Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 4142/2014 de 20 de Enero de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Enero de dos mil dieciséis.

Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo, constituida por los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, el presente recurso de casación, 4142/2014, formulado por el GOBIERNO DE CANARIAS, a través de la Sra. Letrada de sus Servicios Jurídicos, contra la sentencia de fecha dieciséis de mayo de dos mil catorce, dictada por la Sección segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (con sede en Las Palmas de Gran Canaria) en el recurso 250/11 , formulado contra la Orden n° 672 del Consejero de Agricultura, Ganadería Pesca y Medio Ambiente del Gobierno de Canarias, de 15 de junio de 2011, por la que se desestima la solicitud de aplicación del artículo 17.1 Ley 6/2009 de 6 de mayo, de Medidas Urgentes en materia de Ordenación Territorial para la Dinamización Sectorial y la Ordenación del Turismo, respecto de la parcela T-22 del Plan Parcial Tauro, sector 17, en el término municipal de Mogán; habiendo comparecido, en calidad de recurrida, la mercantil ANFI TAURO, S.A., a través del Procurador D. Pablo José Trujillo Castellano, con los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (con sede en Las Palmas de Gran Canaria) dictó, con fecha dieciséis de mayo de dos mil catorce, sentencia en el recurso 250/11 , cuyo Fallo es del siguiente tenor:

' ESTIMAMOS en parte el recurso contencioso-administrativo núm. 250/2011, anulamos el acto impugnado y, en su lugar, condenamos a la administración demandada bien a iniciar los trámites para la reclasificación de la parcela como rústica, fijando al demandante una indemnización de conformidad con el artículo 26 de la ley 2/2008 , bien a expropiar los terrenos o enajenarlos a un tercero, sin costas. (...)'

Notificada dicha sentencia a las partes, la representación procesal de la recurrente presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando se tuviese por preparado recurso de casación, a ello se accedió por resolución de doce de noviembre de dos mil catorce, en la que se ordenaba emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

SEGUNDO.-Dentro del plazo al efecto concedido comparecieron ante esta Sala las partes expresadas en el encabezamiento de la presente.

El GOBIERNO DE CANARIAS, como recurrente, presentó escrito de interposición que contiene seis motivos de casación, que se expresan, en lo esencial, de la siguiente manera :'I.- Al amparo del art. 88.1 c): Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia. Incongruencia de la sentencia. Motivación irracional. Infracción de los artículos 24 y 120.3 de la CE . Infracción de los artículos 33 y 67.1 de la LJCA . Infracción de los artículos 209 y 218 de la LEC . II.- Al amparo del art. 88.1 de la LJCA : Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Infracción del artículo 48.2 de la Ley 30/1992 y de la jurisprudencia aplicable. III.- Al amparo del art. 88.1 d) de la LJCA : Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Infracción de los artículos 68 y concordantes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común : en particular, infracción de los artículos 68, 70, 78,87 y 89. IV.- Al amparo del art. 88.1 d) de la LJCA : Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Infracción de los artículos 42.6 y 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , a propósito del sentido del silencio administrativo. Infracción del artículo 8.1 b) del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 2008 . Infracción de la jurisprudencia recaída sobre este particular en materia urbanística que impide que por el juego del silencio administrativo positivo se otorguen facultades contrarias al ordenamiento jurídico urbanístico. V.- Al amparo del art. 88.1 d) de la LJCA : Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Infracción, por aplicación indebida, de la doctrina de los actos propios. Infracción de la jurisprudencia por contravenir la sentencia de instancia lo dispuesto en la STS de 1 de marzo de 2012 . Infracción del artículo 3.1 del CC . VI.- Al amparo del art. 88.1 d) de la LJCA : Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Infracción del artículo 7 del Texto Refundido de la Ley del Suelo , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio. Infracción de la jurisprudencia recaída sobre el concepto de derechos urbanísticos consolidados. Infracción de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de octubre de 2011 y consiguiente infracción de los efectos derivados de la cosa juzgada.'

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, por Auto de siete de mayo de dos mil quince, y acordada la remisión de las actuaciones a esta Sección quinta para su sustanciación, se dio traslado a la parte recurrida.

