de euros, como suma de las cantidades correspondientes a la retribución durante el año 2012 de las empresas distribuidoras con más de 100.000 clientes, sea insuficiente respecto de los costes incurridos, no permita la viabilidad de la red o prive de todo incentivo a aquellas empresas. Sus afirmaciones al respecto son sin duda respetables -e incluso podrían tener visos iniciales de verosimilitud, en la medida en que las mismas retribuciones para la actividad de distribución, y por los mismos conceptos, hubieran sido superiores en ejercicios precedentes, salvo que las de éstos últimos estuviesen, a su vez, sobrevaloradas- pero sin una prueba sólida al respecto no pueden prevalecer frente a las estimaciones que han plasmado en el artículo 5 del Real Decreto-ley 13/2012 .

Añadiremos que la determinación de esta parte de los peajes de acceso presenta en todo caso dificultades considerables, razón por la cual el mismo Real Decreto-ley 13/2012, mediante el que se incorpora a nuestro ordenamiento la Directiva2009/72/CE (entre otras), añade a la función decimonovena de las que corresponden a la Comisión Nacional de Energía la de aprobar la metodología para el cálculo de la parte de los peajes de acceso a las redes de electricidad correspondientes a los costes de transporte y distribución. El Real Decreto-ley 13/2012 justifica en su exposición de motivos por qué se aparta de algunos de los criterios de asignación de costes hasta

entonces vigentes (en síntesis, porque considera que la retribución de la actividad de distribución debe vincularse a los activos en servicio no amortizados y minorarse en cuanto las distribuidoras ya no asumen las mismas funciones de gestión comercial, además de ligar su incremento en un año determinado a los activos puestos en servicio en el año n-2) y, repetimos, no disponemos de elementos de convicción suficientes para concluir que dichas modificaciones, introducidas 'con carácter excepcional', se opongan frontalmente a los preceptos del Derecho de la Unión Europea que la parte recurrente invoca.' (fundamentos de derecho sexto a octavo)">.

OCTAVO.- La parte recurrente es consciente de la dificultad que reviste la estimación de la pretensión deducida en el presente recurso, en atención a los precedentes citados, por ello, en la parte final de la demanda, página 43, intenta distinguir este asunto de los anteriores.

Se señala que la Sentencia dictada en el recurso contencioso administrativo nº 403/2012 , que hemos trascrito en parte, no cambia tampoco el panorama cuando reproduce otros precedentes, pues el recurso interpuesto, con el nº 415/2012, por la propia mercantil recurrente contra la Orden IET/843/2012, en el que no ha recaído sentencia al tiempo de presentarse la demanda, a diferencia de los precedentes anteriores, allí sí se ha desplegado una actividad probatoria que, intuye, dará lugar a la estimación del recurso. Ahora bien, sucede que ahora ya ha recaído sentencia, de fecha de 23 de mayo de 2014, en dicho recurso contencioso administrativo nº 415/2012 , que ha sido también, como los precedentes interpuestos por otras empresas del sector, desestimado. Además, respecto de la prueba realizada en este recurso, ya hemos señalado su alcance en fundamentos anteriores.

NOVENO.- La desestimación del recurso contencioso administrativo se impone, en consecuencia, al no concurrir las exigencias propias de la responsabilidad patrimonial del Estado legislador, en concreto el carácter antijurídico del daño.

Recordemos que la acción de responsabilidad patrimonial por los perjuicios derivados de la aplicación de un acto legislativo, de naturaleza no expropiatoria de derechos pues ya hemos contestado a este argumento, y que el particular ' no tenga el deber jurídico de soportar', cuando así lo establezca en los propios actos legislativos y en los términos que especifiquen dichos actos, se contiene, como decimos, en el artículo 139.3 de la Ley 30/1992 .

Pues bien, esta modalidad de responsabilidad de los poderes públicos precisa también de la concurrencia, para que nazca la obligación de indemnizar, de los requisitos tradicionales (daño efectivo y antijurídico, imputabilidad, y nexo causal). Teniendo en cuenta, por lo que hace al caso, que respecto de la antijuridicidad, el artículo 141.1 de la Ley 30/1992 dispone, con carácter general y respecto de la indemnización, que ' sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley' ( artículo 141.1 de la Ley 30/1992 ).

Estos contornos generales que acabamos de exponer han de ser completados, en los casos, como el examinado, en los que la reclamación de responsabilidad se formula respecto de leyes que no han sido declaradas inconstitucionales, y respecto de los que esta Sala Tercera no ha tenido dudas de constitucionalidad como hemos declarado en las sentencias citadas en los fundamentos anteriores.

Recordemos que este tipo de responsabilidad por actos legislativos no declarados inconstitucionales se abre tras la STC 28/1997, de 13 de febrero , y la STS de 17 de febrero de 1998 , cuando se afirmó la responsabilidad aunque se trate de leyes constitucionales que pudieran ser materialmente expropiatorias sin previsión indemnizatoria directa, en base al principio de confianza legítima. Para ello debía remitirse, su determinación y aplicación a la 'normativa general del ordenamiento jurídico sobre responsabilidad patrimonial por actos de los poderes públicos'.

Aparece, así, la confianza legitima para determinar si la producción del daño reviste caracteres lo suficientemente singularizados e imprevisibles como para que pueda considerarse intermediada o relacionada con la actividad de la Administración llamada a aplicar la Ley, cuando se hayan producido perjuicios en virtud de actos que pueden considerarse afectados de manera especial, en contra del principio de buena fe, de la seguridad jurídica y del equilibrio de prestaciones. Sin embargo, en este caso, venimos declarando que el cambio de sistema para fijar la retribución por los costes de gestión comercial carece de virtualidad expropiatoria en cuanto no implica ninguna transferencia forzosa de bienes y derechos, en relación con el artículo 5 del Real Decreto Ley 2013/2012 , que carece propiamente carácter retroactivo, pues calcula en abril de 2012, en cómputo anual, los costes reconocidos para dicho año.

En consecuencia, procede desestimar el recurso contencioso administrativo.

DÉCIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LJCA procede hacer imposición de las costas procesales ocasionadas en el presente recurso contencioso administrativo. Al amparo del artículo 139.3 de la misma Ley se determina la cantidad de 4.000 euros como cifra máxima que, por todos los conceptos, puede girarse por las costas procesales.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución.

Fallo

Que procede desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de 'Endesa Distribución Eléctrica, S.L.', contra la denegación por el Consejo de Ministros de la reclamación formulada por responsabilidad patrimonial del Estado legislador. Con imposición de costas en los términos previstos en el último fundamento.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Segundo Menéndez Pérez María del Pilar Teso Gamella

José Luis Requero Ibáñez Francisco José Navarro Sanchís

Jesús Cudero Blas

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Excma. Sra. Dª María del Pilar Teso Gamella, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.