Sentencia Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 244/2006 de 23 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos/as Sres/as:

Presidente:

César José García Otero.

Magistrados/as:

Dña Cristina Paez Martínez Virel.

D. Javier Varona Gómez Acedo.

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En Las Palmas de Gran Canaria a 23 de septiembre de 2.014.

Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Sala de Las Palmas de Gran Canaria) el recurso contencioso-administrativo seguido por el procedimiento en primera instancia con el nº 244/06; en el que fueron partes: como demandante: el grupo municipal de Arrecife ALTERNATIVA CIUDADANA 25 DE MAYO, representado por la Procuradora Dña María Jesús Rivero Herrera y defendido por el Letrado D. Manuel Carretero Esquivel; y, como partes codemandadas: el Ayuntamiento de Arrecife, representado por el Procurador D. Francisco Bethencourt Manrique de Lara y defendido por el Letrado D. Felipe Fernández Camero, y la Autoridad Portuaria de Las Palmas, representada y defendida por Abogado del Estado; versando sobre aprobación de instrumento de planeamiento, siendo la cuantía indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.Por Acuerdo plenario del Excmo Ayuntamiento de Arrecife, en sesión de 21 de julio de 2006, se aprobó definitivamente el Plan Especial del Puerto de Arrecife y por Acuerdos de 25 de septiembre del mismo año se inadmitieron los recursos de reposición interpuestos, por los Concejales del grupo municipal Alternativa Ciudadana Veinticinco de Octubre contra dicha aprobación definitiva del Plan Especial.

SEGUNDO.Contra dicho Acuerdo se interpuso recurso contencioso-administrativo por la Procuradora Dña María Jesus Rivero Herrera, en nombre y representación del grupo municipal ALTERNATIVA CIUDADANA VEINTICINCO DE MAYO.

En el escrito de interposición se decía que 'Además de las actuaciones anteriores, es objeto del presente recurso la actuación material constitutiva vía de hecho llevada a cabo por el Grupo de Gobierno de la Corporación Municipal, consistente en la omisión de trámites fundamentales y comisión graves infracciones de procedimiento durante la tramitación del expediente objeto de la presente impugnación'.

TERCERO.Tras diversas vicisitudes procesales en relación con la necesidad de completar el expediente administrativo, en su momento se formuló la correspondiente demanda en la que se pedía que, en su día, se dicte sentencia que estime el recurso y declare la nulidad del Acuerdo plenario del Ayuntamiento de Arrecife de aprobación definitiva del Plan Especial de Ordenación de la Zona de Servicio del Puerto de Arrecife (P.E.P.A.), así como toda la actividad posterior dictada en ejecución del mismo.

CUARTO.Tanto la representación procesal del Ayuntamiento de Arrecife como de la Autoridad Portuaria, se opusieron al recurso y pidieron su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación.

QUINTO.Recibido al pleito a prueba, a la finalización del período probatorio se dio traslado para conclusiones, que evacuaron todas las partes, con ratificación en sus respectivas pretensiones.

SEXTO. Esta Sala dictó sentencia en fecha 27 de mayo de 2.010 que fue recurrida en casación y que dio lugar a sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2.011 , cuyo Fallo, literalmente dice:

'1. Ha lugar al recurso de casación interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE ARRECIFE contra la sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Las Palmas de Gran Canaria, de 25 de marzo de 2.010 ( recurso contencioso-administrativo 244/2006 ), que ahora queda anulada y sin efecto.

2. Se ordena devolver las actuaciones a la Sala de instancia para que, con retroacción de las mismas al momento inmediatamente anterior al dictado de la sentencia, dicte una nueva resolviendo lo que proceda sobre las cuestiones suscitadas y pretensiones formuladas por los litigantes, en el bien entendido que no podrá ya estimar el recurso contencioso-administrativo pro no haber sido sometido el Plan Especial del Puerto de Arrecife a Evaluación Ambiental Estratégica, al haber quedado ya resuelta esta cuestión.

3. No hacemos imposición de costas en el recurso de casación'.

SÉPTIMO.En cumplimiento de la sentencia del Tribunal Supremo se retrotrajeron las actuaciones para deliberación, votación y fallo, si bien al no haber acuerdo de la mayoría con la propuesta presentada por la ponente inicialmente designada, por Providencia de 7 de julio del año en curso se designó como nuevo ponente al Ilmo.Sr Presidente D. César José García Otero, que expresa el parecer mayoritario de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.El objeto del recurso contencioso-administrativo es la pretensión de anulación del Plan Especial del Puerto de Arrecife y con esta finalidad se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la inadmisión del recurso de reposición formulado contra el acuerdo plenario de aprobación definitiva de dicho Plan Especial, si bien la parte señala que también interpone el recurso contra la actuación material constitutiva vía de hecho llevada a cabo por el Grupo de Gobierno de la Corporación municipal consistente en la omisión de trámites fundamentales y comisión graves infracciones de procedimiento durante la tramitación del expediente.

