Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 717/2015 de 17 de Marzo de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Marzo de dos mil dieciséis.

Esta Sala ha visto el recurso de casación nº 717/2015, interpuesto por la JUNTA DE ANDALUCÍA, representada por la letrada de dicha Junta, contra la sentencia nº 2779, dictada el 27 de octubre de 2014 por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada y recaída en el recurso nº 2447/2011 , promovido contra la resolución de la Secretaría General para la Administración Pública de la Consejería de Hacienda y Administración Pública de la Junta de Andalucía de 20 de abril de 2011, publicada el día 30 del mismo mes en el BOJA, por la que se aprueba el Protocolo de Integración de Personal en la Agencia Andaluza del Conocimiento.

Antecedentes

PRIMERO.-En el recurso nº 2447/2011, seguido en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, el 27 de octubre de 2014 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

«FALLO

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Carlos Alameda Ureña, en nombre y representación de Dª Soledad , Dª Marí Luz , Dª Agustina , Dª Belinda , D. Victoriano , D. Carlos Ramón , Dª Estibaliz , Dª Guillerma , Dª Luz , Dª Noemi , Dª Sandra y Dª Zaira , y ANULAMOS la Resolución de la Secretaría General para la Administración Pública de la Consejería de Hacienda y Administración Pública de la Junta de Andalucía de 20 de abril de 2011, publicada el día 30 del mismo mes en el BOJA, por la que se aprueba el Protocolo de Integración de Personal en la Agencia Andaluza del Conocimiento al haber sido dictada por órgano incompetente. Sin expresa imposición de las costas procesales que se hubiesen causado».

SEGUNDO.-Contra la referida sentencia anunció recurso de casación la letrada de la Junta de Andalucía, que la Sala de Granada tuvo por preparado por decreto de 10 de febrero de 2015, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

TERCERO.-Por escrito registrado el 9 de abril de 2015, el letrado de la Junta de Andalucía interpuso el recurso anunciado y, después de exponer los motivos que estimó pertinentes, solicitó a la Sala que declare la conformidad a Derecho del Protocolo de Integración recurrido o, subsidiariamente, que declare la falta de competencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía para conocer del recurso interpuesto.

CUARTO.-Admitido a trámite, se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima, conforme a las reglas de reparto de asuntos.

QUINTO.-Recibidas y no habiéndose personado la parte recurrida, pese a haber sido emplazada al afecto, mediante providencia de 12 de noviembre de 2015 se señaló para la votación y fallo el día 9 de marzo de 2016, en que han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, Magistrado de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia nº 2779, de 27 de octubre de 2014, de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, estimó en parte el recurso nº 2447/2011 y anuló la resolución de 20 de abril de 2011 de la Secretaría General para la Administración Pública de la Consejería de Hacienda y Administración Pública de la Junta de Andalucía (Boletín Oficial de la Junta de Andalucía del 30). Se trata de la que aprobó el Protocolo de integración de personal en la Agencia Andaluza del Conocimiento y fue confirmada por la resolución 14 de junio de 2011, desestimatoria del recurso de reposición contra la anterior.

La sentencia acogió la alegación de los recurrentes, trabajadores del Consorcio Unidad para la Calidad de las Universidades Andaluzas, sobre la naturaleza de disposición general de ese protocolo y, por esa razón, entendió que había sido dictado por órgano incompetente, ya que la potestad reglamentaria corresponde al Consejero y no al Secretario General de la Consejería. En cambio, rechazó las otras pretensiones de la demanda consistentes en que se reconociera el derecho de los recurrentes a integrarse en la Agencia Andaluza del Conocimiento y se condenara a la Administración a dictar un nuevo protocolo en el que se establecieran las condiciones en las que se integraran en ella. Estas últimas no fueron acogidas porque, para apreciar una situación jurídica individualizada, dice la sentencia, ha de darse el presupuesto de un acto administrativo al que referir la actuación revisora que se pronuncie sobre ella pero, anulado el protocolo, no existe ya objeto de revisión judicial. Y tampoco apreció, en principio, que la Administración se negara a dictar el correspondiente protocolo de manera que encontró a faltar el presupuesto necesario que justificara un pronunciamiento conforme al artículo 71.1 c) de la Ley de la Jurisdicción .

