Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 876/2013 de 21 de Marzo de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Marzo de dos mil catorce.

La Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida con la composición arriba indicada, ha examinado el recurso de casación número 876/2013, que pende ante ella de resolución, interpuesto por el Procurador D. Francisco Velasco Muñoz-Cuéllar, en representación del INSTITUTO CATALÁN DE LA SALUD.Impugna la sentencia de veintisiete de diciembre de dos mil doce de la Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictada en el recurso número 1416/2009 .

Ha sido parte recurrida Don Ignacio representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María Luz Albácar Medina.

Antecedentes

PRIMERO.-De las actuaciones judiciales y del expediente administrativo resulta que don ( Ignacio , nacido el NUM000 de 1945, era Médico especialista en aparato digestivo, con nombramiento de personal estatutario fijo de médico especialista de cupo y zona, con prestación de servicios en el SAP Ezquerra de Barcelona (nivel hospitalario CAP II Numancia), adscrito a la Gerencia de ámbito de atención primaria de Barcelona Ciudad.

Próximo a cumplir los 65 años -el NUM000 de 2010- solicitó el día 30 de julio de 2009 prolongar su permanencia en el servicio activo hasta cumplir los 70 años de edad, al amparo del artículo 26.2, segundo párrafo, de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud.

Por resolución de 7 de septiembre de 2009 del Director Gerente del Instituto Catalán de la Salud, se denegó al Dr. Ignacio la permanencia en el servicio activo al excluir el Plan de Ordenación de Recursos Humanos (en adelante PORH), aprobado por Acuerdo del Consejo de Administración del Instituto Catalán de la Salud de 17 de junio de 2008 y publicado por Resolución SLT/2214/2008, de 25 de junio (DOGC núm. 5174, de 16 de julio de 2008) al personal de contingente y zona de la posibilidad de prórroga, y se le declaró en situación administrativa de jubilación forzosa con efectos de la finalización de su jornada de trabajo del día NUM000 de 2010.

El Dr. Ignacio interpuso recurso contencioso-administrativo contra la citada resolución, del que conoció la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el recurso que se siguió ante dicha Sala bajo el número 1416/2009 . Alegaba que el Plan de ordenación de recursos humanos era nulo de pleno derecho al haber sido aprobado y publicado por órgano manifiestamente incompetente; discriminatorio por razón de edad y especialidad y que la jubilación forzosa establecida en el Plan incurría en fraude de ley, tratándose en realidad de un despido encubierto.

SEGUNDO.-Conclusas las actuaciones y señalada la votación y fallo del recurso, la Sala de Barcelona por providencia de 23 de noviembre de 2012, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 33.2 de la LRJCA , sometió a las partes la doctrina contenida en dos sentencias suyas de 23 de mayo de 2011 (recursos núm. 339/2009 y 210/2009 ) y otra 1 de junio de 2011 (recurso núm. 2217/2008 ). Puso de manifiesto que, en los procedimientos seguidos en impugnación directa del PORH de 2008, dichas sentencias declararon la nulidad de pleno derecho de los apartados 5.1.1.e) y 5.2.3.a) del mismo y que la doctrina de dichas sentencias, que manifestó le vinculaba, podría permitir a las partes apreciar otros motivos susceptibles de mantener el recurso o la oposición.

TERCERO.-La representación procesal del Instituto Catalán de la Salud evacuó el traslado concedido por escrito presentado el 17 de diciembre de 2012 en el que manifestó la imposibilidad de tener en cuenta la referida doctrina para la resolución del recurso al haber sido anulada por las Sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo de 24 de octubre y 7 de noviembre de 2012 ( recursos de casación números 4462/2011 y 4586/2011). Razonó que el Tribunal Supremo había llegado a la conclusión de que el PORH de 2008 no incurría en los vicios que le imputaban las sentencias que se habían presentado a las partes y que, en aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo, no podían ser tenidas en cuentas las sentencias del TSJ y que era procedente la desestimación de la demanda.

La representación del Dr. Ignacio se manifestó de acuerdo con la tesis planteada de oficio por la Sala de instancia, en escrito registrado el 5 de diciembre de 2012.

CUARTO.-La Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó sentencia estimatoria de la pretensión del Dr. Ignacio el veintisiete de diciembre de dos mil doce, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

«(...) 1º) Estimar el recurso contencioso- administrativo interpuesto por Don Ignacio y declarar nula de pleno derecho la Resolución impugnada.

2º) Reconocer el derecho de Don Ignacio a su reincorporación a la plaza de facultativo especialista en Aparato Digestivo de contingente y zona, adscrito a la Gerencia del Ámbito de Atención Primaria de Barcelona- Ciudad, que ocupaba cuando fue cesado como consecuencia de la jubilación, con el límite de 70 años.

