Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 5976/2011 de 18 de Octubre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Octubre de dos mil doce.

Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen, el presente recurso de casación, que, con el número 5976 de 2011, pende ante ella de resolución, interpuesto por el Procurador Don Juan Antonio García San Miguel y Orueta, en nombre y representación de Don Laureano , contra los autos, de fechas 20 de julio y 24 de octubre de 2011, pronunciados por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares en la pieza de medidas cautelares dimanantes del recurso contencioso administrativo número 414 de 2011, deducido por el representante procesal de Don Laureano contra varias resoluciones del Presidente de la Autoridad Portuaria de Baleares, por las que se ordenó el desahucio del recurrente de las parcelas números NUM000 , NUM001 y NUM002 en La Solana del Puerto de Mahón en Baleares y por las que se desestimaron los respectivos recursos de reposición deducido contra las referidas decisiones administrativas de desahucio.

En este recurso de casación ha comparecido, en calidad de recurrido, el Abogado del Estado, en la representación que les es propia.

Antecedentes

PRIMERO. - El representante procesal de Don Laureano interpuso, con fecha 11 de mayo de 2011, recurso contencioso-administrativo contra las resoluciones del Presidente de la Autoridad Portuaria de Baleares por las que se decidió el desahucio de las parcelas NUM000 , NUM001 y NUM002 en La Solana del Puerto de Mahón en Baleares, y contra las resoluciones que desestimaron los recursos de reposición deducidos frente a las referidas resoluciones, al mismo tiempo que, mediante otrosí, solicitó la suspensión de la ejecutividad de las resoluciones impugnadas y, por consiguiente, del desalojo de las parcelas mientras se sustancia el pleito, por las razones ampliamente desarrolladas en el mencionado escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo.

SEGUNDO .- El Secretario de la Sala de instancia ordenó, mediante decreto de fecha 17 de mayo de 2011, formar pieza separada, en la que se acordó oír, por el término de diez días, a la representación procesal de la Administración demandada acerca de la suspensión cautelar interesada, quien se opuso a ésta, y la Sala de instancia, con fecha 20 de julio de 2011, dictó auto desestimatorio de la suspensión cautelar solicitada por considerar, en definitiva, que, en la ponderación de los intereses en conflicto, los generales prevalecen sobre el particular, que, en este caso, supone o implica la ocupación sin título alguno de un inmueble de dominio público portuario, al haber expirado el plazo de la concesión el 22 de febrero de 2010, mientras que, de obtener el recurrente una sentencia favorable, es posible la recuperación de la ocupación material si estuviese vacante o, en su caso, la correspondiente indemnización.

TERCERO .- Notificada la indicada resolución a las partes, la representación procesal del demandante dedujo contra ella el correspondiente recurso de súplica, al que se opuso el Abogado del Estado, y el Tribunal "a quo" lo desestimó mediante auto de fecha 1 de septiembre de 2011, porque en su resolución denegatoria de la suspensión cautelar interesada no se decidió con automatismo en atención a lo decidido en otro proceso sino que se han tenido en cuenta la ponderación de los intereses generales y particulares, la apariencia de buen derecho y la posible pérdida de la finalidad legítima de la acción ejercitada.

CUARTO .- Notificada la decisión desestimatoria del recurso de súplica a las partes, el representante procesal de Don Laureano presentó ante la Sala de instancia escrito, solicitando que se tuviese por preparada contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió mediante diligencia de ordenación de fecha 14 de noviembre de 2011, en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