La sentencia llega a la conclusión de que la resolución impugnada había aprobado una disposición general y no un acto porque hemos resuelto varios recursos de casación contra otras dictadas por la Sala de Granada en las que se enjuiciaba la misma resolución de 21 de abril de 2011. Y, como a pesar de versar sobre cuestiones de personal, no dictamos en ninguno de esos casos auto de inadmisión al amparo del artículo 93.1 de la Ley de la Jurisdicción , eso quiere decir que apreciamos la concurrencia de la circunstancia prevista en su artículo 86.3. Es decir, que esas sentencias de instancia se habían pronunciado sobre una disposición general. Las nuestras a las que se refiere la Sección Tercera de la Sala de Granada son las siguientes: 8 de abril de 2014 (casación 1006/2013), 31 de marzo de 2014 (casación 821/2013), 24 de marzo de 2014 (casación 739/2013); 15 de noviembre de 2013 (casación 381/2012) y 4 de octubre de 2013 (casación 3213/2012).

El fallo es de anulación, no declarativo de la nulidad de pleno Derecho de la resolución de 21 de abril de 2011 porque, explica la sentencia, la incompetencia no es manifiesta. Por eso, en vez del artículo 62.1 b) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , aplica su artículo 63.

SEGUNDO.-El escrito de interposición nos recuerda, en primer lugar, que hemos anulado ya una de las sentencias dictadas por la Sala de instancia sobre el Protocolo de integración de personal en la Agencia Andaluza del Conocimiento. La Junta de Andalucía se refiere a la nuestra de 24 de marzo de 2014 (casación 739/2013 ). De ahí que nos pida que, por razones de coherencia y seguridad jurídica, anulemos también la que ahora impugna.

Después pasa a interponer los motivos de casación que, en resumen, exponemos a continuación.

(1º) Invocando el apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción la Junta de Andalucía nos dice que la sentencia contra la que recurre carece de las debidas motivación y exhaustividad y es incongruente, por lo que quebranta los artículos 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 de la Constitución . Explica el motivo que esos defectos se deben a que llega a la conclusión de que la resolución de 21 de abril de 2011 es una disposición, no por haber analizado su contenido y apreciado que efectivamente, tiene carácter normativo, sino por referencia a sentencias del Tribunal Supremo que no se pronunciaron sobre esta cuestión. Y que nada dice de cuanto manifestó en la contestación a la demanda sobre la naturaleza de acto administrativo del protocolo.

(2º) Ahora al amparo del apartado b) del citado artículo 88.1 la recurrente afirma que la sentencia vulnera los artículos 8.2º, 10 y 78.1º de la Ley reguladora por falta de competencia o inadecuación del procedimiento. Explica el motivo que el objeto del recurso es un acto administrativo en materia de personal que no afecta al nacimiento o extinción de la relación de servicio de funcionarios de carrera, lo cual tiene la consecuencia procesal de que su conocimiento corresponde al Juzgado de lo Contencioso Administrativo, tal como lo manifiesta la propia resolución de 21 de abril de 2011. Se refiere a que en el punto tercero de la parte resolutiva, indica que el recurso contencioso-administrativo se deberá interponer en el plazo de dos meses de acuerdo con lo previsto por los artículos 8 , 14 y 46 de la Ley de la Jurisdicción . Y, como se tramitó por el procedimiento ordinario en vez de por el abreviado, la sentencia infringió el mencionado artículo 78.1º.

(3º) Por último, la Junta de Andalucía sostiene, en este caso acogiéndose al apartado d) del artículo 88.1 mencionado, que la sentencia vulnera los artículos 12.1 º y 63 de la Ley 30/1992 y la jurisprudencia que los interpreta porque anula la resolución impugnada por la falta de competencia del Secretario General para dictarla. Sin embargo, dice la Junta de Andalucía, el artículo 63 de la Ley 30/1992 se aplica a los actos, no a las disposiciones generales. Por tanto, si la Sala de instancia entendió que estaba ante una disposición general dictada por órgano incompetente, debió declararla nula. La contradicción en que incurre, observa la recurrente, comporta la infracción del artículo 12.1º de la Ley 30/1992 porque la competencia es irrenunciable.

