Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 2473/2011 de 27 de Marzo de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Marzo de dos mil doce.

Visto por la Sala Tercera (Sección Séptima) del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen, el recurso de casación número 2473/2011, que pende ante ella de resolución, interpuesto por el Procurador D. Rafael Gamarra Mejias, en representación de Dª Benita , contra la sentencia de fecha cuatro de febrero de dos mil once, dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, recaída en el recurso número 450/2009 . Ha sido parte recurrida el GOBIERNO DE CANTABRIA, representado y defendido por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria dictó sentencia en el recurso número 450/2009 con fecha cuatro de febrero de dos mil diez , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

«Se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Doña Benita frente a la resolución dictada por el Consejero de Sanidad por la que se desestima el Recurso de alzada interpuesto con fecha 17 de junio de 2008 contra la Resolución dictada por el director Gerente del Servicio Cántabro de Salud de 6 junio de 2008, e indirecto contra el Acuerdo integral para la mejora de la calidad en el empleo del personal de Instituciones Sanitarias del Servicio Cántabro de Salud por el que se aprueba el Plan de Ordenación de Recursos Humanos del Servicio Cántabro de Salud (Anexo III) y contra la Orden SAN/9/2008, de 4 de abril , por la que se regula el procedimiento autorizador de la prolongación de la permanencia en servicio activo al personal estatutario del Servicio Cántabro de Salud así como el Plan de Recursos Humanos, sin hacer imposición de costas.

Así, por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes con expresión de los recursos que en su caso procedan frente a ella, lo pronunciamos, mandamos y firmamos».

SEGUNDO. - Contra la citada sentencia anunció recurso de casación el Procurador D. Rafael Gamarra Mejias, en representación de Dª Benita , que la Sala de instancia tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 17 de marzo de 2011, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones, por la recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de casación anunciado, en el que, después de formular sus motivos, terminó suplicando a la Sala que dicte sentencia «(...) en la que entendiendo que la recurrida no se ajusta a derecho, la case y anule, dictando otra en su lugar mas ajustada a derecho y acorde con las pretensiones oportunamente deducidas por esta parte».

CUARTO.- Comparecido el recurrido, se admitió a trámite el recurso por providencia de 27 de junio de 2011, concediéndose, por providencia de 6 de julio de 2011, un plazo de treinta días al recurrido para que formalizara escrito de oposición, que tuvo entrada el día 14 de septiembre de 2011, y en el que se suplicaba a la Sala que «(...) dicte sentencia desestimando el recurso de casación interpuesto».

QUINTO.- Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia del día 21 de febrero de 2012, pero la deliberación hubo de continuarse en fechas correspondientes a señalamientos posteriores debido al elevado número de asuntos conocidos por la Sección y a la complejidad de algunos de ellos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Conde Martin de Hijas, Magistrado de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en este recurso de casación la sentencia de fecha cuatro de febrero de dos mil once, dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria en el recurso número 450/2009 , que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Benita , directamente, contra la resolución del Consejero de Sanidad de fecha 23 de diciembre de 2008, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución del Director Gerente del Servicio Cántabro de Salud de 6 de junio de 2008, que denegó la permanencia en servicio activo a la hoy recurrente; e indirectamente, contra el Acuerdo del Consejo de Gobierno que aprobó el Acuerdo Integral para la mejora de la calidad en el empleo del personal de Instituciones Sanitarias del Servicio Cántabro de Salud, por el que se aprobó el Plan de Ordenación de Recursos Humanos del Servicio Cántabro de Salud (Anexo III) y contra la Orden SAN/9/2008, de 4 de abril , por la que se regula el procedimiento de autorización de la prolongación de la permanencia en servicio activo al personal estatutario del Servicio Cántabro de Salud.

El recurso de casación interpuesto por el Procurador D. Rafael Gamarra Mejias, en representación Dª Benita , contiene dos motivos de casación.

El primero, formulado al amparo del artículo 88.1º, letra c) de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión para la parte, denuncia que la sentencia de instancia ha incurrido en incongruencia omisiva, al no existir en la misma pronunciamiento alguno sobre la concurrencia o no de las necesidades asistenciales que permiten adoptar la decisión de denegación de prórroga en servicio activo, indicando que la sentencia no se hace pronunciamiento alguno valorando la prueba practicada a este respecto, por lo que entiende que existe infracción del art. 218.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del principio de tutela judicial efectiva contenido en el art. 24 de la CE .

El segundo, formulado al amparo del artículo 88.1º, letra d) de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables al caso, denuncia que la sentencia de instancia infringe:

1º.- Los artículos 13 del Tratado CE y Directiva 2000/1978/CE del Consejo, de 27 de noviembre (arts. 6 y 10 ) y art. 14 de la Constitución Española .

2º.- La jurisprudencia del TJCE, sentencias de 19/01/2010 (asunto C-555/07 Kükükdeveci ) y 12/01/2010 (asunto C-341/08 , Petersen).

3º.- Los artículos 12 , 13 y 26 de la Ley 55/2003, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud .

4º.- La jurisprudencia contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de marzo de 2010 (STS Sala 3ª, Secc 7ª Rec 18/2008), y la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 8 de marzo de 2010 (STS Sala 3ª, Secc 7ª Rec 1801/2006).

Por su parte el GOBIERNO DE CANTABRIA, representado y defendido por el Letrado de sus Servicios Jurídicos se opone a ambos motivos en los términos que luego se expondrán.

SEGUNDO.- La base de la fundamentación de la Sentencia recurrida se contiene en los fundamentos de derecho tercero y siguientes que reproducimos en su literalidad:

«TERCERO.- Como cuestión previa al examen del recurso, y con el fin de delimitar la controversia y en el ámbito de la presente resolución es necesario recordar que:

1) La recurrente plantea una cuestión estrictamente jurídica al impugnar el PORRHH del SCS y la Orden SAN/9/2008 por estar incursos en nulidad por:

- Infracción de los artículos 13 del tratado CE y Directiva 2000/1978/CE del Consejo, de 27 de noviembre y 14 de la Constitución Española y

- Infracción de los artículos 12 , 13 y 26 de la Ley 55/2003, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los servicios de salud, y

2) Otra cuestión factico-jurídica, al impugnar la Resolución del Director Gerente del SCS por falta de motivación por infracción de los artículos 89 y 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , del Régimen Jurídico del as Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común respecto:

- La no concurrencia de necesidades asistenciales y

- La capacidad funcional del demandante, e

- Infracción del artículo 26 y la Disposición Transitoria Séptima de la Ley 55/2003, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud y del artículo 7 de la Orden SAN/9/2008 .

CUARTO.- El examen del expediente administrativo y de la Resolución del Director Gerente del Servicio Cántabro de Salud, de fecha 6 de junio de 2008, evidencian, en relación con las alegaciones de la recurrente, los siguientes hechos:

1. La Sra. Benita formuló solicitud de autorización de la prolongación de la permanencia en servicio activo por los motivos siguientes:

- Por tener cumplidos 60 años de edad a la entrada en vigor de la Ley 55/2003, esto es el 18 de diciembre de 2003, y poder alcanzar los 35 años de cotización a la Seguridad Social, de acuerdo con la disposición transitoria séptima del Estatuto Marco.

- Por haber cumplido 65 años de edad con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 55 /2003, pero antes de la entrada en vigor de esta Orden.

2. El director gerente del SCS denegó la prolongación de la permanencia en servicio activo, mediante resolución de 6 de junio de 2008, por los motivos siguientes:

- Causas que motiva la denegación de la prolongación de permanencia en servicio activo.

Por haber quedado acreditado que alcanza los 35 años de cotización a la Seguridad Social, y no cumplir, por tanto, el requisito establecido en la disposición transitoria séptima de la Ley 55 /2003, de 16 de diciembre.

Visto los informes obrantes en el expediente, no existen necesidades asistenciales plenamente probadas, conforme a los criterios establecidos en el Plan de Ordenación de Recursos Humanos del Servicio Cántabro de Salud aprobado mediante el apartado 5 del Acuerdo integral para la mejora de la calidad en el empleo del personal de instituciones sanitarias del Servicio Cántabro de Salud, aprobado por Acuerdo del Consejo de Gobierno de 11 de enero de 2007 (BOC 29-1-07).

QUINTO.- De todo lo expuesto se infiere que, en realidad, la recurrente solo alegó un motivo para la prolongación de su permanencia en el servicio activo, no haber alcanzado los 35 años de cotización a la Seguridad Social, ya que:

1. La solicitud basada en haber cumplido 65 años después de la entrada en vigor de la Ley 55/2003 y antes de la vigencia de la Orden SAN/9/2008 , se integra en el ámbito del derecho intertemporal, ya que la Disposición Transitoria Segunda de Orden se limita a regular el derecho que tiene este personal a formular su solicitud dentro del mes siguiente a su entrada en vigor, por cualquiera de los motivos previstos en los arts. 5 (permanencia ex art.26.2 de la Ley 55/2003 ), 6 (permanencia ex art. 26.3 de la Ley 55/2003) y 7 (permanencia ex Disp. Transitoria Séptima de la Ley 55/2003 ) y

2. La recurrente solo aduce como motivo de permanencia en servicio activo la Disposición Transitoria Séptima de la Ley 55/2003 , aunque en sede jurisdiccional invoca, además, la permanencia ex art. 26.2 de la Ley 55/2009 .

SEXTO.- La Sala examinará la totalidad de las alegaciones de la recurrente, pues abstracción hecha de la naturaleza jurídica de la primera de ellas (permanencia ex art. 26.2 de la Ley 55/2003) la Administración se pronunció sobre ambas en las resoluciones impugnadas y, además, alega en este procedimiento motivos de oposición respecto a una y otra, sin invocar óbice procesal alguno.

Ello fijado, la Sala debe recordar que las cuestiones estrictamente jurídicas que plantea la recurrente ya han sido resueltas en diferentes resoluciones de este Tribunal (SS. de 23/7/, 30/7 y 1/9/2010 entre otras).Por tanto, el Tribunal condicionado por los principios de seguridad jurídica y unidad de la doctrina, debe desestimar todas las alegaciones estrictamente jurídicas de la recurrente relacionadas con la permanencia en el servicio activo ex art. 26.2 de la Ley 55/2003 y con la motivación de la resolución impugnada, a cuyo efecto se reproduce la doctrina expuesta en la sentencia de 1 de septiembre de 2010 :

" CUARTO: La Sala, condicionada por los principios de seguridad jurídica y unidad de la doctrina, debe dar idéntica respuesta el motivo de impugnación examinado. Respuesta que ha de extenderse a la Orden SAN/9/2008 , ya que la misma se limita a regular el procedimiento de autorización en forma acorde con lo dispuesto en el Plan de Ordenación de Recursos Humanos antedicho. Por todo ello, y con el fin de evitar reiteraciones innecesarias se transcribe a continuación los argumentos de las Sentencias antedichas:

QUINTO: Como puede apreciarse la regulación de la prolongación en el servicio activo es prácticamente idéntica en el EBEP y en el Estatuto Marco, si bien las previsiones del primero precisan un desarrollo legal a través de las distintas leyes de la función pública, mientras que el Art. 26 del Estatuto Marco tan sólo señala como requisito amén de la capacidad y de la necesidad de autorización de la Administración que "la autorización se otorgarán en función de las necesidades de la organización articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos".

En consecuencia y entrando de nuevo en el debate sobre la aplicación a esta materia del Estatuto Marco o del Estatuto Básico del Empleado Público, hemos de concluir que no habiendo sido objeto el art. 67.3 del EBEP del oportuno y previsto desarrollo normativo, deben entrar en juego por aplicación del principio de especialidad las previsiones que al respecto establece el Estatuto Marco, que no anuda la vigencia y aplicación de su art. 26.2 a su desarrollo legal en las respectivas normas de la Función Pública que se dicten, sino que tan sólo establece que la decisión administrativa de los correspondientes servicios de salud autorizando o denegando la prórroga en el servicio activo deberá motivarse y se otorgará en función de las previsiones de los planes de ordenación de recursos humanos.

SEXTO: Aprobado por Acuerdo del Consejo de gobierno de 30 de diciembre de 2006 el Acuerdo Integral para la mejora de la calidad en el empleo del personal de Instituciones Sanitarias del Servicio Cántabro de Salud, cuyo Anexo III contiene el Plan de Ordenación de Recursos Humanos del Servicio Cántabro de Salud, hemos de determinar si el mismo reúne los requisitos establecidos en los artículos 12 y siguientes del Estatuto Marco, no sin antes dejar sentado que no corresponde a esta Sala realizar un juicio aprobatorio o descalificador de los objetivos que se contienen en dicho Plan de Recursos Humanos, pues la potestad autoorganizativa del Servicio Cántabro de Salud impide inmisiones de esta índole, debiendo tan sólo determinarse, analizando su contenido , si dicho plan de ordenación de recursos humanos, como instrumento básico de planificación global de los mismos dentro del servicio de salud, cumple con las exigencias en cuanto a contenido establecidas en el art. 12 del Estatuto Marco, esto es, la planificación de dichos recursos humanos, orientada a su adecuado dimensionamiento, distribución, estabilidad, desarrollo, formación y capacitación, en orden a mejorar la calidad, eficacia y eficiencia de los servicios, con planificación eficiente de las necesidades de personal y situaciones administrativas derivadas de la reasignación de efectivos y la programación periódica de las convocatorias de selección, promoción interna y movilidad, así como los cambios en la distribución o necesidades de personal.