Es decir, conforme al poder de disposición de la acción, además de la nulidad del Plan Especial del Puerto de Arrecife, accionan los demandantes contra lo que califican como vía de hecho durante el procedimiento de elaboración por omisión de trámites que califican de fundamentales, lo cual en modo alguno puede entenderse como un supuesto de vía de hecho, caracterizada como actuación al margen de toda cobertura jurídica, y si como un supuesto que podría ser determinante de la nulidad del Plan aprobado por concurrencia de irregularidades invalidantes en el procedimiento de elaboración. La propia parte demandante dedica una parte importante de los fundamentos de su demanda a explicar las omisiones en la tramitación del Plan Especial que, a su juicio, determinan su nulidad, lo cual nada tiene que ver con la acción contra la vía de hecho que supone la actuación de la Administración al margen de toda cobertura jurídica, que mal puede articularse cuando estamos ante un Plan aprobado definitivamente una vez finalizado el procedimiento, cuyos pasos explican los propios demandantes a lo largo de los Antecedente de la demanda, y que, básicamente, fueron: aprobación de la formulación del Plan Especial del Puerto de Arrecife por Acuerdo del Consejo de administración de la Autoridad Portuaria de 16 de diciembre de 2.004, aprobación inicial por Decreto de la Alcaldesa de Arrecife de 25 de julio de 2.005, con sometimiento a información pública del documento inicialmente aprobado, con ampliación del periodo; aprobación provisional por Decreto de 6 de junio de 2.006 hasta llegar a la aprobación definitiva.

SEGUNDO.Por lo demás, y siguiendo el orden procesal lógico, es obligado dar respuesta a las causas de inadmisión articuladas por las partes codemandadas que, ya adelantamos, van a ser desestimadas.

La primera de ellas, va unida a la falta de legitimación del grupo municipal de Arrecife ALTERNATIVA CIUDADANA 25 DE MAYO, que debe ser rechazada, pues basta el examen del poder notarial para pleitos para constatar que lo hacen D. Alvaro y D. Aquilino en su condición de Concejales del Grupo político municipal constituido con esa denominación. Esto es, recurren a titulo personal, en su condición de Concejales quienes forman uno de los grupos políticos municipales y lo hacen, además, en ejercicio de una acción pública en materia urbanística, lo que deja zanjada la cuestión.

En esta línea se debe rechazar también la segunda causa de inadmisión invocada, relativa al incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 42.2 d) de la LJCA , pues el grupo político no es una persona jurídica que necesite acreditar la voluntad de ejercitar la acción a través de sus órganos en tanto en cuanto son los Concejales que lo forman los que la ejercitan, lo que significa que fue correcta la decisión judicial de no requerir la subsanación de defecto alguno de esta clase por no ser exigible acuerdo para litigar a los Concejales que lo hacen en nombre del grupo, cuya voluntad la exteriorizan ellos mismos, sin que sea posible confundir grupo político y partido político, siendo evidente que, en este último caso, si sería necesario acreditar la voluntad de litigar del partido a través de los órganos que tienen atribuida estatutariamente tal facultad, pero no cuando es el grupo municipal, que se constituye a efectos de la actuación corporativa por Concejales elegidos pero que carece de la personalidad jurídica que si tienen los partidos en cuyas listas se presentan normalmente los elegibles, sin perjuicio de coaliciones, asociaciones u otras formas presentación menos frecuentes.

En definitiva, es plenamente ajustado a derecho procesal que los integrantes de un grupo político decidan, en su condición de Concejales, ejercitar una acción en materia de urbanismo contra un acuerdo plenario municipal y que encabecen el escrito de interposición con la referencia al grupo político que representan pues eso solo significa que son sus miembros los que ejercitan la acción en su condición de Concejales adscritos a ese grupo.

TERCERO.Ya en cuanto a los motivos por los que se solicita la anulación del Plan Especial, se refieren los demandantes tanto a irregularidades en el curso del procedimiento como a motivos de fondo o ilegalidad de las determinaciones del Plan, siendo obligado comenzar el examen por los primeros, lo cual hacemos siguiendo el orden con el que son articulados a lo largo de la demanda.

El primero de ellos se refiere al incumplimiento por el Ayuntamiento de Arrecife del deber de extender diligencia sobre el documento que fue sometido a información pública tras la aprobación inicial y sobre el documento que, tras la modificación del anterior, fue sometido a aprobación provisional, así como por incumplimiento de la obligación de incorporar dichos documentos al expediente administrativo.

El motivo se basa en la imposibilidad de efectuar un examen comparado de ambos documentos y debe ser rechazado pues del expediente es posible conocer los documentos que fueron aprobados inicialmente y provisionalmente, y, es mas, en la articulación de otros motivos los demandantes demuestran conocer que documentos formaban el Plan que fue sometido a información pública tras la aprobación inicial hasta el punto que invocan como motivo de nulidad la existencia de modificaciones sustanciales en el trámite sin nuevo trámite de información pública.

El mismo Ayuntamiento de Arrecife en su contestación a la demanda, tras poner de relieve que el documento de aprobación inicial fue remitido en formato CD, ponía en conocimiento de la Sala que si la parte actora tenia dificultades para localización de dicho CD no tenía obstáculo alguno en remitir de nuevo en el formato que considerase oportuno el documento, y, sin embargo, la demandante haciendo caso omiso de tal recomendación, insiste en conclusiones en un motivo de nulidad, que debe ser rechazado por las razones expuestas.

Y es que, precisamente el segundo motivo, va unido al incumplimiento de la obligación de apertura de un nuevo trámite de información pública conforme a lo dispuesto en los artículos 33 y 37.1 del Decreto 55/2006, de 9 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento de Procedimientos de los instrumentos de ordenación del sistema de planeamiento de Canarias.

Advierten los Concejales recurrentes que se debieron repetir los trámites de información pública y consulta con las garantías que exige el nuevo reglamento.

