Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 3073/2014 de 03 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Noviembre de dos mil quince.

Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen, el presente recurso de casación, que, con el número 3073 de 2014, pende ante ella de resolución, interpuesto por el Procurador Don Pedro Antonio González Sánchez, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 , pronunciada, con fecha 30 de abril de 2014, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, en el recurso contencioso-administrativo número 697 de 2010 , sostenido por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 contra la Orden, de fecha 25 de febrero de 2010, de la Consejería de Vivienda y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía, por la que se aprobó definitivamente la Revisión del Plan General de Ordenación Urbanística de Marbella, y contra la Orden, de fecha 7 de mayo de 2010, de la misma Consejería, por la que se dispuso la publicación de la normativa urbanística de dicha Revisión.

En este recurso de casación han comparecido, en calidad de recurridos, la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía, representada por la Letrada de la Junta de Andalucía, y el Ayuntamiento de Marbella, representado por el Procurador Don Antonio Ortega Fuentes.

Antecedentes

PRIMERO.- La representación procesal de la Comunidad de Propietarios demandante pidió en su demanda que se dicte sentencia por la que se acuerde:

« -Declarar, con estimación de los vicios de nulidad plena puestos de manifiesto, la nulidad de Planeamiento aprobado por las resoluciones objeto de impugnación.

» -Declarar la nulidad de las determinaciones urbanísticas que se refieren a la inclusión de la actuación urbanística AIA-MB-5 dentro del Ámbito de Incremento de Aprovechamiento (A.l.A incluida en el Área de Reparto (TAU) a los efectos de normalización con la categoría de suelo urbano consolidado, clasificado como residencial plurifamiliar, y ello con total exención de soportar carga urbanística alguna, no solo por la ilegalidad de cualquier condena en tal sentido, al no haber sido declarada judicialmente la existencia de ninguna infracción urbanística susceptible de 'normalización', sino en aplicación de los principios generales que según nuestra Constitución Española han de presidir la actuación de todos los poderes públicos, en especial de los principios de irretroactividad y principio de igualdad respecto de otras edificaciones del entorno a las que no se ha Impuesto ninguna carga».

SEGUNDO.- La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, dictó, con fecha 30 de abril de 2014, sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 697 de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLAMOS: PRIMERO. -Desestimar el recurso contencioso-administrativo promovido por la Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 en relación con la Orden de 25 de febrero de 2010, de la Consejería de Vivienda y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía, de aprobación definitiva de la revisión del Plan General de Ordenación Urbanística de Marbella. SEGUNDO.- No hacer expresa declaración sobre el pago de las costas causadas en el presente recurso».

TERCERO.- Dicha sentencia se basa, entre otros, en los siguientes fundamentos jurídicos segundo a noveno:

«SEGUNDO.- Según lo expuesto, el argumento nuclear en el que se apoya la pretensión actora se concreta en la improcedente imputación a los propietarios de viviendas afectados por el mecanismo de normalización empleado por el plan, de las cargas urbanística que dicho mecanismo contempla.

»Sin necesidad de una mayor extensión, la descripción del instrumento empleado a estos efectos puede encontrarse en el artículo 10.3.1.1.c) de las normas urbanísticas el plan, según el cual las áreas de regularización '..son unidades de ejecución con fines exclusivos de normalización en zonas mayoritariamente edificadas irregularmente..', añadiendo que con ellas se pretende '..asegurar su conversión en un área urbana con los equipamientos y organización adecuados a la edificación existente que resultan asumidos por este plan sin perjuicio de precisar el reforzamiento exterior con dotaciones adscritas..'. A dichas áreas se refiere igualmente el artículo 10.3.11.1 de las mismas normas urbanísticas, estableciendo que en cuanto ámbitos de suelo urbano no consolidado en zonas mayoritariamente edificadas irregularmente, las áreas de regularización '..se delimitan para asegurar la ejecución sistemática de los deberes urbanísticos pendientes para conseguir la normalización mediante su conversión en un área urbana con los equipamientos y organización adecuados a la edificación existente que resultan asumidas por este plan..'.

»TERCERO.- Ciertamente, la recurrente no discute la legalidad de la finalidad normalizadora pretendida por el plan, cuestionando solamente la incidencia que sobre los titulares de las propiedades incluidas en aquellas áreas de regularización puedan tener las consecuencias derivadas de aquel proceso normalizador.