Conforme a lo dispuesto en el art. 13 del Estatuto Marco dichos planes de ordenación de recursos humanos deberán "especificar los objetivos a conseguir en materia de personal y los efectivos y la estructura de recursos humanos que consideren adecuados para cumplir tales objetivos", añadiendo además que podrán establecer "las medidas necesarias para conseguir dicha estructura, especialmente en materia de planificación de recursos, programación del acceso, movilidad geográfica y funcional y promoción y reclasificación profesional", previsiones éstas que en el supuesto que nos ocupan deben interrelacionarse con las que contiene el Acuerdo integral para la mejora de los servicios sanitarios.

SEPTIMO: Efectivamente, el Anexo III de dicho Acuerdo, que contiene el Plan de recursos humanos, partiendo de un análisis de situación en el que se constata el envejecimiento de las plantillas, contempla como objetivo final la adecuación de dichos recursos a las necesidades de la actividad de prestación de los servicios sanitarios en orden a una mayor eficacia de aquéllos, objetivos que se concretan en a) la creación de empleo y renovación de plantillas; b) evita los costes por sustitución y guardias realizadas por personal distinto al staff habitual; c) reducir los índices de interinidad hasta alcanzar valores óptimos mediante un proceso extraordinario de consolidación del empleo; c) reducir las tasas de edad de la plantilla con el fin de conseguir una mayor eficacia en la prestación de la asistencia sanitaria.

Es la Administración sanitaria quien, en el ejercicio de sus potestades de autoorganización, se ha marcado tales objetivos con respecto de los cuales no podría la Sala ejercer ningún tipo de reproche, salvo que se contemplaran actuaciones claramente arbitrarias o desproporcionadas, de tal manera que las discrepancias en cuanto a los objetivos y medios en áquel contenidos que realizan los facultativos que han solicitado la prórroga en el servicio activo son de índole subjetiva y no pueden prevalecer sobre las previsiones de un Acuerdo pactado entre Administración-Sindicatos, que goza, por tanto, del consenso de todos los afectados por el mismo, salvo que acrediten de forma efectiva que la denegación de la prórroga en el servicio activo en su concreto caso no se compadece con las necesidades del servicio.

En consecuencia, y prescindiendo del análisis crítico de tales objetivos hemos de determinar si el Plan de Recursos Humanos contempla también los instrumentos y medidas para llevar aquéllos a cabo, debiendo indicarse que tales acciones se contemplan en el apartado 4, y en concordancia con los objetivos que se pretenden alcanzar se señalan como tales: a) el proceso extraordinario de consolidación de empleo, tendente a evitar las situaciones de interinidad; b) la programación periódica de convocatorias de selección, promoción interna y movilidad para el personal estatutario del SCS; c) desarrollo de la carrera profesional; d) puesta en marca y aplicación inmediata, previo desarrollo procedimental del art. 26.2 y 3 del Estatuto Marco, con aplicación de la jubilación forzosa a los sesenta y cinco años, a salvo de quienes se encuentren incluídos en las excepciones previstas en el Estatuto Marco;f) puesta en marcha y aplicación del art. 26.4 del Estatuto Marco, relativo a la jubilación parcial.

Por ello, y en principio, el Plan que estamos analizando se adecua en su contenido a los requisitos objetivos exigidos por el art. 14 y siguientes del Estatuto Marco, con independencia de la crítica subjetiva a los mismos, que deberá ser respaldada por datos objetivos suficientes que enerven las consecuencias negativas que en cuanto al envejecimiento de plantillas y consecuente previsión de jubilación forzosa al cumplir los sesenta y cinco años contiene áquel.

OCTAVO: Efectivamente, el Plan de Recursos Humanos apuesta decididamente por una renovación de plantillas, y reflejando el envejecimiento de las mismas, especialmente en el HUMV, entiende que dicha situación incide negativamente en la asistencia global, ya que en lo que respecta al personal médico se produce una disponibilidad decreciente de plantillas médicas para guardias, con incremento continuo de exenciones de guardias médicas, acompañadas de las consiguientes contrataciones de sustitutos, lo que supone un coste económico añadido para el servicio de guaridas y una precariedad de la actividad asistencial.

No es ésta la única disfunción que la edad de la plantilla entraña, según las previsiones del Plan, sino que también "conlleva altos índices de absentismo con la consiguiente sustitución de los profesionales, lo que supone un alto coste económico para el SCS y una distorsión en la prestación del servicio", índices de absentismo que fija el plan en un 6'6% por incapacidad temporal y una media de 14.800 días sustituídos.

Como medida ahora cuestionada para hacer frente a tal situación el Plan de Recursos Humanos establece la aplicación directa del art. 26 del Estatuto Marco, con jubilación forzosa del personal estatutario al cumplir los sesenta y cinco años de edad, a salvo las previsiones del art. 26.2, referidas al supuesto de prórroga en el servicio activo que ahora nos ocupa y entiende que dicha medida contribuye a evitar las situaciones de interinidad y el coste económico de las sustituciones y guardias prestadas por personal distinto del que forma parte del SCS.

Frente a dicha situación constatada y con respecto de la cual no se realizan objeciones por parte de los recurrentes, ya que se parte de la existencia de empleo precario, entienden que la medida de jubilación forzosa no resulta adecuada para combatir el mismo, precisamente porque restringiendo la posibilidad de prórroga en el servicio activo se destruye empleo fijo ya que los profesionales a que nos referimos ostentan dicha condición en el SCS, objeciones éstas que no resultan de recibo las, ya que el propio Plan prevé un proceso extraordinario de consolidación de empleo interino.

Cuestionan también los recurrentes la necesidad inmediata de dichas medidas ya que no se ha constatado un envejecimiento de las plantillas, lo que no se compadece con las propias previsiones del plan no enervadas mediante prueba en contrario, indicando que si bien la edad media del personal facultativo de Atención especializada es de 49'7 años, el 33% es mayor de 55 años y el 3% tiene 65 años o más, por lo que no puede minimizarse el problema de la edad de los facultativos y consecuente necesidad de adopción de medidas al respecto en orden a una mayor eficiencia del servicio.

Por otra parte, y en ello asiste la razón a los facultativos recurrentes, resulta evidente que no puede imputarse al envejecimiento de las plantillas el absentismo laboral, ya que los datos ofrecidos por el Plan sólo reflejan las cifras globales del mismo, sin que en ningún momento se desprenda que son precisamente el personal estatutario y en el supuesto que nos ocupa, los facultativos de edad mas avanzada, los que incurran en dicha práctica.

Ninguna alegación se realiza en torno al hecho constatado de la disminución del personal para guardias consecuencia del envejecimiento de la plantilla, ya que dicho hecho no resulta controvertido, alegándose tan sólo que el personal funcionario goza también de tal derecho, lo que no resulta en absoluto óbice para enervar tal conclusión y sus negativas consecuencias, máxime cuando el personal funcionario de carrera, como es el facultativo que nos ocupa, ha visto denegado también la prórroga en el servicio activo por este motivo.

NOVENO: En consecuencia, la Sala entiende que sólo partiendo de tales necesidades asistenciales de fomentar el empleo fijo evitando la interinidad, disminuir el coste de las sustituciones provocadas por la menor disponibilidad para guardias de los facultativos que nos ocupan, puede acudirse a la medida de establecer la jubilación forzosa a los sesenta y cinco años con carácter general, pudiendo denegarse motivadamente la solicitud de prórroga en el servicio activo cuando las necesidades asistenciales así lo exijan.

Ahora bien, el Plan de Recursos Humanos ha definido lo que debe entenderse por "necesidad asistencial", de tal forma que en su apartado f) establece que en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 26.2 del Estatuto Marco se autorizará excepcionalmente y por el período de un año la prolongación de la permanencia en el servicio activo hasta cumplir los setenta años de edad, entendiendo por "necesidad asistencial" "la carencia de personal sustituto detectada en los tres meses previos al momento de la jubilación del solicitante. Las autorizaciones de prolongación de permanencia en el servicio activo así concedidas serán revisadas al año de su concesión y renovadas por un año si subsisten las circunstancias que dieron lugar a su concesión".

La Sala entiende correcto que sean las necesidades asistenciales la motivación sobre la que debe descansar la autorización o denegación de la prórroga así como el criterio objetivo para definir lo que debe entenderse por "necesidad asistencial" que el plan de recursos humanos ofrece, sin perjuicio de que el facultativo correspondiente acredite de forma fehaciente en el correspondiente proceso que existen necesidades asistenciales que justifiquen su permanencia en el servicio activo al no existir personal interino que pueda cubrir y desarrollar las funciones que venía desempeñando, debiendo, en consecuencia, analizarse y concretarse para cada facultativo que solicite la prórroga en el servicio activo si la autorización de la misma redunda en unos mayores costes para el servicio por la necesidad de contratar interinos ante su indisponibilidad para guardias y demás circunstancias relativas al servicio que perturben o hagan éste menos operativo y eficaz, circunstancia ésta que no cabe alegar de manera genérica y que deberá pormenorizarse y acreditarse para cada caso concreto. (S.2/3/2010)

Estas conclusiones se adecúan a la interpretación llevada a cabo por el Tribunal de Justicia de la Unión europea. La STJUE de 19 de enero de 2010, asunto C-555/07, Kücükdeveci, en relación a la compatibilidad de una normativa nacional con las directrices de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, recuerda que «el Consejo de la Unión Europea, basándose en el artículo 13 CE , adoptó la Directiva 2000/1978, de la que el Tribunal de Justicia ha declarado que no establece por sí misma el principio de igualdad de trato en materia de empleo y ocupación, principio que encuentra su fuente en diversos instrumentos internacionales y en las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros, sino que únicamente tiene por objeto establecer, en esas mismas materias, un marco general para luchar contra la discriminación basada en diversos motivos, entre ellos la edad» y «el Tribunal de Justicia ha reconocido, dentro de este contexto, la existencia de un principio de no discriminación por razón de la edad que debe considerarse un principio general del Derecho de la Unión». Y añade que «el artículo 6 TUE, apartado 1, establece que la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea tiene el mismo valor jurídico que los Tratados. Según el artículo 21, apartado 1, de dicha Carta, "se prohíbe toda discriminación, y en particular la ejercida por razón de [...] la edad"».

La STJCE DE 16 de octubre de 2007, Palacios de la Villa, C-411/05 , analizó precisamente la extinción automática del contrato de trabajo por cumplir el límite de edad para jubilación forzosa fijado en 65 años, concluyendo que la Directiva no se opone a una normativa nacional que exija, como únicos requisito, que el trabajador haya alcanzado el límite de edad a efectos de jubilación, y que cumpla con las demás condiciones en materia de seguridad social para acceder a la prestación de jubilación en su modalidad contributiva, siempre que dicha medida esté justificada objetiva y razonablemente por una finalidad legítima relativa a la política de empleo y al mercado de trabajo y que los medios empleados para lograr este objetivo no resulten inadecuados e innecesarios.

Posteriormente, la STJUE de 12 de enero de 2010, asunto C-341/08 , Petersen, Analiza el establecimiento de un límite de edad para lograr determinados objetivos. Entre ellos, para preservar el equilibrio financiero del sistema de salud pública, ámbito cuyo responsable es el Estado y que, por definición, no se extiende al sistema de salud privado como fórmula para controlar el gasto del sector de la sanidad pública. Y al respecto afirma que «la disposición por la que se mantiene el límite de edad, en la medida en que está dirigida a prevenir un riesgo de perjuicio grave para el equilibrio financiero del sistema de seguridad social con el objetivo de conseguir un elevado grado de protección de la salud, cuya comprobación corresponde al órgano jurisdiccional nacional, es compatible con el artículo 2, apartado 5, de la Directiva».

Igualmente analiza si el límite de edad está justificado por un segundo objetivo dirigido a repartir entre las generaciones las posibilidades de empleo a un profesional de la sanidad. Al respecto parte de la declaración ya realizada por el Tribunal de Justicia en relación a que «la promoción de la contratación constituye un objetivo legítimo de la política social o de empleo de los Estados miembros, apreciación evidentemente válida por lo que respecta a los instrumentos de la política del mercado de trabajo nacional con los que se pretende mejorar las oportunidades de inserción en la vida activa de ciertas categorías de trabajadores» y que «una medida adoptada para favorecer el acceso de los jóvenes al ejercicio de la profesión de dentista en el régimen de concierto puede considerarse una medida de política de empleo». Y al analizar si se trata de un medio adecuado y necesario para lograr este objetivo mantiene que «según la evolución de la situación del empleo en el sector de que se trata, no parece carente de sentido que las autoridades de un Estado miembro consideren que el establecimiento de un límite de edad, que conduce a que los facultativos de mayor edad abandonen el mercado laboral, pueda favorecer el empleo de profesionales más jóvenes». Finalmente concluye que ante una situación en la que exista un número excedentario de [determinados profesionales de la sanidad] o un riesgo latente de que se produzca tal situación, un Estado miembro puede considerar necesario establecer un límite de edad como el controvertido en el litigio principal para facilitar el acceso al trabajo de [profesionales] más jóvenes». De hecho, la STJUE de 12 de enero de 2010, asunto C-229/08 , Wolf, admite edades como la de 30 años para la contratación en determinados servicios que requieren una capacidad física elevada. ( Sentencia 19/7/2010 ).