Sin embargo, lo que dice la Disposición Transitoria Primera del Decreto, bajo la rúbrica ' Procedimientos de planeamiento iniciados con anterioridad a la entrada en vigor del Reglamento ' , es lo siguiente: 'Los procedimientos iniciados con anterioridad a la entrada en vigor del Reglamento anexo se tramitarán conforme a la normativa vigente en el momento de su aprobación inicial, cumplimentándose no obstante los trámites y garantías de información pública, consulta e informe, conforme a lo dispuesto en el adjunto Reglamento, así como, en los supuestos señalados en la Disposición Transitoria siguiente, el procedimiento de evaluación ambiental'

Lo cierto es que los trámites a los que se refiere están recogidos en el artículo 84 y, en esencia, son: a) que tanto la aprobación inicial como la definitiva corresponde al Ayuntamiento; b) que deberá cumplirse el trámite de información pública; c) que con carácter previo a la aprobación definitiva el Ayuntamiento solicitará, acompañando propuesta de resolución a las alegaciones e informes que, en su caso, se hubieren formulado, informe al Cabildo Insular correspondiente y a la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias. Y todos esos trámites se cumplieron aun cuando en el momento de realización de muchos de ellos aún no se había aprobado el nuevo reglamento.

El tercer motivo se refiere a la vulneración de la obligación de someter la aprobación provisional a un nuevo trámite de información pública dada su 'intensa relevancia' que califica la parte como sustancial, a cuyo fin apunta que dichas modificaciones son reconocidas en un informe de la Autoridad Portuaria de 14 de julio de 2006 que las denomina 'Ajustes a la geometría de la planta propuesta en el Plan Director de Infraestructuras' y que, siempre a su parecer, constituyen importantes modificaciones a la estructura general y orgánica del territorio que ordena el Plan Especial y que no han sido justificadas

Hace una relación de lo que considera como modificaciones sustanciales pero sin una sola referencia a las razones por las que se debe declarara que la modificación tiene tal condición, sin tener en cuenta, ni cuestionar con argumentos mínimamente sólidos y sin combatir el informe de la Autoridad Portuaria de 21 de marzo de 2.006, en el que se explican esas modificaciones respecto al documento aprobado inicialmente, aludiendo a un 'ajuste a la geometria ' del Puerto que se resume en: a) minimización - reducción de rellenos entre el Charco de San Gines y la Dársena de Naos; b) sustitución de la bocana de entrada al muelle deportivo por una conexión de aguas entre el interior de la dársena y el mar; c) inclusión de infraestructuras para la construcción de un muelle deportivo; d) reducción de rellenos en la Terminal de Contenedores alejando la distancia inicial respecto al Castillo de San José y limitación del atraque de barcos y la operativa portuaria al lado naciente de la Terminal; y f) nuevo diseño del muelle de cruceros, mejorando su operatividad, con adaptación del dique de abrigo el Los Mármoles.

No detecta esta Sala, a falta de explicaciones de la parte, que se haya modificado el modelo territorial del Plan Especial o que el documento aprobado inicialmente hubiese tenido que volver a ser sometido a información pública en relación, no a nuevas determinaciones o modificaciones sustanciales de zonas, áreas o usos, sino a ajustes para dar viabilidad a operaciones ya proyectadas.

CUARTO.Otro motivo va unido, entendido como irregularidad invalidante, a la omisión en el informe jurídico de la Secretaria del Ayuntamiento, de 14 de julio de 2.006, de lo exigido por el artículo 41.1 a) del Decreto 55/06 , lo que significa la omisión en el informe de las cuestiones referidas a la adecuación de las determinaciones del instrumento de ordenación: a) a la normativa legal y reglamentaria aplicable, b) a la de los instrumentos territoriales de rango superior, y c) a las políticas de ámbito territorial superior que estén siendo desarrolladas por la correspondiente Administración.

Según los demandantes el informe de la Secretaria del Ayuntamiento de 14 de julio de 2.006 se refiere, únicamente, a aspectos del procedimiento, y se se limita a una enumeración y transcripción literal de los preceptos legales de aplicación sin ningún análisis de la adecuación del Plan Especial a la normativa legal y reglamentaria, a los instrumentos de ordenación territorial superiores en rango y a las políticas de ámbito territorial superior desarrolladas por la correspondiente Administración.

Y añade que también se echa de menos un informe jurídico que examine las objeciones de legalidad puestas de relieve en los informes de otras Administraciones.

En cualquier caso, el motivo no puede ser acogido pues existen dos informes de la Oficina Técnica del municipal, el primero suscrito por el Jefe y otro funcionario de dicha Oficina y el segundo por la Arquitecta municipal propone la aprobación definitiva del Plan Especial, y, en cuanto al informe de la Secretaria municipal, podrá ser criticado por su contenido y omisiones, pero existe y nada impide impugnar el Plan por aquellas razones de ilegalidad que considere la parte que concurren, no por aquellas que considera la parte que debieron tratarse y a las que no dio respuesta el informe.

En cualquier caso, es este no es el único informe jurídico pues también existe otro de la Jefa del Departamento de la Asesoria Jurídica de la Autoridad Portuaria sobre la evaluación ambiental estratégica.

QUINTO.El siguiente motivo serefiere a la ausencia de trámites fundamentales de competencia municipal, relacionando una serie de actuaciones que, según dicen, no pueden ser objeto de encomienda de gestión.

Sin embargo, queda acreditado que la Autoridad Portuaria y el Ayuntamiento de Arrecife formalizaron el 1 de junio de 2004 un Convenio de Colaboración para la encomienda de gestión con cobertura en el artículo 15 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común . Dicho Convenio no ha sido impugnado, lo que significa que es un acto válido y eficaz para las partes, cuyas estipulaciones son obligatorias, teniendo cobertura en dicho Convenio la asunción por la Autoridad Portuaria de determinadas actividades de de carácter material, técnico o de servicios de competencia municipal.