»De todas formas, así debe dejarse sentado, ninguna objeción plantea a la Sala la adecuación de dicho mecanismo al ordenamiento jurídico, que, desde luego, concibe como finalidad de la actividad urbanística la consecución de un '..desarrollo sostenible y cohesionado de las ciudades y del territorio..', subordinando '..los usos del suelo y de las construcciones, edificaciones e instalaciones, sea cual fuere su titularidad, al interés general definido por esta Ley..', así como la delimitación del '..contenido del derecho de propiedad del suelo, usos y formas de aprovechamiento, conforme a su función social y utilizada pública..', entre otras, todo ello, según el artículo 3 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre , de ordenación urbanística de Andalucía, finalidades que, sin duda, pueden obtenerse en determinados supuestos mediante la conservación o integración en el modelo de ciudad de construcciones, instalaciones o, incluso, actuaciones de urbanización que se hayan podido llevar a cabo irregularmente, y ello según puede verse expresamente en determinadas declaraciones legales, como las que, en definitiva, reconocen derechos a los ciudadanos en virtud de la realidad fáctica existente y, entre ellas, las contenidas básicamente en el citado artículo 45 de la citada Ley 7/2002 sobre la misma concepción del suelo urbano y, más concretamente, del fenómeno de la consolidación urbanística ajena a los procesos de urbanización legalmente previstos, o las recogidas por el artículo 17.2 de la Ley 7/2002 sobre la exención de cumplimiento de estándares y reglas sustantivas en determinados supuestos.

»En fin, en el presente caso el apartado 2.2.2 de la Memoria de Ordenación del Plan justifica su finalidad normalizadora, conceptuada ante todo no por sí sola, sino como integrada en la propuesta de nueva ordenación urbanística de la ciudad, finalidad que, por lo tanto, en términos generales, no puede ser discutida como procedente, ello, claro está, sin perjuicio de lo que pudiera resultar del examen particular que en cada supuesto pueda realizarse a la vista tanto de los pronunciamientos contenidos en unas u otras declaraciones judiciales emitidas, como de las situaciones que en cada caso hayan pretendido instaurarse con el nuevo plan, examen que, desde luego, no corresponde hacer ahora.

»CUARTO.- En este orden de ideas y en relación con el meritado objetivo, que el plan impugnado plantea, debe recordarse la conocida doctrina jurisprudencial sobre la posible incidencia del ius variandien situaciones afectadas por pronunciamientos judiciales, doctrina que puede verse extractada en la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2011 (casación 2245/2010 ), referida a la imposibilidad legal de ejecución de sentencia como de simple carácter administrativo, cuando tiene lugar en el ámbito del urbanismo mediante la aprobación -con posterioridad a una resolución jurisdiccional- de un nuevo planeamiento que viene a adaptarse, o a 'legalizar', la actuación previamente anulada.

»Se mencionan en este sentido las Sentencias del 22 de enero de 1997, de 30 de enero de 2001, de 10 de diciembre de 2003y 4 de mayo de 2004, declarando esta última que si bien '..la Administración sigue disponiendo de sus facultades de ordenación urbanística y, por tanto, de modificación de las determinaciones aplicables, debe, si ello incide sobre actuaciones ya declaradas ilegales en sentencia firme, demostrar que la modificación no tiene la finalidad de convertir lo ilegal en legal, sino la de atender racionalmente al interés público urbanístico..'.

»En esta misma línea se expresa la Sentencia de 5 de abril de 2001 (casación 3655/1996), según la cual la modificación del planeamiento '..no será causa de inejecución de la sentencia si ha sido realizada con la intención de incumplir la sentencia, o mejor, con la intención de que ésta no se ejecute..'. Como ha dicho la Sentencia de 31 de marzo de 2010 (casación 6214/2007), '..esta conclusión (matizada y que remite la solución al examen de las circunstancias concretas en cada caso) justifica la diversidad de decisiones que este Tribunal Supremo ha adoptado, y que van desde la afirmación de que la modificación del planeamiento es causa de inejecución de las sentencias (autos de 3 de mayo de 1989 y 22 de febrero de 1994 y sentencia de 12 de septiembre de 1995 ) hasta la conclusión de que la modificación del planeamiento no es causa de inejecución (autos de 5 de abril de 1988 y de 16 de julio de 1991 y sentencia de 23 de julio de 1998)..'.

»QUINTO.- Así las cosas, en el supuesto examinado la exclusión de aquel elemento intencional que pueda hacer reprobable la finalidad utilizada por el planificador se evidencia en el caso ante la especial justificación, extensamente desarrollada en el citado apartado 2.2.2 de la Memoria de Ordenación, que representa la situación que trata de abordarse, en modo alguno configurada por la resolución de aisladas irregularidades, sino que se extiende a la necesidad de dotar de ordenación a una ciudad entera ante la indisciplina urbanística generalizada, caracterizándose por la extensión indiscriminada de los conflictos institucionales y legales planteados, hasta el punto de haberse producido la retirada de las atribuciones urbanísticas a la Corporación local (llevada a cabo en virtud de la Ley 13/2005, de 11 de noviembre), situación que en coherencia con su generalidad, el Plan impugnado aborda también con criterios generales, los cuales, por tanto, se muestran en principio ajenos a toda finalidad espuria o desviada, tendente a conseguir el beneficio particular de unos determinados ciudadanos en perjuicio de otros.