QUINTO: [sic] El recurrente aduce, a través del segundo de los motivos de su recurso, que la Resolución del Consejero de Sanidad, de fecha 17 de diciembre de 2.008, que es impugnada directamente está también incursa en el causa de nulidad, ya que:

-Infringe los arts 89 y 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y de Procedimiento Administrativo Común .

-No concurre la inexistencia de necesidades asistenciales en la que se fundamenta y

-No se ha verificado la capacidad funcional del demandante.

La Sala debe recordar, en relación con la falta de motivación alegada, los elementos que, que, en dicha normativa integran dicha figura jurídica, a saber:

La obligación de motivar el ejercicio de las potestades administrativas se deriva de los fines que las justifican; de los principios informadores de toda actuación administrativa y del sometimiento de la Administración Pública a la Ley y al Derecho bajo el control jurisdiccional ( arts 9 , 103, 1 º y 106 de la CE ). En dicho contexto la motivación de los actos administrativos se configura como una garantía:

- Del principio de transparencia y de la proscripción de toda arbitrariedad.

- De bien adecuado ejercicio de la defensa de los intereses de los ciudadanos afectados y

- De un correcto control judicial del acto que permite verificar su adecuación al fin perseguido.

El contenido mínimo de la motivación depende del "juicio de suficiencia" exigido por el caso concreto en el que se integre. Ello implica, que bastará cualquier motivación, por sucinta que sea, que explicite los elementos fácticos y jurídicos que constituyan las premisas del lacto a motivar; de tal manera que éste aparezca como la conclusión razonada y razonable de aquéllos.

Que se refleja en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 7-7-2003 , ha declarado la validez de: la aceptación de informes o dictámenes obrantes en el expediente procediendo en los acuerdos de que se trate debido a la unidad orgánica de los expedientes, y a la interrelación existente entre sus distintas partes, considerados como elementos integrantes en un todo, rematado el acto que pongan fin a las actuaciones", aceptada dicha motivación por reiterada jurisprudencia de esta Sala-así por todas, sentencia de 15 de febrero de 1.991 - La Sentencia esta propia Sala de 3-5-2002 , al declarar que: Es sabido que la motivación puede no venir contenida en el propio acto administrativo, sino en los informes o dictámenes que le preceden y sirven de sustento argumental, dado que "...la jurisprudencia, al examinar la motivación de los actos administrativos, no los ha aislado, sino que los ha puesto en interrelación con el conjunto que integra los expedientes, a los que ha atribuido la condición de unidad orgánica, sobre todo en los supuestos de aceptación de informes o dictámenes (motivación "in aliunde") ( SS 11/marzo/78 , 16/febrero/88 ( STS 2/julio/91 ).

En definitiva, "la motivación de los actos administrativos, supone tanto como exteriorización de las razones que llevaron a la Administración a dicta aquéllos. En el derecho positivo español la motivación puede recogerse en el propio acto, o puede encontrarse en los informes o dictámenes previos cuando el acto administrativo se produzca de conformidad con los mismos que queden incorporados a la resolución. Art. 93.3 LPA ( STS 23/mayo/91 .

La motivación por remisión ha sido asimismo aceptada por el Tribunal Constitucional en diversos pronunciamientos, como es el caso de las SSTC 174/87 146/ 90 , Y AATC 688/86 y 956/88 . En definitiva, y de conformidad con un abundante número de decisiones judiciales SSTS 30/abril/91 7/mayo/91 , 12/noviembre/92 , etc), puede estimarse motivado el acto administrativo, siempre que el interesado pueda encontrar sus razones a través de los datos que con relación al mismo obren en el expediente administrativo.

SEXTO: [sic] El examen de la Resolución del Consejero de Sanidad objeto de impugnación, en función de las antedichas premisas evidencia que no cabe reprocharle la falta de motivación alegada, ya que:

1) La resolución analiza la falta de motivación que se le reprocha a la resolución del Director Gerente del SCS en los siguientes términos:

-Cita los criterios del TS y el TC sobre la motivación administrativa.

-Declara expresamente que en este sentido, la resolución recurrida deniega la prolongación de permanencia en el servicio activo solicitada por D. Amador con base en la siguiente motivación. "Vistos los informes obrantes en el expediente, no existen necesidades asistenciales plenamente probadas, conforme a los criterios establecidos en el Plan de Ordenación de Recursos Humanos del Servicio Cántabro de Salud, incluido en el Acuerdo Integral para la mejora de la calidad en el empleo del p arsenal de instituciones sanitarias del Servicio Cántabro de Salud, aprobado por Acuerdo del Consejo de Gobierno de 11 de enero de 2.007 (BOC de 29 de enero de 2.007".

A su vez, el Plan de Ordenación de Recursos Humanos del Servicio Cántabro de Salud en su apartado 4 f) establece que, a estos efectos, se entenderá pro necesidad asistencial la carencia de personal sustituto detectada en los tres meses previos al momento de la jubilación del solicitante.

En definitiva, se deniega la prolongación de permanencia en el servicio activo por no concurrir necesidades asistenciales, que se concretan en la disponibilidad de personal sustituto en los tres meses anteriores a la jubilación del interesado. El número de personal sustituto del que se dispone o sus nombres y apellidos en ningún caso pueden calificarse como datos que necesariamente deban incluirse en la motivación de la resolución porque su desconocimiento genere indefensión.

-Reitera la doctrina jurisprudencial sobre la motivación in aliunde y

-Finaliza declarando que a la vista de la resolución impugnada no cabe sino concluir que contiene la totalidad de elementos necesarios para alcanzar su fin, dando a conocer las razones fácticas y jurídicas que justifican el acto y sin que se haya causado indefensión al interesado, quién, de hecho, a través del correspondiente recurso administrativo, ha ejercido con plenitud su derecho de defensa, realizando las alegaciones que ha tenido por convenientes.

2) Antes de los citados pronunciamientos la Resolución examina y resuelve, a lo largo de 12 folios, todas las cuestiones planteadas por el recurrente recordando que la inexistencia de necesidad, en los términos del Plan de Ordenación de Recursos Humanos del SCS, se evidencia del informe de la Subdirección de Recursos Humanos sobre el servicio de otorrinolaringología del HUMV que describe cuantitativamente (especialistas en las listas de contrataciones temporales) y cualitativamente, y

3) De todo lo expuesto se evidencia que la resolución impugnada expresa, en la debida extensión, las razones fácticas y jurídicas del acuerdo en el que concluye.

Se desestima, por tanto, el motivo examinado.

SEPTIMO: [sic] El recurrente aduce, en cuanto al fondo, que no existe la falta de necesidad invocada y, además, que no se ha examinado su capacidad funcional.

Esta segunda alegación resulta intrascendente, pues la Orden SAN/9/2008 , establece con una lógica jurídica indiscutible, dado que el criterio de necesidad es el determinante, que la capacidad funcional del solicitante se examinará cuando antes se constate la existencia de necesidades asistenciales, y, en el presente caso, la resolución se basa en la inexistencia de tales necesidades. Consecuentemente, no se ha llegado a la fase del examen subjetivo y, por tanto, no cabe invocar como defecto que el mismo no se haya realizado.

La segunda alegación del recurrente, tampoco puede ser acogida, ya que:

1) El Plan de Ordenación de RRHH del SCS establece en su apartado 4.f que "se entenderá por necesidad asistencial la carrera del personal sustituto detectada en lose tres meses previos al momento de jubilación del solicitante".

2) En el Informe de la Subdirección del RRH consta que: en las fechas en cuestión, había 5 facultativos en las listas de selección de FEA de Urología, que en 2008 finalizó un MIR y en marzo de 2.009 finalizaba otros.

3) El citado informe concluye que no existían necesidades asistenciales que justificasen la prolongación de permanencia en servicio activo del recurrente y

4) Dicho informe, que goza de la presunción de legitimidad, no ha sido desvirtuado, por lo que en función de las fechas de la normativa ha de considerarse acreditada, la no necesidad máxime si consideramos que el mismo es acorde en la disminución de las "listas de espera" en 2.009 utilizadas, como argumento genérico por el recurrente para justificar las necesidades asistenciales que invoca.

Procede, por todo ello, desestimar íntegramente el recurso.

SEPTIMO.- [sic] La recurrente aduce, por último que la resolución impugnada incurre en infracción del artículo 26 y la Disposición Transitoria Séptima de la Ley 55/2003, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud y del artículo 7 de la Orden SAN/9/2008 ., ya que:

- La referida normativa solo exige "alcanzar los 35 años de cotización a la seguridad social".

- La Administración introduce un concepto nuevo y no exigido por la norma "tiempo de cotización efectivo", y condiciona la respuesta de la seguridad social, vulnerando la normativa aplicable.

- La sentencia del TS de 8 de marzo de 2010 excluye interpretaciones finalísticas relacionadas con la optimización de la pensión, y

- Consta que la recurrente solo había cotizado 34 años 3 meses y 26 días.

La cuestión litigiosa consiste, por tanto, en delimitar el alcance de la normativa que el recurrente considera vulnerada, partiendo de la base que la STS de 8 de marzo de 2010 excluye interpretaciones teleológicas, que equiparan 35 años de cotización con obtención del 100% de la pensión (en la sentencia la cotización a la Seguridad Social fue de 33 años, 8 meses y 18 días, aunque el recurrente había optimizado al 100% sus derechos pasivos).

OCTAVO.- [sic] La normativa examinada está contenida en la Disposición Transitoria Séptima de ley 55/2003 y en el art. 7 de la Orden SN/9/2008, normas que establecen que:

- El personal estatutario fijo, a la entrada en vigor de esta ley hubiera cumplido 60 años de edad, podrá, voluntariamente, prolongar su edad de jubilación hasta alcanzar los 35 años de cotización a la Seguridad Social, con el límite de un máximo de cinco años sobre la edad fijada en el art. 26.2 de esta ley y siempre que quede acreditado que reúne la capacidad funcional necesaria para ejercer la profesión o desarrollar las funciones correspondientes a su nombramiento.

- Art. 7 de la Orden SAN/9/2008 :

1. El procedimiento de autorización de la prolongación de la permanencia en servicio activo al personal estatutario fijo que hubiera cumplido 60 años de edad a la entrada en vigor de la Ley 55/2003, esto es, el 18 de diciembre de 2003, hasta alcanzar los 35 años de cotización a la Seguridad Social, con el límite máximo del día en que cumplan los 70 años de edad, se iniciará a solicitud del interesado de acuerdo con el normalizado que figura como anexo I.

2. Procederá la prolongación de la permanencia en servicio activo, siempre que se den los siguientes requisitos:

a)que concurra la circunstancia habilitante de la prolongación señalada en el apartado anterior cuya acreditación se efectuará mediante certificación de la Seguridad Social del tiempo cotizado a la misma que deberá acompañarse a la solicitud.

3. En todo caso, la prórroga no podrá prolongase más allá del día en que el interesado alcance los 35 años de cotización a la Seguridad Social, con el límite máximo del día en que cumplan los 70 años de edad.

La referida normativa se limita a exigir que se alcance 35 años de cotización a la Seguridad Social, por lo que el cómputo de dicho período habrá de efectuarse, por remisión normativa, mediante los criterios establecidos en la legislación sectorial correspondiente. Dicha normativa, es la recogida en los arts. 106 a 112 y 160 a 170 del R.D.Lvo. 1/1994 y en el art. 1 de la Orden de 1 de enero de 1967, normativa que establece que, cumplidos 65 años, el cómputo de la cotización a la Seguridad Social se establece, ex lege, dividiendo el total de días cotizados por 365 y asimilando el cociente a un año de cotización. Consecuentemente, la Resolución impugnada es conforme a derecho al ser acorde con dicha normativa y con la certificación de la Seguridad Social. Se desestima, también este motivo del recurso. ».

TERCERO.- Un análisis de lo actuado en el expediente administrativo y en las actuaciones judiciales, respetando los hechos de la resolución impugnada nos lleva a destacar a efectos de la resolución del presente recurso de casación, algunas circunstancias que han de ser tenidas en cuenta:

1º.- Por Acuerdo del Consejo de Gobierno se aprobó el Acuerdo Integral para la mejora de la calidad en el empleo del personal de Instituciones Sanitarias del Servicio Cántabro de Salud, y en su Anexo III se recogía el Plan de Ordenación de Recursos Humanos del Servicio Cántabro de Salud.