QUINTO .- Dentro del plazo, al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrido, el Abogado del Estado, y, como recurrente, Don Laureano , representado por el Procurador Don Juan Antonio García San Miguel y Orueta, al mismo tiempo que éste presentó escrito de interposición de recurso de casación, basándose en seis motivos de casación, al amparo todos de lo establecido en el artículo 88.1.d) de la Ley de esta Jurisdicción ; el primero por infracción de lo dispuesto en los artículos 129 y 130 de la Ley de esta Jurisdicción , que establecen la necesidad de la adopción de medidas cautelares, que se solicitan, con el fin de asegurar la eficacia de la sentencia que en su día ponga fin al procedimiento o cuando la ejecución de los acuerdos recurridos pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso, pues la denegación de la suspensión se ha basado en lo decidido en otro proceso, cuyos presupuestos no son exactamente coincidentes con los del presente, expresando a continuación las diferencias fácticas y jurídicas entre uno y otro proceso, de manera que cabe afirmar que la resolución recurrida carece de fundamentación fáctica y jurídica; el segundo motivo por haber infringido la resolución recurrida lo dispuesto en el artículo 128 de la Ley 48/2003, de Régimen Económico de Prestación de Servicios en los Puertos de Interés General , en relación con lo previsto en los artículos 58 y 59 de la Ley 30/1992 , en cuanto no se notificó al recurrente el requerimiento previo al inicio del procedimiento de desahucio establecido en el citado artículo, sin que se hayan identificado previamente los terrenos, edificaciones e instalaciones cuya posesión debía devolverse a la Administración Portuaria, lo que entraña, además, vulneración del artículo 24 de la Constitución por infracción de la tutela efectiva en el ejercicio de los derechos e intereses, ocasionando indefensión; el tercero por haber infringido el Tribunal "a quo" lo dispuesto en los artículos 33, 24 y 9.3 de la Constitución , en relación con lo previsto en los artículos 62.2 y 51 de la Ley 30/1992 , en cuanto a la nulidad de la cláusula 13 del Título Concesional, en aplicación de la cual la Autoridad Portuaria insta el desalojo inmediato de los bienes inmuebles e instalaciones del recurrente de su propiedad privada, que no forman parte del dominio público portuario; el cuarto por cuanto la Sala de instancia ha vulnerado lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley Hipotecaria , pues el recurrente tiene derecho a ser mantenido en la posesión de los bienes inmuebles inscritos a su nombre en el Registro de la Propiedad, cual son dos de las parcelas objeto de concesión, concretamente la NUM001 y la NUM002 ; el quinto por haber conculcado el Tribunal "a quo" el artículo 3 de la Ley 30/1992 , ya que la Autoridad Portuaria en su actuación no respetó los principios de buena fe y confianza legítima ni los de trasparencia y participación que está obligada a observar; y el sexto por haberse infringido por la Sala de instancia la doctrina jurisprudencial contenida en el auto del Tribunal, de fecha 26 de noviembre de 2001, que señala la razón de ser de la medida cautelar para asegurar la finalidad de la resolución que ponga fin al proceso o que haga perder al recurso su legítima finalidad, así como la doctrina de la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, de fecha 7 de noviembre de 2007, recaída en el recurso de casación 577/2006 , cuyos contenidos se transcriben, de modo que los autos recurridos no toman en consideración que la ejecución de los mismos haría perder al recurso su legítima finalidad ni tampoco explican cuál sea la perturbación grave de los intereses generados o de terceros, pues no se motiva la ponderación de los intereses en conflicto, terminando con la súplica de que se anulen los autos recurridos y, en su lugar, se acuerde la medida cautelar de suspensión de los acuerdos consistentes en el desahucio y desalojo de las parcelas números NUM000 , NUM001 y NUM002 , La Solana, del Puerto de Mahón (Islas Baleares), que actualmente ocupa el recurrente, hasta que recaiga sentencia definitiva en el proceso principal, con imposición de costas a quien se oponga a lo solicitado.