»Desde esta perspectiva general, se observa asimismo cómo la nueva intervención administrativa a través del plan cuestionado, lejos de tratar de soslayar los presupuestos legales cuya carencia pudo determinar la ilegalidad de las anteriores actuaciones urbanísticas, viene precisamente a colmar tales carencias entonces observadas, relacionadas, precisamente, con la ausencia de plan, presupuesto este en cuya falta, como es suficientemente conocido, se basaron por lo común los pronunciamientos de esta Sala al anular licencias entonces otorgadas, y que, justamente, viene a suministrar la nueva ordenación, llenando así los vacíos entonces observados.

»La posible finalidad subjetiva desviada, tendente al incumplimiento de lo acordado judicialmente, se descarta también si se repara en que el autor del instrumento impugnado, es decir, la Administración autonómica, resultó ser el principal promotor en su día de los procesos dirigidos frente a anteriores actuaciones declaradas ilegales. Es difícil, pues, llegar a entender que quien promovió entonces la acción de la justicia pueda ahora pretender incumplir las decisiones judiciales que obtuvo en su favor.

»SEXTO.- De todas formas, sin discutir la procedencia del mecanismo empleado por el plan, la comunidad ahora recurrente discute su participación (así como la de los propietarios que la componen) en las consecuencias que de dicho mecanismo derivan en general para los titulares de las propiedades afectadas, y en particular respecto de la obligación de hacer frente a las compensaciones establecidas por el plan para los propietarios del área. Como se ha dicho, el suplico de la demanda pide que se releve a la actora y a sus componentes, de toda obligación derivada de aquel procedimiento de normalización. Finalmente, para todo ello, la actora acude básicamente al concepto de tercero de buena fe y por tanto, sin citarlo, a lo establecido por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria .

»Con todo y como bien argumentan las Administraciones demandadas de acuerdo con lo significado en la propia Memoria del plan, concretamente, en la Memoria de Participación (folios 1610 y 1611 del expediente administrativo), el documento del Plan General no es el competente para establecer en cada supuesto la persona obligada a satisfacer los deberes urbanísticos, extremo este que, en efecto, la Sala debe asumir sin ningún tipo de objeción.

»En este punto, debe recordarse una vez más que según establece hoy el artículo 7 de la Ley de Suelo , Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, el derecho de propiedad se concibe como estatutario, noción extraíble de la función social que, según el artículo 33 CE , delimita el contenido de los derechos a la propiedad privada y a la herencia, y que como decía la STC 37/1987 (en relación con la Ley de Reforma Agraria de Andalucía; FJ 2), diversifica los estatutos de la propiedad en virtud de la '..progresiva incorporación de finalidades sociales relacionadas con el uso o aprovechamiento de los distintos tipos de bienes sobre los que el derecho de propiedad puede recaer..', dando lugar a '..diferentes tipos de propiedades dotadas de estatutos jurídicos diversos, de acuerdo con la naturaleza de los bienes sobre los que cada derecho de propiedad recae..'.

»Todo ello con la consecuencia directa de la fijación de dicho régimen de acuerdo con la legislación sobre ordenación territorial y urbanística, a la que, como establece el artículo 3.1 de la misma Ley , corresponderá fijar el conjunto de facultades, deberes y cargas que conforman aquel estatuto, y que, sin perjuicio de las que puedan suministrar otros regímenes jurídicos o estatutos (el agrario, por ejemplo), se integra básicamente a través del conjunto de planes urbanísticos, encabezados por el Plan General de Ordenación Urbanística, y a los que corresponde llevar a cabo esa ordenación de acuerdo con las previsiones normativas de rango superior.

»SÉPTIMO.- Siendo ello así, es evidente que mediante la delimitación de las correspondientes áreas de regularización, el plan impugnado ha cumplimentado la función que tiene atribuida en relación con la delimitación del contenido de la propiedad inmobiliaria, extremo este en el que, además, la recurrente no ha opuesto objeción alguna a través de la cual pudiera observarse la existencia de algún tipo de irregularidad en el cumplimiento de dicha función.