La representación procesal de la entidad ANFI TAURO, S.A. presentó escrito de oposición, solicitando 'se desestime íntegramente el expresado recurso de casación y confirme la legalidad de la Sentencia recurrida en todos sus extremos '.

CUARTO.-Tramitado el recurso, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento, a cuyo fin se fijó, para su deliberación, votación y fallo, el veinte de enero de dos mil dieciséis, fecha en la que se celebró con observancia de las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Cesar Tolosa Tribiño, Magistrado de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso, la sentencia de la sala de lo contencioso administrativo del Tribunal superior de Justicia de Canarias (Las Palmas) de fecha 16 de mayo de 2014 , estimatoria de la demanda dirigida contra la orden nº 672 del Consejero de Agricultura, Ganadería, Pesca y Medio Ambiente, de 15 de junio del 2011, por la que se desestima la solicitud de aplicación del artículo 17.1 de la ley 6/2009, de 6 de mayo , de medidas urgentes en materia de ordenación territorial para la dinamización sectorial y la ordenación del turismo, respecto de la parcela T22, del plan parcial Tauro , sector 17, en el término municipal de Mogán.

SEGUNDO.-En la referida sentencia, se contenía el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva ' ESTIMAMOS en parte el recurso contencioso-administrativo núm. 250/2011 , anulamos el acto impugnado y, en su lugar, condenamos a la administración demandada bien a iniciar los trámites para la reclasificación de la parcela como rústica, fijando al demandante una indemnización de conformidad con el artículo 26 de la ley 2/2008 , bien a expropiar los terrenos o enajenarlos a un tercero'.

TERCERO.-La sentencia de instancia recuerda, en su fundamento de Derecho segundo, que: 'Este Tribunal ya ha tenido ocasión de interpretar el alcance de la citada disposición en la sentencia de 4 de noviembre del 2011 (autos nº 214/2010) y en otras posteriores como la de 7 de febrero del 2013 (autos nº 69/2011) interpretando que el derecho de opción corresponde ejercerlo a los titulares de los suelos urbanos o urbanizables sectorizados con destino total o parcialmente turístico, sobre los cuales no haya podido iniciarse la edificación como consecuencia de la moratoria turística. A esta conclusión se llega en consideración a la ambigüedad del término derechos urbanísticos consolidados, en relación a los suelos urbanizables sectorizados y ordenados, que lleva al tribunal a interpretar que consolidan a estos efectos dichos derechos los suelos urbanizables sectorizados y ordenados que no hubieran quedado desclasificados en virtud de lo previsto en la disposición adicional cuarta de la Ley 19/2003, de 14 de abril, de Directrices de Ordenación General y Directrices de Ordenación del Turismo de Canarias . Y, en efecto, una interpretación distinta del precepto, como la que propunga la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias, que equipara tales derechos urbanísticos consolidados al derecho a edificar, que se adquiere cuando se completa la urbanización, es incongruente con el tenor literal del precepto que también reconoce el derecho de opción a los titulares de suelo urbanizable sectorizado y urbanizado con destino total o parcialmente turísticos'.

Al mismo tiempo clarifica e interpreta el contenido del art. 17.1 de la Ley 6/2009 , señalando que 'Es preciso diferenciar tres fases procedimientales:

La primera de ellas, que es en la que nos encontramos, se inicia con la opción de los titulares de los suelos urbanos o urbanizables sectorizados con destino total o parcialmente turístico, solicitando su reclasificación a rustico de protección. La Administración autonómica, Consejería de Política territorial, se limita a comprobar la titularidad y que efectivamente se trata de suelos urbanos o urbanizables sectorizado, no desclasificado o descategorizado por un acto expreso anterior.

De ser así- acreditarse la titularidad dominical y no estar enclavado en Planes parciales desclasificados o descategorizados - se eleva al Gobierno de Canarias que necesariamente acepta la opción del particular y procede a la modificación del correspondiente instrumento de planeamiento general por el tramite señalado en el art 45.3 del Texto Refundido 1/2000 de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias ,

2) En este segundo procedimiento, que se sigue por el art 45.3 del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias , se procede a la modificación puntual del planeamiento correspondiente, siempre que el Gobierno de Canarias no opte por la expropiación forzosa del suelo, o por la enajenación a terceros de la propiedad o del derecho de superficie.