3º) Reconocer el derecho de Don Ignacio a que por el Institut Català de la Salut se le abonen las cantidades expresadas en el Fundamento de Derecho Penúltimo de esta Sentencia, las cuales se liquidarán en ejecución de Sentencia.

4º) No imponer las costas. (...)».

QUINTO.-La sentencia impugnada funda su razón de decidir en el artículo 26.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, con cita de las sentencias del mismo Tribunal Superior de Justicia puestas de manifiesto a las partes como tesis, dictadas en los recursos números 339/2009 y 210/2009 (de 23 de mayo de 2011 ) y 2217/2008 ( de 1 de junio de 2011 ), que declararon la nulidad de los apartados 5.1.1.e) y 5.2.3.a) --relativo a la jubilación forzosa-- del Plan de Ordenación de Recursos Humanos antes citado.

Concluye la sentencia impugnada en su fundamento de derecho sexto lo siguiente:

«(...) Y en relación con la resolución objeto de autos, queda afectada por nuestras Sentencias arriba relacionadas que han anulado el PORH de 2008, en la medida en que éste ha sido el fundamento de la Resolución administrativa impugnada, la cual por este motivo ha de ser declarada nula.

En definitiva, una interpretación de la regulación legal permite concluir que el derecho a la prórroga en el servicio activo, más allá de los 65 años, no es absoluto, no obstante, también ha de aceptarse que su limitación debe resolverse con arreglo a la legalidad vigente, esto es en el marco de garantías legales que la propia Ley 55/2003 establece (y sin olvidar la Constitución), puesto que solo así se puede conciliar el derecho del funcionario a prolongar su servicio activo reconocido de forma condicionada en la Ley 55/2003 con las necesidades de los servicios de salud públicos que deben ser objeto de concreción en el marco de los planes de recursos humanos, como instrumentos de que dispone la Administración para autoorganizarse y para efectuar tal planificación, instrumentos que implican un adecuado estudio de las todas necesidades asistenciales sanitarias, de los recursos humanos de que se dispone (para ello la Ley prevé la creación de un registro de personal) y de aquellos recursos humanos que se precisan para garantizar el funcionamiento del servicio público sanitario en los términos que impone la normativa reguladora del derecho a la salud.

Todo ello sin olvidar que la permanencia en el servicio activo o, en contraposición, la jubilación a una determinada edad o a otra, afecta a otros intereses públicos y privados diferentes a los que representa la Administración demandada, como lo evidencia la actual política general de prolongación voluntaria (Ley 40/2007, de 4 de diciembre - de medidas de la Seguridad Social de 2007, que da nueva redacción al apartado 2 del artículo 163, del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, que mejora, en determinados casos, la pensión a percibir) o forzosa de la vida laboral que lleva también, dada la redacción del precepto y tras una interpretación acorde con la realidad social del tiempo en que ha de ser aplicada la norma, a la misma conclusión teniendo en cuenta la afectación que el número de pensionistas implica para la estabilidad financiera española así como la necesidad de garantizar el equilibrio de las cuentas de la Seguridad Social, problemática que viene a justificar una futura ampliación de la edad legal de jubilación con carácter general.

Además, la anulación de los apartados del PORH de 2008 afecta también a los médicos de cupo (contingente) y zona, en la medida en que tal distinción o exclusión de las especialidades que podían dar lugar a la prórroga tampoco resultó justificada de tal manera que acreditada una discriminación se desplaza a la Administración la carga probatoria para justificar que le medida está justificada y es razonable.

Y como también hemos dicho en otros casos, la STS de 15 de febrero de 2012, recurso de casación 2119/2011 , no modifica el criterio sentado en la previa de 10 de marzo de 2010, sino que -tras diferenciar las situaciones fácticas de una y otra- reitera que el derecho subjetivo que se reconoce en dicha Sentencia al personal estatutario no 'le es reconocido de forma absoluta sino, por el contrario, condicionado a que las necesidades organizativas de la Administración hagan posible su ejercicio; y que recae sobre dicha Administración la carga de justificar esas necesidades organizativas que deben determinar la concesión o denegación de la prolongación.'

Por otra parte, y esto es esencial, en el último párrafo del Fundamento de Derecho noveno que ahora se examina, señala textualmente que 'La tesis expresada en el párrafo transcrito, con otras palabras, acomodadas a las circunstancias del caso que en el recurso decidía, coincide claramente con lo que antes hemos expuesto. Se debe añadir aquí que en este caso existe un Plan, en el que se definen las necesidades asistenciales, y que la Administración recurrida, al denegar la prórroga de la continuidad en el servicio activo, se ha atenido a esa previsión del plan y por tanto ha motivado su denegación 'en función de las necesidades de la organización articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos'.