En dicho Anexo III se establecía en el Punto 2.2 relativo a las "Características de las plantillas" que:

«El diagnóstico de situación de los recursos humanos del SCS debe pasar ineludiblemente por analizar cómo sus propias características (tipo de vinculación, edad, etc.) inciden en la prestación de la asistencia sanitaria es decir, de otra forma, qué características de esa plantilla inciden positiva o negativamente en la prestación de una asistencia de calidad, con resultados de eficacia, eficiencia junto con la máxima satisfacción de los usuarios y de los propios profesionales que dan el servicio.

En un análisis generalizado destacamos que todo el personal estatutario se encuentra distribuido entre Atención Primaria y Atención Especializada: (...).

Uno de los de los aspectos fundamentales de la composición de la plantilla del SCS se basa en la distribución del personal con plaza en propiedad o interino (1).

(1) Datos de noviembre de 2005. (...)

El porcentaje de interinidad supera actualmente los límites de lo que podríamos llamar un óptimo. Existen unos elevados porcentajes de las diferentes categorías de personal que mantienen una vinculación temporal de prestación de servicios. Esta alta precariedad en el empleo, no solamente ha de ser entendida como escasamente compatible con un modelo eficiente de gestión de recursos humanos en el ámbito público, sino que además ocasiona problemas en el mantenimiento de la continuidad asistencial, generando incertidumbre entre los profesionales. La estabilidad de las plantillas es sin duda una de los requisitos necesarios para lograr una mejor atención sanitaria.

En cuanto a la distribución por edades la plantilla del SCS presenta las siguientes gráficas y datos: (...)

Analizando los datos y gráficas expuestos en el Anexo I, la situación actual en cuanto a la distribución por tramos de edad pone de manifiesto que el 49% de los facultativos de la Atención Especializada del Servicio Cántabro de Salud es mayor de 50 años. La edad media de ésta es de 49,7 años, el 33% es mayor de 55 años y el 3% tiene 65 años o más. La alta tasa de edad viene influenciado, sobre todo, por la alta tasa de edad del personal facultativo del HUMV (...).

No obstante desde una visión global de las características de edad del personal del Servicio podemos concluir que la edad de la plantilla es elevada y que a corto plazo se va a producir un envejecimiento importante de la misma. De hecho la situación, sobre todo en Centros como el HUMV, cuyo personal supone el 60,7% de la plantilla del SCS, se resume en un envejecimiento importante de la misma que incide, negativamente, en la actividad asistencial global.

Esto se verá más claro al analizar la plantilla, en Atención Especializada y en Primaria, especialidad por especialidad, con métodos estadísticos y gráficos, tal como se contempla en el Anexo I ("Análisis de edades del personal facultativo en Atención Especializada y en Primaria").

Concretamente esta realidad incide negativamente en lo que respecta al personal médico por la disponibilidad decreciente de plantilla médica para guardias. En los Centros se produce un incremento continuo de las exenciones de guardias médicas, acompañadas de las consiguientes solicitudes de actividad sustitutoria. Estas exenciones conllevan por un lado la necesidad de contratos de nuevos facultativos para la realización de guardias con coste económico añadido, y una situación laboral precaria realizando una actividad asistencial extraordinaria con un coste económico y que incluye la necesidad de personal auxiliar.

En múltiples servicios las situaciones de menor rendimiento del personal de más edad ha obligado a incremento de plantilla, de nuevos facultativos con contratos eventuales que resultan imprescindibles para mantener la actividad asistencial cualitativa y cuantitativamente.

La edad de la plantilla incide además negativamente en otros aspectos organizativos y de prestación de la asistencia. La alta tasa de edad conlleva, parece que necesariamente, a altos índices de absentismo con la correspondiente sustitución de los profesionales. El resultado es un alto coste económico para el Servicio de Salud y una distorsión en la prestación del Servicio.

Los índices de absentismo se acercan a un porcentaje de media, por contingencias comunes del 6,6 % lo que supone una media de 20.140 días totales de absentismo por incapacidad temporal y una media de 14.800 días sustituidos (2).

(2) Datos primer semestre 2005.

Cabe destacar que en el ámbito sanitario la edad de la plantilla tiene una mayor incidencia en la organización y prestación del servicio que en otros ámbitos laborales. En general para los empleados públicos, nos referimos a aquellos que desarrollan su labor en el ámbito administrativo, la edad de la plantilla no supone, con carácter general, un obstáculo para el normal desarrollo de los servicios, no así en el ámbito sanitario donde el trabajador está sometido a unas condiciones de trabajo de mayor carga física y psíquica.

No obstante, bien es cierto, que existen profesionales veteranos que por los méritos relevantes de su currículo profesional pueden desempeñar actividades de un alto valor cualitativo para el servicio y que no pueden ser desaprovechados».

En el Punto 3 de dicho Anexo III se disponía bajo el epígrafe de "Objetivos del Plan" los siguientes: a) Continuar con el proceso de adecuación de la estructura de recursos humanos en la reforma de la atención primaria, integración de especialidades médicas en el entorno hospitalario. b) Creación de empleo y renovación de plantillas. c) Reducir los índices de interinidad hasta alcanzar valores óptimos. d) Reducir las tasas de edad de las plantillas con el fin de conseguir una mayor eficacia en la prestación de la asistencia sanitaria. e) La promoción de los profesionales. Aprovechamiento al máximo del potencial de los profesionales. f) El aprovechamiento del personal que por sus méritos relevantes ofrecen un valor añadido al SCS. g) Reclasificación profesional del personal adecuando las funciones y titulaciones a la realidad existente. h) Programación periódica de convocatorias de movilidad personal».

En el Punto 4, que se intitula "Instrumentos de ordenación", contiene la letra f), relativa a la "Puesta en marcha y aplicación inmediata, previo desarrollo procedimental del artículo 26.2 y 3 del Estatuto Marco", se indicaba que:

«- Aplicación de la jubilación forzosa del personal a los 65 años, salvo de quienes se encuentren incluidos en las excepciones previstas en el Estatuto Marco. Por tanto, la jubilación forzosa del personal que presta servicios en las instituciones sanitarias del Servicio Cántabro de Salud se declarará al cumplir el interesado la edad de 65 años, a excepción de lo previsto en el artículo 26.3 y 4 y en la Disposición transitoria séptima del Estatuto Marco, y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 26.2., párrafo segundo.

- La prolongación de la permanencia en servicio activo hasta cumplir, como máximo, los 70 años de edad, como consecuencia de la solicitud voluntaria del interesado prevista en el artículo 26.2., párrafo segundo, del Estatuto Marco, se autorizará excepcionalmente por el período de un año y previa solicitud del interesado, cuando concurran necesidades asistenciales plenamente probadas y siempre que el interesado reúna la capacidad funcional necesaria.

A estos efectos se entenderá por necesidad asistencial la carencia de personal sustituto detectada en los tres meses previos al momento de la jubilación del solicitante.

Las autorizaciones de prolongación de permanencia en el servicio activo así concedidas serán revisadas al año de su concesión y renovadas por período de un año si subsisten las circunstancias que dieron a su concesión.

En todo caso, quienes hayan cumplido 65 años con posterioridad a la entrada en vigor del Estatuto Marco deberán presentar la oportuna solicitud a los efectos de prolongación de la permanencia en servicio activo para cuya resolución se tendrán en cuenta los criterios precedentes.

- Será unidad competente para acreditar que el trabajador/a reúne la capacidad funcional necesaria para ejercer la profesión o desarrollar las actividades correspondientes a su nombramiento, el Servicio de Prevención del Área de Salud en la que presta servicios el interesado».

En el Punto 5 del Anexo III, bajo la rúbrica Implantación e Impacto en la Organización se cifró en 138 los Facultativos y 284 trabajadores correspondientes al resto de personal los afectados por la posibilidad de solicitar la prolongación de la permanencia en el servicio activo entre 2007 y 2009.

2º.- Posteriormente se dictó la Orden SAN/9/2008, de 4 de abril , por la que se regulaba el procedimiento de autorización de la prolongación de la permanencia en servicio activo al personal estatutario del Servicio Cántabro de Salud, en cuyo artículo 5.2º se establecía que "Podrá autorizarse la permanencia en el servicio activo siempre que se den los siguientes requisitos: a)que concurran necesidades asistenciales plenamente probadas, conforme a los criterios establecidos en el Plan de Ordenación de Recursos Humanos del Servicio Cántabro de Salud".

3º.- La hoy recurrente, Médico de Adjunto de Radiología del Hospital Universitario Marqués de Valdecilla, nacida el día 13 de febrero de 1943, en fecha 13 de mayo de 2008 solicitó la prolongación de la permanencia en servicio activo por los motivos siguientes:

- Por tener cumplidos 60 años de edad a la entrada en vigor de la Ley 55/2003, esto es el 18 de diciembre de 2003, y poder alcanzar los 35 años de cotización a la Seguridad Social, de acuerdo con la Disposición Transitoria séptima del Estatuto Marco.

- Por haber cumplido 65 años de edad con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 55 /2003, pero antes de la entrada en vigor de esta Orden.

En la tramitación de dicho expediente se emitió informe de fecha 30 de mayo de 2008 de la Subdirección de Recursos Humano sobre existencia de necesidades asistenciales en la categoría de FEA de Radiodiagnóstico en el que se concluía que no existía la necesidad de aplicar la excepción prevista en el Plan de Ordenación de Recursos Humanos relativa a prolongar la permanencia en el servicio activo.

4º.- Por resolución del Director Gerente del Servicio Cántabro de Salud de 6 de junio de 2008 se denegó la permanencia en servicio activo a la hoy recurrente, y por resolución del Consejero de Sanidad de fecha 23 de diciembre de 2008 se desestimaba el recurso de alzada interpuesto contra la citada resolución.

CUARTO.- En el desarrollo argumental del primer motivo de casación, cuyo enunciado genérico ha quedado expuesto en el Fundamento de Derecho Primero, indica el recurrente que en el procedimiento se practicó la prueba documental, que no fue objeto de valoración en la Sentencia. Afirma que dicha prueba consistió en esencia en:

- plantilla del hospital universitario Marques de Valdecilla en la que constan 47 plazas jerarquizadas creadas y dotadas especialidad de RADIODIAGNOSTICO.

- Listado de facultativos especialistas en RADIODIAGNOSTICO que prestan servicios efectivos en dicho hospital una vez producida la jubilación del actor (39 facultativos en total)

- Estudio sobre oferta y necesidades de médicos especialistas en España (2008-2025) elaborado a petición del Ministerio de Sanidad en el que consta la comunicación por la Comunidad Autónoma de Cantabria de la carencia y dificultades de contratación de médicos de familia, médicos pediatras, médicos urólogos, traumatólogos, anestesistas, microbiólogos, neumólogos, ginecólogos, oftalmólogos, médicos de oncología radioterápica, médicos de radiodiagnóstico, y reumatólogos.

- Informe del Jefe de Servicio.

- Estadística de actividad del facultativo

- Informe de vida laboral del actor en el que consta que el 30-06-2008 (fecha de su jubilación forzosa) el actor había cotizado 34 años 3 meses y 26 días a la seguridad social.

Añade que si la Sentencia de instancia hubiera valorado la prueba practicada en autos habría extraído unas consecuencias distintas, pues es evidente que de la misma se desprenden datos fundamentales, como la necesidad de médicos especialistas en RADIODIAGNOSTICO, la existencia de vacantes en el servicio que no han podido ser cubiertas y la inexistencia de personal contratado para realizar guardias, la falta de sustitución de su mandante una vez jubilado, así como la constancia de que el actor a la fecha de su cese por jubilación forzosa no había alcanzado aun los 35 años de cotización a la seguridad social. Todos estos datos, suponen la constatación de que no se cumple el requisito de inexistencia de necesidades asistenciales a que se refiere el Plan de Recursos Humanos del Servicio Cántabro de salud y que concurre la causa de prorroga en servicio activo contenida en la disposición transitoria séptima de la Ley 55/2003 .

El GOBIERNO DE CANTABRIA, en su oposición al recurso de casación sale al paso de la argumentación del motivo primero, niega que la sentencia de instancia incurra en incongruencia y entiende que analiza suficientemente la cuestión jurídica debatida en relación con la prueba obrante en los autos para llegar a la conclusión contenida en el fallo de la misma, sin que quepa, por tanto, apreciar incongruencia de ningún tipo en la misma.

Añade que basta con repasar algunos de los fundamentos contenidos en la Sentencia de instancia, en concreto el Fundamento de Derecho Sexto (folio 13) del que efectúa reproducción parcial de su contenido, para entender que la Sentencia de instancia analiza la cuestión jurídica controvertida: esto es, la existencia o no de "necesidades asistenciales" que justifiquen la autorización de la prolongación en el servicio activo del personal, tal y como esta ha sido definida en el propio Plan de Recursos Humanos del SCS, esto es "carencia de personal sustituto detectada en los tres meses previos a la jubilación del solicitante", para valorar después la prueba obrante en el expediente y en los autos y llegar a la conclusión de que existe personal sustituto suficiente para proceder a la cobertura de las vacantes que se produzcan en la categoría y especialidad por jubilación.