Otro motivo va unido a la falta de acreditación del cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante , que literalmente dice:

'1. Para articular la necesaria coordinación entre las Administraciones con competencia concurrente sobre el espacio portuario, los planes generales y demás instrumentos generales de ordenación urbanística deberán calificar la zona de servicio de los puertos estatales como sistema general portuario y no podrán incluir determinaciones que supongan una interferencia o perturbación en el ejercicio de las competencias de explotación portuaria.

2. Dicho sistema general portuario se desarrollará a través de un plan especial o instrumento equivalente, que se instrumentará de la forma siguiente:

a) La Autoridad Portuaria formulará dicho plan especial.

b) Su tramitación y aprobación se realizará de acuerdo con lo previsto en la legislación urbanística y de ordenación del territorio, por la Administración competente en materia de urbanismo.

(..)

Sin embargo, es cierto que el Plan General de Ordenación de Arrecife no calificó como Sistema General Portuario, la zona de servicio del puerto, lo cual es obvio pues dicho Plan entró en vigor en 1.991 por lo que mal podía recoge la previsión de la ley posterior a su vigencia, mas cuando dicho Plan pasó a ser Texto Refundido en 1.997, lo que significa que no se introdujeron nuevas determinadas sino que se procedió a su refundición y corrección de errores.

Es la Adaptación Básica del Plan General de Ordenación de Arrecife a la Ley de Ordenación del Territorio el documento que calificó la zona de servicio del Puerto de Arrecife como Sistema General por lo que dio cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 18.1 de la Ley 27/1992 . Lo que pretende la parte es que se declare la nulidad de un Plan Especial porque el Plan General no contempla una previsión legal que no existía cuando entró en vigor.

Otro motivo se une a la vulneración de lo dispuesto en el artículo 18.2 c) de dicha ley , que, literalmente, decía lo siguiente:

'(..) c) Concluida la tramitación, y con carácter previo a la aprobación definitiva de dicho plan especial, la Administración competente en materia de urbanismo, en un plazo de quince días, a contar desde la aprobación provisional, dará traslado del contenido de aquél a la Autoridad Portuaria para que ésta, en el plazo de un mes, se pronuncie sobre los aspectos de su competencia.

En caso de que el traslado no se realice o de que la Autoridad Portuaria se pronuncie negativamente sobre la propuesta de la Administración competente en materia urbanística, ésta no podrá proceder a la aprobación definitiva del plan especial, debiendo efectuarse las consultas necesarias con la Autoridad Portuaria, a fin de llegar a un acuerdo expreso sobre el contenido del mismo.

De persistir el desacuerdo, durante un período de seis meses, contados a partir del pronunciamiento negativo de la Autoridad Portuaria, corresponderá al Consejo de Ministros informar con carácter vinculante.

La aprobación definitiva de los planes especiales a que hace referencia este apartado deberá ser notificada a la Autoridad Portuaria con los requisitos establecidos en la Ley de Procedimiento Administrativo

Sin embargo, queda acreditado por certificado de 20 de enero de 2007 del Director de la Autoridad Portuaria, que se solicitó el informe del organismo Puertos del Estado que no emitió, sin que tal omisión sea motivo para la anulación del Plan Especial ni exista precepto alguno que establezca tal consecuencia.

SEXTO.Se alude también, como irregularidades invalidantes, a las infracciones puestas de manifiesto en informes emitidos por otras Administraciones competentes, lo cual, de ser cierto, no seria una irregularidad invalidante sino el cauce de información sobre motivos de ilegalidad del Plan susceptibles de ser tenidas en cuenta como motivos de impugnación de la aprobación definitiva si se llega a producir.

En una confusa exposición, se hace referencia por la parte a que los informes del Cabildo y de la Comisión de Ordenación del Territorio de Canarias no han sido emitidos en plazo.

Sin perjuicio de que se prevé que dichos informes se entenderán en sentido favorable si no fueren emitidos en el plazo de un mes salvo que contenga determinaciones contrarias a le ley o a preceptos reglamentarios o planes de superior jerarquía, tal y como prevé la D.T Primera del decreto 55/06 , lo que supone, ya de mano, que no se contempla su ausencia como irregularidad determinante de nulidad, el artículo 33.8 del Decreto puntualiza que 'Los informes que no se emitan en plazo podrán no ser tenidos en cuenta por la Administración competente para adoptar la aprobación definitiva, salvo cuandolos mismos adviertan de cuestiones de legalidad, en cuyo caso deberá pronunciarse expresamente sobre tales aspectos'.

En el caso, el informe del Cabildo no ha sido emitido en el plazo de un mes, pero la emisión tardía no supone irregularidad invalidante alguna, y el posible acierto o desacierto jurídico de su contenido puede ser articulado por los demandante como motivo de impugnación de forma que , aprovechando las conclusiones de los informes emitidos en el curso de un procedimiento de aprobación de un Plan Especial, podrán hacer suyas cuantas objeciones planteen estos, cosa que no hacen los recurrentes que, en realidad, se colocan en una suerte de búsqueda de motivos formales de nulidad.

Dicen, al respecto, que 'no puede admitirse el recurso al silencio positivo, sin mas, al que acude la Administración municipal y Portuaria, y,mucho menos, cuando se ponen de manifiesto infracciones al ordenamiento jurídico como las que resultan de los informes emitidos por otras Administraciones con competencia(..)'