3) En un tercer procedimiento y por los trámites establecidos en la normativa de expropiación forzosa analógicamente aplicado, se fijará el importe de la indemnización correspondiente.

CUARTO.-Partiendo de tal interpretación, aborda la Sala la tarea de resolver las distintas cuestiones que plantean las partes.

En primer lugar, por la Administración se opuso que la opción se ha ejercido fuera del plazo de seis meses desde la entrada en vigor de la ley 6/2009. Según la sentencia: 'La ley entró en vigor al día siguiente de su publicación. Fue publicada el 12 de mayo del 2009. Luego el plazo se cuenta a partir del 13 de mayo, de fecha a fecha, terminando el 13 de noviembre del 2009, fecha de la presentación de la instancia por el demandante'.

Se añade a continuación que: 'Si bien se reconoce en la contestación a la demanda que la sentencia de este tribunal anulando el Plan Insular de Ordenación de Canarias ha sido revocada por el Tribunal Supremo, con lo que parte de los argumentos de la resolución impugnada quedan sin apoyo fáctico, considera que la publicación tardía de las Normas Subsidiarias de Mogán (diciembre del 2008) comportan la nulidad del plan parcial y de los actos subsiguientes de gestión urbanística.

Este argumento debe ser rechazado, toda vez que dichos actos no han sido objeto de impugnación ni puede desconocerlos la administración que intervino en su proceso de elaboración. Las Normas Subsidiarias fueron aprobadas por la Comisión de Urbanismo y Medio Ambiente de Canarias en el año 1987, órgano que en desarrollo de las mismas aprobó también el plan parcial Tauro en 1989. Cualquiera que sea la consecuencia de la publicación tardía de las normas subsidiarias sobre los instrumentos de ordenación de desarrollo, no advertida por la propia demandada cuando aprobó el plan parcial, no puede ser un motivo para rechazar la petición de los demandantes que desarrollaron la unidad amparados en la confianza legítima de que aquellos se ajustaban a derecho'.

Para concluir, se hace constar que 'La demandante pide que se reconozca en esta sentencia una indemnización, pero esto supone ignorar que en este momento solo debe declararse válidamente ejercitada la opción reconocida en el artículo 17.1 a) de la ley 6/2009 , con el efecto de obligar a la administración demandada a impulsar el procedimiento de modificación puntual del instrumento de ordenación y reclasificar los terrenos como rústicos, reconociendo a los propietarios las indemnizaciones correspondientes o, alternativamente, expropiar el suelo e indemnizar o proceder a su venta a un tercero.

En el caso de que la administración decida no expropiar sino reclasificar, la indemnización deberá calcularse conforme al artículo 26 de la ley 2/2008, de 20 de junio , por la que se aprueba el texto refundido de la ley del suelo. Si la urbanización hubiere sido completada, parece que no hay otra alternativa que expropiar el suelo y pagar el justiprecio correspondiente al suelo urbanizado'.

QUINTO.-Frente a la citada sentencia se interpone el presente recurso, en el que se plantean los siguientes motivos:

I.- Al amparo del artículo 88.1 c): Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia. Incongruencia de la sentencia. Motivación irracional. Infracción de los artículos 24 y 120.3 de la CE . Infracción de los artículos 33 y 67.1 de la LJCA . Infracción de los artículos 209 y 218 de la LEC .

II.- Al amparo del art. 88.1 d) de la LJCA : Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Infracción del art. 48.2 de la Ley 30/1992 y de la jurisprudencia aplicable.

III.- Al amparo del art. 88.1 d) de la LJCA : Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Infracción de los artículos 68 y concordantes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común : en particular, infracción de los artículos 68, 70, 78, 87 y 89.

IV.- Al amparo del art. 88.1 d) de la LJCA : Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Infracción del artículo 42.6 y 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , a propósito del sentido del silencio administrativo. Infracción del artículo 8.1 b) del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 2008 . Infracción de la jurisprudencia recaída sobre este particular en materia urbanística que impide que por el juego del silencio administrativo positivo se otorguen facultades contrarias al ordenamiento jurídico urbanístico.

