Sentencia Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 552/2011 de 19 de Enero de 2012

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SEVILLA

SENTENCIA

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

D. ANTONIO MORENO ANDRADE

D. EDUARDO HERRERO CASANOVA

D. LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ

En la ciudad de Sevilla, a diecinueve de enero de dos mil doce.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto el recurso de apelación número 552/2011 interpuesto por ELIAS HERNÁNDEZ, SL., representada por la Procuradora Sra. Berjano Arenado, contra la Sentencia de 10 de junio de 2011 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número siete de Sevilla dictada en Procedimiento Ordinario num. 106/08 , siendo parte el AYUNTAMIENTO DE ALCALÁ DE GUADAIRA, representado por el Letrado Sr. Galán Vioque.

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO- Con fecha 10 de junio de 2011 la Iltma. Sra. Magistrada Juez del juzgado de lo contencioso administrativo número siete de Sevilla dictó sentencia en el proceso indicado desestimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto por Elias Hernández, SL. contra el Acuerdo de 25 de enero de 2008 de la Junta de Gobierno Local del ayuntamiento de Alcalá de Guadaira por el que se le ordena la inmediata clausura de la actividad de aderezo y envasado de aceitunas que viene ejerciendo en el paraje conocido como Pago de Valdecabras en fincas colindantes con el "Camino de la Ruana'".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se presentó en tiempo y forma recurso de apelación por Elias Hernández, SL., dándose traslado del mismo a las partes contrarias con el resultado que consta en autos.

TERCERO.- No se ha abierto la fase probatoria en esta instancia.