En consecuencia, hemos de estimar el recurso y anular la resolución impugnada, lo que nos exime de examinar el resto de alegaciones que contiene la demanda en especial la alegada discriminación por razón de edad lo que, a su vez, nos lleva a no plantearnos la conveniencia de formular una cuestión prejudicial, ya que tratándose de una Directiva comunitaria corresponde al Tribunal de Justicia interpretar el Derecho de la Unión.

SEXTO.-Notificada la anterior sentencia, la representación procesal del INSTITUTO CATALÁN DE LA SALUD anunció recurso de casación, que la Sala de instancia tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 14 de febrero de 2013, acordando el emplazamiento de las partes y la remisión de las actuaciones a esta Superioridad.

SÉPTIMO.-Recibidas las actuaciones, el Procurador don Francisco Velasco Muñoz- Cuéllar, en nombre y representación del INSTITUTO CATALÁN DE LA SALUD presentó el 19 de marzo de 2013 escrito de interposición del recurso de casación en el que, después de formular sus motivos, terminó suplicando a la Sala:

« (...) dicte sentencia dando lugar al mismo, casando y anulando la resolución recurrida con los pronunciamientos que correspondan conforme a Derecho».

OCTAVO.-Comparecido el recurrido, por providencia de 31 de mayo de 2013 se admitió el recurso de casación y se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima conforme a las reglas de reparto de asuntos.

NOVENO.-Concedido traslado al recurrido para que formalizara escrito de oposición, la Procuradora María Luz Albacar Medina evacuó el referido trámite por escrito presentado el 5 de septiembre de 2013 en el que tras alegar cuanto estimó conveniente a su Derecho, suplicó a la Sala que dictara sentencia:

« (...) mediante la que se estime íntegramente la presente oposición al recurso de casación y se ratifique la sentencia de instancia estimando la totalidad de los pedimentos aducidos por esta representación procesal junto con los pronunciamientos que le son inherentes, con expresa imposición de costas».

DÉCIMO.-Conclusas las actuaciones, por providencia de 20 de enero de 2014 se señaló para la votación y fallo del recurso la audiencia del día diecinueve de marzo de dos mil catorce, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

VISTO, y en atención a los fundamentos de Derecho que se expresan.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez, Presidente de la Sección

Fundamentos

PRIMERO.-Como resulta del extracto de antecedentes, se impugna en casación la sentencia de la Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de veintisiete de diciembre de dos mil doce , que estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el doctor don Ignacio , contra la resolución del Director Gerente del Instituto Catalán de la Salud de 7 de septiembre de 2009.

Dicha resolución denegó su solicitud de permanencia en el servicio activo y le declaró en situación administrativa de jubilación forzosa con efectos de la finalización de su jornada de trabajo del día NUM000 de 2010, con fundamento en lo dispuesto en la Resolución SLT/2214/2008, de 25 de junio, por la que se publica el Plan de ordenación de recursos humanos del Instituto Catalán de la Salud (DOGC de 16 de julio de 2008).

El recurso de casación interpuesto por el Instituto Catalán de la Salud se articula en cinco motivos de casación distintos. El primero de ellos formulado al amparo del supuesto del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de este orden contencioso-administrativo (en adelante LRJCA) y los cuatro restantes al amparo del contemplado en el apartado d) del mismo precepto citado.

Los motivos constituyen una reiteración de una infinidad de impugnaciones similares motivadas por la doctrina de la Sala de Barcelona que han sido ya examinadas por esta Sala, pero los hechos procesales son distintos en este caso de los que hemos enjuiciado en otros precedentes. En lo demás los motivos de casación son repetición de otros semejantes, por lo que los examinaremos con brevedad y tratando de evitar la inseguridad e imprecisión que deriva de resolver en casación impugnaciones repetidas en casos que merecen una respuesta distinta.

SEGUNDO.-El primer motivo de casación fundado, como hemos dicho, en el artículo 88.1.c) de la LRJCA , reprocha a la sentencia de instancia la vulneración de los artículos 218 LEC y 33.2 LRJCA , al haber acogido la Sala de Barcelona la demanda ateniéndose a sentencias precedentes del propio Tribunal sin tener en cuenta que habían sido casados y anulados por el Tribunal Supremo y sin dar respuesta al alegato puesto de manifiesto a la Sala por la parte recurrente de que las sentencias puestas de manifiesto a las partes en el trámite del artículo 33.2 LRJCA no podían fundamentar la estimación de la demanda porque habían sido anuladas por este Tribunal Supremo.

Explica el Instituto Catalán de la Salud que la Sala de instancia, una vez declaradas conclusas las actuaciones y visto para sentencia, por providencia de 23 de noviembre de 2012 planteó a las partes la posibilidad de que la existencia de tres sentencias de la misma Sala por las que había ya resuelto la impugnación del PORH 2008, en el sentido de anular los apartados del mismo referidos a la jubilación del personal estatutario, pudiera permitirles fundar en otros motivos distintos el recurso u oposición.