La verdad es que no acabamos de entender el argumento pues nada tiene que ver la regulación del silencio positivo frente a actos administrativos (por ejemplo, en relación al otorgamiento de licencias urbanísticas) con la emisión tardía o no emisión de informes, o con el contenido de dichos informes.

En definitiva, y por lo que respecta al cumplimiento de los tramites exigibles en relación con los informes solicitados, consta la petición preceptiva tanto al Cabildo como a la Comunidad Autónoma de Canarias (COTMAC) siendo recibidos el 7 de junio de 2006 por el Cabildo y el 13 de junio por la COTMAC.

En cuanto a la ausencia de informe de la COTMAC ya hemos explicado que lo decisivo es que el nuevo reglamento de planeamiento contempla que la ausencia de dicho informe no impide la aprobación del Plan Especial, incluso se refiere a que cuando se emiten tardíamente pueden no ser tenidos en cuenta, por lo que en modo alguno puede entenderse que su ausencia sea una irregularidad invalidante que no se deduce de precepto alguno. Es mas, no consta que la Administración autonómica haya utilizado mecanismo alguno de impugnación del Plan Especial aprobado definitivamente por vulneración de normativa autonómica.

Otra cosa seria que no se hubiese solicitado el informe en cuyo caso si que podría existir un claro vicio de nulidad al omitirse en el curso del procedimiento de elaboración lo que es una obligación inexcusable de los redactores, que es la de solicitar los informes exigidos por la ley, pero otra cosa es que, solicitado, como efectivamente se hizo, no haya sido emitido por la autoridad receptora pues ello no puede invalidar el Plan que aprueba otra Administración. De entender que ello es así, quedaría la aprobación de los planes en manos de la Administración que debe emitir informes bastando para ello que no los emita. En esta línea, esa Sala ha declarado la nulidad de licencias de obras por falta de informe técnico o jurídico pero siempre lo ha hecho desde la perspectiva de la Administración obligada a solicitar tal informe para resolver y que, sin embargo, incumplía dicha obligación, supuesto radicalmente distinto al aquí examinado en el que, como antes dijimos, se solicitaron los informes del Cabildo y de la COTMAC, y por tanto el Ayuntamiento ( a través de la Autoridad Portuaria) cumplió las reglas exigibles en la tramitación.

SÉPTIMO.Otro motivo se refiere al contenido de los informes del Consejero de Patrimonio Histórico del Cabildo de Lanzarote, siendo en realidad un motivo de fondo pues lo que se reprocha al acuerdo recurrido es que no haya tenido en cuenta que una parte del área de actuación del Plan Especial está afectada por expedientes de declaración de Bien de Interés Cultural:

-Zona Arqueológica de ámbito submarino a favor de la Bahia de Arrecife.

-Castillo de San José, Monumento.

- Castillo de San Gabriel, acceso y Puente de las Bolas, Monumento.

-Salinas de Naos, Monumento.

Y, asimismo, protección del Charco de San Ginés.

Pues bien, en fase probatoria-a instancia del Ayuntamiento-- se han recibido certificaciones del Jefe de Sección de Cooperación y Patrimonio Cultural de la Dirección General de Cooperación y Patrimonio Cultural (Consejería de Educación, Universidades, Cultura y Deporte) en las que se hace constar que no ha sido aprobada la delimitación del entorno del Bien de Interés Cultural Castillo de San Gabriel, acceso al mismo y Puente de Las Bolas, ni del Castillo de San José, en el mismo término municipal, ni ha sido aprobada la Declaración como Bien de Interés Cultural de alguna zona arqueológica de ámbito submarino en la Bahia de Arrecife; ni a favor de Las Salinas de Naos

En definitiva, en el el procedimiento seguido para la aprobación del Plan Especial del Puerto de Arrecife esta Sala no encuentra que se hayan producido defectos u omisiones determinantes de la nulidad del Plan. Y, en cualquier caso, el Tribunal Supremo ha matizado la trascendencia de los informes - que no es el caso- matizando sus posibles efectos invalidantes y limitándolos a supuestos muy claros de voluntad de la Administación de no querer contar con dichos informes.

OCTAVO.En cuanto al motivo referido a que el Plan Especial no se sometió a Evaluación Ambiental Estratégica, simplemente nos remitimos a la sentencia del Tribunal Supremo que casó la dictada por esta Sala en primera Instancia y que deja claro en su parte dispositiva que dicha cuestión que no se podrá ya estimar el recurso contencioso-administrativo por no haber sido sometido el Plan Especial del Puerto de Arrecife a Evaluación Ambiental Estratégica, al haber quedado ya resuelta esta cuestión, a cuyo fin nos remitimos al contenido de dicha sentencia que forma parte del proceso.

NOVENO.Ya en lo que es la legalidad de las determinaciones del Plan Especial, impugnan los recurrentes las referidas a los usos pormenorizados por entender que implican una modificación al uso portuario al que sirve la zona de servicio pues transforma el dominio público portuario en la mayor zona comercial y de ocio de la Isla, con vocación mas de orientarse como actividad independiente hacía el público que completar la actividad portuaria, lo que supone , a su vez la introducción de usos no portuarios.

