Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 5290/2011 de 27 de Abril de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Abril de dos mil doce.

Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo el recurso de casación nº 5290/2011 interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. José Bernardo Cobo Martínez de Murguía, en nombre y representación de Don Mauricio contra el Auto de 6 de junio de 2011 que acuerda denegar la medida cautelar de suspensión, y contra la desestimación de la suplica por Auto de 25 de julio de 2011, dictados ambos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Tercera) del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Sevilla, en el recurso contencioso administrativo nº 330/11 , sobre denegación de inscripción de un aprovechamiento de aguas subterráneas en la Sección C del Registro de Aguas.

Se ha personado en este recurso, como parte recurrida, el Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta de la Administración General del Estado.

Antecedentes

PRIMERO .- En la pieza separada de suspensión del recurso contencioso-administrativo nº 330/2011, la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla dictó Auto el 6 de junio de 2011 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Denegar la suspensión del acto administrativo impugnado".

Contra este Auto denegatorio de la medida cautelar de suspensión se interpuso recurso de súplica por la parte actora, que fue desestimado mediante auto de 25 de julio de 2011 .

SEGUNDO.- Contra la indicada denegación de la medida cautelar se preparó recurso de casación ante la Sala de instancia, y se interpone, después, ante esta Sala, dicho recurso, en el que, alegando un único motivo de casación, se solicita que mediante su estimación se revoquen los autos dictados por la Sala de lo Contencioso-administrativo de Sevilla.

TERCERO.- La parte recurrida, Administración General del Estado, se opone al recurso de casación interpuesto y suplica en su escrito que se confirmen las resoluciones recurridas por ser conformes a Derecho, con imposición de las costas a los recurrentes.

CUARTO.- Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 25 de abril de 2012, en cuya fecha ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Mariano de Oro-Pulido y Lopez, Magistrado de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- El recurso contencioso-administrativo del que dimana la pieza de medida cautelares en la que se dictó el auto ahora impugnado en casación, se interpuso contra Resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, de 23 de diciembre de 2010, en el expediente con referencia NUM000 , que deniega la inscripción en la Sección C del Registro de aguas, como aprovechamiento temporal de aguas privadas, del aprovechamiento de aguas subterráneas de cuatro pozos, con destino a riego, de una superficie de 50 hectáreas de la FINCA000 ", perteneciente al término municipal de Écija (Sevilla).

El auto de 6 de junio de 2011 , que denegó la medida cautelar solicitada, señala que

[...] Constituye criterio reiterado de esta Sala que dado el cumplimiento negativo del acto, de accederse a la suspensión implicaría la concesión siquiera temporalmente mientras dura la sustanciación del proceso, de la solicitud del concreto aprovechamiento en el Catálogo de Aguas Privadas, no reconocida por la Administración. Por lo demás, a tenor de lo dispuesto en el artículo 130 LJCA se ha de decir que si la decisión final fuese favorable a las pretensiones de la recurrente, el proceso no habría perdido su finalidad de , de producirse la cesación en el uso del caudal, dada su rparabilidad económica y la solvencia de la Administración para afrontar las indemnizaciones procedentes, mientras que la utilización indebida de unos recursos unitarios constituiría un menoscabo para los intereses generales, de imposible reparación, ante el riesgo de su agotamiento".

SEGUNDO .- El recurso de casación promovido contra esta resolución desarrolla un único motivo, en el que, por el cauce procesal que establece el artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional 29/1998, se denuncia la infracción del artículo 130 de la misma Ley, y de la jurisprudencia dictada en su aplicación.

La parte recurrente comienza su exposición invocando una "apariencia de buen derecho" en su pretensión cautelar, centrándose en el procedimiento de inscripción de aprovechamientos en el Registro tal y como se regula en el artículo 195 del reglamento del dominio público hidráulico aprobado por Real Decreto 949/1986. Puntualiza que no pretende tanto la adopción de medidas cautelares de carácter positivo como, más bien, que se acuerde como medida cautelar el mantenimiento de la situación anterior al momento de dictarse el acto objeto de recurso, y afirma, en este sentido, que la jurisprudencia se muestra favorable a que se adopten medidas cautelares positivas cuando no se altera una situación que antes existía. Alega asimismo que existe periculum in mora ya que si se deniega la medida cautelar, la negativa a mantener la inscripción provisional que se solicita provocaría una expropiación encubierta, sin procedimiento ni justiprecio. Se aduce asimismo que la Sala de instancia ha efectuado una ponderación inadecuada de los intereses en juego, y se invoca, en fin, el principio de confianza legítima.