CUARTO.- Señalado día para votación y Fallo, tuvo éste lugar con arreglo a lo que a continuación se expresa.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación se fundamenta en síntesis en las siguientes alegaciones: A) Falta de valoración de la prueba , ausencia de verdadero enjuiciamiento y vulneración del artículo 218 LEC en relación con los artículos 348 y 276 de la misma. Tras referirse -glosando los particulares relacionados con el periodo probatorio- al error en que incurre la Sentencia cuando afirma que se acordó no recibir el pleito a prueba, alude la actora a la falta de valoración de la prueba documental, pericial y testifical que ha sido practicada, habiéndose vulnerado por ello los preceptos antes mencionados y procediendo por ello declarar la nulidad de la Sentencia revocando su fallo. B) Hechos y antecedentes de relevancia omitidos en la Sentencia objeto de apelación. Entiende la apelante que dicha Sentencia no expresa como probados, ni por tanto valora, hechos debidamente demostrados y trascendentes para la Resolución de la causa; a saber, que su antecesora en la actividad (Hijos de Fermín Hernández, SL.) solicitó licencia de apertura de la actividad de envasado de aceitunas el 5-8-1991 acompañando el oportuno proyecto de instalación y planos que justificaban el cumplimiento de la normativa aplicable , dando lugar a la tramitación de un expediente (número 244/91) en el que nada le fue notificado al solicitante y que no fue resuelto, por lo que se dio inicio a la actividad sin reparo municipal ni requerimiento de cese o cumplimentación de otros requisitos por parte del Ayuntamiento; que una vez le fueron cedidos a la recurrente el 23 de abril de 1997 por parte de la entidad mencionada sus Derechos en las solicitudes y trámites llevados a cabo por ésta respecto a la licencia de apertura y demás expedientes municipales en tramitación, la actora solicitó en fecha 24 de septiembre de 1998 ante el Ayuntamiento el cambio de titularidad de la licencia de apertura, liquidando la tasa correspondiente y acompañando documentos notariales relativos a su constitución y acuerdos, dando lugar a la incoación del expediente n° 285/1998 en el que nada le fue notificado y que no fue resuelto, por lo que continuó con la actividad de su antecesora en las mismas condiciones que ésta la venía ejerciendo; que el 13 de febrero de 2002 se le notificó el Acuerdo de la Comisión Municipal de Gobierno ordenando a la demandante la inmediata clausura de la actividad de comercio de aceitunas, decisión contra la que formula recurso de reposición cuyos argumentos dieron lugar a que la orden de clausura quedara sin efecto al no instar el Ayuntamiento su cumplimiento ni proceder a su ejecución forzosa por entender que no concurría el presupuesto de hecho necesario para el cierre cautelar de la actividad, que continuó desarrollándose; que el 14 de marzo de 2007 se le confirió trámite de audiencia para alegaciones en relación con el expediente 3 SMA/2007 iniciado tras informe de inspección de Medio Ambiente, evacuando ese trámite de alegaciones; que la Jefe de la Sección de Licencia de Actividades emitió informe interno de 4 de julio de 2007 expresando aludiendo a que no consta notificación al titular de la actividad sobre la incompatibilidad urbanística de los usos pretendidos , a la conveniencia de efectuar visita de inspección para comprobar el carácter de la actividad desarrollada, y a la procedencia de solicitar informe de clasificación de la actividad a la Delegación de Medio Ambiente de comprobarse la no existencia de la actividad de aderezo de aceitunas, pese a lo cuál el Inspector municipal de Medio Ambiente no giró visita a las instalaciones limitándose a transcribir en su informe la información que a efectos de publicidad comercial aparece en la página web de la actora sin tomar en consideración que cuenta con otras instalaciones en el término municipal de Dos Hermanas donde se lleva a cabo con licencia de apertura municipal la actividad de aderezo de las aceitunas en sentido estricto; que el informe sobre la viabilidad urbanística de la actividad de 23 de enero de 2008 carece de rigor pues alude a obras y no a la actividad en sí, que es lo que cuestiona el acuerdo impugnado, sin que ese informe tenga que ver con la clausura de la actividad sino con cuestiones de disciplina urbanística objeto de otro procedimiento; que ni la actora ni su antecesora han tenido constancia desde 1991 y hasta el acuerdo impugnado de 2008 de los reparos o condicionantes urbanísticos a la actividad desarrollada; y que la orden de clausura impugnada le ocasiona graves y desproporcionados perjuicios a la actora así como a los trabajadores directos e indirectos que emplea teniendo en cuenta la muy difícil situación económica que existe en la actualidad. C) Ninguno de los argumentos expuestos en la Sentencia apelada puede ser admitido pues hay dos premisas fundamentales que desvirtúan por completo el enjuiciamiento que realiza: que no ha habido oposición de las pretensiones de la actora por parte de la Administración, quien no ha contestado a la demanda y no ha cuestionado por tanto los hechos y fundamentos jurídicos de ésta; y que no se ha valorado la prueba documental, pericial y testifical practicada. D) Inexistencia de actividad clandestina. La actividad viene desarrollándose desde 1991 con el conocimiento de la Administración, como lo demuestra el pago continuado de los Impuestos, tributos , tasas y contribuciones municipales y los escritos dirigidos al Ayuntamiento manifestando la existencia y desarrollo de la actividad, cumpliendo en este tiempo diligentemente sus obligaciones legales y administrativas, en especial las relativas a cesión de Derechos a su favor y cambio en la titularidad de la licencia , sin que nada se le haya notificado en contrario por el Ayuntamiento a la actora ni al anterior titular de la licencia hasta la decisión seis años después del recurso de reposición deducido frente al Acuerdo de 1 de febrero de 2002; gozando además la actividad de todos los permisos y homologaciones necesarias de la Administración autonómica, y estando inscrita la misma en el Registro de Industrias Agrarias y en el Registro Sanitario de Alimentos. E) Inexistencia de actividad de aderezo en sentido técnico o estricto. Pruebas periciales y documentales que desvirtúan el informe del inspector municipal de Medio Ambiente citado en la Sentencia. Alega la actora que la actividad desarrollada por ella y por su antecesora en Alcalá de Guadaira no conlleva técnicamente el aderezo de la aceituna, consistente en la cocción de la aceituna y preparación para su consumo, pues estas labores se llevan a cabo en sus instalaciones del término municipal de Dos Hermanas , las cuáles disponen de licencia municipal de apertura para tal fin, siendo en ese término municipal donde realiza los vertidos resultantes del aderezo, mientras que en la nave de Alcalá de Guadaira, a la que llega la materia prima ya transformada, se realizan las tareas complementarias o accesorias de envasado, almacenaje y empaquetado para su distribución; extremos constatados e informados por el perito designado judicialmente, y justificados asimismo a partir de la documental aportada con la demanda, que desvirtúan la presunción de veracidad que la Sentencia atribuye al informe del inspector municipal de Medio Ambiente. No obstante lo anterior rechaza la procedencia de atribuir presunción de veracidad a ese informe al realizarse sólo con información tomada de Internet sin visita in situ a las instalaciones de la empresa en contra de lo requerido por la Jefe de la Sección de Licencias de actividades del Ayuntamiento. F) Inexistencia de actividad contaminante. Como se desprende de la pericial practicada, así como del certificado y acta de inspección que invoca , la actividad no es contaminante ni realiza vertidos de ningún tipo, por lo que nunca ha Estado incluida en el ámbito del Anexo II de la Ley 7/1994 de Protección Ambiental de Andalucía, siendo el propio Ayuntamiento el que, al verificarse el cambio de titularidad de la licencia, consideró que la misma quedaba acogida al anexo III de la citada Ley y no necesitaba por ello del requisito del informe ambiental favorable, que por ello no fue requerido. G) Inexistencia de visita de inspección a las instalaciones de la actora por parte de los inspectores de Medio Ambiente del Ayuntamiento. El Inspector municipal de Medio Ambiente se limita a transcribir en su informe la información que a efectos de publicidad comercial aparece en la página web de la actora sin tomar en consideración que cuenta con otras instalaciones en el término municipal de Dos Hermanas donde se lleva a cabo con licencia de apertura municipal la actividad de aderezo de las aceitunas en sentido estricto , debiendo tenerse en cuenta además que la propia Jefa de Sección de Licencias del Ayuntamiento de Alcalá expresó en nota interior la conveniencia de realizar una visita de inspección a las instalaciones, que no se produjo. H) Incongruencia omisiva de la Sentencia apelada en contra de lo previsto en el artículo 218 L.E.C. al no dar respuesta a la mayor parte de los argumentos desarrollados en la demanda tanto procedimentales (improcedencia de que el Acuerdo impugnado resuelva extemporáneamente el recurso de reposición interpuesto en 2002 y a su vez ordene la clausura inmediata de la actividad no concurriendo presupuesto de hecho legitimador de esta medida, careciendo de motivación la desestimación del recurso, lo que le causa indefensión; vacuidad del trámite de Audiencia, nula consideraciones del