Así, en cuanto a las relativas a la actividad comercial, parten de que el artículo 88 de la Ley 48/2003, de 26 de noviembre de, Régimen Económico y Prestación de Servicios en los Puertos de Interés General , establece lo que se debe entender por servicios portuarios, mientras que el artículo 94.1 advierte que solo podrán llevarse a cabo las actividades portuarias comerciales o las complementarias o auxiliares, considerando que la parte que la actividad comercial propuesta ( sea a través de pequeños comercios, centros comerciales o centros comerciales y de ocio) ni está justificada ni cumple las previsiones de los preceptos legales citados. En esta línea apunta que '(..) Ninguna de las actividades propuestas, abiertas a la totalidad de los ciudadanos, garantiza la restricción de accesos que el uso portuario exige y a las que se orientan las medidas de protección de buques e instalaciones portuarias adoptadas por la Comunidad Europea (Reglamento (CE) nº 725/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, relativo a la mejora de la protección de los buques y las instalaciones portuarias, DOUEL 29 abril, y Directiva 2005/65/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 2005, sobre mejora de la protección portuaria,DOUEL 25 noviembre)'.

E iguales argumentos, de falta de cobertura legal, invoca en relación a las actividades de ocio y hostelera, que, según dice, tampoco tiene cabida en la zona donde se prevé pues el artículo 3.6 de la Ley de Puertos exige que su instalación no perjudique globalmente el desarrollo de las operaciones de tráfico portuario, lo cual no se justifica en el Plan ni las zonas destinadas a dicha actividad reunen los requisitos legales para equipamiento culutuales, recreativos, certámenes feriales, exposiciones y otras actividades comerciales o portuarias.

A ello añade que los términos 'comercio en general, en todas sus categorias', 'oficinas asociadas a actividades no portuarias' y 'Hostelería y restauración, con las categorías de hoteles, restaurantes y bares en general2 se describen nuevas actividades no previstas en el P.U.P.A.

Pues bien, el artículo 88 de la Ley 48/2003, en la redacción vigente, decía lo siguiente:

'1. A los efectos previstos en esta ley, son servicios comerciales las actividades de prestación portuarias o no portuarias de naturaleza comercial que, no teniendo el carácter de servicios portuarios, estén permitidas en el dominio público portuario de acuerdo con lo previsto en esta ley.

2. Los servicios comerciales se prestarán en régimen de concurrencia. Los organismos públicos portuarios adoptarán medidas encaminadas a promover la competencia en la prestación de servicios comerciales directamente vinculados a la actividad portuaria.

3. El desarrollo de actividades industriales, comerciales o de otra naturaleza en el dominio público portuario se someterá al régimen jurídico previsto en esta ley para los servicios comerciales'.

Y el artículo 89, en cuanto a la prestación de servicios comercial y otras actividades por terceros, añadía:

'1. La prestación de servicios comerciales y el desarrollo de actividades industriales, comerciales o de otra naturaleza por terceros requerirá la obtención de autorización. El plazo de vigencia de dicha autorización será el que se determine en el título correspondiente, pudiendo tener carácter indefinido salvo cuando vaya vinculada a la ocupación del dominio público, en cuyo caso el plazo será el mismo que el que habilita la ocupación.

2. Las actividades y servicios comerciales directamente relacionados con la actividad portuaria deberán ajustarse a los pliegos de condiciones generales que, en su caso, apruebe Puertos del Estado, así como a las condiciones particulares que determine cada Autoridad Portuaria, con objeto de garantizar su realización de forma compatible con los usos portuarios y con el funcionamiento operativo del puerto en condiciones de seguridad y calidad ambiental, y a las demás disposiciones que sean de aplicación. Entre estas condiciones se deberán incluir las relativas al desarrollo de la actividad, plazos y garantías que, en su caso, procedan, las causas de caducidad del título y la tasa por aprovechamiento especial del dominio público en el ejercicio de actividades comerciales, industriales y de servicios.

(...)

3. Para que la Autoridad Portuaria resuelva sobre una autorización de prestación de servicio o de actividad, el interesado deberá formular una solicitud acompañada de:

a) Acreditación de la personalidad del solicitante o, en su caso, de los partícipes en la comunidad o entidad sin personalidad jurídica.

b) Justificantes que acrediten encontrarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias y de la Seguridad Social impuestas por las disposiciones vigentes.

Se considerará que las empresas se encuentran al corriente de las obligaciones tributarias, cuando concurran las circunstancias previstas en el apartado 1 del art. 13 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre , por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. La acreditación del cumplimiento de dichas circunstancias se efectuará de conformidad con lo regulado en el apartado 2 de dicho artículo.

c) Descripción de la actividad a desarrollar y, en su caso, plazo de la misma.

d) Información económico-financiera de la actividad a desarrollar.

e) Otros documentos y justificaciones que la Autoridad Portuaria considere necesarios.

Previo informe del Director y audiencia del interesado, cuando proceda, corresponde al Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria el otorgamiento, con carácter reglado, de las autorizaciones cuyo plazo de vigencia sea superior a un año, y al Presidente el de aquellas que no excedan de dicho plazo.

4. Entre las condiciones del otorgamiento de la autorización deberán figurar, al menos, las siguientes:

a) Objeto del servicio o de la actividad.

b) Plazo de otorgamiento.

c) Tasa por aprovechamiento especial del dominio público en el ejercicio de actividades comerciales, industriales y de servicios.

d) Garantías que deban constituirse, incluidas aquellas necesarias para cubrir sus posibles riesgos medioambientales.

e) Condiciones y medios para garantizar la seguridad y calidad ambiental del servicio o de la actividad.

f) Otras condiciones que sean pertinentes.

5. Las autorizaciones podrán extinguirse por alguna de las siguientes causas:

a) Transcurso del plazo previsto en la autorización.

b) Revocación por incumplimiento de las condiciones establecidas en el pliego de condiciones generales aprobado por Puertos del Estado o de las condiciones particulares establecidas por la Autoridad Portuaria.