SEXTO .- Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se dio traslado por copia al Abogado del Estado para que, en el plazo de treinta días, formalizase por escrito su oposición al mismo, lo que llevó a cabo con fecha 23 de abril de 2012, aduciendo que la mayoría de los motivos alegados plantean cuestiones atinentes al fondo del debate con alegación de normas referidas a éste, lo que implica prejuzgar el asunto, y ello no es posible en la pieza de medidas cautelares, y, además, tampoco es posible sustituir a la Sala de instancia a través de la revisión de la ponderación de los intereses en conflicto, deduciéndose de los hechos probados, que resultan del incidente cautelar, que la concesión para ocupar la vivienda en zona de servicio del puerto de Mahón finalizó el 22 de febrero de 2010, por lo que el recurrente solicitó una nueva concesión, que se había extinguido en virtud de la estipulación 13 del Título Concesional, que la Autoridad Portuaria denegó por encontrarse las edificaciones fuera de ordenación y no ser permitidos en esa zona tal tipo de usos, sin que el recurrente se subrogase en la concesión de su causante porque la concesión se extinguió conforme al título concesional y no consta que el recurrente, en tiempo y forma, cumpliese con la carga de comunicar el fallecimiento de su causante ni su título hereditario, como lo demuestra lo afirmado por el propio recurrente, de modo que, extinguida la concesión, procede recuperar la misma sin otros límites que los mencionados por el artículo 126 de la Ley 48/2003 y los recogidos en el título concesional, explicando el auto recurrido perfectamente la razón de rechazar la medida cautelar, al basarse en la aplicación a los hechos de los criterios recogidos en el artículo 130 de la Ley de esta Jurisdicción , que se concreta en la ocupación sin título alguno de terrenos e instalaciones de dominio público portuario, y, si bien el primer motivo de casación cita los artículos 129 y 130 de la Ley Jurisdiccional , lo cierto es que prescinde de ellos en el desarrollo argumental, desconociendo el sentido de la apariencia de buen derecho por alegarla en su favor y, sin embargo, tachar al auto recurrido de prejuzgar, al mismo tiempo que mezcla cuestiones atinentes al debate procesal con otras referidas a la motivación de las sentencias, resultando evidente que no ha podido infringir el Tribunal "a quo" lo dispuesto en los artículos 67 y 129 de la Ley Jurisdiccional , 208 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ni 24 de la Constitución , y, en cuanto al artículo 130 de la Ley de la Jurisdicción , no recoge el principio de la apariencia de buen derecho, que es necesario aplicar de acuerdo con la doctrina jurisprudencial, en contra de lo que hace el recurrente, pues los hechos lo desmienten, y, por lo que respecta al " periculum in mora ", tampoco concurre en este caso, como se deduce de los criterios jurisprudenciales al efecto establecidos en las sentencias que se citan y transcriben, pues la regla general es la ejecutividad de los actos administrativos, y sólo cuando resultase imposible cumplir la sentencia favorable al recurrente cabría suspender la ejecutividad, lo que en el caso enjuiciado no sucede, como declaró la Sala de instancia, pero, en cualquier caso, existe un interés general absolutamente relevante y prevalente, que se impone al interés privado del recurrente, interés público consistente en recuperar el dominio público desalojando a quien lo detenta sin título, sin que el recurrente haya acreditado que los daños o perjuicios que se le pueden causar sean de reparación imposible, alegando el recurrente en el segundo motivo cuestiones ajenas al debate cautelar y atinentes al fondo, que no cabe resolver en la pieza de medidas cautelares, mientras que en el tercero se mezclan cuestiones de fondo con otras propias de la pieza de medidas cautelares, que debieron diferenciarse, pues en la referida pieza no puede ser examinada la aducida nulidad de la estipulación decimotercera del título concesional, no resultando invocable el artículo 34 de la Ley Hipotecaria porque, frente a tal invocación, se alzan los preceptos de la Ley de Costas, de aplicación supletoria a los puertos, y la jurisprudencia que los interpreta, sin que la Sala de instancia desconozca ese precepto sino que se base en los hechos acreditados, confundiendo en el quinto motivo el recurrente lo que debe ser la impugnación de los autos pronunciados por la Sala de instancia, objeto de la casación, con el objeto del proceso contencioso-administrativo, que son las resoluciones de la Administración, a la que se censura, indebidamente, por haber desconocido los principios de buena fe y confianza legítima, sin que la doctrina jurisprudencial, citada como infringida en el sexto motivo, sea aplicable, pues ha sido elaborada con fundamento en hechos diferentes a los que ahora se dirimen, y así terminó con la súplica de que se desestime el recurso de casación interpuesto y se confirme el auto impugnado con imposición de costas al recurrente.

SÉPTIMO .- Formalizada la oposición al recurso de casación, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 3 de octubre de 2012, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate, Magistrado de la Sala

Fundamentos

PRIMERO .- Como apunta el Abogado del Estado, en su oposición al recurso de casación interpuesto por el representante procesal del peticionario de la medida cautelar denegada por la Sala de instancia, de los seis motivos esgrimidos sólo dos, el primero y el sexto, se ciñen al objeto del incidente al efecto sustanciado en la instancia, mientras que el segundo, tercero, cuarto y quinto intentan demostrarnos la apariencia de buen derecho que asiste a su pretensión de justicia preventiva o cautelar, si bien hemos de admitir que tal circunstancia está entre las incorporadas por la doctrina jurisprudencial para obtener aquélla, aunque no cabe convertir el incidente de medidas cautelares en un juicio previo y rápido sobre la razón que en justicia y derecho asiste a la acción ejercitada por el demandante en el proceso principal, que es lo que, en cierto modo, trata de lograr la representación procesal del recurrente en casación mediante el planteamiento de unos hechos que distan, o más bien se contraponen, a los que sustenta la Sala de instancia para rechazar la suspensión provisional de la orden de desalojo y recuperación de las parcelas por la Administración portuaria, cual es que el peticionario de la medida cautelar carece de título aparente para mantenerse en la posesión de aquéllas, a la vista de los datos e indicios existentes, tesis que tiene su fundamento en el fallecimiento del concesionario y causante del recurrente, hecho este no comunicado a la Administración, así como en la expiración del término de la concesión, que, contrariamente al planteamiento de la representación procesal del recurrente, invierten la apariencia de buen derecho a favor de la decisión administrativa impugnada, lo que, sin embargo, no es obstáculo para que examinemos brevemente cada uno de los motivos de casación invocados.