»Más concretamente, de acuerdo con las condiciones urbanísticas admitidas para el área de regularización en la que se inserta la comunidad actora, la edificación sólo podrá ser regularizada, con reconocimiento por tanto de la consolidación de los derechos patrimoniales de los correspondientes titulares, en los términos previstos por el artículo 49.2 de la ley 7/2002, de 17 de diciembre , de ordenación urbanística de Andalucía, previo cumplimiento de los derechos y obligaciones establecidos de conformidad con el planeamiento urbanístico, quedando así entretanto la edificación sometida a régimen de fuera de ordenación en los términos previstos por el artículo 10.3.11.6 de las Normas del Plan.

»En definitiva, el plan se ha limitado a introducir la correspondiente delimitación objetiva del derecho de propiedad de los suelos afectados, sin incidir en determinación concreta sobre la titularidad subjetiva de los derechos y cargas resultantes del planeamiento, aspecto del que, en su caso, se ocupará la correspondiente ejecución urbanística, y que, por lo demás, no parece que pueda dilucidarse de otra forma que teniendo en cuenta lo establecido por el artículo 19 de la Ley de Suelo , Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, sobre la subrogación de los propietarios en los deberes y cargas urbanísticas ínsitas a la titularidad dominical de los inmuebles, que no hace sino reflejar el concepto de aquellas cargas y deberes como de Derecho público, que, por tanto, deben hacerse efectivas en todo caso, con independencia de las relaciones entre particulares, las cuales, como es natural, no pueden servir para alterar el tratamiento urbanístico de los predios (tal y como para el Derecho tributario y por la misma razón, establece el artículo 17.4 Ley 58/2003, de 17 de Diciembre, General Tributaria ).

»Todo ello, claro está, sin perjuicio de las consecuencias que sobre cada propietario puedan suscitarse en otros planos, como el de la responsabilidad patrimonial de la Administración, en el que tampoco ha de descartarse la posible concurrencia de culpa de la supuesta víctima ni tampoco el eventual beneficio que el supuesto perjudicado ha podido también obtener de la pretendida actuación dañosa (la denominada compesatio lucri cum damno), o el de la responsabilidad frente al transmitente, en el que, como es sabido, puede funcionar la excepción del conocimiento de la situación del bien ( exceptio doli).

»OCTAVO.- En definitiva, se insiste en ello, el plan no ha de contener previsión alguna sobre la titularidad subjetiva de las cargas que contiene, observación esta que es bastante para descartar cualquier objeción que en el señalado aspecto pueda merecer el plan impugnado, sin que, en particular, la actora haya señalado siquiera la existencia de previsión alguna que pueda resultar contraria al ordenamiento jurídico con fundamento en sus argumentaciones.

»A pesar de todo, tampoco podría acogerse la argumentación de la actora sobre la vulneración por tal razón de su cualidad de tercero, cualidad que, de entrada, se sustenta en la concurrencia de un elemento de buena fe que en ningún momento se ha acreditado que concurra no ya sobre la propia comunidad actora sino sobre cada uno de sus propietarios integrantes, y que de todas formas, según lo dicho, no tiene encaje en la concepción de las cargas y deberes que como los que derivan del estatuto urbanístico de la propiedad, no guardan relación con la protección del tráfico civil de los bienes que vienen a garantizar las instituciones civiles y los mecanismos registrales establecidos a este fin, sino que constituyen obligaciones ob remimpuestas por el ordenamiento jurídico con carácter general a cualquiera que sea el propietario, y que, a salvo de lo que pueda suponer la situación de fuera de ordenación, no pueden quedar sin efecto en atención a unas u otras circunstancias concurrentes sobre los sujetos titulares de los bienes.

»La postura de nuestro Tribunal Supremo al respecto puede verse en la Sentencia de 29 de diciembre de 2010 (casación 500/2008 ), que se refiere a la anterior de 12 de mayo de 2006 (casación 10190/2003), según la cual '..los terceros adquirentes del edificio cuyo derribo se ordena, o de sus elementos independientes, ni están protegidos por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria , ni están exentos de soportar las actuaciones materiales que lícitamente sean necesarias para ejecutar la sentencia; su protección jurídica se mueve por otros cauces, cuales pueden ser los conducentes a dejar sin efecto, si aún fuera posible, la sentencia de cuya ejecución se trata, o a resolver los contratos por los que adquirieron, o a obtener del responsable o responsables de la infracción urbanística, o del incumplidor de los deberes que son propios de dichos contratos, el resarcimiento de los perjuicios irrogados por la ejecución. No están protegidos por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria porque éste protege el derecho real, que pervive aunque después se anule o resuelva el del otorgante o transmitente; pero no protege la pervivencia de la cosa objeto del derecho cuando ésta, la cosa, ha de desaparecer por imponerlo así el ordenamiento jurídico. Y no están exentos de soportar aquellas actuaciones materiales porque el nuevo titular de la finca queda subrogado en el lugar y puesto del anterior propietario en sus derechos y deberes urbanísticos, tal y como establece el artículo 21.1 de la Ley 6/1998 y establecían, antes, los artículos 22 del Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1992 y 88 del aprobado por el Real Decreto 1346/1976..'.