6. Cuando el desarrollo de una actividad o de un servicio requiera la ocupación de bienes de dominio público portuario, se tramitará un solo expediente otorgándose un único título administrativo en el que por el mismo plazo se autorice la actividad y la ocupación del dominio público portuario'.

Por tanto, y como regla general, es claro que son posibles actividades de prestación portuarias o no portuarias de naturaleza comercial que, no teniendo el carácter de servicios portuarios, estén permitidas en el dominio público portuario de acuerdo con lo previsto en esta ley.

Es mas, junto con las actividades comerciales que puedan prestar terceros, el artículo 90 aborda la regulación de los servicios comerciales que presta la Autoridad Portuaria, que si que queda limitada a directamente relacionadas con la actividad portuaria que sean necesarias para el cumplimiento de sus funciones y, además, para atender a las posibles deficiencias de la iniciativa privada, por lo que ' En contraprestación por estos servicios, dichos organismos exigirán las correspondientes tarifas, que tendrán naturaleza de precio privado, y que vienen reguladas en el capítulo V del título I de esta ley'.Es decir, la propia ley dejaba claro que las actividades comerciales a prestar por la autoridad portuaria son las que quedan limitadas por la autoridad portuaria, lo que significa que se permiten actividades comerciales no vinculadas que presten terceros con los requisitos establecidos en la ley.

Y el artículo 94.1 de la Ley, tras declarar que en el dominio público portuario sólo podrán llevarse a cabo actividades, instalaciones y construcciones acordes con los usos portuarios y de señalización marítima, de conformidad con lo establecido en esta ley, matiza en el último párrafo del apdo que '.En aquellos terrenos que no reúnan las características naturales de bienes de dominio público marítimo-terrestre definidos en el art. 3 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas , y que, por causa de la evolución de las necesidades operativas de los tráficos portuarios hayan quedado en desuso o hayan perdido su funcionalidad o idoneidad técnica para la actividad portuaria, podrán admitirse en el dominio público portuario espacios destinados a usos no portuarios, tales como equipamientos culturales, recreativos, certámenes feriales, exposiciones y otras actividades comerciales no portuarias, siempre que no se perjudique el desarrollo futuro del puerto y las operaciones de tráfico portuario y se ajusten a lo establecido en el planeamiento urbanístico. Las Autoridades Portuarias no podrán participar directa o indirectamente en la promoción, explotación o gestión de las instalaciones y actividades que se desarrollen en estos espacios, salvo las relativas a equipamientos culturales y exposiciones'

Por tanto, en principio no es ilegal la regulación dentro del dominio público portuario de espacios con destino a usos no portuarios siempre que se cumplan los requisitos establecidos por el merco legal de referencia, incluyendo 'actividades comerciales no portuarias' en cuanto término que debe entenderse que engloba las de ocio.

DÉCIMO.Por último, se considera contraria a derecho la posibilidad (prevista en la AN 4 ( art 36 del Plan) de construcción de un hotel por ser de aplicación la prohibición de instalaciones hoteleras en espacio de dominio público al no existir Acuerdo del Consejo de Ministros que haya levantado tal prohibición conforme exige el artículo 94.4 de la Ley 48/2003, que literalmente dice: . 'Excepcionalmente, por razones de interés general debidamente acreditadas y previo informe de Puertos del Estado, el Consejo de Ministros podrá levantar la prohibición de instalaciones hoteleras en espacios del dominio público portuario destinados a zonas de actividades logísticas y a usos no portuarios, debiendo tales usos hoteleros acomodarse al plan especial de ordenación de la zona de servicio del puerto o instrumento equivalente. Dichas instalaciones no podrán ubicarse en los primeros 20 metros medidos tierra adentro a partir del límite interior de la ribera del mar o del cantil del muelle'.

Por tanto, del precepto no excluye que en las determinaciones del Plan se contemplen instalaciones hoteleras en espacios de dominio público portuario siempre que estén destinados a zonas de actividades logísticas y usos no portuarios, simplemente exige que sea el Plan Especial de la zona de servicios del Puerto el que establezca el uso, lo cual es plenamente compatible con la necesidad de informe de Puertos del Estado para que el consejo de Ministros levante la prohibición de instalación, que es un momento posterior a la previsión en el Plan.

Decir, por último, que los Planes de Utilización de los Espacios Portuarios, de acuerdo con la Ley 27/1992 y 48/2003 que los crean y regulan, son instrumentos para planificar y regular la utilización de los espacios portuarios, y justificar la necesidad o conveniencia de tales usos, con criterios transparentes y de fomento de la libre competencia en la prestación de los servicios portuarios ( art 96 de la Ley 48/2003 ). Son aprobados por el Ministerio de Fomento y no contienen normas urbanísticas ni de ordenación, que corresponden justamente a los Planes Especiales aprobados por la Administración urbanística competente.

En el caso, la crítica a los usos no hace mención alguna de su acomodación al Plan de Utilización de los Espacios Portuarios del Puerto de Arrecife, donde se justifica la necesidad y conveniencia de los usos asignados y regulados al tiempo que delimita la zona de servicio terrestre, que el propio Plan de Usos divide en áreas a las que se asignan los correspondientes usos.

Y, por otra parte, la crítica de la parte sobre usos previstos es genérica por la apuesta que se hace por una determinada opción que no deja de ser una decisión política que tiene su plasmación normativa en el Plan Especial. Da la impresión que a los demandantes les gustaria que la ordenación y el régimen de usos fuese otro, pero eso no es un motivo de anulación del Plan.