SEGUNDO .- En el primer motivo de casación se achaca a la Sala de instancia haber infringido lo establecido en los artículos 129 y 130 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , que determinan la adopción de las medidas cautelares conducentes a garantizar la eficacia de la sentencia que, en su día, ponga fin al proceso o cuando la ejecución de los acuerdos recurridos pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso.

Es evidente que la invocación del artículo 129 de la Ley Jurisdiccional huelga por cuanto su segundo apartado no es aplicable al caso enjuiciado y el primero se ha cumplido con la apertura de la pieza separada de medidas cautelares.

En cuanto a lo dispuesto en el artículo 130 de la misma Ley , la representación procesal del recurrente alega su vulneración por la Sala de instancia, ya que, al no haber accedido a la suspensión cautelar interesada, el recurso contencioso-administrativo perderá su legítima finalidad por resultar imposible cumplir una sentencia favorable al recurrente al haberse visto privado de la posesión de las parcelas mediante el desalojo de las mismas, mientras que, ponderados los intereses en conflicto, el particular, en este caso, es prevalente al general, dado que no existe el paralelismo planteado con el otro proceso previo, al que alude el Tribunal "a quo", porque en el presente una porción del terreno, del que se trata de desalojar al recurrente, es de su propiedad, estando las edificaciones destinadas a vivienda, lo que permitirá, de no suspenderse la ejecutividad de los acuerdos administrativos impugnados, la desposesión de las parcelas y la demolición de lo en ellas construido, con lo que devendría imposible ejecutar una sentencia estimatoria.

Además, en este mismo motivo, se denuncia la conculcación de lo establecido en el artículo 67.1 de la Ley de esta Jurisdicción , al recibir todas las parcelas un tratamiento genérico y no singularizado, pese a sus diferencias con el incidente anterior, cuya fundamentación se reproduce, de manera que la Sala de instancia se olvida de la imprescindible motivación de su resolución así como de la congruencia y exhaustividad de la misma, requeridas por los artículos 208 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO .- En respuesta a estas últimas objeciones, hemos de recordar que, al resolver el recurso de súplica, la Sala de instancia desmiente que se haya pronunciado miméticamente con lo resuelto en el proceso 405/2011, sino que, por el contrario, ha valorado en el incidente sustanciado todos los intereses concernidos, tanto generales como particulares, la apariencia de buen derecho y el " periculum in mora" para llegar a la conclusión de que no concurren los elementos necesarios, en el caso enjuiciado cautelarmente, para acceder a la suspensión provisional de la ejecutividad de las resoluciones administrativas recurridas.

Examinada la inicial resolución denegatoria, el Tribunal "a quo", después de transcribir lo declarado por esta Sala del Tribunal Supremo, se hace eco de la tesis mantenida por la propia Sala en las referidas actuaciones 405 de 2011 , apuntando que se había resuelto en ellas un conflicto semejante, para finalmente expresar que, en el supuesto enjuiciado, se apreciaba una posible cuestión de falta de legitimación en el peticionario de la medida cautelar de suspensión, sobrino del titular de la concesión, según lo previsto en el artículo 117.1 de la Ley 48/2003 , debido a que dicho concesionario había muerto el 26 de mayoo de 2009, habiéndose silenciado la subrogación, aparte de que había expirado el plazo de la mentada concesión el día 22 de febrero de 2010, que inicialmente se había otorgado a los señores Héctor y Martin , para transferirse después al señor Sixto , y termina indicando que, estando en presencia de bienes inmuebles pertenecientes al dominio público portuario, en la ponderación de intereses prevalecen los generales frente al particular, consistentes aquéllos en el desalojo de la parcela e instalaciones de dominio público ocupadas sin título alguno.

Se podrá o no estar de acuerdo con tales afirmaciones de la Sala de instancia, pero lo que no cabe es achacar a su decisión incongruencia de clase alguna o falta de motivación, de manera que esta segunda proposición del primer motivo de casación debe ser rechazada.

CUARTO .- Por lo que respecta a la vulneración aducida de lo establecido en el artículo 130 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa como consecuencia de que la ejecución del desalojo impedirá cumplir la sentencia, en el supuesto de que fuese estimatoria de la acción ejercitada, hemos de convenir que su ejecución en forma específica resultará imposible si se demoliesen las edificaciones, que se alzan sobre las parcelas en litigio, o si a éstas se les diese un destino diferente antes de la resolución definitiva del pleito.