»Debiendo señalar además al hilo de luz supuesto concreto que nos ocupa que no podemos olvidar la inexcusable necesidad de que los terrenos hayan sido transformado según Ley y no de manera fraudulenta y al margen de la legalidad vigente ya que en estos supuestos el carácter reglado de suelo urbano se debilita, cobrando mayor relevancia la discrecionalidad de la Administrador ( sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2011 ). Luego encontrándonos con que la consolidación pretendida de la organización lo ha sido al margen de la legalidad urbanística vigente no puede admitirse lo pretendido por la parte recurrente ya que 'en relación con el ámbito en concreto señala la Memoria.- 'AIA-MB-5 'Ricardo Soriano', ámbito en el que se localiza un conjunto residencial de 80 viviendas en terrenos calificados por el PGOU de 1986 como B-8 (1,00 m2t/m2s), habiéndose materializado una tipología residencial de B-l (5,66 m2t/m2s), que expresa en términos relativos y absolutos un considerable incremento de aprovechamiento'.

»NOVENO.- En consecuencia, como puede verse, ninguna de las razones en que se basa el recurrente puede servir de basa a un pronunciamiento estimatorio de la demanda, por lo que, en definitiva, el recurso debe ser íntegramente desestimado, y ello sin que, finalmente, a pesar de todo y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , se aprecien méritos suficientes para considerar procedente un pronunciamiento especial sobre las costas de esta instancia».

CUARTO.- Notificada la referida sentencia a las partes, la representación procesal de la Comunidad de Propietarios demandante presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió mediante diligencia de ordenación de fecha 31 de julio de 2014, en la que se mandó emplazar a las partes para que, en el plazo de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

QUINTO.- Dentro del plazo, al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurridos, la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía, representada por la Letrada de la Junta de Andalucía, y el Ayuntamiento de Marbella, representado por el Procurador Don Antonio Ortega Fuentes, y, como recurrente, la Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 , representada por la Procurador Don Pedro Antonio González Sánchez, al mismo tiempo que éste presentó escrito de interposición de recurso de casación con fecha 5 de noviembre de 2014.