Por último, el escrito de interposición añade, a efectos dialécticos, que la sentencia se equivoca en lo relativo a la competencia para la aprobación del protocolo, ya al margen de su naturaleza jurídica, pues tanto la Ley 1/2011, de 17 de febrero, de reordenación del sector público de Andalucía, cuanto el Decreto 92/2011, de 19 de abril, por el que se aprueban los estatutos de la Agencia Andaluza del Conocimiento, remiten la aprobación del protocolo a la Consejería competente, no a un órgano determinado de la misma. Y sucede que el artículo 6 del Decreto 133/2010, de 13 de abril , por el que se aprueba la estructura orgánica de la Consejería, atribuye las competencias en la materia a la Secretaría General para la Administración Pública. Como el protocolo se limita a reproducir fielmente lo ya dispuesto por la Ley 1/2011 y por el Decreto 92/2011, se incardina dentro de la atribución a dicho Secretario General de la dirección, impulso, coordinación y gestión de la política de organización y transformación continua de la Administración de la Junta de Andalucía y de sus entidades instrumentales.

TERCERO.- La sentencia incurre efectivamente en los defectos que le imputa el primero de los motivos de casación. Sin examinar el contenido del protocolo aprobado por la resolución de 21 de abril de 2011 afirma --con la consecuencia conocida-- que es una disposición general. Llega a tal conclusión por deducir que, como no hemos dictado auto de inadmisión de ninguno de los recursos de casación que menciona y que, según dice, habrían examinado otros pronunciamientos anteriores de la Sala de instancia sobre dicha resolución y protocolo, eso significa que hemos aplicado el artículo 86.3 de la Ley de la Jurisdicción . Para la sentencia, la única explicación de que no los hubiéramos inadmitido es la de que, pese a versar sobre cuestiones de personal en las que no está en juego el nacimiento o la extinción de la relación de servicio de funcionarios de carrera, el protocolo es una disposición general.

Tal conclusión es errónea pues ni todas las sentencias mencionadas llegaron a ocuparse del protocolo cuestionado, ni en las que sí lo hicieron se planteó la cuestión de su naturaleza. En cambio, en todas ellas se afirmó por los recurrentes en la instancia la infracción del derecho a acceder a la función pública y el debate giró, esencialmente, sobre si el mismo Decreto 92/2011, este protocolo o los otros Decretos dictados en cumplimiento de la Ley andaluza 1/2011, infringían el artículo 23.2 de la Constitución , reproche que también hicieron diversos actores en la instancia a la propia Ley 1/2011.

En efecto, de las sentencias mencionadas por la Sección Tercera de la Sala de Granada solamente se ocupan del protocolo las de 8 de abril de 2014 (casación 1006/2013 ), 30 de marzo de 2014 (casación 821/2013 ), 24 de marzo de 2014 (casación 739/2013 ). En las otras [las de 15 de noviembre de 2013 (casación 381/2012) y 4 de octubre de 2013 (casación 3213/2012)], si bien el recurso contencioso-administrativo se interpuso, además de contra el Decreto aprobatorio de los estatutos de las Agencias, contra los protocolos correspondientes, la Sala de instancia dejó fuera del pleito estos últimos. Y, en cualquier caso, en todas ellas los problemas planteados eran justamente los opuestos a los que se han suscitado en este proceso pues, desde la perspectiva de quienes eran funcionarios o empleados públicos de la Junta de Andalucía se sostenía que la integración del personal laboral de entes instrumentales en las agencias suponía incorporar al empleo público de la Junta de Andalucía a quienes no habían sido seleccionados con arreglo a los principios de mérito y capacidad, lo cual suponía, además, una quiebra del principio de igualdad.

Por otra parte, como hemos anticipado, esta Sala no se ha pronunciado sobre la naturaleza jurídica de los protocolos de integración de personal en las agencias a que se refiere la Ley 1/2011. Es cierto que en la sentencia de 8 de abril de 2014 (casación 1006/2013 ) se usa una vez el término 'disposición' (fundamento cuarto) en relación con la resolución recurrida pero también utiliza para referirse a él el de 'acto' (fundamento primero). Y, en ningún momento entra a explicar si posee o no carácter normativo porque no se discutía sobre ello sino sobre si se propiciaba o no el acceso al empleo público en contra de los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución .

En consecuencia, la sentencia ahora recurrida no sólo no examinó el contenido del protocolo para establecer su naturaleza y decidir sobre cuanto planteaban la demanda y la contestación, a pesar de que era el aspecto central del litigio, sino que extrajo una conclusión que no se compadece con los fundamentos de las nuestras.

Así, pues, se impone la estimación del motivo de casación y la consiguiente anulación de la sentencia recurrida sin que sea preciso entrar en los otros dos motivos.