escrito de alegaciones presentado, injustificada denegación de la prueba propuesta y vulneración de garantías procedimentales , generándole indefensión; y falta o insuficiente motivación del acto impugnado y de informes que justifiquen la necesidad de clausura inmediata de la actividad) como de fondo (falta de Resolución expresa de los procedimientos de solicitud de licencia y cambio de titularidad de la misma y sentido positivo del silencio Administrativo; eficacia del silencio Administrativo positivo, ineficacia del informe de 29 de mayo de 1992 al no haber sido notificado en su momento ni tener conocimiento del mismo hasta ahora, e imposibilidad de revocar de plano los actos presuntos favorables; improcedencia de invocar la falta de denuncia de la mora como óbice a la producción y eficacia del silencio Administrativo, inexistencia de dicho requisito al tiempo de formularse la solicitud de cambio de titularidad , tramitación de ésta conforme al anexo III de la Ley 7/1994, nuevo requerimiento de informe en 2002 bajo la vigencia de la Ley 30/1992 en la redacción dada por la Ley 4/1999 , confirmación de la obtención de la licencia por silencio positivo; aplicación del principio de protección de la confianza legítima pues la Administración ha generado durante casi veinte años unas expectativas que ahora no pueden verse defraudadas en su perjuicio; aplicación del principio de proporcionalidad pues de un lado la medida adoptada es desproporcionada e incongruente y no se ajusta a la realidad de los hechos, y de otro existen otras posibilidades alternativas a la orden de clausura que no se le han ofrecido, como la posibilidad de legalizar la actividad en un procedimiento específico; pretensión indemnizatoria subsidiaria por responsabilidad patrimonial de la Administración en caso de que se proceda a la clausura de la actividad; y anulabilidad con carácter subsidiario de la Resolución recurrida por infracción del artículo 63.1 Ley 30/1992 ). De todos ellos la Sentencia sólo resuelve la cuestión relativa a la aplicación de la técnica del silencio Administrativo. I) Incongruencia omisiva de la Sentencia apelada al no dar respuesta a los distintos pedimentos de la demanda formulados de forma alternativa o subsidiaria, no pronunciándose expresamente sobre todo respecto a dos de ellos: -declarar el Derecho de la actora a la tramitación de un procedimiento de legalización o regularización de su actividad con todas las garantías procedimentales y jurídicas de conformidad con la normativa aplicable y con carácter previo a la adopción de cualquier acto o Resolución administrativa a este respecto, y -reconocer el Derecho de la actora a ser indemnizada por la clausura de su actividad tras casi veinte años de ejercicio ininterrumpido condenando al Ayuntamiento de Alcalá de Guadaira a satisfacer el pago de dicha de indemnización con la cuantía que se determine en fase de ejecución de Sentencia calculada conforme a los criterios expresados en el Fundamento de Derecho XV de la demanda. J) Errónea aplicación de la doctrina relativa al silencio Administrativo por parte de la Sentencia objeto de apelación. Frente al argumento de la Sentencia conforme al cuál no puede entenderse adquirida la licencia por silencio positivo , opone que de acuerdo con la configuración jurisprudencial y legal del silencio, tras la reforma operada en la Ley 30/1992 por la Ley 4/1999, para la eficacia del silencio no se exige en la Ley que lo pedido ante la Administración y no resuelto por ella deba ser en todo caso conforme a Derecho, pues ese silencio se produce sólo por el mero transcurso del plazo establecido sin haberse notificado al interesado la Resolución expresa, y ello sin perjuicio de que caso de que ese acto presunto no sea conforme a Derecho pueda instarse su revisión por los cauces de los artículos 102 y 103 Ley 30/1992, en relación con el artículo 62.1.Í) del mismo cuerpo legal , no siendo jurídicamente admisible que la Administración desconozca el efecto ipso iure del silencio positivo, ni condicionar los efectos de ese silencio Administrativo positivo a un requisito que no aparece en la Ley como es la conformidad a Derecho, o legalidad, de la solicitud del particular. Añade a lo anterior que el objeto de la licencia cuestionada no es la adecuación o no de la actividad a las normas y planes urbanísticos , pues no se está discutiendo un asunto de legalidad urbanística sino el ejercicio de una actividad por parte de la mercantil recurrente; el informe sobre obras a que se refiere la Sentencia se refiere a cuestiones de disciplina urbanística que no tienen que ver con la naturaleza y condiciones de la actividad -que es lo que aquí nos ocupa- y que son objeto del Procedimiento Ordinario n° 870/2007 seguido ante el juzgado de lo contencioso-administrativo número cuatro de Sevilla, estando por lo demás acreditado en el expediente que la nave en la que se ejerce la actividad tiene una antigüedad que se remonta al año 1983 , por lo que ya no es posible el ejercicio de ninguna de las potestades de restitución de la legalidad que contempla la normativa urbanística , habida cuenta que cuando en 2002 se pidió informe sobre compatibilidad urbanística ya habían transcurrido cuatro años, y más de diez años, respectivamente , desde las solicitudes formuladas en 1991 y 1998 , no siendo siquiera aplicable en nuestro Derecho en estos periodos el requisito de la denuncia de la mora, existiendo incluso en el expediente un reconocimiento tácito por parte de la Administración de la producción y eficacia positiva del silencio Administrativo en este caso toda vez que en 1998 le facilita a la actora el impreso necesario para promover el cambo de titularidad de la licencia y le requiere el pago de la tasa correspondiente. K) Falta de motivación de la Sentencia apelada. Incoherencia y carácter incompleto del fallo con vulneración del artículo 218.2 LEC en relación con el artículo 24.1 C.E. . En este apartado la apelante no hace sino reiterar lo ya expuesto en torno a que se han obviado los hechos probados por la actora y toda valoración sobre la prueba practicada en autos, insistiendo en que en este caso no ha habido contestación a la demanda, no se ha hecho un análisis completo y pormenorizado de las razones fácticas o jurídicas expuestas en la demanda, ni se ha dado adecuada respuesta a las mismas, falta de motivación y respuesta generadoras de indefensión y vulneradoras del Derecho a la tutela judicial efectiva; y L) Se refiere en este último apartado al ámbito y extensión del enjuiciamiento en sede de apelación, solicitando expresamente que se tenga en cuenta y se aplique el principio de proporcionalidad interesado en primera instancia dadas las circunstancias del caso ya enunciadas y la naturaleza de la decisión acordada por la Administración (clausura inmediata de una actividad empresarial en el perentorio plazo de 48 horas), teniendo en cuenta que no hay riesgo para la seguridad de las personas o de las cosas ni para el medio ambiente o la tranquilidad de los vecinos ni para la seguridad y salubridad públicas , y que la actividad viene desarrollándose con conocimiento municipal y sin reparo de éste durante casi veinte años dando empleo directo en la actualidad a diecisiete personas, debiendo situarse el problema en el dilatado incumplimiento de resolver por parte de la Administración cuyas consecuencias no pueden hacerse recaer sobre la actora; conforme a lo ya razonado no está justificada la medida ni su urgencia, poniéndose en riesgo la supervivencia de la empresa en un momento de grave crisis económica, y los empleos directos e indirectos dependientes de la actividad, no existiendo perjuicio para el interés público por el mantenimiento de aquélla, insistiendo en que es posible la alternativa , no ofrecida por el Ayuntamiento , de legalizar la actividad en un procedimiento específico que cumpla los requerimientos expresados por la Jefe de la Sección de Licencia de Actividades en informe interno de 4 de julio de 2007 (que como ya se expresó alude a que no consta notificación al titular de la actividad sobre la incompatibilidad urbanística de los usos pretendidos, a la conveniencia de efectuar visita de inspección para comprobar el carácter de la actividad desarrollada, y a la procedencia de solicitar informe de clasificación de la actividad a la Delegación de Medio Ambiente de comprobarse la no existencia de la actividad de aderezo de aceitunas), tratándose la alternativa propuesta de una medida menos restrictiva para la libertad individual y ajustada al principio de menor intervención, y que encuentra su apoyo tanto en el informe antes mencionado como en comunicación de la Delegación Provincial de Medio Ambiente de 13-2-2008 en la que se explicitan los requisitos que debería cumplir la actividad para ser legalizada en el caso de que se tratara de aderezo y almazara de aceitunas; por el contrario, la Administración municipal ha ignorado los citados informes, negándole toda posibilidad de continuar la actividad y de procurar su legalización, privándole además de cualquier posibilidad de justificar el cumplimiento de la legalidad mediante la acreditación, entre otros extremos , de que la actividad desarrollada en Alcalá no es de aderezo en sentido técnico sino sólo de envasado y almacenamiento de aceituna de mesa, y en general de desplegar todos los medios que el ordenamiento contempla para una adecuada defensa de sus Derechos e intereses legítimos, más cuando la Resolución impugnada acumula indebidamente objetos distintos negándole a su vez cualquier posibilidad de legalizar la actividad