SEXTO.- La representación procesal de la Comunidad de Propietarios recurrente invoca tres motivos de casación, los dos primeros al amparo de lo establecido en el apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción y el tercero al del apartado d) del mismo precepto; el primero por haber infringido la Sala de instancia lo dispuesto en los artículos 9.3 , 24 y 120.3 de la Constitución , 33.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y 218 de la Ley de Enjuiciamiento civil , al haber incurrido la sentencia recurrida en incongruencia omisiva y defectuosa motivación por no haber dado respuesta a las siguientes cuestiones planteadas en la demanda: existencia de vicios de nulidad en los documentos que conforman el documento de planeamiento aprobado, falta de contestación razonada y justificada a las alegaciones presentadas en el trámite de información pública por la Comunidad de Propietarios recurrente, vulneración de las competencias en materia de urbanismo, insolvencia del procedimiento reglamentariamente establecido para el tratamiento de las infracciones urbanísticas y su vinculación al Patrimonio Municipal del Suelo, crítica general al sistema de regularización, con lo que ha conculcado además la doctrina jurisprudencial recogida en las sentencias de esta Sala de fechas 31 de octubre de 2013 y 24 de octubre de 2003 ; el segundo por haber vulnerado la Sala sentenciadora lo establecido en los artículos 216 a 218 de la Ley de Enjuiciamiento civil , al no haberse valorado las pruebas aportadas con indefensión para la recurrente, mientras que ha realizado una selección arbitraria de los hechos integrantes del factum, desfigurando así los términos del debate, refiriendo a continuación las pruebas practicadas que no fueron objeto de valoración y con cita de las Sentencias de esta Sala de fechas 23 de mayo de 2013 y 24 de marzo de 2014 , para terminar añadiendo como infringido también lo dispuesto en los artículos 386 de la Ley de Enjuiciamiento civil y 24 de la Constitución , al estar basada la sentencia en una incorrecta y arbitraria valoración de la prueba; y el tercero por haber infringido la Sala a quolo dispuesto en los artículos 47 y 103 de la Constitución , 1 a 3 del Real Decreto Legislativo 2/2008 , aprobatorio del Texto Refundido de la Ley de Suelo, y el artículo 25.2 de la Ley de Bases de Régimen Local , además de la doctrina jurisprudencial que se cita y transcribe, dado que la Administración, al aprobar la Revisión del planeamiento impugnada, actuó arbitrariamente sin que la Sala sentenciadora haya realizado el debido control de tal arbitrariedad en los términos señalados por la indicada doctrina jurisprudencial, y habiendo, además, la Sala de instancia conculcado lo dispuesto en los artículos 9.3 y 24 de la Constitución por haber pronunciado sentencias contradictorias en relación con la consideración de suelo urbano consolidado y no consolidado, concretamente en la sentencia de la propia Sala de fecha 22 de julio de 2013 , pues, aun cuando pueda existir un exceso de edificabilidad, ello no implica que no existan todos los servicios, infraestructuras y dotaciones públicas a los efectos previstos en el artículo 45 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía , como se demuestra en la prueba obrante en los autos, habiendo conculcado también la Sala de instancia la doctrina jurisprudencial, que se cita y transcribe, sobre la motivación del cambio de calificación urbanística del suelo, siendo la realidad que el terreno, en que se encuentra ubicada la edificación que conforma el EDIFICIO000 , reúne todos los servicios e infraestructuras necesarias para ser considerado como suelo urbano consolidado, conforme a lo previsto en el citado artículo 45.2.B) de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía , terminando con la siguiente súplica: «Que teniendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo, y tenga por interpuesto RECURSO DE CASACIÓN contra la Sentencia n° 1020/2014 de fecha 30 de abril de 2.014 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con Sede en Málaga y en su día dicte Sentencia, en la que casando la resolución recurrida, la anule, dictando otra en la que se declare, por ser procedente en Derecho, con estimación de los vicios de nulidad plena puestos de manifiesto, la nulidad de Planeamiento aprobado por la Orden de 25 de febrero de 2.010 de la Consejería de Vivienda y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía de aprobación definitiva de la Revisión del PGOU de Marbella. Asimismo, declarare la nulidad de las determinaciones urbanísticas que se refieren a la inclusión de la actuación urbanística AIA-MB-5 dentro del Ámbito de Incremento de Aprovechamiento (A.I.A.), incluida en el Área de Reparto (TAU) a los efectos de normalización con la categoría de suelo urbano consolidado, clasificado como residencial plurifamiliar, y ello con total exención de soportar carga urbanística alguna, no solo por la ilegalidad de cualquier condena en tal sentido, al no haber sido declarada judicialmente la existencia de ninguna infracción urbanística susceptible de 'normalización', sino por su propia realidad fáctica de suelo urbano consolidado sin que se haya acreditado ni justificado la necesidad dotacional que se pretende obtener exclusivamente con fines 'normalizadores', todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 95.2 c ) y d) de la LRJCA . ».

SEPTIMO.- Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se remitieron las actuaciones a esta Sección Quinta por venirle atribuido su conocimiento conforme a las normas de reparto, y, recibidas aquéllas, se convalidaron mediante diligencia de ordenación de fecha 6 de febrero de 2015, en la que se mandó dar traslado a las representaciones procesales de las Administraciones comparecidas como recurridas para que, en el plazo de treinta días, pudiesen formalizar su oposición por escrito al recurso de casación interpuesto, lo que efectuó la representación procesal de la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía con fecha 14 de abril de 2015 y la del Ayuntamiento de Marbella con fecha 25 de marzo del mismo año.

OCTAVO.- La representación procesal del Ayuntamiento de Marbella se opone al recurso de casación porque la sentencia recurrida no ha incurrido en incongruencia omisiva y está debida y suficientemente motivada, sin que en casación sea dable discutir la valoración de la prueba, según la doctrina jurisprudencia que se cita y transcribe acerca de la congruencia, la motivación y la valoración de las pruebas, por lo que los dos primeros motivos de casación deben ser desestimados y, en cuanto al tercero, tampoco puede prosperar porque la sentencia analiza el procedimiento de normalización que acomete la Revisión del Plan General, así como el carácter estatutario de la propiedad, concluyendo que son los instrumentos de ordenación urbanística los que deben llevar a cabo la ordenación del haz de facultades del propietario, para lo que se le imponen una serie de deberes, y, respecto a la clasificación del suelo, para atribuir la de suelo urbano consolidado no sólo es necesario que cuente con los servicios fijados legalmente sino que la urbanización no tenga origen en infracciones urbanísticas por haberse realizado en contra de lo establecido en los planes anteriores, y así finalizó con la súplica de que se desestime el recurso, se confirme en su integridad la sentencia recurrida y se impongan las costas a la recurrente.