Destaca la Administración la especial importancia del Informe de la Subdirección de Recursos Humanos del Servicio Cántabro de Salud (folios 29 a 31 del expediente administrativo) donde consta que no existen necesidades asistenciales en la categoría de FEA Radiagnóstico, informe al que se está refiriendo la sentencia, por cuanto analiza el número de profesionales que en la categoría del recurrente están próximos a cumplir los 65 años, el número de efectivos de la plantilla orgánica, el número de facultativos en las listas de selección de la categoría y los MIR que finalizan su formación en esas fechas. Los documentos a que se refiere el recurrente, continúa la Administración, son valorados de forma global por el Tribunal a quo, entendiendo que no acreditan la carencia de médicos (son 19 los facultativos que aparecen en la lista de personal estatutario temporal en la categoría de la recurrente). La carencia de médicos dice la Administración, no deja de ser una alegación de la recurrente, pues de los datos obrantes en el expediente y en los autos no se desprende ese dato, cuando precisamente se cuenta con profesionales de la respectiva especialidad que pueden ocupar el puesto de la recurrente.

Añade la Administración que «una cosa es la carencia de médicos en general o de alguna especialidad en particular que pueda existir en el conjunto del Sistema Nacional de Salud, lo que no constituye el objeto de debate del presente caso y otra cosa muy distinta la carencia de médicos sustitutos en la listas del SCS que puedan cubrir las vacantes que dejan los urógolos [lo subrayado nuestro] , carencia de médicos sustitutos que no se da en el presente caso y que es lo que constituye en puridad el objeto de prueba en el presente litigio» .

Indica que la parte contraria afirma que existen plazas vacantes en plantilla, y a tal efecto señala la Administración que ya existían plazas vacantes con anterioridad a la jubilación de la Doctora y que normalmente las Plantillas Orgánicas se encuentran sobredimensionadas, para posibilitar la realización de nuevos contratos (cuando fuere necesario) sin tener que modificar la Plantilla Orgánica del Hospital, y destaca que será la Dirección del Hospital, la que con los recursos disponibles y en el ejercicio de su potestad de autoorganización, decida cual es el staff necesario para dar cobertura a la cartera de servicios del Servicio correspondiente.

Pasa a continuación a exponer la jurisprudencia que entiende aplicable al caso con referencia al respecto a las Sentencias de 10 de abril de 2010 y 4 de octubre de 2004 , de las que efectúa transcripción selectiva de textos.

QUINTO.- Expuestas las tesis contrapuestas respecto al primer motivo de casación, se ha de observar, como punto de partida, que la Sentencia de instancia articula su razonamiento para confirmar la denegación de la prolongación de la permanencia en el servicio activo, al considerar que no existe "necesidad asistencial", según la definición de necesidad asistencial que el apartado 4. f), del Anexo III, "Plan de Ordenación de Recursos Humanos del Servicio Cántabro de Salud" establece. Esto es, la Sentencia de instancia entiende por necesidad asistencial carencia de personal sustituto detectada en los tres meses previos a la jubilación del solicitante.

En el procedimiento administrativo constaba informe de la Subdirección de Recursos Humano sobre existencia de necesidades asistenciales en la categoría de FEA de Radiagnóstico en el que se concluía que no existía la necesidad de aplicar la excepción prevista en el Plan de Ordenación de Recursos Humanos relativa a prolongar la permanencia en el servicio activo.

En fase de prueba, a instancia de la parte recurrente se practicó prueba documental relativa a los ceses y nombramientos producidos en el servicio de Radiodiagnóstico del H.U.M.V desde el día 30 de junio de 2008 en adelante, y aportó -Informe del Ministerio de Sanidad y Universidad de las Palmas de Gran Canarias relativo a la Oferta y Necesidad de Especialistas Médicos en España.

A instancia del Gobierno de Cantabria se practicó prueba documental, consistente en Informe de la Subdirección de Recursos Humanos del Servicio Cántabro de Salud, de fecha 3 de diciembre de 2008, en el que indican los siguientes datos en relación con el año 2007: - Coste de Módulos para facultativos exentos de guardias por ser mayores de 55 años: Hospital Universitario Marqués de Valdecilla (777.484€); Hospital Sierrallana (28.944€). - Número de nombramientos eventuales para suplir las guardias exentas en el Hospital Universitario Marqués de Valdecilla: 29. - Coste nuevos nombramientos eventuales para suplir la exención de guardias: 350.860 €., y así como sobre la existencia de convocatoria de plazas para facultativos en el Servicio Cántabro de Salud.

Una lectura conjunta de la sentencia recurrida nos permite afirmar que la misma tuvo en cuenta una resolución relativa a otro parte recurrente, en concreto en el Fundamento de Derecho Sexto al folio 18 se refiere a que la resolución recurrida deniega la petición de prolongación de la permanencia en el servicio activo a D. Amador , en el folio 19 se refiere al Informe de Recursos Humanos sobre el Servicio de Otorrinolaringología del HUMV, y al folio 20 se remite a un Informe de la Subdirección de Recursos Humanos, en el que consta que las fechas en cuestión había 5 facultativos en las listas de selección del FEA de Urología, que en 2008 finalizó un MIR, y que en marzo de 2009 finalizaban otros (la recurrente en este procedimiento es Dª Benita y es FEA de Radiodiagnóstico).

El Servicio Cántabro de Salud entiende que la valoración de la prueba se encuentra en el folio 13 de la Sentencia recurrida; pero en dicho folio se transcribe la doctrina de la Sentencia de 1 de septiembre de 2010, dictada también por la propia Sección del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria , por lo que la valoración de la prueba está referida a ese procedimiento y no a éste. Incluso la propia Administración recurrida en su oposición al motivo primero del recurso, con indudable incoherencia en su razonamiento, después de aludir correctamente a la no existencia de necesidades asistenciales en la categoría de FEA RADIODIAGNOSTICO, al precisar lo que constituye el objeto del debate en el presente caso, se refiere a «la carencia de médicos sustitutos en las listas del SCS que puedan cubrir las vacantes que dejan los urólogos que se jubilen en el SCS»

Sentado lo anterior, procede recordar, por lo que se refiere a la valoración de la prueba, que, siendo cierto que la motivación de la sentencia exige dejar constancia de los elementos probatorios en los que se apoya la conclusión fáctica y las razones que llevan a la convicción del órgano jurisdiccional en atención a las pruebas contrastadas ( S. 26-10-1999 , S. 14-7-2003 ), no lo es menos que en relación con el contenido, precisión o extensión que deba darse a esa expresión razonada de la valoración de la prueba, el propio Tribunal Constitucional ha señalado "que la Constitución no garantiza el derecho a que todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes del litigio hayan de ser objeto de un análisis explícito y diferenciado por parte de los jueces y tribunales a los que, ciertamente, la Constitución no veda ni podría vedar la apreciación conjunta de las pruebas aportadas" ( Auto TC 307/1985, de 8 de mayo ) ( S. 14-7-2003 ). Y por su parte esta Sala, en sentencia de 30 de enero de 1998 , citada por la de 19 de abril de 2004 , mantiene que "la falta de consideración de un determinado medio de prueba no es por sí suficiente para considerar que la sentencia incurre en un defecto de motivación".

En el caso de autos debemos de concluir que la Sala de Instancia no ha motivado la valoración de la prueba, motivación de la sentencia que exige dejar constancia de los elementos probatorios en los que se apoya la conclusión fáctica y las razones que llevan a la convicción del órgano jurisdiccional en atención a las pruebas contrastadas. Y en este caso las pruebas que valora son relativas a otro recurrente, que parece ser FEA de Urología u Otorrino; por lo que debemos concluir que la Sentencia, en cuanto a la valoración de la prueba, excede el marco de flexibilidad que respecto del requisito de la congruencia tiene proclamada nuestra jurisprudencia. Procede por ello estimar el primer motivo de casación, que por sí solo conduce a la estimación del recurso de casación y anulación de la sentencia recurrida, si bien, para agotar el análisis total del recurso debemos en este caso examinar también el segundo motivo.

SEXTO.- En el segundo motivo, formulado al amparo del artículo 88.1º, letra d) de la LJCA , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables al caso, se enuncian en sendos apartados cuatro vulneraciones distintas, que han quedado reflejadas en el Fundamento de Derecho Primero.

A) En el primer apartado denuncia que la sentencia de instancia infringe los artículos 13 del Tratado CE y Directiva 2000/1978/CE del Consejo, de 27 de noviembre (arts. 6 y 10 ) y art. 14 de la Constitución Española .

En el desarrollo argumental de dichas alegadas infracciones indica que la sentencia convalida la interpretación restrictiva en cuanto a la posibilidad de permanecer en servicio activo de los facultativos afectados, y que el Plan de Recursos Humanos se reduce a la constatación de la falta de sustitutos en el periodo de tres meses anterior al cese previsto.

Afirma que la sentencia de instancia en la interpretación de esta normativa deja sin contenido el principio de no discriminación por razón de edad, incluso con las matizaciones que tiene efectuada la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.

Entiende la recurrente que la jubilación forzosa por alcanzar una determinada edad se trata de una "rara avis" en el panorama del derecho comparado dentro de nuestro entorno en la Unión Europea, y sostiene que la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, prohibe toda discriminación por razón de edad. Añade que tal Directiva desarrolla el artículo 13 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea.

Aduce que el artículo 6 de la Directiva dispone que las diferencias de trato por razón de edad deben estar justificadas objetiva y razonablemente, y el artículo 10 impone a la parte demandada la carga de la prueba relativa a demostrar que no ha habido vulneración del principio de igualdad de trato.

Destaca que, como reconoce la sentencia que se recurre, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha considerado que una normativa nacional que establezca la jubilación forzosa por alcanzar una determinada edad puede ser conforme a Derecho siempre que concurran dos circunstancias: 1. Dicha medida, pese a basarse en la edad, esté justificada objetiva y razonablemente, en el marco del Derecho nacional, por una finalidad legítima relativa a la política de empleo y al mercado de trabajo. 2. Los medios empleados para lograr este objetivo de interés general no resulten inadecuados e innecesarios a este respecto.

Pone de manifiesto la recurrente que, frente a los motivos expuestos en el Plan de Recursos Humanos y en la sentencia que se recurre, en el año 2009 y en el ámbito sanitario se identifica plenamente una situación de grave carencia de médicos en el sistema nacional de salud, a lo que se suma que apenas existe desempleo en la profesión médica, por lo que, a su modo de ver, la medida de jubilación forzosa no podía tener amparo en ninguna de las dos circunstancias anteriormente citadas.

Considera la recurrente que la medida de jubilación forzosa no puede encontrar su justificación en una política de empleo adecuada, la cual no se justifica en el Plan, ni tampoco halla la justificación objetiva exigida por la normativa comunitaria, pues el Plan se remite a expresiones vagas e infundadas, lo que lo convierte en una medida discriminatoria por razón de edad, que debe ser declarada nula de acuerdo al artículo 13 del Tratado CE y la Directiva 2000/1978/CE que lo desarrolla así como al artículo 14 de la Constitución Española .

Concluye afirmando que teniendo en cuenta los injustificados y gratuitos juicios de desvalor formulados en el Plan de Recursos Humano respecto a un supuesto menor rendimiento y a la exención de guardias -que constituiría un derecho subjetivo-, el Plan de Recursos Humanos se sustenta en una discriminación por razón de edad, carente de cualquier justificación objetiva y razonable, contraviniendo el Artículo 14 de la Constitución .

B) En el segundo apartado considera que la sentencia de instancia infringe la jurisprudencia del TJCE, sentencias de 19/01/2010 (asunto C-555/07 Kükükdeveci ) y 12/01/2010 (asunto C-341/08 , Petersen), sin bien a lo largo del recurso de casación no indica cómo y en qué medida se infringen las mismas.

C) En el tercer apartado reprocha a la sentencia de instancia infracción de los artículos 12 , 13 y 26 de la Ley 55/2003, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud .

Sostiene que la Ley 55/2003, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los servicios de salud, establece en el párrafo segundo del artículo 26.2 un verdadero derecho a la prórroga en servicio activo hasta los 70 años, y que la denegación de la prórroga no es un acto discrecional de la Administración, sino un acto reglado que únicamente puede tener lugar cuando se cumplan los siguientes requisitos: 1. La constatación de la falta de capacidad funcional del solicitante para el ejercicio profesional y desempeño de sus funciones. 2. La existencia de un plan de ordenación de recursos humanos elaborado con el contenido y los requisitos que el propio Estatuto Marco establece en los artículos 12 y 13. 3. Por tanto la Administración debe constatar mediante un plan de ordenación debidamente elaborado la inexistencia de necesidades de la organización; es decir, acreditar que sobran puestos de trabajo.

Afirma la recurrente que, siendo la denegación de prórroga un acto restrictivo o limitativo de derechos, las normas de desarrollo del Estatuto Marco no pueden restringirla, ni introducir otros requisitos para la concesión de la prórroga, debiendo ser interpretada la concurrencia de los requisitos para la denegación de forma restrictiva, además de motivar adecuadamente el acto de denegación de la prórroga.

En opinión de la recurrente el Plan de Recursos Humanos, y en consecuencia la Orden de la Consejería que lo desarrolla, incumplen dos de los requisitos citados. La sentencia reconoce que no se ha constatado la falta de capacidad profesional de la solicitante, para el ejercicio profesional, y que su capacidad debe presumirse.