La parte demandada, una vez solicitada la inadmisión de los documentos acompañados con la apelación, se opone a la estimación del recurso de apelación formulado de contrario argumentando que debe rechazarse la alegación actora en torno a la supuesta obtención de la licencia de apertura por silencio por los propios fundamentos de la Sentencia apelada; que ha quedado probado mediante la actuación inspectora de Medio Ambiente , las comprobaciones realizadas por la Consejería de Salud, y los propios actos de la recurrente (solicitud de cambio de titularidad, Proyecto técnico, escrito reconociendo la existencia de bolsa de vertidos e inscripción en el Registro de Industrias Agrarias) que en las instalaciones de la actora no sólo se ejercía la actividad de envasado de aceitunas sino también la de aderezo; y que la ilegalidad de la actividad e instalación ha sido ya constatada judicialmente pues en Sentencia de 23 de septiembre de 2009 se desestimó el recurso de la actora frente a la orden de demolición de obras ilegales en su instalación por ser manifiestamente contrarias al ordenamiento y planeamiento urbanísticos.

SEGUNDO.- Con carácter previo, y toda vez que es cuestión que la parte actora argumenta repetidamente al articular los distintos motivos de su recurso de apelación, debe referirse esta Sala a la alegación consistente en la incongruencia omisiva de la Sentencia impugnada por no haber tomado en consideración en gran medida fundamentos fácticos y jurídicos, y pretensiones, deducidos y ejercitados en el escrito de demanda

A estos efectos debemos remitirnos, entre otras muchas , a la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de Julio de 2009, dictada en recurso 512/2007, cuando afirma, con remisión a la Sentencia del mismo Tribunal de 13 de diciembre de 2006 (recurso de casación núm. 7285/2003 ), que para perfilar cuándo se produce incongruencia resulta oportuno recordar los pronunciamientos del Tribunal Constitucional (entre otras muchas en la Sentencias 170/2002, de 30 de septiembre , 186/2002, de 14 de octubre, 6/2003, de 20 de enero , 91/2003, de 19 de mayo, 114/2003, de 16 de junio, 8/2004, de 9 febrero, y 95/2005, de 13 de abril ) acerca de que consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones ( STC 36/2006 , de 13 de febrero )...

La citada doctrina distingue entre lo que son meras alegaciones formuladas por las partes en defensa de sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas ( ST.C. 189/2001, 24 de septiembre ). Son sólo estas últimas las que exigen una respuesta congruente ya que respecto a los alegatos no es preciso una respuesta pormenorizada a todos ellos ( SS.T.C. 148/2003, 8/2004 , de 9 de febrero ), salvo que estemos ante una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes ( STC 4/2006, de 16 de enero ).

Por tanto no es necesaria una estricta correlación literal entre el desarrollo argumentativo de la demanda y los fundamentos jurídicos de la Sentencia que la resuelve, pues lo trascendente para poder apreciar la incongruencia alegada es que exista una inadecuación entre la parte dispositiva de la Sentencia y el "petitum" o términos en que la parte actora planteó su pretensión (en este sentido, Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de Julio de 2009 dictada en recurso 5099/2006 ).

A tenor de la jurisprudencia a que acabamos de aludir , no es preciso que la Sentencia haga alusión, como pretende la parte actora, a la totalidad de los antecedentes de hecho que, al entender de ésta , sean relevantes para la decisión del recurso; sino únicamente a aquéllos que, en concordancia con la ratio decidendi de la Resolución judicial , resultan determinantes de la decisión adoptada, hechos éstos que aparecen efectivamente consignados a lo largo del Fundamento de Derecho segundo de la Sentencia apelada.

Sin embargo sí resulta trascendente -de acuerdo con la misma doctrina jurisprudencial- a efectos de apreciar la incongruencia omisiva denunciada la circunstancia, efectivamente constatada, de que la Sentencia impugnada no da respuesta concreta, a lo largo de sus razonamientos de Derecho, a diversas alegaciones fundamentales debidamente planteadas en la demanda; ni a pretensiones que, con carácter complementario o subsidiario, se instan expresamente en el suplico de la demanda.

Respecto a las primeras, el Fundamento de Derecho primero de la Resolución judicial alude sintéticamente a los alegatos principales de la demanda (la parte actora alega inexistencia de actividad clandestina por remontarse en origen al año 1991 y tener constancia el Ayuntamiento desde entonces; obtención de la licencia de apertura por silencio positivo; no inclusión de la actividad en el Anexo II de la Ley 7/1994 al no existir aderezo en sentido estricto; inexistencia de perjuicios para el interés público; continuidad de la actividad durante un dilatado periodo de tiempo; graves y desproporcionados perjuicios para la recurrente si llegare a acordarse la clausura de la actividad); parte de los cuáles son valorados en el siguiente Fundamento de Derecho (clandestinidad de la actividad en cuanto no cuenta con las preceptivas licencias urbanísticas y ambiental ni con la autorización para el ejercicio de la mencionada actividad; no es posible la obtención de la licencia por silencio positivo por las razones que expone; se constata la existencia de la actividad de aderezo de acuerdo con la información que cita; y se razona que la actividad se encuentra incluida en el Anexo II de la Ley de Protección Ambiental) , no así los relativos a la existencia o no de perjuicios para el interés público , y a los graves y desproporcionados perjuicios para la recurrente si llegare a acordarse la clausura de la actividad, extremos éstos que han de ponerse en relación con las peticiones a que seguidamente aludiremos que no han obtenido respuesta en el fallo judicial.

Y en cuanto a las segundas, constan en el suplico de la demanda con la debida separación dos peticiones, complementaria o subsidiaria a la principal de nulidad o anulabilidad del acto administrativo impugnado, que no han sido valoradas ni contestadas en la Sentencia de instancia; a saber: "..2.- Con carácter complementario...se declare el Derecho de mi representada a la tramitación de un procedimiento de legalización o regularización de su actividad con todas las garantías procedimentales y jurídicas de conformidad con la normativa aplicable...con carácter previo a la adopción de cualquier acto o Resolución administrativa a este respecto. 3. Subsidiariamente a lo expuesto, reconozca el Derecho de mi representada a ser indemnizada por la clausura de su actividad después de casi veinte años de ejercicio ininterrumpido, condenando al Ayuntamiento de Alcalá de Guadaira a satisfacer el pago de dicha de indemnización, con la cuantía que se determine en fase de ejecución de Sentencia calculada conforme a los criterios expresados en el Fundamento de Derecho XV de la presente".

No obstante lo anterior , y como interesa la parte apelante, unos y otros argumentos y pretensiones planteados en la demanda, y reiterados en el recurso de apelación, serán objeto de valoración y respuesta en la presente Sentencia.

En lo que respecta a la afirmación, efectivamente contenida en el antecedente de hecho primero de la Sentencia, de que se dictó auto acordando no recibir el pleito a prueba, responde a un mero error material rectificable en cualquier momento y que no implica por ello que no se haya tomado en consideración la prueba propuesta por la actora, sino que la Magistrada a quo no la ha considerado suficiente para desvirtuar la igualmente consignada en su Resolución. Consta así en autos que por Auto de 12 de enero de 2010 se recibió el pleito a prueba, y que mediante providencia de 11 de junio de 2010 se admitió la prueba propuesta por la actora , decisiones ambas adoptadas y suscritas por la Magistrada

Finalmente debemos rechazar los argumentos, también reiterados, de la apelante respecto a la posición procesal de la Administración. Esta se ha opuesto en todo momento a las pretensiones de aquélla tanto en escrito de contestación a la demanda (que nos se admitió conforme a providencia de 18 de marzo de 2010 por haber caducado el Derecho y perdido el trámite de contestación a la demanda) como en su escrito de conclusiones presentado el 4 de mayo de 2011, y en la oposición al presente recurso de apelación