NOVENO.- La oposición al recurso de casación formulada por la representación procesal de la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía se basa en que, conforme a la doctrina jurisprudencial que se cita y transcribe, la sentencia recurrida es congruente, al haber examinado las cuestiones planteadas, y está suficientemente motivada, y, en cuanto al segundo motivo, que debería haberse esgrimido al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , y no al del apartado c), es rechazable porque la valoración de la prueba corresponde efectuarla a la Sala de instancia y la misma sólo es discutible en casación en los supuestos señalados por la jurisprudencia que, en este caso, no concurren; y, por lo que respecta al tercer motivo de casación, no ha conculcado la Sala de instancia los preceptos invocados por la recurrente porque la edificación, objeto del pleito, se efectuó con una licencia ilegal por ser contraria al Plan General de 1986, y el nuevo planeamiento trata de que no se consoliden edificaciones ilegales, sin que sea esta vía casacional la adecuada para cuestionar si la Sala de instancia ha mantenido diferente criterio en otra sentencia, pero, en cualquier caso, en este supuesto enjuiciado, no ha existido cambio de calificación urbanística del suelo, ya que, como menciona la Sala de instancia, el edificio se amparó en licencia contraria al planeamiento anterior y, por tanto, era ilegal, por lo que resulta inaplicable la doctrina jurisprudencial relativa a la fuerza de lo fáctico, y así terminó con la súplica de que se desestime el recurso de casación al resultar la sentencia recurrida plenamente ajustada a derecho.

DECIMO.- Formalizadas las oposiciones al recurso de casación, las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 14 de octubre de 2015, la que se prolongó hasta el día 27 del mismo mes por haberse deliberado conjuntamente con otros asuntos en los que se habían impugnado sentencias resolutorias de sendos recursos contencioso-administrativos deducidos frente a idéntica Revisión del Plan General, habiéndose observado en su tramitación las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate,

Fundamentos

PRIMERO.- De la lectura de los antecedentes primero y sexto se aprecia que la representación procesal de la Comunidad de Propietarios demandante, ahora recurrente en casación, ha alterado, al formular la súplica en el escrito de interposición del recurso de casación, la que dedujo en su día en la demanda presentada ante la Sala de instancia con una frase lo suficientemente significativa como para modificar su contenido y alcance, al introducir ahora en casación no sólo la pretensión que ya formuló entonces de que se le eximiese de soportar carga urbanística alguna al no haberse declarado judicialmente la existencia de ninguna infracción urbanística susceptible de normalización, sino que ahora pide también que se anulen las determinaciones urbanísticas concretamente impugnadas por ella ( inclusión de la actuación urbanística AIA-MB-5 dentro del Ámbito de Incremento de Aprovechamiento (A.I.A), incluida en el Área de Reparto (TAU) a los efectos de normalización con la categoría de suelo urbano consolidado) como consecuencia de la propia realidad fáctica de suelo urbano consolidado, lo que implica una auténtica desviación procesal que resulta inadmisible y, en consecuencia, en esta nuestra sentencia nos ceñiremos a resolver en congruencia con las pretensiones formuladas en el escrito de demanda que presentó ante la Sala de instancia, para lo que seguiremos el criterio que esta Sala del Tribunal Supremo ha expresado en sus sentencias de fechas 27 y 28 de octubre de 2015 , pronunciadas en los recursos de casación 313 , 1346 y 2180 de 2014 , en las que hemos declarado radicalmente nula, por las razones en ellas expuestas, la Revisión del Plan General de Ordenación Urbanística de Marbella, aprobada por Orden de 25 de febrero de 2010 de la Consejería de Vivienda y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía.

SEGUNDO.- Como hemos resumido en el antecedente sexto, la representación procesal de la Comunidad de Propietarios recurrente aduce tres motivos de casación frente a la sentencia recurrida; los dos primeros al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción , y el tercero al del apartado d) del mismo precepto.