Afirma la recurrente que el Anexo III incorporado al Acuerdo integral para la mejora de la calidad del empleo del personal de las instituciones sanitarias del Servicio Cántabro de Salud, y que se denomina "Plan de Ordenación de Recursos Humanos del Servicio Cántabro de Salud", no consta de las características del plan de recursos humanos a que se refiere el artículo 13 del Estatuto Marco.

Destaca que el Plan no incluye la determinación de los efectivos ni la estructura de recursos humanos adecuada para el cumplimiento de los objetivos del plan, tampoco indica los efectivos actualmente existentes, la estructura actual ni las medidas a adoptar para conseguir los efectivos y estructura deseada. Pone de relieve la recurrente que lo único que dice el Plan es el número de efectivos afectados por la jubilación forzosa entre 2007 y 2009, además de una serie de consideraciones generales peyorativas y carentes de soporte probatorio sobre las inconveniencias del personal de mayor edad. En el sentir de la recurrente esas consideraciones chocan con los datos reales sobre eficacia y excelencia en el desempeño de este personal, el grado alcanzado en la consecución de objetivos fijados por la Administración y el reconocimiento del que son acreedores por esa misma Administración en cuanto a carrera profesional.

Indica que el artículo 13 de la Ley 55/2003 determina que el Plan debe especificar los efectivos y la estructura de recursos humanos adecuados a los objetivos en materia de personal, y pese a tal exigencia, el Plan no recoge el número de efectivos que precisa el Servicio Cántabro de Salud para alcanzar los objetivos fijados, ni, por supuesto, nada dice acerca de la estructura de recursos humanos. Afirma que, a pesar de tales carencias, el Plan sí es capaz de cuantificar en su punto 5 el personal afectado por la implantación de la jubilación forzosa prevista en el artículo 26.2 del Estatuto Marco, en concreto 138 facultativos y 284 trabajadores correspondientes al resto de personal, lo cual no deja de ser un contrasentido para la parte, pues se conoce el personal sobrante, sin determinar previamente cuánto personal va a ser necesario ni cómo va a estructurarse. Esa falta de concrección constituye la nulidad del Plan de recursos humanos, citando en abono de su tesis varias sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria.

D) En el cuarto apartado reprocha a la sentencia de instancia que ha desconocido la jurisprudencia contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de marzo de 2010 (STS Sala 3 Secc.7ª Rec 18/2008), así como en la sentencia de 8 de marzo de 2010, dictada en el Recurso de Casación 1801/2006 .

Sostiene que las omisiones que presenta el Plan respecto al contenido a que se refiere el art. 13 del Estatuto Marco lo hacen inservible para el cumplimiento de lo dispuesto en el art. 26.2 de la citada norma y los actos dictados en desarrollo del mismo constituyen una vulneración del principio de jerarquía normativa, por lo que concluye que frente a lo expuesto en la sentencia no existe en sentido material un plan de recursos humanos con el contenido que exige el art. 13 del Estatuto Marco, y por tanto no es posible dictar una resolución de denegación de prórroga, al faltar dicho requisito.

También reprocha a la sentencia de instancia infracción de la Disposición Adicional Séptima de la Ley 55/2003 , (sin duda se alude a la Disposición Transitoria Séptima, aunque erróneamente se cite como Adicional) al aceptar como válido un período de cotización de 34 años y 1 día, para inaplicar el derecho de prórroga en el servicio activo a los facultativos que hubieren cumplido 60 años a la entrada en vigor del Estatuto Marco, y no hubieran alcanzado al cumplir 65 años los 35 años de cotización. Al respecto razona que la sentencia recurrida infringe la interpretación del Tribunal Supremo sobre ese aspecto contenida en la Sentencia de 8 de marzo de 2010, de esta Sala y Sección, dictada en el Recurso de Casación 1801/2006 , cuyo Fundamento de Derecho Tercero transcribe.

Concluye que ha quedado acreditada la infracción de la Disposición Transitoria Séptima del estatuto marco, pues se le jubila cuando aún le queda un año para alcanzar los 35 de cotización.

SÉPTIMO.- En su oposición al motivo segundo el Gobierno de Cantabria, tras referirse sintéticamente al contenido del motivo, del que dice que se puede comprobar que repite casi en su totalidad los argumentos de la instancia, obligando a esta parte a reiterar los esgrimidos en el escrito de contestación a la demanda, afirma que es necesario con carácter previo situarse en el MARCO JURÍDICO QUE REGULA LA PRESENTE CUESTIÓN, que está compuesto, en primer término, por normas de derecho Comunitario, y ya en el ámbito interno español, por normas con rango de Ley. Al efecto se refiere a la Directivo 2000/78 CE del Consejo, de 24 de noviembre, que no prohíbe la jubilación forzosa, de la que transcribe su artículo 6.1 , y, como interpretación del mismo, a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 16 de octubre de 2007 (asunto Palacios de la Villa ), relativa a la interpretación de los Disposición Transitoria 10ª de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , modificada por la Ley 14/2005, que volvió a permitir que en los Convenios Colectivos se pactara una edad de jubilación, transcribiendo sus parágrafos 77, 60, 56 y 57, con arreglo a los cuales, se avala la posibilidad del establecimiento de la jubilación por edad para los objetivos de ofrecer oportunidades en el mercado de trabajo a quienes buscan empleo, transformar los trabajos temporales en indefinidos, sustentar el empleo o contratar nuevos trabajadores, sin que sea necesario que la normativa nacional en cuestión indique qué objetivo pretenda alcanzar, lo cual puede deducirse del contexto general en que se enmarca la medida.

En ese marco, dice la parte, se sitúa la Ley 55/2003, que establece la edad de jubilación como causa de extinción de la condición de personal estatutario (Art. 21.3 ), y lo desarrolla en el Art. 26, en el que fija esa edad a los 65 años.

Hace a continuación la parte una glosa del Art. 26, de la que pasa a la afirmación de que, para resolver acertadamente la controversia planteada por el presente recurso, debemos partir de la premisa fundamental de que la jubilación forzosa a los 65 años es la regla general, siendo la prórroga en el servicio activo algo excepcional, correspondiéndole a la Administración valorar o determinar la posibilidad de autorizar la prórroga en atención a las necesidades plasmadas en el Plan de Ordenación de Recursos Humanos.

Tal Plan, aprobado por Acuerdo del Consejo de Gobierno de 11 de enero de 2007, explicita los objetivos que se propone alcanzar, a través de, entre otras medidas, la jubilación forzosa a los 65 años, objetivos que coinciden con los indicados en el Derecho Comunitario, y en la interpretación que de este ha hecho el TJCE, por lo que deben rechazarse los argumentos del recurrente relativos a su contradicción con la norma europea.

Según la parte, la jubilación prevista en el acuerdo del Consejo de Gobierno de 11 de enero de 2007 está justificada objetiva y razonablemente por una finalidad del mercado de trabajo y de la formación profesional.

Destaca que el Acuerdo no regula únicamente la jubilación forzosa, sino que es un Acuerdo Integral para la mejora de la Calidad en el Empleo del Personal de las Instituciones Sanitarias del SCS, en el que se contempla: 1) el desarrollo profesional del personal no sanitario y sanitario, 2) las ofertas de empleo público y los traslados, 3) la revisión del complemento de Atención continua, 4) un estudio sobre la viabilidad durante el 2007 de la exoneración de trabajo nocturno al personal mayor de 55 años, 5) un PLAN DE RECURSOS HUMANOS (PORH), 6) el complemento específico, 7) la Comisión de Seguimiento del Acuerdo y 8) un compromiso de paz social..

Pasa a continuación a glosar los contenidos del Plan, de los que ha quedado amplia referencia en el Fundamento Tercero, con reproducción literal de distintos apartados.

De dicha glosa extrae la parte la conclusión de que el Plan explica que las bajas por jubilación generarán nuevo empleo, lo cual, como sabemos, es en sí mismo un fin legítimo y suficiente de las políticas de empleo para justificar la jubilación. Pero es que, además, el Plan se propone como fin adicional generar empleo estable, pues, como explica el Plan, el personal mayor de 55 años, al estar exento de la realización de guardias, genera la contratación de personal en situación precaria solo para ese fin, lo que el margen de los problemas asistenciales que conlleva, justifica la adopción de medidas de política de empleo como la que nos ocupa.

En efecto, continúa la parte, el rejuvenecimiento de las plantillas permite disponer de unos facultativos en disposición de realizar guardias, con un empleo estable, frente a la situación precaria de quienes son contratados para realizar guardias. Esta situación, como explica el Plan, no solo es inadecuada desde una perspectiva de empleo, sino que supone un elevado coste económico y organizativo para el SCS, lo que se acredita por el Informe de la Subdirección de Recursos Humanos del Servicio Cántabro de Salud, acompañado en la contestación a la demanda.

No se trata, dice la parte, de castigar a quienes realizan guardias o tienen un alto grado de absentismo, sino de una medida general de generación de empleo, de rejuvenecimiento de la plantilla y estabilización del empleo precario, objetivos perfectamente legítimos al amparo de Jurisprudencia comunitaria que venimos citando.

Buscando esos objetivos (rejuvenecimiento de las plantillas, fin del empleo precario y creación de empleo), el Plan articula varias medidas entre las que se encuentran la jubilación forzosa, pero también otras como la consolidación del empleo, la ejecución de las Ofertas de empleo público, las convocatorias de selección, promoción interna y movilidad.

Respecto a la alegación del recurrente de la vulneración de los Art. 12 , 13 y 26 de la Ley 55/2003, el Gobierno de Cantabria , tras reproducir el art. 13 citado, afirma que el Plan ha sido acordado en las organizaciones sindicales en el seno de la Mesa Sectorial de Personal de Instituciones Sanitarias de 19 de diciembre de 2006, aprobado por el Acuerdo del Consejo de Gobierno de 11 de enero de 2007 y publicado en el Boletín Oficial de Cantabria de 29 de enero de 2007.

Expone el contenido del Plan, reiterando prácticamente lo expuesto antes al respecto, y saliendo al paso de la cita de Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña argüidas por la recurrente, detalla las diferencias del caso actual respecto de las decididas por esas sentencias.

Por último, el Gobierno de Cantabria sale al paso de la alegada vulneración de la doctrina de la sentencia de 10 de marzo de 2010 de esta Sección, detallando la diferencia de casos entre el decidido en dicha Sentencia y en la ahora recurrida.

Al efecto destaca que la precitada sentencia de este Tribunal se dictó en Recurso en interés de Ley contra una Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, precisando el fundamento de Derecho Primero de la Sentencia de este Tribunal Supremo la cuestión a resolver, con transcripción parcial del mismo, indicando que la sentencia de la Sala de Cataluña estimó la pretensión del médico recurrente en base a que fue omitida la exigencia de un Plan previamente aprobado en el que constaran las necesidades impeditivas de la prolongación. Mientras que en el caso actual hay un Plan negociado, tramitado en su integridad y publicado en el BOC, en el que se concreta qué se entiende por necesidades asistenciales ("se entenderá por necesidades asistenciales la carencia de personal sustituto detectada en los tres meses previos a la jubilación del solicitante"), previsión aplicada en el caso por el Servicio Cántabro de Salud.

Alega el Gobierno de Cantabria que nada se dice en el Recurso de Casación interpuesto sobre este criterio, debiendo entenderse por lo tanto que la parte contraria se muestra conforme con el mismo y con la Sentencia de la Sala en lo que al mismo se refiere. Tras reproducir el contenido atinente a esa cuestión del Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia recurrida, añade que de todas formas, incluso la Sentencia que se cita de contrario, la del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2010 , concede a la Administración un amplio margen para determinar las necesidades asistenciales, reproduciendo al efecto parte del Fundamento de Derecho Cuarto de la misma, para concluir que, dado dicho amplio margen, debe entenderse por este motivo conforme a derecho el criterio establecido en el Plan de Ordenación de Recursos Humanos de Cantabria (por otra parte no discutido por la parte contraria), y no habiéndose acreditado de contrario la ausencia de personal sustituto.

Por último la Administración recurrida sale al paso de lo alegado de contrario sobre la prolongación de la permanencia en el servicio activo al amparo de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Séptima del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, por no haber alcanzándolos 35 años de cotización a la Seguridad Social previstos en dicha norma.

Sobre el particular dice la Administración que la sentencia recurrida, aplicando lo dispuesto en el Real Decreto Legislativo 1/1994 y en la Orden de 1 de enero de 1987, entiende que la resolución impugnada es conforme a derecho, al ser acorde con dicha normativa y con la certificación de la Seguridad, al haber completado los 35 años de cotización a la Seguridad Social.

Aduce la Administración en alusión a la alegada aplicación de la " Disposición Adicional Séptima de la Ley 55/2003 " que "en la preparación del recurso de casación interpuesto, no se señaló dicho precepto como infringido y por lo tanto no cabe ahora entrar a valorar si existió o no tal infracción".