TERCERO.- A las alegaciones de la parte actora en torno a la inexistencia de actividad clandestina cabe oponer, como razona la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5a), dictada en recurso núm. 8232/1990, que como tiene declarado esa Sala -Sentencias de 18 julio 1986 (RJ 19865519 ) y 5 mayo 1987 (RJ 19875225 )- ni el transcurso del tiempo, ni el pago de los correspondientes tributos , ni la tolerancia municipal pueden implicar acto tácito de otorgamiento de licencia, y asimismo - Sentencias de 18 diciembre 1985 (RJ 19856399 ) y 20 enero 1989 (RJ 1989415 )- que la actividad ejercida sin licencia se conceptúa clandestina y como una situación irregular de duración indefinida que no legitima el transcurso del tiempo, y que su cese puede ser acordado por la autoridad municipal en cualquier momento - Sentencias de 9 octubre 1979 (R.J. 19793404 ) y 31 diciembre 1983 (RJ 1984480 ) , ya que los fines asignados a la Administración, a través de la licencia y concretamente en la materia de que se trata -industrias que inciden o pueden incidir en la calificación de molestas, insalubres, nocivas o peligrosas- , dentro de las previsiones generales del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 17 junio 1955 y de los específicos del Reglamento de 30 noviembre 1961, completado por la Instrucción de 15 marzo 1963 (RCL 1963716 y NDL 16642), justifica que esta intervención de control se ejerza, no sólo en la fase previa al inicio de la actividad industrial, sino también una vez iniciada ésta, en cualquier momento posterior, por reforma o ampliaciones de las instalaciones que creen la presunción de que los posibles efectos perjudiciales de la industria puedan verse agravados con estas modificaciones.

De ahí que el ejercicio de la actividad que la recurrente desarrolla en sus instalaciones de Alcalá de Guadaira sólo puede quedar legitimado, en el concreto ámbito de decisión que nos movemos, por la previa obtención de una licencia de apertura , que la actora dice obtenido por silencio, cuestión a la que nos referiremos más adelante

CUARTO.- Sobre la realización de la actividad de aderezo de la aceituna en las instalaciones de la actora en Alcalá de Guadaira queda debidamente probado a través de los informes obrantes en el expediente y de la propios actos de la recurrente a que seguidamente aludiremos.

Respecto a los primeros consta Informe de 7 de febrero de 2007 del Inspector de Medio Ambiente (folios 4 y 5 del expediente) en el que se hace constar que el día 1 de febrero del corriente a las 13 20 horas "se realiza visita de inspección al paraje conocido Pago de Valdecabras al sitio de la Ruana con el siguiente resultado... En el momento de la inspección se detecta construcción de nave y oficinas donde se ejerce la actividad de aderezo y envasado de aceitunas..., añadiendo que tiene solicitada licencia de apertura para aderezo y envasado de aceitunas expte. 285/98 encontrándose actualmente la actividad sin licencia. Se trata por tanto, frente a lo sostenido por la apelante, de una constatación personal de hechos por parte del funcionario actuante, siendo demostrativo de ello el reportaje fotográfico que acompaña sobre la visita realizada (folios 6 a 23).

Este informe es ampliado por otro del mismo Inspector Municipal de Medio Ambiente (folio 124) , que tras ratificar el anterior, añade que la realidad del ejercicio de la actividad de aderezo se reconoce por la propia interesada en su página web, cuya copia se acompaña y que textualmente dice que: "Nuestro proceso comienza al pie del olivo a la hora de la recolección, que se realiza entre los meses de Septiembre y Noviembre con gran esfuerzo ya que el proceso es completamente manual, el cual consiste en recoger la aceituna a mano para evitar dañarla. Una vez preparado para el transporte viajará inmediatamente hasta nuestra fábrica, donde se procederá al lavo de la aceituna , pasando a su posterior proceso de clasificación por tamaños. Una vez transcurridos los primeros procesos de clasificación, pasamos a depositarlo en salmuera (compuesto de agua y sal) para su buena conservación y fermentación hasta lograr una maduración perfecta y adecuada. El siguiente paso es la cocción, aliño y la preparación para ser envasado pasando primero por el laboratorio y superando los exhaustivos controles a los que se somete antes de ser envasado finalmente y puesta en el mercado y hacerlo llegar al consumidor con toda la garantía de sabor y calidad"

La realidad de esa actividad se desprende también, como decíamos , de los actos propios de la recurrente, Así , mediante solicitud presentada en el Ayuntamiento el 24-9-1998 (folios 97 y 255 del expediente) interesa el cambio de titularidad de licencia de apertura incluida en el anexo III de la Ley 7/94, interesando que se le conceda licencia de apertura de la actividad referenciada, que incluye "aderezo aceitunas" además de su envasado (téngase en cuenta la diferencia de objeto de la actividad entre dicha solicitud y la presentada por su antecesora en el Ayuntamiento el 5 de agosto de 1991 -folios 231 y 238- en el que la licencia de apertura solicitada se circunscribía a la actividad de "envasado de aceitunas"). Ya antes, en escrito presentado el 23 de abril de 1997 ante el ayuntamiento (folio 247) la actora señalaba que en sus instalaciones de Alcalá de Guadaira poseía un negocio de "elaboración" de aceitunas de mesa.... Y finalmente, en fecha 14 de mayo de 2001 solicita ante la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía sobre convalidación y cambio de titularidad (folio 187) aludiendo como actividad , en las instalaciones mencionadas, de nuevo al "aderezo" de aceitunas de mesas, junto a su elaboración y envasado y distribución

Y por último debemos destacar como antecedentes Administrativos que corroboran la actividad de aderezo: el Certificado de 26 de octubre de 1999 de inscripción en el Registro de Industrias Agrarias de la Delegación Provincial de Sevilla de la Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía. Expediente 98/97 (folio 101), sobre nueva instalación de industria, a tenor del cuál se halla autorizada para realizar las siguientes actividades: aderezo de aceitunas y selección y envasado de aceitunas; la Resolución de 5 de marzo de 2002 de la Directora General de Salud Pública y Participación de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía autorizando la convalidación, cambio de titularidad y ampliación de actividad de la industria de referencia , para fabricación y/o elaboración y/o transformación de aceitunas y para envasado de aceitunas (folio 104); y la Resolución del mismo órgano de 21 de septiembre de 2006 autorizando la ampliación de actividad y convalidación de la industria de referencia, para fabricación y/o elaboración y/o transformación de aceitunas, para envasado de aceitunas y para importación de aceitunas (folio 106)