Tal hipotética circunstancia no es, sin embargo, causa determinante para acceder a la suspensión cautelar interesada, ya que el apartado segundo del mismo precepto contempla otra circunstancia, que puede neutralizar la anterior, cual es la derivada de la ponderación de los intereses en conflicto, es decir el que esgrime el peticionario de la suspensión y el general, en este caso la recuperación de unos bienes de dominio público portuario detentados por quien no fue su concesionario.

Es cierto, y con esto damos respuesta también al sexto de los motivos de casación esgrimidos, que cuando esos bienes constituyen la morada habitual de una persona o familia, así como cuando en ellos se desarrolla una actividad profesional, industrial o de comercio, la doctrina jurisprudencial, salvo en supuestos muy excepcionales, ha venido dando prevalencia al interés privado o particular frente al público o general de recuperar un bien perteneciente al demanio costero o portuario, pero en el supuesto enjuiciado, según se desprende del propio escrito de interposición del recurso de casación (motivo segundo), el peticionario de la suspensión tiene su residencia y domicilio en Washington (USA), de manera que no se afecta ni su vivienda habitual ni el lugar donde ejerce su profesión o cualquier otra actividad necesaria para su sustento o el de otras personas.

Del lado del interés general, está la recuperación inmediata de unas parcelas de dominio público portuario que, salvo los casos de concesión singular, no pueden ser detentadas exclusivamente por una persona, a quien, en principio, la Administración cuestiona su título para ostentar dicha posesión y la Sala de instancia ha conferido la apariencia de buen derecho a tal cuestionamiento.

En definitiva, nos hallamos, como acertadamente lo ha entendido el Tribunal "a quo", ante un supuesto en el que, de accederse a la suspensión cautelar pretendida, se causaría un grave perjuicio al domino público portuario, razón suficiente para denegar la medida cautelar pedida y para desestimar la aducida infracción de lo establecido en el artículo 130 de la Ley de esta Jurisdicción y lo mismo de la jurisprudencia que se invoca en el sexto.

QUINTO .- Finalmente por lo que se refiere a los motivos de casación segundo, tercero, cuatro y quinto, sucintamente recogidos en el antecedente quinto de esta nuestra sentencia, el representante procesal del recurrente se adentra de lleno en las cuestiones que habrán de plantearse, debatirse y probarse en el proceso principal que se sustancie, sin que existan datos en las actuaciones practicadas en este incidente de medidas cautelares para pronunciarse sobre ellas, ni siquiera a título de mera apariencia de buen derecho, ya que el único hecho o dato del que en casación, dado el significado de ésta, podemos partir es el que nos ofrece la propia Sala de instancia, cual es, como hemos indicado, la aparente carencia de título que legitime al peticionario de la medida cautelar de suspensión para poseer las parcelas de las que ha sido administrativamente desahuciado, sin perjuicio de lo que, una vez sustanciado el pleito principal, pueda resolverse en la sentencia que lo ponga fin, por lo que, igualmente, los motivos de casación segundo, tercero, cuarto y quinto, deber ser desestimados, como el primero y sexto.

SEXTO .- La desestimación de todos los motivos de casación alegados comporta la declaración de no haber lugar al recurso interpuesto con imposición al recurrente de las costas procesales causadas, según dispone el artículo 139.2 de la Ley de esta Jurisdicción , si bien, como permite el apartado tercero de este mismo precepto, procede limitar su cuantía, por los conceptos de representación y defensa de la Administración comparecida como recurrida, a la cifra de tres mil euros, dada la actividad desplegada por el Abogado del Estado para oponerse a dicho recurso.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa .

Fallo

Que, con desestimación de todos los motivos al efecto invocados, debemos declarar y declaramos que no ha lugar al recurso de casación interpuesto por el Procurador Don Juan Antonio García San Miguel y Orueta, en nombre y representación de Don Laureano , contra los autos pronunciados, con fechas 20 de julio y 24 de octubre 2011, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Las Islas Baleares en la pieza de medidas cautelares dimanante del recurso contencioso-administrativo número 414 de 2011, con imposición del referido recurrente Don Laureano de las costas procesales causadas hasta el límite, por los conceptos de representación y defensa de la Administración del Estado comparecida como recurrida, de tres mil euros.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos , debiéndose hacer saber a las partes, al notificársela, que contra ella no cabe recurso ordinario alguno. PUBLICACION .- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretario certifico.