TERCERO .- En numerosas sentencias de esta Sala y Sección, como, a título de muestra, las recientes sentencias de 9 y 24 de febrero de 2012 ( recursos de casación 3146/2011 y 3752/2011 ) hemos desestimado recursos de casación planteados en términos similares al que ahora resolvemos. Las razones dadas en estas sentencias para desestimar esos recursos son, con las lógicas adaptaciones, extensibles al presente, pues aún cuando en dichas sentencias se examinaron asuntos en los que estaba en juego la inscripción de un aprovechamiento en el Catálogo de Aguas y no en el Registro, como en este que ahora nos ocupa (la parte actora solicitó, recordemos, la inscripción de un aprovechamiento en la Sección C del Registro de Aguas, como aprovechamiento temporal de aguas privadas), los recursos están planteados, insistimos, en términos coincidentes, y la problemática cautelar es sustancialmente la misma. Por ello, hemos de repetir cuanto dijimos en dichas sentencias, en los siguientes términos:

"[...] La cuestión de fondo que se suscita en el único motivo de esta casación nos recuerda asuntos anteriores en los que también se impugnaba la denegación, realizada por la misma Sala de instancia, de una medida cautelar de suspensión del acto administrativo, dictado por el mismo organismo de cuenca, que denegó una inscripción en el Catálogo de Aguas. Nos referimos a las Sentencias de 4 de junio de 2008 ( recurso de casación nº 2372 / 2007), de 25 de septiembre de 2008 ( recurso de casación nº 1781/2007 ), de 24 de julio de 2009 ( recurso de casación nº 4178/2007 ) y 17 de enero de 2011 ( recurso de casación nº 1452/2010 ). En la primera y en la última de estas sentencias se impugnaban las denegaciones judiciales de la medida cautelar, mientras que en las otras dos se impugnaba su concesión, lo que dio lugar en estos dos últimos casos a la declaración de haber lugar al recurso de casación.

Ahora, por razones de seguridad jurídica ( artículo 9.3 de la CE ) e igualdad en la aplicación de la Ley ( artículo 14 de la CE ), debemos reiterar lo que entonces dijimos.

En este sentido esta Sala ha declarado, en Sentencia de 4 de junio de 2008, dictada en el recurso de casación nº 2372/2007 , que " si la decisión final fuese favorable a las pretensiones de la entidad demandante, el proceso no habría perdido su finalidad, a pesar de la cesación en el uso del caudal que sobrepase el que ha sido objeto de inscripción en el Catálogo de Aguas Privadas mientras se tramita, aunque ello suponga un cuantioso lucro cesante y un total deterioro de las instalaciones de riego, dada su reparabilidad económica y la solvencia de la Administración para afrontar las indemnizaciones procedentes, mientras que la utilización indebida de unos recursos unitarios constituiría un menoscabo para los intereses generales, de imposible reparación, ante el riesgo de su agotamiento ".

Respecto de la valoración de los intereses en conflicto señalamos, en Sentencia de 25 de septiembre de 2008 (recurso de casación nº 1781/2007 ), que " Reparemos que el Auto impugnado, resolutorio de la suplica y que acuerda la medida cautelar, en la valoración circunstanciada de los intereses en conflicto, considera que es prevalente el interés particular de la mercantil recurrida, por cuanto el perjuicio que de ejecución del acto impugnado podría seguirse --la pérdida de los cultivos afectados-- comporta un perjuicio de difícil reparación. Esta ponderación de los intereses en conflicto, realizada en el Auto que se recurre, que toma en consideración el carácter reparable del daño o perjuicio que de la ejecución pudiera derivarse para los cultivos de la entidad ahora recurrida, no valora la incidencia que la suspensión tiene sobre los intereses generales, atendidos los perjuicios medioambientales derivados de una posible sobreexplotación de las aguas subterráneas. (...) De manera que la ponderación de intereses que hace prevalecer los intereses particulares de mantenimiento de los cultivos, sobre el interés público derivado del riesgo medio ambiental en la explotación de un recurso escaso como el agua, no puede considerarse conforme con el citado artículo 130 LJCA , porque no son irreparables, en los términos expuestos, los perjuicios particulares derivados de tal ejecución ".