V.- Al amparo del artículo 88.1 d) de la LJCA : Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Infracción, por aplicación indebida, de la doctrina de los actos propios. Infracción de la jurisprudencia por contravenir la sentencia de instancia lo dispuesto en la STS de 1 de marzo de 2012 . Infracción del artículo 3.1 del CC .

VI.- Al amparo del art. 88.1 d) de la LJCA : Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Infracción del artículo 7 del Texto Refundido de la Ley del Suelo , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio. Infracción de la jurisprudencia recaída sobre el concepto de derechos urbanísticos consolidados. Infracción de la sentencia del tribunal supremo de fecha 18 de octubre de 2011 y consiguiente infracción de los efectos derivados de la cosa juzgada.

SEXTO.-Vamos a comenzar el estudio de los motivos planteados, resolviendo en primer lugar, el segundo motivo, en el que denuncia la infracción del art. 48.2 de la Ley 30/1992 , dado que el mismo debe ser estimado.

Por la Administración se opuso que la opción se ha ejercido fuera del plazo de seis meses desde la entrada en vigor de la Ley 6/2009.

El art. 17 de la citada Ley señala que 'Los titulares de suelos urbanos de uso turístico, así como de los suelos urbanizables sectorizados y ordenados con destino total o parcialmente turísticos, que no hubieran quedado desclasificados en virtud de lo previsto en la disposición adicional cuarta de la Ley 19/2003, de 14 de abril, de Directrices de Ordenación General y Directrices de Ordenación del Turismo de Canarias , y que, por consiguiente, en aplicación de la moratoria turística se mantengan inedificados, pero con sus derechos urbanísticos consolidados, mediante escrito dirigido a la consejería del Gobierno de Canarias competente en materia de ordenación del territorio, podrán optar en los plazos que se indican, por alguna de las siguientes alternativas:

1) En el plazo de seis meses desde la entrada en vigor de la presente ley, por su reclasificación a rústico de protección territorial mediante modificación puntual del instrumento de planeamiento general.....'

Por su parte su Disposición Final única, establece que: ' La presente Ley entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el «Boletín Oficial de Canarias».

Publicada el 12 de mayo del 2009, el plazo para ejercitar la opción se inicia desde el 13 de mayo, y computándolo de fecha a fecha, concluiría el 12 de noviembre de 2009, y no el 13 de noviembre del 2009, fecha de la presentación de la instancia por el demandante, contrariamente a lo que sostiene la sentencia de instancia.

SÉPTIMO.-Es reiteradísima la doctrina de esta Sala sobre los plazos señalados por meses que se computan de fecha a fecha, iniciándose el cómputo del plazo al día siguiente de la notificación o publicación del acto, pero siendo la del vencimiento la del día correlativo mensual al de la notificación y ello en adecuada interpretación del art. 48.2 de la Ley 30/1992 , criterio aplicable a los supuestos de publicación de disposiciones generales.

Como hemos señalado en nuestra Sentencia de 28 de diciembre de 2005 (RC 7706/2002 ):

"Ya en nuestra STS de 13 de febrero de 1.998 , anterior a la reforma llevada a cabo por la Ley 4/1999 señalamos que: 'Conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala, el cómputo de los plazos que, como el que se preveía para el recurso de reposición previo al contencioso-administrativo, se establecían o fijaban por meses había de efectuarse de fecha a fecha ( art. 5 CC y 60.2 LPA). Y, aún cuando la redacción del artículo 59 de la anterior LPA provocó inicialmente declaraciones contradictorias, puesto que disponía que los plazos habían de computarse siempre a partir del día siguiente a aquel en que tenga lugar la notificación o publicación del acto y podía dudarse si la fecha final era la correspondiente a 'ese día siguiente', hace tiempo que la jurisprudencia es constante, consolidada y concluyente al señalar que en orden a la regla 'de fecha a fecha', para los plazos señalados por meses o por años el dies ad quem, en el mes de que se trate es el equivalente al de la notificación o publicación. En síntesis este criterio que luego sería acogido por el art. 48.2 y 4, párrafo segundo de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común puede resumirse, incluso antes de esta Ley, en los siguientes términos: 'en los plazos señalados por meses, y aunque el cómputo de fecha a fecha se inicie al día siguiente al de la notificación o publicación, el día final de dichos plazos será siempre el correspondiente al mismo número ordinal del día de la notificación o publicación del mes o año que corresponda ( SSTS 25 de mayo y 21 de noviembre de 1985 , 24 de marzo y 26 de mayo de 1986 , 30 de septiembre y 20 de diciembre de 1988 , 12 de mayo de 1989 , 2 de abril y 30 de octubre de 1990 , 9 de enero y 26 de febrero de 1991 , 18 de febrero de 1994 , 25 de octubre , 19 de julio y 24 de noviembre de 1995 , 16 de julio y 2 de diciembre de 1997 , entre otras muchas)."