Y en cuanto a la infracción de la Sentencia del tribunal Supremo de 8 de marzo de 2010 , alega la Administración que el supuesto de hecho de dicha sentencia es distinto al ahora presente, puesto que efectivamente se trataba de un supuesto en que no se alcanzaban los 35 años de cotización: el interesado contaba a la fecha de eficacia de la resolución administrativa con 33 años, 8 meses y 18 días de cotización a la Seguridad Social; sin embargo en este caso consta como tiempo cotizado al día de emisión del certificado (29 de abril de 2008) 34 años, 3 meses y 28 días y según a normativa citada, la Orden Ministerial de 18 de enero de 1967, la fracción de meses se asimila a un año completo cualquier que sea el numero de días que comprende; por lo que es evidente, según la recurrida, que por lo tanto se alcanzan los 35 años de cotización.

La Administración alega que no concurre el supuesto de hecho de la excepción recogida en la Disposición Transitoria Séptima de la Ley 55/2003 , por lo que debe entenderse que la denegación de la prolongación de la permanencia en el servicio activo es conforme a derecho. Según la Administración la Disposición Transitoria Séptima dice: "hasta alcanzar los 35 años de cotización" ; y ¿cuándo se alcanzan los 35 años de cotización?. Lo establece la Orden Ministerial de 18 de enero de 1967 en su artículo 9 [que transcribe], y a tenor de la misma deben entenderse incluidas, tanto las cotizaciones efectivamente realizadas, como las asimiladas a ella legal o reglamentariamente.

Además, tanto la Disposición Transitoria Séptima, como el supuesto previsto en el apartado tercero del art. 26, (que transcribe), constituyen excepciones a la regla general de que la jubilación forzosa es a los 65 años de edad, y la finalidad de las mismas no está en función de las necesidades asistenciales, sino de la necesidad del interesado de completar su carrera de seguro para poder acceder a la pensión contributiva de la Seguridad Social y para poder alcanzar los 35 años de cotización a la Seguridad Social, que es el número de años cotizados para alcanzar una pensión de jubilación del 100% de la base aseguradora, según el artículo 5 del Real Decreto 1674/1997, de 31 de octubre . Y para el cómputo del tiempo de cotización se han de seguir los criterios establecidos por la Seguridad Social.

OCTAVO.- Al abordar el análisis del Segundo motivo, debemos hacer la observación de que, tanto la formulación del motivo, como la oposición al mismo coinciden en su literalidad con los correlativos del Recurso de casación nº 6515/2010, referido a otro médico del SCS, al que, como a la actora, se le denegó, por similar causa la continuación en el servicio activo, y que recurrió ante este Tribunal bajo la misma representación, en cuyo recurso dictamos la Sentencia de 5 de marzo de 2012 , cuya fundamentación por exigencias de igualdad a la aplicación de la ley y de unidad de doctrina, lógicamente hemos de reiterar aquí en lo coincidente.

La única diferencia en la formulación del motivo se refiere a la aplicación de la Disposición Transitoria Séptima (erróneamente citada por la recurrente como Adicional).

Distinguiremos así en nuestro análisis el de la parte coincidente con la cuestión resuelta en la sentencia que hemos citado, y el de la parte diferenciada.

En cuanto a la primera ante todo hemos de compartir la tesis del Gobierno de Cantabria, recurrido, de que en la argumentación del recurrente es en su casi totalidad reproducción de los argumentos de la demanda. No se trata, en efecto, de una crítica precisa de la sentencia, en la que se intente poner de manifiesto en qué sentido la sentencia, al responder a esos planteamientos de demanda, ha incurrido en error, sino de una descalificación global de la respuesta de la sentencia a sus argumentos, oponiendo a la tesis de ésta la propia de la parte, rechazada en aquella, técnica argumental que en la casación debe ir conducida al fracaso.

Tan solo es rescatable formalmente, si acaso, de los argumentos del motivo, en cuanto argumento idóneo en casación, la alusión a la falta de justificación de los contenidos ordenadores del Plan, tesis que no obstante, no podemos compartir. Con todo, y entrando no obstante en un análisis sustancial, se ha de observar que el objeto de la crítica del motivo se centra en realidad, no tanto en el acto singular recurrido, sino en torno al Plan de Ordenación de Recursos Humanos, sin que, como observa en su oposición el Gobierno de Cantabria, se ponga en cuestión en el motivo la afirmación clave de la Sentencia recurrida, de la carencia de necesidades asistenciales, atendida la definición de las mismas en el Plan; por lo que resulta claro que dicho acuerdo singular, en principio, resulta plenamente coherente con el Plan y justificado por él, de modo que solo si el Plan de Ordenación de Recursos Humanos, que es impugnado indirectamente, pudiera considerarse contrario a Derecho, podría, en su caso, transmitir su pretendida ilegalidad al Acuerdo recurrido de modo directo.

Así pues, el eje de la cuestión se traslada al Plan impugnado indirectamente.

Al respecto entendemos que la extensa argumentación del motivo no se ajusta a lo que puede ser objeto de una impugnación indirecta, pues esta no puede convertirse en un análisis plenario de la norma indirectamente impugnada en todos sus contenidos, sino que debe centrarse en el concreto contenido de la norma, determinante en su aplicación del contenido del acto impugnado. La impugnación indirecta no abre el recurso a cualquier infracción desvinculada o desconectada de la infracción denunciada como motivo de nulidad del acto impugnado. ( Sentencia de la Sección Quinta de esta Sala de 6 de noviembre de 2009, R. Casación nº 4543/2005 , F.D. 3º y Sentencia de la Sección Tercera de esta Sala de 25 de marzo de 2003 , F.D. Segundo, con cita en ella de la de la misma Sala y Sección de 10 de diciembre de 2002, R. de Casación 1345/2000 F.D. Quinto, por todas).

El motivo que analizamos desfigura en gran medida el sentido integral del Plan, haciendo de la jubilación forzosa el centro de gravedad del mismo, para en función de esa valoración dar a pretendidos defectos del Plan de carácter general, que, en su caso, pudieran tal vez haber sido objeto de su impugnación directa, el significado de bases condicionantes de la validez jurídica del establecimiento de la jubilación forzosa. Tal planteamiento no lo podemos compartir, pues lleva con ello la impugnación indirecta más allá de sus límites adecuados, según nuestra citada jurisprudencia.

Al propio tiempo en la argumentación del motivo, al interpretar el sentido del artículo 26.2 de la Ley 55/2003, del Estatuto Marco de los Servicio de Salud , se incurre en un notorio exceso, cuando se parte de la consagración en él de un auténtico derecho a la prórroga en el servicio activo hasta los 70 años, consideración esta que resulta clave en su crítica del Plan, y en la interpretación de los pretendidos defectos de éste en función del reclamado respeto de ese derecho.

Sin atenernos a un estricto paralelismo con la argumentación del motivo, consideramos necesario, en primer lugar, detenernos en esa consideración del pretendido derecho a la prórroga del servicio activo hasta los 70 años, que la recurrente da por establecido en el Art. 26.2 de la Ley 55/2003 y en la pretendida cobertura de esa concepción por nuestra Sentencia de 10 de marzo de 2010 .

No podemos compartir la tesis del recurrente ni en cuanto a la interpretación del Art. 26.2 de la Ley 55/2003 , ni a la del sentido de la Sentencia invocada.

Si, en efecto, fuese aceptable que el Art. 26.2 citado establece de modo inequívoco el derecho que la parte alega, podría tal vez exigirse que, para el establecimiento de la jubilación forzosa a los 65 años en un Plan de Ordenación de Recursos Humanos, fueran necesarios unos condicionamientos impeditivos o limitativos de ese pretendido derecho, de mayor rigor que los exigibles si se niega aquella base de partida.

Pero entendemos que ese pretendido derecho no se establece como tal en el Art. 26.2 de la Ley 55/2003 , sino que se trata solo de una mera facultad, condicionada al ejercicio de una potestad de la Administración recurrida, el Servicio de Salud correspondiente, "en función de las necesidades de organización articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos".

Basta, para evidenciarlo, la simple comparación de lo dispuesto en ese precepto con la forma en que respecto a la prórroga del servicio activo hasta los 70 años se pronunciaba el art. 33 de la Ley 30/1984 , modificado por el Art. 107 de la Ley 13/1996 y hoy derogado por Disposición Derogatoria única b) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público:

(Art. 33. La jubilación forzosa de los funcionarios públicos se declarará de oficio al cumplir los sesenta y cinco años de edad. No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, tal declaración no se producirá hasta el momento en que los funcionarios cesen en la situación de servicio activo, en aquellos supuestos en que voluntariamente prolonguen su permanencia en la misma hasta, como máximo, los setenta años de edad. Las Administraciones Públicas dictarán las normas de procedimiento necesarias para el ejercicio de este derecho. De lo dispuesto en el párrafo anterior quedan exceptuados los funcionarios de aquellos cuerpos y escalas que tengan normas específicas de jubilación.) .

La contundencia incondicionada del párrafo del citado artículo 33 evidencia sin equívocos la auténtica consagración de un derecho del funcionario, mientras que, tanto el Art. 67.3 de la LEBEP, que ha venido a sustituirlo, como precedentemente a ella el Art. 26.2 de la Ley 55/2003 , que ahora nos ocupa, que se refieren a una solicitud dirigida a la Administración a decidir motivadamente por ella, no son propiamente fórmulas normativas de enunciación apriorística de un derecho, sino, en su caso, y a lo más, de una especie de derecho debilitado, derivado del dato de una denegación inmotivada de la solicitud.

No nos encontramos así ante una clave de ordenación normativa, asentada en el establecimiento inequívoco de un derecho, (que late en la tesis de la recurrente), sino ante la necesidad de que la Administración justifique la autorización o denegación de la solicitud de prórroga en los términos referidos. Tal necesidad de justificación no puede convertirse en exigencia rigurosa, trasladable al Plan, de que éste haya de tomar como elemento de su ordenación el respeto de ese derecho, haciendo del mismo un eje del Plan, desde el cual deban, en su caso, enjuiciarse otros contenidos del mismo, para reclamar de ellos precisiones de detalle o justificaciones explícitas, innecesarias en razón de su inevitable generalidad.

Es ahí, en esa transformación en autentico derecho de una facultad, sometida al ejercicio de una potestad por la Administración, donde consideramos que se incurre en la exageración del planteamiento del recurrente a que nos referimos antes.

Y en cuanto al sentido de la Sentencia de 10 de marzo de 2010 , tampoco el motivo se adecua al que le corresponde, y desde luego no puede verse en ella una concepción de la facultad del Art. 26.2 de reiterada cita como auténtico derecho en el sentido que hemos expuesto. Lo que se examinaba en dicha Sentencia (dictada en un Recurso en interés de Ley contra una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que había reconocido el derecho de un médico a continuar en el servicio activo, porque la denegación de su solicitud por el Servicio de Cataluña de la Salud no estaba amparada en un Plan de Ordenación de Recursos Humanos) era la necesidad de justificar, tanto la autorización de la prórroga, como su denegación, que en el caso de la sentencia recurrida no se había justificado. Pero de esa Sentencia no puede extraerse la conclusión de que el Plan en este caso deba considerarse inexistente por la alegada vulneración del Art. 13 de la Ley 55/2003 , por no determinarse los efectivos de personal, pues ese defecto queda fuera del área posible del enjuiciamiento indirecto del plan, a que nos referimos en líneas anteriores. Solo distorsionando la funcionalidad normativa de la jubilación forzosa en el contenido global del Plan, convirtiéndola en eje del mismo, lo que antes rechazamos, podría, en su caso, atribuirse a esa alegada vulneración la transcendencia para viciar el establecimiento de la jubilación forzosa, y aceptar su ilegalidad, base, a su vez, para aceptar la del acto singular que aplica tal jubilación, tesis que, reiteramos, hemos de rechazar.

Ni por supuesto, según ya hemos dicho, se puede ver en la sentencia citada el reconocimiento inequívoco de que en el Art. 26.2 de la Ley 55/2003 se consagra en auténtico derecho. Solo alterando el sentido del párrafo final, del F.D. Tercero de la misma, podría llegarse a una conclusión tal.

En dicho párrafo final se dice:

«La conclusión final que se extrae de todo lo anterior es, pues, que esa prolongación en el servicio activo, regulada en el artículo 26.2 de la Ley 22/2003 [sic], de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, es un derecho subjetivo del funcionario, pero un derecho que no le es reconocido de manera absoluta sino, por el contrario, condicionado a que las necesidades organizativas de la Administración hagan posible su ejercicio; y que recae sobre dicha Administración la carga de justificar esas necesidades organizativas que deben determinar la concesión o denegación de la prolongación.».

La tesis expresada en el párrafo transcrito, con otras palabras, acomodadas a las circunstancias del caso que en el recurso de decidía, coincide claramente con lo que antes hemos expuesto. Se debe añadir aquí que en este caso existe un Plan, en el que se definen las necesidades asistenciales, y que la Administración recurrida, al denegar la prórroga de la continuidad en el servicio activo, se ha atenido a esa previsión del plan y por tanto ha motivado su denegación "en función de las necesidades de la organización articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos" ( Art. 26.2 Ley 55/2003 ).