Todo este cúmulo de material probatorio, actos propios de la actora , y antecedentes Administrativos, reflejan sin duda la realización en las instalaciones de la actora en Alcalá de Guadaira de la actividad de aderezo , haciendo innecesaria por ello una nueva constatación de hechos como la aludida en el informe de la Jefa de Sección de Licencias del Ayuntamiento de Alcalá de Guadaira; y no puede ser desvirtuada por lo consignado en el acta de inspección de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir de 1 de marzo de 2002 (folio 219) , cuyo objeto es determinar la existencia, tratamiento y destino de las aguas residuales producidas por la actividad; ni por el informe pericial del perito Ingeniero Técnico Industrial D. Roberto, teniendo en cuenta que se refiere a las condiciones existentes en las instalaciones a la fecha de la visita (29 de septiembre de 2010) , esto es , doce años, ocho años, y dos años y medio después de que la actora solicitara la licencia de apertura, de que se acordara la clausura de la actividad, y de que se interpusiera este recurso judicial, respectivamente, de ahí que las conclusiones de ese informe (según las cuáles la empresa actora ubicada en Alcalá de Guadaira se dedica únicamente al envasado y comercialización de la aceituna cuya materia prima principal es la aceituna aderezada -mediante técnicas de salmuera y cocimiento de cáustica según refiere- proveniente de las instalaciones de Dos Hermanas) no sean suficientes para constatar la situación existente al tiempo de solicitarse la licencia y acordarse la clausura de la actividad, determinante de la decisión a adoptar

Lo que ponen de manifiesto los antecedentes señalados , puestos en relación con las alegaciones vertidas por la parte actora a través no sólo de su demanda sino de las alegaciones que presentó en la vía administrativa, es que instada la concesión de la licencia de apertura, entendiendo que había sido concedida por silencio Administrativo, y disponiendo además de otras autorizaciones sectoriales e inscripción de la industria, acometió en sus instalaciones de Alcalá de Guadaira las actividades tanto de envasado de aceituna como de aderezo de la misma, pese a no disponer de Resolución expresa municipal concediéndole la licencia de apertura.

Añádase finalmente que no puede caber duda sobre la correspondencia de la nomenclatura utilizada para identificar la actividad desarrollada (aderezo) con el sentido y significado técnico de la misma , teniendo en cuenta que estamos ante una empresa dedicada al tratamiento y comercialización de la aceituna , que ese es el sentido que ha de darse al término en las actuaciones seguidas por la actora ante las Administraciones autonómica y municipal, y que la actividad de aderezo para diferencia el objeto de las licencias de apertura solicitadas por la actora y por su antecesora

Sentado lo anterior es claro que el desarrollo de la actividad precisaba de la obtención previa de un informe ambiental favorable, a tenor de lo establecido en la Ley 7/1994, de 18 de mayo, de Protección Ambiental (hoy día derogada por la Ley 7/2007 de 9 julio 2007). De acuerdo con su artículo 8 la prevención ambiental a que se refiere esa Ley se articula a través de diversas medidas, entre las que se encuentra el Informe ambiental para las actuaciones incluidas en su anexo II, entre las que se encuentra (apartado 8) las industrias de "aderezo de aceitunas" (en el mismo sentido el artículo 3 y el apartado 8 del anexo del Reglamento de Informe Ambiental aprobado por decreto 153/1996, de 30 de abril).

A estos efectos debe tenerse en cuenta que la solicitud de licencia de apertura a tomar en consideración para los efectos de esta Sentencia no es la efectuada en fecha 5 de agosto de 1991 por Hijos de Fermín Hernández, SL. , sino la presentada por la actora en fecha 24 de septiembre 1998, pues en ella se interesa la concesión de licencia de apertura con objeto de actividad distinto de la anterior y a partir del propio Proyecto Técnico y hojas de resumen de características de la actividad. Tan es así que, como expusimos, esa actividad de la actora en sus instalaciones de Alcalá de Guadaira es calificada como nueva instalación de industria a efectos de su inscripción en el Registro de Industrias Agrarias, y objeto de sendas y sucesivas autorizaciones por parte de la Dirección General de Salud Pública y Participación de la Consejería de Salud que incluyen la ampliación de actividad de la industria

QUINTO.- Deben desestimarse las alegaciones de la apelante en torno a la falta de motivación del acto Administrativo impugnado y a la improcedencia de resolver a un tiempo la desestimación del recurso de reposición y la clausura de la actividad.

En cuanto a la motivación del acto impugnado cumple debidamente la exigencia establecida en el artículo 54 de la Ley 30/1992 , al incorporar al mismo con la necesaria suficiencia, junto a las alegaciones del interesado, los antecedentes de hecho, medios de prueba, informes técnicos y jurídicos, y razones de Derecho, que sirven de fundamento a la decisión adoptada. Queda por tanto cumplida la función garantista de la obligación de motivar, en cuanto el interesado es perfecto conocedor de las razones de hecho, elementos de prueba , y fundamentos jurídicos que justifican la Resolución, pudiendo por ello hacer efectivo con plena cognición su Derecho de defensa articulando frente a ella cuantas alegaciones y medios probatorios convinieren a su interés; y por el mismo motivo se permite el control judicial sobre la conformidad a Derecho del acto Administrativo impugnado atendiendo a su razón de decidir.

Y en lo que respecta al contenido dispositivo de la parte dispositiva del acto impugnado (por la que se desestiman las alegaciones de la actora así como los recursos de reposición y se ordena la inmediata clausura de la actividad) no se aprecia infracción procedimental alguna. En realidad el objeto la decisión es único, al circunscribirse a la valoración sobre la titularidad o no por la actora de licencia de apertura y la consiguiente clausura de la actividad en caso negativo. La clausura de la actividad había sido ya decidida por Acuerdo de 1 de febrero de 2002 de la Comisión Municipal de Gobierno (folios 29 y 30 del expediente), de modo que lo único que hace la Resolución impugnada es, al desestimar el recurso de reposición deducido frente a ella, reiterar lo acordado sobre la clausura de la actividad; desestimación que lógicamente alcanza también a las alegaciones efectuadas por la demandante con ocasión del traslado que , con el mismo objeto, se le confirió en relación con los nuevos informes de 7 de febrero de 2007 del Inspector de Medio Ambiente (folios 4 y 5) y de 20 de febrero de 2007 del Asesor Técnico de Licencia de Actividades (folio 59) en los que se ponía de manifiesto que la se desarrollaba sin licencia de apertura la actividad de aderezo y envasado de aceitunas, y que esa licencia de apertura debía ser tramitada conforme a lo establecido para actividades incluidas en el del Anexo II de la Ley 7/1994 de 18 de mayo de Protección Ambiental.

Por lo demás ningún tipo de indefensión material, realmente debilitadora de su Derecho de defensa , se le ha causado a la parte actora, pues ha tenido la oportunidad, y así lo ha hecho, la posibilidad de impugnar en reposición la orden de clausura de 2002, y de alegar y probar lo pertinente respecto a los informes técnicos de 2007, y tanto el recurso de reposición como su escrito de alegaciones, que confluyen según se ha dicho en un mismo objeto decisorio, han sido valorados y resueltos en la Resolución que se impugna.