Y con posterioridad a la reforma del artículo 48 de la LRJPA por la Ley 4/1999, de 13 de julio hemos señalado en la STS de 26 de septiembre de 2000 que 'es doctrina mayoritaria y, en todo caso, actual de este Tribunal Supremo que (a fin de que no se compute dos veces una misma fecha) el plazo se cuenta desde el día siguiente a la notificación de la resolución que se pretende recurrir y termina el día en que se cumple el mes pero contado desde la misma fecha de la notificación.( Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 1999 , 25 de octubre de 1995 y todas las en ella citadas; de 9 de enero de 1991 y de 18 de febrero de 1994 ; y auto de 30 de octubre de 1990 ).'

En conclusión, los plazos expresados por meses han de computarse a partir del día siguiente a la notificación o publicación del acto por el que se da inicio al procedimiento, conforme determina el precepto legal antes indicado ( artículo 48.2 LRJAP -PAC); pero ello no excluye que dichos plazos hayan de computarse igualmente de fecha a fecha; esto es, aunque el cómputo se inicie el día siguiente al de la notificación o publicación, el día final de dichos plazos será siempre el correspondiente al número ordinal del día de la notificación o publicación del mes o año que corresponda; y ello, con vistas a evitar el cómputo por dos veces de la misma fecha, de tal manera, pues, que el plazo se cuenta desde el día siguiente a la notificación de la resolución de inicio y termina el día en que se cumple el mes pero contado desde la misma fecha de notificación.

OCTAVO.-De conformidad con el art. 95.2 d) procede estimar el recurso de casación, sin necesidad de entrar a analizar los otros motivos, casando la sentencia recurrida y desestimando el recurso contencioso administrativo planteado en la instancia, por haberse ejercitado la opción, fuera del plazo legalmente establecido.

NOVENO.-La declaración de haber lugar al recurso de casación interpuesto conlleva que no formulemos expresa condena al pago de las costas causadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 139.2 de la LRJCA , sin que, por otra parte, existan méritos para imponer las de la instancia a cualquiera de las partes, conforme a lo dispuesto en los artículos 68.2 , 95.3 y 139.1 de la misma Ley .

Por todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, por la autoridad conferida por la Constitución, esta Sala ha decidido:

Fallo

1) Que ha lugar al recurso de casación nº 4142/2014, deducido por el Gobierno de Canarias, contra la sentencia de 16 de mayo de 2014, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias -sede de Las Palmas-, en el recurso nº 250/2011 , sentencia que casamos y anulamos, dejándola sin efecto.

2) Que debemos desestimar el recurso contencioso-administrativo nº 250/2011, interpuesto por Anfi Tauro S.A. contra la orden nº 672 del Consejero de Agricultura, Ganadería, Pesca y Medio Ambiente, de 15 de junio del 2011, por la que se desestima la solicitud de aplicación del artículo 17.1 de la ley 6/2009, de 6 de mayo , de medidas urgentes en materia de ordenación territorial para la dinamización sectorial y la ordenación del turismo, respecto de la parcela T22, del plan parcial Tauro, sector 17, en el término municipal de Mogán.

3) No formulamos declaración expresa sobre condena al pago de las costas procesales causadas en la instancia, ni tampoco en este recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la colección legislativa del Consejo General del Poder Judicial, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernandez Valverde. Jose Juan Suay Rincon, Cesar Tolosa Tribiño, Francisco Jose Navarro Sanchis, Jesus Ernesto Peces Morate, Mariano de Oro-Pulido y Lopez. PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, D. Cesar Tolosa Tribiño, estando la Sala reunida en audiencia pública, lo que certifico.