CUARTO.-De conformidad con el artículo 95.2 c ) y d) de la Ley de la Jurisdicción debemos resolver la controversia en los términos en que aparece planteado el debate.

Según hemos dicho, gira en torno a la naturaleza del protocolo aprobado por la resolución de 21 de abril de 2011. A ella se refiere la demanda como presupuesto de toda su argumentación encaminada a lograr la declaración de su nulidad por incompetencia de quien la dictó y la condena a la Junta de Andalucía a aprobar otro protocolo que incorpore a los recurrentes al personal que se integrará en la Agencia Andaluza del Conocimiento. Y, dados sus términos, no nos sirve hacer remisión a nuestra sentencia de 24 de marzo de 2014 (casación 739/2013 ), como sugiere la Junta de Andalucía, porque, según se acaba de decir, no aborda lo que aquí se discute.

El protocolo no es una disposición general sino un acto que recoge las prescripciones de la Ley 1/2011 y del Decreto 92/2011 sin aportar ninguna innovación a tales determinaciones.

No estamos ante una disposición general porque tanto el ámbito subjetivo del protocolo cuanto su contenido objetivo están predeterminados por la Ley 1/2011 y por el Decreto 92/2011. En efecto, aunque se dirige a una pluralidad de destinatarios, estos son quienes componen el personal de la Agencia Andaluza de Evaluación de la Calidad y Acreditación Universitaria, al de la Sociedad para el Impulso del Talento, Talentia, S.L.U., y al del Centro de Innovación y Transferencia de Tecnología de Andalucía, S.A.U. ( artículo 4 de la Ley). El mismo personal que reitera el Decreto 92/2011 el cual, conforme a la disposición adicional cuarta de la Ley 1/2011 , sienta en sus disposiciones adicionales primera a tercera las reglas conforme a las que tendrá lugar la integración. O sea, las que reproduce y aplica el protocolo sin introducir en ellas innovación alguna.

El protocolo --aunque por la forma en que está redactado pudiera dar otra impresión-- es, simplemente, un instrumento aplicativo de prescripciones legales y reglamentarias de carácter meramente práctico. Ni en punto a la adscripción funcional de personal funcionario (regla primera), ni en lo que hace al régimen de integración del personal funcionario y laboral de la Junta de Andalucía (reglas segunda y tercera), ni tampoco en cuanto a la incorporación del personal laboral de las entidades instrumentales suprimidas (regla cuarta) hay novedades, de la misma manera que no las hay respecto del régimen del personal funcionario que ocupe puestos de trabajo adscritos funcionalmente a la Agencia Andaluza del Conocimiento (regla quinta y última). Aunque el protocolo dice establecer reglas, su lectura permite apreciar que consiste en reiteraciones de previsiones legales y reglamentarias y de remisiones a distintos preceptos de una u otra naturaleza o, simplemente, a la normativa aplicable.

Establecido, pues, que carece de carácter normativo, decae la alegación de que fue dictado por órgano manifiestamente incompetente. Tacha ésta que ni siquiera la sentencia admitió ya que no consideró evidente el vicio que la demanda imputaba a la resolución de 21 de abril de 2011. Por la misma razón, no cabe tener por infringidos los preceptos que regulan la elaboración de las disposiciones generales.

QUINTO.-Ni la Ley 1/2011, ni el Decreto 92/2011 ni, tampoco, el protocolo aprobado por la resolución de 21 de abril de 2011 mencionan al personal del Consorcio Unidad para la Calidad de las Universidades Andaluzas.

Esa circunstancia no es óbice para que la demanda afirme que a los recurrentes se les debe considerar personal de la Agencia Andaluza de Evaluación de la Calidad y Acreditación Universitaria, que debían integrarse en la Agencia Andaluza del Conocimiento y que, por tanto, el protocolo debía incluirlos.

Para situar en su contexto esta pretensión se debe tener en cuenta, de un lado, que en virtud de una encomienda de gestión regulada por el Convenio suscrito el 5 de diciembre de 2006 entre esa Agencia de Evaluación de la Calidad y Acreditación Universitaria y el Consorcio, se atribuyó a éste la realización de determinadas actividades para ella. Encomienda que se vino prorrogando hasta el ejercicio de 2010. De otro lado, la disposición transitoria única del Decreto 1/2005, de 11 de enero, por el que se aprobaron los estatutos de la Agencia Andaluza de Evaluación de la Calidad y Acreditación Universitaria, estableció:

«Disposición Transitoria Única. Régimen transitorio de adscripción provisional del personal del Consorcio Unidad para la Calidad de las Universidades Andaluzas y Subrogación de derechos y obligaciones.