SEXTO.- Sobre la pretendida obtención de la licencia de apertura por silencio positivo, debemos partir como premisa , según hemos dicho, de que la solicitud de licencia de apertura a tomar en consideración para los efectos de esta Sentencia es la presentada por la actora en fecha 24 de septiembre 1998 .

La normativa para entonces aplicable es la contenida en el artículo 43.2.a) de la Ley 30/1992, en su redacción originaria , en cuya virtud cuando en los procedimientos iniciados en virtud de solicitudes formuladas por los interesados no haya recaído resolución en plazo, se podrán entender estimadas aquéllas en el supuesto de solicitudes de concesión de licencias y autorizaciones de instalación, traslado o ampliación de empresas o centros de trabajo

Es incuestionable que en el caso de autos la Administración municipal no resolvió expresamente en plazo sobre la solicitud de licencia de apertura deducida por la actora. No obstante, esa sola circunstancia no puede llevar aparejado la concesión por silencio de la licencia pedida, y ello por dos razones fundamentales.

La primera de ellas resulta de la legislación sectorial específica aplicable al caso de autos. En concreto la Ley 7/1994 , de 18 de mayo, de Protección Ambiental, que en su artículo 29 dispone que el cumplimiento del trámite de Informe Ambiental (exigible para la actividad como ya hemos razonado) constituye "requisito indispensable para el otorgamiento de licencias municipales", concesiones o autorizaciones , relativas a actuaciones sujetas al mismo con arreglo a lo dispuesto en esta Ley ; previsión ésta que se contempla igualmente en el artículo 8.2 del Reglamento de Informe Ambiental cuando establece que no podrá otorgarse licencia, autorización , aprobación o concesión alguna para actividades sujetas al trámite de Informe Ambiental sin haber dado total cumplimiento a este último o en contra de las condiciones que como resultado del mismo se establezcan. En consecuencia, en ausencia de informe ambiental (vinculante en caso de emitirse en sentido desfavorable según artículos 28 de la Ley 7/1994 y 21 del Reglamento de Informe Ambiental ), no puede entenderse otorgada la licencia, aun por silencio Administrativo.

La segunda ha de ponerse en relación con el inicio del cómputo del plazo para resolver y entender producido el silencio Administrativo. Como afirmó esta Sala y sección en Sentencia de 13 de Julio de 2.006 recaída en recurso de apelación 141/2006, "la figura del silencio Administrativo no se produce de forma automática por el transcurso de una serie de plazos, sino que la petición debe estar revestida de los requisitos legales exigidos para el otorgamiento del Derecho". Y en anterior Sentencia de 31 de Mayo de 2.006 dictada en recurso de apelación 142/2006 decíamos que dentro de la deficiente regulación del silencio, otro de los problemas que queda sin resolver explícitamente en la ley, es el momento en que ha de empezar a computarse los tres meses. En un principio, claro está , debe de empezar el cómputo desde que se formula la solicitud ante el órgano competente , "pero nada se establece en los casos en que proceda alguna subsanación, lo cuál nos coloca ante la aplicación de las normas generales de procedimiento común, artículo 71, y ha de entenderse que no puede iniciarse el cómputo sino desde el momento en que la documentación esté completa".

De acuerdo con estos razonamientos no puede entenderse producido, ni siquiera iniciado, el transcurso del plazo para que se considere acaecido el silencio Administrativo, pues con la solicitud de la licencia de apertura no se aportó la documentación que, a efectos ambientales , exige la normativa sectorial. En este sentido establece el artículo 23 de la Ley 7/1994 que las personas físicas o jurídicas que pretendan llevar a cabo actuaciones del anexo II "presentarán", al solicitar la correspondiente licencia municipal de la actuación, "la información relativa a las consecuencias ambientales y las garantías en orden a minimizar los efectos ambientales del proyecto", y "a estos fines, por el autor del proyecto, deberá justificarse expresamente el cumplimiento de la normativa ambiental vigente que corresponda, incluyendo, en cualquier caso, datos suficientes que permita la redacción del Informe Ambiental."; mientras que el artículo 25 de la misma Ley dispone por su parte que los promotores de las actuaciones enumeradas en el anexo II "presentarán" ante el órgano sustantivo la solicitud de la correspondiente licencia municipal , concesión o autorización que venga requerida por la actividad "junto con la

documentación que reglamentariamente se determine, sin perjuicio de lo establecido en el art. 6 de esta Ley .".

Esta documentación aparece expresamente reflejada en el artículo 15.1 del Reglamento de Informe Ambiental, a tenor del cuál "los titulares de las actuaciones sujetas al trámite de Informe Ambiental presentarán ante el órgano sustantivo, junto con la documentación necesaria para la tramitación del procedimiento sustantivo, como mínimo, la siguiente documentación:

1.1. Identificación de la actuación

a) Objeto y características generales de la actuación

b) Plano del perímetro ocupado a escala adecuada como mínimo 1 5.000.

1.2. Descripción de las características básicas de la actuación y su previsible incidencia ambiental, haciendo referencia, en su caso a las diferentes alternativas estudiadas.

Esta descripción deberá aportar, al menos , datos relativos a:

a) Localización

i) Plano de situación a escala adecuada indicando las distancias a edificios, instalaciones o recursos que pueden verse afectados por la actuación.

ii) Optativamente, fotografías aéreas o colección fotográfica del emplazamiento y el entorno.

b) Afecciones derivadas de la actuación:

Excavaciones , desmontes, rellenos, obra civil, materiales de préstamos , vertederos, consumo de materias primas, afectación a recursos naturales y cualquier otra afección relacionada con la ejecución y funcionamiento de la actividad.

c) Análisis de los residuos, vertidos, emisiones o cualquier otro elemento derivado de la actuación, tanto en la fase de ejecución como en la de operación.

1.3. Identificación de la incidencia ambiental de la actuación, con descripción de las medidas correctoras y protectoras adecuadas para minimizar o suprimir dicha incidencia, considerando, en su caso , las distintas alternativas estudiadas y justificando la alternativa elegida. Esta descripción deberá considerar, como mínimo:

a) Incidencia sobre el entorno territorial (suelo, patrimonio cultural, flora y fauna y gestión de los residuos).

b) Incidencia sobre el medio atmosférico (inmisiones, ruido y vibraciones).

c) Incidencia sobre el medio hídrico (recursos superficiales, recursos subterráneos , contaminación difusa y contaminación de acuíferos).

1.4. Cumplimiento de la normativa vigente

Se deberá establecer y justificar el cumplimiento de la legislación vigente relativa a:

a) Normativa ambiental vigente.

b) Aspectos ambientales contemplados en otras normativas sectoriales y de planeamiento territorial o urbanístico.