Refiere la recurrente que mediante escrito presentado dentro de plazo, en fecha 17 de diciembre de 2012, puso expresamente de manifiesto a la Sala de Barcelona que dichas sentencias no podían fundamentar la estimación de la demanda, puesto que dos de ellas habían sido expresamente anuladas por esta Sala, que había declarado expresamente la validez de dichos apartados del PORH 2008, circunstancia pese a la cual, la Sala de instancia, sin hacer mención alguna a dichas alegaciones, fundamenta la estimación de la demanda, única y exclusivamente, en sus sentencias.

Entiende que ese silencio de la sentencia impugnada sobre la oposición formulada es motivo suficiente para su anulación, en cuanto existe una incongruencia por omisión de pronunciamiento.

TERCERO.-Como dijimos en las sentencias de esta Sala de 20 de mayo de 2011 (Casación 2792/2007 ) ó 31 de enero de 2.001 (Casación 9514/1995 ) y de 3 de julio de 2000 (Casación 2598/1995 ) la congruencia consiste en una especie de armonía o correlación adecuada, que debe existir en forma necesaria entre las pretensiones deducidas en el proceso y la parte dispositiva de la resolución que le pone fin.

El Tribunal debe decidir sobre todas las cuestiones planteadas en el proceso por las partes porque, si así no sucediere, la sentencia incurriría en el vicio de incongruencia negativa o por omisión de pronunciamiento, al quedarse el juez más acá de lo pedido por ellas (lo que se condensa en el brocardo latino ' ne eat iudex citra petita partium'); no puede tampoco el Tribunal conceder o negar lo que nadie ha pedido (' ne eat iudex ultra petita partium'), so pena de incurrir en el vicio de incongruencia positiva o por exceso; no puede, en fin, otorgar algo distinto de lo pedido (' ne eat iudex extra petita partium') porque incurriría, si lo hiciera, en incongruencia mixta.

Los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo están obligados a juzgar dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y también de los fundamentos de hecho y de Derecho de las alegaciones deducidas por las partes para fundamentar tanto el recurso como la oposición al mismo(por todas, sentencia de 28 de octubre de 2011 (Casación 5314/2007 ). El respeto a lo solicitado y, además, a los fundamentos de hecho en que las pretensiones se fundan son el marco dentro del que se debe mover el juzgador de este orden jurisdiccional como se viene afirmando, desde antiguo, por nuestra jurisprudencia(por todas, sentencia de 2 de julio de 1991 (Revisión 75/1991 ).

Conviene advertir de esta forma que las exigencias de congruencia en lo contencioso-administrativo están en obligada sintonía con la jurisprudencia constitucional, aunque son más exigentes que estas últimas en cuanto queda ceñida la jurisprudencia constitucional a la garantía de los derechos fundamentales que comprende el artículo 24.1 CE (por todas, Sentencias del Tribunal Constitucional 110/2003, de 16 de junio FJ 2 ; 8/2004, de 9 de febrero, FJ 4 y 36/2006, de 16 de marzo , FJ 3) y en lo contencioso debemos salvaguardar el respeto tanto a las pretensiones como a las alegaciones esenciales del proceso en los términos que acabamos de expresar.

CUARTO.-Es claro que, a la luz de esta doctrina, el motivo esta correctamente fundado y debe prosperar.

La Sala de instancia introdujo correctamente en el debate procesal de instancia la trascendencia de sus precedentes jurisprudenciales, al hacer uso de la facultad establecida en el artículo 33.2 de la LRJCA . Puso de manifiesto a las partes la existencia de un motivo no alegado por ellas y susceptible de fundar el recurso, en concreto la declaración de nulidad entre otros del apartado 5.2.3.a) del PORH -en materia de jubilación forzosa- por las sentencias de la propia Sala de instancia de 23 de mayo de 2011 (recursos números 339 y 210, ambos de 2009) y 1 de junio de 2011 (recurso número 2217/2008 ).

No incurrió la sentencia en vicio de incongruencia al plantear de esta forma la tesisa las partes porque, si bien resolvió el recurso en base a un motivo de impugnación distinto de los formulados inicialmente por la parte recurrente, lo hizo habiéndolo sometido previamente a la oportuna audiencia y contradicción procesal de acuerdo con lo establecido precisamente en el artículo 33.2 de la LRJCA .

Pero no atendió la Sala, sin embargo, a la oposiciónformulada por el Instituto Catalán de la Salud en el trámite de alegaciones, ni a los sólidos fundamentos de Derecho en la que la sustentaba y que podían determinar la posible inconsistencia de la tesis planteada de oficio por la Sala al resultar que los precedentes en que se pretendía fundar habían sido casados y anulados, al menos ya en dos ocasiones, por este Tribunal Supremo.