Y en relación con la concurrencia del otro requisito legitimador para la adaptación de la medida cautelar, concretamente con la pérdida de finalidad del recurso ( periculum in mora ), razonamos en Sentencia 17 de enero de 2011 (recurso de casación nº 1452/2010 ) que " debe ante todo notarse que, como acertadamente señaló la Abogacía del Estado al formular ante la Sala de instancia su oposición a la medida cautelar, lo que se solicita no es propiamente la suspensión de la ejecutividad de un acto administrativo sino una medida cautelar positiva consistente en el otorgamiento provisional y cautelar "mientras se resuelve el litigio- de una inscripción en el Catálogo de Aguas que ha sido denegada por la Administración. Dicho de otro modo, la medida cautelar que se propugna no está destinada al mantenimiento del statuquo"-como sucede cuando se suspende la ejecutividad de un acto administrativo- sino que tiende precisamente a su modificación, pues el otorgamiento de la medida conllevaría el surgimiento de una situación jurídica hasta entonces inexistente.(...) La redacción dada al artículo 129.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción no excluye, desde luego, que el órgano jurisdiccional pueda acordar medidas cautelares positivas, pues el precepto utiliza una formulación amplia en cuya virtud los interesados pueden solicitar"... la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia". Ahora bien, es indudable que cuando se postula una medida cautelar positiva la valoración de las circunstancias concurrentes para determinar su procedencia reviste un perfil singular, en particular en lo que se refiere a la apreciación del periculum in mora, y ello porque la adopción de la medida no supone el mantenimiento de la situación existente sino su modificación, de manera que puede ser precisamente la adopción de la medida "y no su denegación- la que haga perder al litigio su finalidad. (...) Trasladando esas consideraciones al caso que nos ocupa, nada indica que la no inscripción del aprovechamiento en el Catálogo de Aguas "esta es la decisión adoptada en el acto administrativo impugnado- pueda por sí misma hacer perder al litigio su finalidad. En cambio, el otorgamiento de la inscripción por vía cautelar, al crear una realidad jurídica que serviría de sustento a actuaciones materiales de diversa índole, puede acabar desvirtuando la finalidad del proceso ".

[...] Por lo demás, la alegación a la doctrina del " fumus bonis iuris " no puede tener favorable acogida por las razones que seguidamente expresamos.

Esta Sala viene declarando, como hemos señalado en el fundamento anterior, que no ha lugar a los recursos de casación interpuestos contra resoluciones judiciales similares a la ahora impugnada, lo que cierra el paso a la indicada doctrina, pues de las resoluciones anteriores se infiere que el buen derecho aparece en el lado contrario al quién lo invoca.

No está de más añadir sobre la apariencia de buen derecho, que sustenta la última parte del recurso de casación, que si bien la LJCA no hace expresa referencia al criterio del " fumus bonis iuris ", su aplicación descansa ahora en el efecto reflejo de la LEC de 2000 que sí alude a este criterio en el artículo 728 y a la aplicación en la valoración circunstanciada de intereses que pueda hacer la jurisprudencia. A estos efectos conviene precisar que la más reciente jurisprudencia, como señala la Sentencia de 15 de marzo de 2004 (recurso de casación nº 6127 / 2001), hace una aplicación mucho más matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, limitando su aplicación a determinados supuestos, como son los casos de nulidad de pleno derecho, de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz. Supuestos que no guardan relación alguna con el caso examinado, pues existen reiteradas resoluciones de la Sala de instancia, primero, y después sentencias de esta Sala Tercera, antes citadas, contrarias a cuanto postula la recurrente en casación y en relación con la cuestión de fondo suscitada el casuismo resulta evidente.

En consecuencia procede la desestimación del motivo invocado lo que determina que declaremos que no ha lugar al recurso de casación".

CUARTO .- Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede imponer a la recurrente las costas procesales del recurso de casación ( artículo 139.2 de la LRJCA ). Al amparo de la facultad prevista en el artículo 139.3 de la citada Ley, se determina que el importe de los honorarios del Abogado del Estado no podrá rebasar la cantidad de 1.000 euros. De conformidad con el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LO 1/2009 , procede la pérdida del depósito para recurrir.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

Fallo

Que desestimando el motivo invocado declaramos que no ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación de Don Mauricio contra el Auto de 6 de junio de 2011 , confirmado en súplica por Auto de 25 de julio de 2011, dictados ambos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Tercera) del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Sevilla, en el recurso contencioso administrativo nº 330/11 . Se imponen las costas causadas en el recurso a la recurrente, con el límite fijado en el último fundamento de esta resolución. Con pérdida del depósito.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Mariano de Oro-Pulido y Lopez, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.