1. El personal funcionario o laboral que actualmente presta servicios en dicho Consorcio pasará a prestarlos en la Agencia, de acuerdo con la legislación aplicable de la función pública o laboral.

2. Dicho personal mantendrá los mismos derechos y situación administrativa o laboral que tenía con relación al Consorcio Unidad para la Calidad de las Universidades Andaluzas y todo ello hasta tanto se apruebe y entre en vigor la Relación de Puestos de Trabajo que se elabore para la Agencia Andaluza de Evaluación de la Calidad y Acreditación Universitaria y se cubran los puestos por los procedimientos legalmente».

Y la disposición transitoria única de la Ley 16/2007, de 3 de diciembre, Andaluza de la Ciencia y el Conocimiento, prescribió:

«Disposición transitoria única. Agencia Andaluza de Evaluación de la Calidad y Acreditación Universitaria.

1. El personal laboral que actualmente presta servicios en la Agencia Andaluza de Evaluación de la Calidad y Acreditación Universitaria se integrará en la Agencia Andaluza del Conocimiento, de acuerdo con la legislación laboral aplicable. El personal funcionario podrá incorporarse, asimismo, a la nueva entidad, quedando en sus cuerpos de origen en la situación que corresponda de acuerdo con las normas generales de la función pública. Al personal funcionario que se incorpore se le reconocerá el tiempo de servicio prestado en la Administración de la Junta de Andalucía a efectos de la retribución que le corresponda en concepto de antigüedad.

2. Hasta tanto no se produzca la creación efectiva de la Agencia Andaluza del Conocimiento, la Agencia Andaluza de Evaluación de la Calidad y Acreditación Universitaria seguirá actuando conforme a lo establecido en el Capítulo II del Título V de la Ley 15/2003, de 22 de diciembre, Andaluza de Universidades.

3. La Agencia Andaluza del Conocimiento se subrogará en los derechos y obligaciones de la Agencia Andaluza de Evaluación y Acreditación Universitaria, sustituyéndola y respetando, en todo caso, los derechos adquiridos de terceros».

En estas dos disposiciones fundamenta la demanda la pretensión de los recurrentes de ser incluidos en el protocolo sobre integración de personal en la Agencia Andaluza del Conocimiento.

Ahora bien, la encomienda de gestión no hace que los recurrentes pasen a ser personal de la extinguida Agencia Andaluza de Evaluación de la Calidad y Acreditación Universitaria, pues lo siguen siendo del Consorcio Unidad para la Calidad de las Universidades Andaluzas. Y, por lo que resulta de las actuaciones, no parece que llegara a producirse esa adscripción provisional con carácter transitorio a que se refería el Decreto 1/2005. En realidad, así resulta de lo que afirmaron los mismos recurrentes y de los informes de la Cámara de Cuentas que aportaron.

En cualquier caso, limitado el juicio que hemos de pronunciar a la legalidad de la resolución de 21 de abril de 2011, no advertimos que, por no incluir a los trabajadores del repetidamente mencionado Consorcio, el protocolo infrinja la legalidad. Así, pues, tal como pide la contestación a la demanda de la Junta de Andalucía, debemos desestimar el recurso contencioso- administrativo.

SEXTO.-A tenor de lo establecido por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción , no hacemos imposición de costas en el recurso de casación, debiendo correr cada parte con las suyas de la instancia.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

(1º) Que ha lugar al recurso de casación nº 717/2015 interpuesto por la Junta de Andalucía contra la sentencia nº 2779, dictada el 27 de octubre de 2014, por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada , que anulamos.

(2º) Que desestimamos el recurso nº 2447/2011 interpuesto por doña Soledad , doña Marí Luz , doña Agustina , doña Belinda , don Victoriano , don Carlos Ramón , doña Estibaliz , doña Guillerma , doña Luz , doña Noemi , doña Sandra y doña Zaira contra la resolución de 20 de abril de 2011 de la Secretaría General para la Administración Pública de la Consejería de Hacienda y Administración Pública de la Junta de Andalucía (Boletín Oficial de la Junta de Andalucía del 30).

(3º) Que no hacemos imposición de costas en el recurso de casación debiendo correr cada parte con las suyas de la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo, lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.