En el primero se reprocha a la Sala sentenciadora la vulneración de lo establecido en los artículos 9.3 , 24 y 120.3 de la Constitución , 218 de la Ley de esta Jurisdicción y 218 de la Ley de Enjuiciamiento civil , por entender que la sentencia recurrida ha incurrido en incongruencia omisiva y adolece de falta de motivación, y en el segundo se considera que dicha Sala ha conculcado lo establecido en los artículos 24 de la Constitución , 216 a 218 y 386 de la Ley de Enjuiciamiento civil , así como la doctrina jurisprudencial que se cita, por no haber valorado las pruebas aportadas por la demandante y haber realizado una selección arbitraria de los hechos integrantes del factum, para, finalmente, en el tercero achacar a la Sala a quola conculcación de lo establecido en los artículos 47 y 103 de la Constitución , 1 a 3 del Texto Refundido de la Ley de Suelo de 2008 y 25.2 de la Ley de Bases de Régimen Local , así como la doctrina jurisprudencial acerca del control jurisdiccional de la discrecionalidad en la aprobación del planeamiento urbanístico, contradiciéndose con lo resuelto en otras sentencias pronunciadas por la misma Sala de instancia en cuanto a la clasificación y categoría del suelo, con lo que se ha vulnerado también lo dispuesto en los artículos 9.3 y 24 de la Constitución , sin respetarse, al así proceder, lo establecido en el artículo 45 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía .

Todos estos argumentos y razones, tendentes a que anulemos la sentencia recurrida que desestimó el recurso contencioso- administrativo sostenido por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios demandante, carecen de relevancia en orden a obtener dicha anulación, pues, a partir de los pronunciamientos de nuestras sentencias, de fechas 27 y 28 de octubre de 2015 , dictadas en los recursos de casación números 313 , 1346 y 2180 de 2014 , la mentada Revisión del Plan General de Ordenación Urbanística de Marbella, aprobada por Orden de la Consejería de Vivienda y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía de fecha 25 de febrero de 2010, es nula de pleno derecho, de modo que el recurso de casación, que ahora examinamos, sostenido por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 debe ser estimado con la consiguiente anulación de la sentencia y el deber correlativo de esta Sala de resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate, conforme a lo establecido en el artículo 95.2.c ) y d) de la Ley de esta Jurisdicción , que se circunscribe, según solicitó aquélla en la instancia, en primer lugar a la declaración de ser contraria a derecho la Revisión del Plan General de Ordenación Urbanística de Marbella, aprobada por Orden de la Consejería de Vivienda y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía de fecha 25 de febrero de 2010, y en segundo lugar a la declaración de la nulidad radical de las determinaciones de dicha Revisión por las que se incluye la actuación urbanística AIA-MB-5 dentro del ámbito del Incremento de Aprovechamiento (A.I.A.), incluida en el Área de Reparto (TAU) a los efectos de normalización.

TERCERO.- Por la razón expresada de haber ya nosotros declarado radicalmente nula la Revisión del Plan General de Ordenación Urbanística de Marbella, aprobada definitivamente por Orden, de fecha 25 de febrero de 2010, de la Consejería de Vivienda y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía, en las referidas sentencias firmes, ambas pretensiones formuladas en la instancia por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios recurrente deben ser estimadas, por cuanto la que ahora se añade en la súplica del escrito de interposición del recurso de casación es inadmisible por desviación procesal, según hemos expresado en el fundamento jurídico primero.

CUARTO.- La declaración de haber lugar al recurso de casación interpuesto es determinante de que no formulemos expresa condena al pago de las costas procesales causadas con el mismo, según dispone el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , sin que existan méritos para imponer a cualquiera de las partes las de la instancia, al no apreciarse en su actuación mala fe ni temeridad, como establecen concordadamente los artículos 68.2 , 95.3 y 139.1 de la misma Ley .

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción .

Fallo

Que debemos declarar y declaramos que ha lugar al recurso de casación interpuesto por el Procurador Don Pedro Antonio González Sánchez, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 , contra la sentencia pronunciada, con fecha 30 de abril de 2014, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, en el recurso contencioso-administrativo número 697 de 2010 , la que, por consiguiente, anulamos, al mismo tiempo que, con estimación del recurso contencioso-administrativo sostenido por la representación procesal de la referida Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 contra la Orden, de 25 de febrero de 2010, de la Consejería de Vivienda y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía, por la que se aprobó definitivamente la Revisión del Plan de Ordenación Urbanística de Marbella, debemos declarar y declaramos que dicha Revisión es nula, al igual que son nulas de pleno derecho las determinaciones de dicha Revisión por las que se incluye la actuación urbanística AIA-MB-5 dentro del ámbito de Incremento de Aprovechamiento (A.I.A.), incluida en el Área de Reparto (TAU) a efectos de normalización, en cuanto que la mentada Revisión del Plan General indicado ha sido declarada en su integridad radicalmente nula por sentencias firmes, e inadmitimos la pretensión que se ha añadido en la súplica del escrito de interposición del recurso de casación, sin hacer expresa condena al pago de las costas causadas en la instancia y en este recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos , debiéndose hacer saber a las partes, al notificársela, que contra ella no cabe recurso ordinario alguno. PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretario certifico.