Hemos así de compartir la sentencia recurrida en sus razonamientos sobre la corrección jurídica del Plan, razonamientos que no estimamos desvirtuados en el motivo.

En especial la afirmación de que la Sentencia recurrida infringe la jurisprudencia del TJCE en las sentencias que cita, está ayuna de una argumentación que la avale y frente a tal afirmación, que no demostración, tanto la argumentación de la sentencia recurrida referente a esas sentencias, como nuestra propia lectura de éstas ponen en evidencia que tal alegada vulneración no existe.

En cuanto a las alegadas vulneraciones de los Art. 12 , 13 y 26 de la Ley 55/2003 , basta que nos remitamos a lo que quedó expuesto en líneas anteriores en cuanto al sentido del Art. 26.2 respecto a la solicitud de continuación en el servicio activo y a los límites de la impugnación indirecta, para rechazar las vulneraciones indicadas. Ni respecto al Art. 12, ni al 26 hay base en la argumentación del recurrente, para poder sostener que ni el Plan, ni su aplicación al caso del recurrente, para negarle la continuación en el servicio, infrinjan en ningún sentido dichos preceptos. Y en cuanto a la alegada infracción del Art. 13, por cuanto el Plan no determina los efectivos ni la estructura, se trata de una cuestión que, como se adelantó en su momento, excede de lo que pueda ser impugnado en un recurso indirecto.

Finalmente en cuanto al alegado desconocimiento en la Sentencia recurrida de la Sentencia de esta Sala y Sección de 10 de marzo de 2010 (R. cas. 18/2008 ) ya quedó razonado antes el rechazo de tal argumentación.

Por todo lo expuesto se impone la desestimación del motivo analizado.

NOVENO. - Resuelto en el fundamento anterior la que hemos calificado como temática coincidente con la Sentencia precitada, debemos dar respuesta a la parte diferente, que se indicó: la cuestión atinente a la aplicabilidad al caso de la recurrente de la Disposición Transitoria Séptima de la ley 55/2003 .

Sobre el particular ante todo debe rechazarse la afirmación de la Administración recurrida de que en el escrito de la preparación del recurso de casación no se aludiese a la infracción que ahora analizamos, lo que desmiente la lectura de aquel escrito, que demuestra lo contrario.

Entrando en el fondo de la alegación, compartimos plenamente en este punto la argumentación al respecto, tanto de la sentencia recurrida, como la de la Administración, y en la misma medida rechazamos la de la recurrente.

La clave de la prórroga establecida en la Disposición Transitoria Séptima de la Ley 55/2003 se sitúa en la necesidad de "alcanzar los 35 años de cotización a la Seguridad Social", sin, que por lo demás exista ningún elemento en la Ley que permita decidir como pueda alcanzarse ese periodo temporal de cotización. Alcanzado el periodo de cotización, se ha cumplido la previsión legal. Y no cabe así que, cumplido el periodo de cotización, pueda, no obstante, continuarse la prolongación en el servicio activo, que ya no tendría el sentido instrumental de estar justificada por la necesidad de alcanzar un objetivo, que ya había sido cumplido.

Girando, pues, la Disposición Transitoria Séptima citada en torno a la necesidad de completar el periodo de cotización de 35 años, tiene pleno sentido que sea ya la normativa de Seguridad Social la que regula cómo se completa el periodo de cotización referido; y de ahí la correcta referencia de la sentencia recurrida al Art. 9.1º de la Orden de 18 de enero de 1967, que, como adelantamos, compartimos plenamente.

Finalmente tampoco podemos aceptar que la sentencia recurrida en el punto que nos ocupa se aparte de la doctrina de la Sentencia de esta Sala y Sección de 8 de marzo de 2010, dictada en el Recurso de Casación 1801/2006 , pues, como alega la Administración recurrida, los supuestos decididos en esa Sentencia y a decidir en esta son diferentes. Absolutamente diferentes, añadimos por nuestra parte.

En el de la Sentencia precitada no se cuestionaba si la recurrente a la sazón reunía el periodo de cotización exigible para el devengo de la pensión de jubilación. El Fundamento de Derecho 2º de la sentencia deja claro que el periodo de cotización de la recurrente era de 33 años, 8 meses y 18 días de cotización, lo que se discutía en aquel proceso era la diferente interpretación de la funcionalidad del dato de los 35 años de cotización respecto del devengo de la pensión de jubilación. La Administración recurrida consideraba en ese caso que « debe circunscribirse a que sólo procede la prórroga de la edad de jubilación cuando no se alcance el grado de optimización de los derechos sobre la pensión de jubilación, [lo subrayado es nuestro] y en relación al caso concreto, el recurrente aunque no cuenta a la fecha de cumplir 65 años de edad con los 35 años de cotización, lo que le da derecho no al 100% de la pensión de jubilación, sino al 98%, recibe ya el importe máximo legalmente previsto para la jubilación, habiendo optimizado sus derechos pasivos.».

Y es respecto de esa interpretación sobre la que se pronuncia la Sentencia, que, compartiendo con la entonces recurrida que se trataba de una interpretación no acorde con la dicción exacta de la Disposición Transitoria aplicable, la rechaza. Se dice al respecto en nuestra precitada sentencia que «la norma no deja lugar a dudas en cuanto al establecimiento con carácter transitorio de un derecho subjetivo a completar 35 años de cotización, lo que afecta no solo al porcentaje máximo sobre la base reguladora, sino también al contenido de esta misma, y desde luego supone un beneficio para quien sigue permaneciendo en el ejercicio de sus funciones en activo».

La cuestión suscitada en el caso actual nada tiene que ver con la del caso de la Sentencia de 8 de marzo de 2010 , pues aquí no está en cuestión el derecho a completar 35 años de cotización, ya que, con arreglo a la normativa correctamente aplicada en la Sentencia, ese derecho a completar 35 años de cotización había quedado perfectamente satisfecho.

Tratándose, pues, de casos absolutamente distintos, la solución dada al que decidía por la Sentencia recurrida en modo alguno infringe la doctrina de la Sentencia de 8 de marzo de 2010 , debiendo en consecuencia desestimar la alegación del motivo al respecto, y en definitiva de todo el motivo.

DÉCIMO.- La estimación del motivo primero del recurso y consecuente anulación de la sentencia recurrida nos obliga, conforme a lo dispuesto en el Art. 95.2.c) y d) a entrar a resolver "en los términos en que pareciera planteado el debate".

Y al respecto el hecho de que en el segundo motivo de casación, desestimado, se reproduzca en realidad el planteamiento de la instancia, nos permite por simple remisión a lo razonado para rechazar dicho motivo en los Fundamentos Octavo y Noveno de esta Sentencia, la desestimación de las alegaciones de la demanda.

Tan solo es conveniente que nos detengamos en la alegada falta de motivación de la resolución recurrida.

Sobre el particular debe indicarse que la resolución del Director Gerente del Servicio Cántabro de la Salud de 6 de Junio de 2008 expresa, aunque de modo sintético, en términos suficientemente explícitos las "causas que motivan la denegación de la prolongación de permanencia en el servicio activo" con doble referencia a "haber quedado acreditado que alcanza los 35 años de cotización a la Seguridad Social, y no cumplir, por tanto, el requisito establecido en la Disposición Transitoria Séptima de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre " a que «vistos los informes obrantes en el expediente, no existen necesidades asistenciales plenamente probadas, conforme a los criterios establecidos en el Plan de Ordenación de Recursos Humanos del Servicio Cántabro de la Salud, aprobado mediante el apartado 5 del Acuerdo Integral para la mejora de la calidad en el empleo del personal de Instituciones sanitarias del Servicio Cántabro de Salud, aprobado por Acuerdo del Consejo de Gobierno de 11 de enero de 2007 (BOC 29-1-07)».

Al propio tiempo y en cuanto a la referencia en la transcrita motivación a los "informes obrantes en el expediente", obra al expediente (ff 29 a 31) informe de 30 de mayo de 2008 de la Subdirección de Recursos Humanos (que ha quedado reflejado en el Fundamento de Derecho Tercero de esta Sentencia, apartado 3º), que acredita la no existencia de necesidades asistenciales en el Servicio de la recurrente, según la definición de tal concepto en el Plan de Ordenación de Recursos Humanos.

En realidad la recurrente centra su crítica en dicho Plan, y no en la correcta aplicación a ella de dicho Plan en la resolución recurrida.

Partiendo del correcto ajuste de esta resolución a las precisiones del Plan, hemos de concluir rechazando la alegada falta de motivación, lo que unido a los razonamientos expuestos en los Fundamentos Octavo y Noveno conduce a la desestimación de la demanda.

En el caso de autos el acto administrativo recurrido cumple plenamente con la exigencia de motivación, pues expresa de modo inequívoco la razón por la que se deniega la prolongación solicitada, aunque la recurrente discrepe de la misma. Y así la resolución recurrida alude al informe de fecha 30 de mayo de 2008 de la Subdirección de Recursos Humano sobre existencia de necesidades asistenciales en la categoría de FEA de Radiodiagnóstico, que consta en el expediente Administrativo; y tras explicar que no existe "necesidad asistencial", según la definición de necesidad asistencial que el apartado 4. f), del Anexo III, "Plan de Ordenación de Recursos Humanos del Servicio Cántabro de Salud" establece, deniega la petición del recurrente. La discrepancia de la recurrente respecto al concepto de necesidad asistencia que define el Plan de Ordenación de Recursos Humanos del Servicio Cántabro de Salud, no es atendible en el plano de la motivación del acto singular, pues se refiere a la impugnación indirecta del Plan de Ordenación de Recursos Humanos, que hemos desestimado. La recurrente entiende que el concepto de necesidad asistencial coincide con el de necesidad de médicos, pero el Plan de Ordenación define la necesidad asistencial como ausencia de personal sustituto en los tres meses anteriores a la solicitud de prolongación de la permanencia en el servicio activo, y es en relación con el Plan, que es el marco de referencia del art. 26.2 de la Ley 55/2003 , como debemos decidir si la resolución recurrida está motivada o no, a lo que debemos dar una respuesta afirmativa.

En efecto debemos recordar que dicho apartado 4.f) establece que "La prolongación de la permanencia en servicio activo hasta cumplir, como máximo, los 70 años de edad, como consecuencia de la solicitud voluntaria del interesado prevista en el artículo 26.2., párrafo segundo, del Estatuto Marco, se autorizará excepcionalmente por el período de un año y previa solicitud del interesado, cuando concurran necesidades asistenciales plenamente probadas y siempre que el interesado reúna la capacidad funcional necesaria. A estos efectos se entenderá por necesidad asistencial la carencia de personal sustituto detectada en los tres meses previos al momento de la jubilación del solicitante".

En el caso de autos la Administración ha acreditado que en los tres meses anteriores a la petición de prolongación de la permanencia en el servicio activo del recurrente no había carencia de personal sustituto. La cuestión está en que la parte entiende que por necesidad asistencial se debe entender la necesidad de que haya mas médicos, y ante la necesidad de contratar un nuevo médico, en recurrente en contra de los que sostiene el Plan de Ordenación de Recursos Humanos entiende que debió permanecer en el puesto que ocupaba hasta los 70 años, y todo la prueba que ha practicado esta dirigida en este sentido.

Por último debemos indicar que la hoy recurrente también solicitó la prolongación de la permanencia en el servicio activo al amparo de la Disposición Transitoria Séptima de la Ley 55/2003 de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, cuestión a la que la resolución recurrida dió adecuada respuesta, según hemos razonado en el Fundamento de Derecho Noveno.

En atención a todo lo anteriormente expuesto procede desestimar el recurso contencioso-administrativo.

UNDÉCIMO.- No procede la imposición de las costas ni en este recurso de casación ni respecto a la primera instancia.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

Fallo

1º) Que debemos declarar, y declaramos, haber lugar al recurso de casación nº 2473/2011, interpuesto por el Procurador D. Rafael Gamarra Mejias, en representación de Dª Benita , contra la sentencia de fecha cuatro de febrero de dos mil once, dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, recaída en el recurso número 450/2009 . Sentencia que, por tanto, casamos, dejándola sin efecto.

2º) Que, en su lugar, debemos desestimar, y desestimamos, el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Benita directamente, contra la resolución del Consejero de Sanidad de fecha 23 de diciembre de 2008, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución del Director Gerente del Servicio Cántabro de Salud de 6 de junio de 2008, por la que se denegó la permanencia en servicio activo a la hoy recurrente y contra esta resolución, e indirectamente, contra el Acuerdo del Consejo de Gobierno por el que se aprobó el Acuerdo Integral para la mejora de la calidad en el empleo del personal de Instituciones Sanitarias del Servicio Cántabro de Salud, por el que se aprobó el Plan de Ordenación de Recursos Humanos del Servicio Cántabro de Salud (Anexo III) y contra la Orden SAN/9/2008, de 4 de abril , por la que se regula el procedimiento de autorización de la prolongación de la permanencia en servicio activo al personal estatutario del Servicio Cántabro de Salud, que se confirman por ajustarse al ordenamiento jurídico.

3º) Que no procede hacer especial imposición de costas ni de esta casación, ni de la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal, el mismo día de su fecha, lo que certifico.