1.5. Programa de seguimiento y control.

1.6. Otros requisitos.

Como complemento y resumen de lo anteriormente indicado deberá aportarse:

a) Resumen no técnico de la información aportada.

b) Identificación y titulación de los responsables de la elaboración del proyecto.

Lo establecido en los apartados anteriores del presente artículo sólo será exigible cuando tal documentación no se aporte con la exigida por el órgano sustantivo.".

Es incuestionable que la parte actora no aportó con su solicitud de licencia de apertura, ni con posterioridad a la misma -ya sea en vía de alegaciones o de recurso de reposición-, esa preceptiva documentación exigida por la normativa sectorial (pues de hecho en esa solicitud consideraba erróneamente, como es de ver en su encabezamiento, que estábamos ante una actividad incluida en el anexo III -no en el anexo II- de la Ley 7/1994), lo que aboca de acuerdo con la doctrina expuesta a la improcedencia de entenderla adquirida por silencio positivo al no poder comenzar el cómputo del plazo para su producción hasta que aquélla haya sido debidamente cumplimentada , lo que no ha sucedido.

SÉPTIMO.- Las alegaciones sobre vulneración del principio de proporcionalidad deben ser igualmente desestimadas

Lo que pretende la parte actora en última instancia -que carece de los pertinentes informe ambiental y licencia de apertura- es permitir de facto una clara ilegalidad mediante la indirecta concesión por el Tribunal, que no por la Administración que es a la que compete, de una especie de licencia transitoria que ampare la continuidad de la actividad. En suma, quien se colocó en situación de ilegalidad al desarrollar la actividad pese a no disponer de la licencia para tal fin fue la entidad apelante , quien no puede conseguir por la vía planteada la prolongación de una situación como la descrita (en este sentido, Sentencias de esta Sala y Sección de 25 de Febrero del 2011 recurso 660/2009 y 14 de Octubre del 2008 recurso 239/2007 )

La falta de control ambiental de la actividad a través del pertinente informe emitido por la autoridad autonómica competente , y la subsiguiente ausencia de licencia de apertura, imponen necesariamente en aras principalmente a la preservación del medio ambiente, pero también al respeto y cumplimiento de la normativa sectorial enunciada, al principio de autotutela declarativa de la administración, y a las competencias administrativas concurrentes sobre la actividad , la clausura de la actividad como única medida posible ante la carencia de las referidas autorizaciones.

Tal circunstancia no puede ser eludida mediante la invocación del informe pericial, o de actuaciones inspectoras realizadas por organismo no competente a los efectos ambientales que nos ocupan. La valoración de la actividad desde el punto de vista medioambiental ha de verificarse a través del informe ambiental previsto y regulado en la Ley 7/1994 y en el reglamento de Informe Ambiental, incorporándose sus condicionantes a la licencia de apertura, no siendo posible el inicio de esa actividad sin la previa obtención de ese informe ambiental favorable.

En este sentido dispone la Ley 7/1994 que el Informe ambiental es la valoración por el órgano medioambiental competente de las medidas de protección propuestas y su adecuación a la normativa ambiental en vigor, de las actuaciones del anexo II (artículo 9 ). Mientras que el Reglamento establece por su parte que "el informe ambiental valorará las repercusiones ambientales de cada propuesta de actuación y determinará la conveniencia o no de ejecutar la misma, especificando si la actuación propuesta se ajusta o no a la normativa ambiental en vigor , y en caso negativo, se indicarán los preceptos legales o reglamentarios que se incumplen, de acuerdo con lo establecido en el art. 9 de la Ley 7/1994, de 18 de mayo ." (artículo 2); que el Informe Ambiental incluirá las condiciones que se consideren necesarias para garantizar el cumplimiento de la normativa ambiental teniendo en cuenta las circunstancias de la actuación y la relación con su entorno , incluidos los posibles efectos aditivos o acumulativos (artículo 20); y que las licencias, autorizaciones , concesiones o aprobaciones necesarias para la ejecución de las actuaciones sometidas a Informe Ambiental recogerán necesariamente las condiciones y plazos previstos en el mismo , y harán constar expresamente la prohibición de iniciar la actuación antes de que se haya certificado por técnico competente el efectivo cumplimiento de las condiciones impuestas para la puesta en marcha (artículo 21.2).

En definitiva, el artículo 30 de la Ley 7/1994 (y en el mismo sentido el artículo 32 del Reglamento) es concluyente "La efectiva puesta en marcha de la actuación, para la que se haya solicitado licencia municipal , concesión o autorización , sometida a Informe Ambiental no podrá realizarse hasta tanto que por el técnico director del proyecto no se certifique que se ha dado cumplimiento exacto de las medidas ordenadas en la Resolución de la Comisión.". Si la falta de informe ambiental, y de la licencia municipal de apertura, impiden la puesta en marcha de la actuación, la ausencia de uno y otra -que es nuestro caso- exigen del propio modo la clausura de la actividad ya iniciada.

Por lo expuesto debe rechazarse la pretensión ejercitada con carácter complementario en el apartado 2 del suplico de la demanda. La decisión de clausurar la actividad no puede quedar condicionada, como se invoca en la misma, a la tramitación y decisión de un procedimiento de legalización o regularización de la actividad, pues el señalado trámite de informe ambiental es previo a la decisión sobre la licencia de apertura y en todo caso a la puesta en marcha, o continuidad en este caso , de la actividad.

Ello será así sin perjuicio de que la parte actora, si así lo considera, inste nuevamente ante las Administraciones competentes, y a través de los cauces procedimentales pertinentes, el otorgamiento de las autorizaciones exigidas por la normativa sectorial que puedan legitimar la realización de actividades en las instalaciones de su titularidad.

E igualmente debe ser desestimada por último la pretensión resarcitoria, por responsabilidad patrimonial , que se deduce en el suplico de la demanda , pues incurre en desviación procesal al no tratarse de una petición previamente deducida ante la Administración municipal en virtud de los motivos y a través de los trámites procedimentales de rigor ( artículos 139 y ss Ley 30/1992 y Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial aprobado por Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial).

OCTAVO.- Conforme al art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, no ha lugar a hacer expresa imposición respecto a las costas de esta instancia, pues a pesar de la desestimación del recurso de apelación concurren circunstancias que justifican su no imposición, teniendo en cuenta especialmente la falta de respuesta en la Sentencia apelada a alegaciones fundamentales y pretensiones debidamente deducidas en la demanda, no evidenciándose temeridad o mala fe en el actuar procesal de la actora.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por Elias Hernández, SL. contra la sentencia de 10 de junio de 2011 del juzgado de lo contencioso-administrativo número siete de Sevilla a que se ha hecho referencia. No ha lugar a hacer expresa imposición en cuanto a las costas de esta instancia.

Háganse las anotaciones pertinentes y devuélvanse los autos y el expediente administrativo al órgano remitente para su debido cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.