Este silencio de la sentencia sobre los argumentos que expuso la Administración recurrente en el escrito de alegaciones presentado en el proceso de instancia el 17 de diciembre de 2012 , constituye -además de una deficiencia manifiesta de motivación de la sentencia- el vicio de incongruencia por omisión de pronunciamiento que se denuncia. No se ha dado respuesta a un alegato esencial de la oposición de la parte demandada, lo que debe determinar la estimación de este motivo y la casación de la sentencia.

QUINTO.-El segundo motivo bajo la cobertura del artículo 88.1.d) de la LRJCA denuncia la infracción por la sentencia impugnada del artículo 207.2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en la medida en que justifica la ilegalidad de la resolución administrativa en lo ya decidido por la Sala de Barcelona en otros pronunciamientos anteriores que anulaban parcialmente el Plan de Ordenación de Recursos Humanos de 2008, otorgando así efectos de cosa juzgada a unas sentencias que no eran firmes.

Añade que en el presente caso la Sala de instancia conocía perfectamente la anulación de dichas sentencias, puesto que así había sido alegado por esta parte en el trámite conferido a tal efecto en fecha 23 de noviembre de 2012 .

Motivos similares, o idénticos, al que se plantea han sido rechazados por este Tribunal en muchos otros casos en los que no se había introducido en el debate procesal la casación por esta Sala de las sentencias en que insiste la Sala de Barcelona. No consideramos procedente a alterar nuestra doctrina en tales precedentes por el motivo que se presenta en el caso actual, en el que la impugnación guarda una relación estrecha con la falta de respuesta que se denuncia en el primer motivo.

Sin embargo de los antecedentes del caso que hemos reseñado en el antecedente primero de esta sentencia resulta, en efecto, que la Sala de instancia tuvo conocimiento antes de dictar la sentencia impugnada en el actual recurso de casación de nuestras sentencias de 24 de octubre y 7 de noviembre de 2012 , que estimando sendos recursos de casación (números 4462 y 4586, ambos de 2011) interpuestos por el Instituto Catalán de la Salud, anularon las sentencias dictadas por aquélla el 23 de mayo y el 1 de junio de 2011 ( recursos número 210/2009 y 2217/2008 respectivamente) y desestimaron los recursos contencioso- administrativos interpuestos contra el Plan de ordenación de recursos humanos aprobado por Resolución SLT/2214/2008, de 25 de junio.

Los citados pronunciamientos de este Tribunal Supremo que declararon la validez del citado plan de ordenación de recursos humanos, de carácter firme por su propia naturaleza, vinculaban al Tribunal Superior de Justicia de Cataluña según lo establecido en el apartado 3 del artículo 207 de la LEC y, por tanto, al mantener la sentencia impugnada sin razonamiento alguno una doctrina estereotipada que los contradice incurrió en la infracción que hemos corregido al estimar el motivo anterior.

No es necesario que nos pronunciemos sobre este segundo motivo al haber acogido el anterior.

SEXTO.-El tercer motivo de casación denuncia que la sentencia impugnada ha infringido el artículo 103.1 de la Constitución , en relación con los artículos 12 , 13 y 26.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, que atribuyen a éstos la potestad organizativa y de planificación de los recursos humanos, así como la jurisprudencia de esta Sala que afirma que en virtud de la potestad autoorganizativa de las Administraciones Públicas pueden éstas organizar los servicios de la manera que estimen más conveniente para conseguir la mayor eficacia ( sentencias de 17 de febrero de 1997 ).

El actual motivo de casación ha sido objeto de análisis en las sentencias de esta misma Sala y Sección de 24 de octubre (FJ 8 ; 9 y 10 ) y 7 de noviembre de 2012 (FJ 6; 7 y 8), dictadas en los recursos de casación números 4462 y 4586 ambos de 2011 seguidos también a instancia del Instituto Catalán de la Salud contra las sentencias de la Sala de Barcelona que declararon la nulidad del apartado 5.2.3.a) del Plan de ordenación de recursos humanos (recursos números 210/2009 y 2217/2008), y que reproduce la ahora recurrida como parte de su fundamentación.

Procede por exigencias derivadas del principio de seguridad jurídica ( artículo 9.3 de la CE ) y del derecho a la igualdad en su dimensión de igualdad en la aplicación de la Ley ( artículo 14 CE ), la estimación del tercer motivo de casación.

SÉPTIMO.-En el cuarto motivo el Instituto Catalán de la Salud invoca la vulneración por la sentencia impugnada de los artículos 13 y 26.2 de la Ley 55/2003 y 67.3 de la Ley 7/2007 , y de la jurisprudencia establecida en las sentencias de esta Sala de 9 de marzo de 2012 (recursos de casación 1462/2012 ; 1483/2012 y 1484/2012 ); 5 de marzo de 2012 (recursos de casación 1446/2012 y 1460/2012 ); y 15 de febrero de 2012 (recursos de casación 1297/2012 y 1430/2012 ) que en interpretación de la facultad de prolongación en el servicio activo regulada en el artículo 26.2 de la Ley 55/2003 , concluyen que no existe un derecho subjetivo del personal estatutario a la continuidad en el servicio activo hasta los 70 años.

Añade por ello que si el Servicio de Salud, como en el presente caso, considera en un PORH que no hay necesidades de la organización para la continuación en activo de determinado grupo de personal, no se está incumpliendo el mencionado precepto, en contra de lo afirmado erróneamente por la sentencia impugnada.

Este motivo se encuentra correctamente fundado y debe prosperar.

La razón de decidir de la sentencia recurrida radica esencialmente en la declaración de nulidad del Plan de ordenación de recursos humanos, que resultaba de los precedentes de la misma Sala de instancia que cita la sentencia recurrida, razonamiento que, sin embargo, queda enervado por la jurisprudencia de este Tribunal Supremo de que ya se ha hecho mérito [Sentencias de 24 de octubre de 2012 (casación 4462/2011 ) y 7 de noviembre de 2012 (casación 4586/2011 ), a las que debemos añadir ahora la de 19 de junio de 2013 (casación 4465/2011) que han casado y anulado las sentencias del Tribunal Superior de Justicia que declararon lo contrario].

La nulidad del PORH en que se ha fundado sustancialmente la Sala de instancia para anular la resolución del Director Gerente del Instituto Catalán de la Salud de 7 de septiembre de 2009 ha devenido inconsistente por la doctrina de esas sentencias, a las que nos remitimos, sin que sea necesaria una transcripción de su fundamentación [Cfr., sentencia de esta Sala de 17 de febrero de 2012 (Casación 6316/2010 )].

La sentencia recurrida se apoya asimismo en una interpretación del artículo 26.2 de la Ley 55/2003 que tampoco comparte este Tribunal, como tiene declarado en numerosos casos anteriores.

La respuesta a la cuestión planteada en el motivo está resuelta por la interpretación del artículo 26.2 de la Ley 55/2003 que se contiene en la Sentencia de 8 de enero de 2013 (casación 207/2012 ) así como en las sentencias de 15 de febrero o de 9 de marzo de 2012 ( recursos de casación 2119/2012 y 1247/2011 ), a la que la sentencia citada se remite.

Es obligado trasladar aquí dicha doctrina, para dar lugar a este motivo de casación. Lo haremos sintetizando la doctrina jurisprudencial en tres puntos, que aquí interesan, para su mejor comprensión:

1º) El Art. 26.2 de la Ley 55/2003 no establece un derecho a la prórroga en el servicio hasta los 70 años de edad sino sólo una mera facultad de solicitar esa prórroga, condicionada al ejercicio de una potestad de la Administración recurrida, el Servicio de Salud correspondiente, «en función de las necesidades de organización articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos». Así lo demuestra una comparación entre el artículo 67.3 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, de Estatuto Básico del Empleado Público (LEBEP) y lo que disponía para la prórroga en el servicio activo hasta los 70 años de edad el art. 33 de la Ley 30/1984 , modificado por el Art. 107 de la Ley 13/1996 y hoy derogado por Disposición Derogatoria única b) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP). Mientras que el artículo 33 de la Ley 30/1984 consagraba un derecho del funcionario el artículo 67.3 de la LEBEP, que ha venido a sustituirlo, y antes el artículo 26.2 de la Ley 55/2003 , que ahora nos ocupa, se refieren a una solicitud dirigida a la Administración para que ésta decida motivadamente. No se trata ahora de normas de enunciación apriorística de un derecho, sino, en su caso, y a lo más, de una especie de derecho debilitado, derivado del dato de una denegación inmotivada de la solicitud. No nos encontramos así ante el establecimiento inequívoco de un derecho, sino ante la necesidad de que la Administración justifique la autorización o denegación de la solicitud de prórroga.

2º) El artículo 26.2 de la Ley 55/203 no impone a la Administración la obligación de otorgar la prórroga en el servicio activo hasta el límite máximo los 70 años; puede otorgarla por un periodo de tiempo inferior, y condicionada a las necesidades apreciadas en los sucesivos planes de ordenación.

El artículo 26.2 de la Ley 55/2003 establece, como ya se ha dicho, una mera facultad del personal estatutario para solicitar la permanencia en el servicio activo con el límite máximo 70 años, condicionada al ejercicio de una potestad de la Administración recurrente, el Servicio de Salud correspondiente, 'en función de las necesidades de organización articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos'. El legislador establece la posibilidad de que el interesado solicite su permanencia en el servicio activo con el límite máximo de 70 años pero no impone a la Administración la correlativa obligación de autorizar la permanencia en el servicio activo hasta que el interesado alcance los 70 años, sino de autorizar esa permanencia en función de las necesidades de la organización articuladas en el marco de los Planes de Ordenación. Por ello es el Plan el que, teniendo en cuenta dicha previsión legal, y por tanto en principio la posibilidad genérica de la prórroga, deberá establecer el período de duración de esa permanencia, pero siempre respetando el límite o tope máximo de los 70 años.

3º) La prórroga hasta los 70 años es un tope máximo. Ello implica que la previsión legal no veda que la prórroga se otorgue por períodos inferiores a ese máximo en función de la apreciación de las necesidades del servicio.

Finalmente debemos añadir a mayor abundamiento, como ya hiciéramos en nuestra sentencia de 30 de mayo de 2013 (casación 426/2012 -FJ 5-), que el Tribunal Constitucional mediante Auto 85/2013, de 23 de abril , ha inadmitido a trámite la cuestión de inconstitucionalidad número 6611/2012 planteada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en relación con la disposición transitoria novena, segundo inciso, de la Ley del Parlamento de Cataluña 5/2012, de 20 de marzo , de medidas fiscales, financieras y administrativas y de creación del impuesto sobre las estancias en establecimientos turísticos, por posible vulneración del art. 149.1.18 CE en relación con lo dispuesto en el art. 26.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre , por la que se aprueba el Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud. Destaca el Tribunal Constitucional que la jubilación forzosa a los 65 años es la regla general, siendo la prórroga en el servicio activo algo excepcional supeditada a varios condicionantes (FJ 6).

Aplicando estos precedentes al caso que se enjuicia resulta clara la procedencia de dar lugar a este motivo. La resolución impugnada -de 7 de septiembre de 2009- acordó la jubilación forzosa del facultativo recurrido con efectos de la finalización de la jornada de trabajo del día NUM000 de 2010, fecha en que cumplía 65 años de edad, y no hubo en ese momento restricción alguna de un derecho individual del Dr. Ignacio pues, como ya hemos razonado, no puede darse por sentado un derecho de prórroga.

OCTAVO.-Finalmente en el quinto motivo del recurso de casación denuncia el Instituto Catalán de la Salud la infracción de los artículos 13 y 26.2 de la Ley 55/2003 , y la jurisprudencia establecida sobre los mismos en las sentencias de esta Sala de 24 de octubre de 2012 (recurso de casación 4462/2011 ); 7 de noviembre de 2012 (recurso de casación 4586/2011 ); y NUM000 de 2013 ( recurso de casación 1635/2012), que anularon las sentencias de la Sala de Barcelona en que se fundamenta la estimación del recurso interpuesto por el Dr. Ignacio .

Considera la recurrente que la citada jurisprudencia concluye que no existe un derecho subjetivo a la continuidad en el servicio activo para aquel personal que lo solicita a partir de los 65 años y hasta los 70; que la Administración tiene una amplia libertad para apreciar las necesidades que ha de subvenir dentro del ámbito de sus competencias, que el objetivo de facilitar la prórroga no es un presupuesto que haya de condicionar el PORH, y, lo que es más importante, que el PORH del ICS de 2008 declarado conforme a Derecho por el Tribunal Supremo, será base suficiente para justificar la denegación de la autorización de la prolongación en el servicio activo más allá de los 65 años.

Añade a lo anterior que en el caso concreto el actor es personal de contingente y zona por lo que entiende plenamente aplicable la doctrina de este Tribunal asentada en las sentencias de 8 de enero de 2013 (recursos de casación 1635 y 207, ambos de 2012) y 22 de febrero de 2013 (recurso de casación 1633/2012 ).

Este último motivo debe también prosperar pues reproduce en buena medida los argumentos que hemos expuesto ya para la estimación de los precedentes.

NOVENO.-La estimación de los motivos del recurso de casación determina la consecuente casación y anulación de la sentencia recurrida y que debamos entrar a resolver sobre el objeto del proceso en los precisos términos en que había sido planteado el debate en instancia, ex artículo 95.2.d) de la LRJCA .

Esos términos comprenden que se ha debatido y resuelto en esta casación, como se ha declarado en las Sentencias de 7 de octubre de 2011 (casación 5703/2009 ) y de 1 de febrero de 2012 (casación 893/2010 ).

Son varios los alegatos impugnatorios que plantea la demanda contra la resolución del Director Gerente del Instituto Catalán de la Salud de 7 de septiembre de 2009:

a) que el Plan de ordenación de recursos humanos aprobado y publicado por el Instituto Catalán de la Salud es nulo de pleno derecho por ser aprobado y publicado por órgano manifiestamente incompetente, fundándose al respecto en los artículos 1 y 4 de la Ley catalana 8/2007, de 30 de julio.

b) que el Plan de ordenación de recursos humanos es discriminatorio por razón de edad y especialidad.

c) que la jubilación forzosa establecida en el Plan de ordenación de recursos humanos incurre en fraude de ley porque lo que se aplica en realidad es un despido encubierto.

Este planteamiento es muy similar al que ya hemos analizado en las sentencias de 5 de marzo de 2013 (casación 6300/2011 ) y 23 de septiembre de 2013 (recursos de casación 2015 y 2655, ambos de 2012). Seguiremos por ello el criterio allí observado que consistió en distinguir entre aquellas cuestiones que incidían en la interpretación y aplicación de normas autonómicas, cuyo enjuiciamiento declaramos no correspondía a este Tribunal Supremo conforme a la doctrina sentada por el Pleno de esta Sala en su sentencia de 30 de noviembre de 2007 (casación 7638/2002 ) y aquellos otros motivos de impugnación que guardaban relación con la aplicación de normas estatales, respecto de los cuales es indubitada la competencia de esta Sala. [Cfr., sentencias de 11 de abril de 2011 (Casación 1599/2007 ), 17 de marzo de 2011 ( Casación 1338/2007), de 23 de junio de 2010 ( Casación 690/2006), de 1 de febrero de 2006 ( Casación 8026/2002), de 28 de octubre de 2002 ( Casación 10524/1998 ) y de 31 de diciembre de 2001 (Casación 6907/1997 )].

La resolución de las cuestiones enunciadas en los apartados b); y c), encuadradas entre estas últimas, han quedado resueltas ya en forma implícita, por la doctrina que hemos dejado establecida en la sentencia de casación, siendo procedente añadir los siguientes argumentos.

Considera el recurrente en la instancia que el Plan de ordenación de recursos humanos es discriminatorio por razón de edad y especialidad, sin embargo, como se razonó en las sentencias de 7 de noviembre de 2012 (casación 4586/2011 -FJ 9 -) y 8 de enero de 2013 (recursos de casación 1791 y 1635, ambos de 2012, FJ 17 y 14, respectivamente), a las que nos remitimos, la referida afirmación no se ajusta a la realidad, pues ese no es el único objetivo incluido en los apartados 3 y 4.1.4 del PORH.

Por lo que respecta al carácter fraudulento que el recurrente en la instancia atribuye al Plan de ordenación de recursos humanos, la alegación deviene por completo inconsistente pues ya hemos razonado con anterioridad la inexistencia de un derecho subjetivo a la prolongación de la edad de jubilación, sobre cuya base se construye.

DÉCIMO.-Por el contrario la cuestión apuntada en el apartado a) referida al órgano competente para la aprobación y publicación del PORH no trasciende, directa o indirectamente, la mera interpretación y aplicación de normas de Derecho autonómico.

Esa cuestión no fue traída a casación, pues, al haber conseguido el demandante en instancia la plena satisfacción de su pretensión ante la Sala « a quo» carecía de gravamen procesal para plantearla. La casación y anulación de la sentencia de instancia determina, no obstante, que dicha cuestión, no resuelta por la Sala « a quo»resurja a efectos del debate y quede aún pendiente de resolución jurisdiccional. Su examen, según hemos apuntado, no nos corresponde, y por ello procede, una vez declarada la nulidad de la sentencia recurrida, devolver las actuaciones a la Sala de instancia para que proceda a retrotraer las actuaciones al momento de dictar sentencia. Por el Tribunal Superior de Justicia se deberá resolver lo que corresponda a efectos de la validez o no de la jubilación. Queda vinculada la Sala de instancia, como es obvio, por lo decidido en esta sentencia en cuanto a las cuestiones de Derecho estatal que se han enjuiciado, pudiendo resolver en lo demás con plena libertad de criterio.

UNDÉCIMO.-Dado el resultado procesal del recurso no procede hacer una imposición de las costas procesales en este recurso de casación ( artículo 139.2 LRJCA ).

Por lo expuesto,

Fallo

1º) Que damos lugar al recurso de casación número 876/2013 interpuesto por el Procurador don Francisco Velasco Muñoz- Cuéllar, en representación del Instituto Catalán de la Salud, contra la sentencia de veintisiete de diciembre de dos mil doce de la Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictada en el recurso número 1416/2009 . En su virtud casamos y anulamos dicha sentencia.

2º) Que ordenamos que se retrotraiga lo actuado en instancia al momento inmediatamente anterior al de dictar sentencia, a fin de que por la Sala de Barcelona se resuelva lo que corresponda sobre la cuestión identificada en el fundamento noveno de esta sentencia bajo el apartado a).

3º) No hacemos imposición de las costas de este recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo, lo que como Secretario certifico.-