DECIMOPRIMERO.Procede, por lo expuesto, la desestimación del recurso contencioso-administrativo, si bien sin hacer pronunciamiento sobre sus costas al no apreciarse temeridad o mala fe procesal en la parte demandante conforme al régimen en la materia del artículo 139.1 de la LJCA en su inicial redacción.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación:

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Maria Jesús Rivero Herrera, en nombre y representación de los concejales del Grupo político municipal ALTERNATIVA CIUDADANA VEINTICINCO DE OCTUBRE, contra el Acuerdo de aprobación del Plan Especial del Puerto de Arrecife, mencionado en el Antecedente Primero, que declaramos ajustado a derecho.

Sin hacer pronunciamiento sobre las costas del proceso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de la Sala, y contra la que cabe recurso de casación, que deberá prepararse por escrito dirigido a esta Sala en el plazo de diez días a contar desde el siguiente al de su notificación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Certifico

Voto

Que formula la Ilma Magistrada Dña Cristina Paez Martínez Virel a la sentencia dictada en el recurso contencioso administrativo seguido ante la sección segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en las Palmas.

La Magistrada que suscribe expresa su máximo respeto a la resolución mayoritaria pero entiende necesario exponer su posición discrepante con la misma mediante el presente voto particular.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.-Por Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Arrecife de Lanzarote adoptado en fecha 21 de julio de 2006 tiene lugar la Aprobación Definitiva del Plan Especial del Puerto de Arrecife ( P.E.P.A.).

SEGUNDO.-Por la representación procesal de la parte recurrente se interpuso recurso contencioso administrativo, formalizando demanda con la Súplica de que se dicte Sentencia en la que se declare la nulidad del Acuerdo de Aprobación Definitiva del Plan Especial de Ordenación de la Zona de Servicio del Puerto de Arrecife adoptado en sesión de fecha 21 de julio de 2006, del Pleno del Ayuntamiento de Arrecife de Lanzarote, así como toda la actividad posterior dictada en ejecución del mismo.

TERCERO.-Por la parte demandada y codemandada se interesó la inadmisión o la desestimación del recurso.

CUARTO.- Con fecha 25 de marzo de 2010 la Sala dictó sentencia estimando el recurso contencioso administrativo por no ser ajustado a derecho el acto administrativo impugnado.

QUINTO.- Interpuesto recurso de casación por el Tribunal Supremo se dictó sentencia en cuyo fallo:

1. Ha lugar al recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento de Arrecife contra la sentencia de al Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede en Las Palmas de Gran Canaria, de 25 de marzo de 2010( recurso contencioso administrativo 244/2006 ), que ahora queda anulada y sin efecto.

2. Se ordena devolver las actuaciones a la Sala de instancia para que con retroacción de las mismas al momento inmediatamente anterior al dictado de la sentencia, dicte una nueva resolviendo lo que proceda sobre las cuestiones suscitadas y pretensiones formuladas por los litigantes, en el bien entendido que no podrá ya estimar el recurso contencioso administrativo por no haber sido sometido el Plan especial del Puerto de Arrecife a Evaluación Ambiental Estratégica, al haber quedado ya resuelta esta cuestión.

3. No hacemos imposición de costas en el recurso de casación.

Siendo ponente la Ilma Sra. Dña Cristina Paez Martínez Virel

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-Se impugna el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Arrecife de Lanzarote adoptado en sesión de fecha 21 de julio de 2006 por el que tiene lugar la Aprobación Definitiva del Plan Especial del Puerto de Arrecife (P.E.P.A.).

SEGUNDO.-La parte actora alega los siguientes motivos de impugnación:

a) infracciones del procedimiento previsto para la formulación, tramitación y aprobación de los instrumentos de planeamiento: infracción del deber de diligenciado de los documentos sometidos a la Aprobación inicial y provisional;

b) infracción del Decreto 55/2006, de 9 de mayo pues conforme a los artículos 33 y 37.1 debió abrirse un nuevo plazo de información pública con motivo de las correcciones sustanciales.

c) infracción de la previsión contenida en el artículo 41 del Decreto 55/2006, de 9 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de los Instrumentos de Ordenación del Sistema de Planeamiento de Canarias;

d) ausencia de trámites fundamentales de competencia municipal; infracción del artículo 18.c) de la Ley 48/2003, de 26 de noviembre, de Régimen Económico y Prestación de Servicios de Los Puertos de Interés General ;

e) ausencia de los informes del Cabildo Insular de Lanzarote y de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación Territorial previstos en los artículos 37.5 y 35.3 del TR LOTCy ENC de 8 de mayo de 200

f) vulneración del artículo 18 de la Ley 27/1992, de 24 de noviembre de Puertos del Estado y de la Marina Mercante ;

g) infracciones puestas de manifiesto en los informes emitidos por otras administraciones competentes: artículos 41.2 , 33 y 37.1 del Decreto 55/2006, de 9 de mayo ; artículo 26. 2 de la Ley 4/1999, de 15 de marzo, de Patrimonio Histórico y Determinaciones del Plan Insular de Ordenación Territorial de Lanzarote señaladas en el informe de 17 de julio de 2006 del Cabildo Insular de Lanzarote;

h) infracción de la Ley 9/2006, de 28 de abril, sobre Evaluación de los Efectos de Determinados Planes y Programas en el Medio Ambiente por omisión del informe de evaluación ambiental;

i) vulneración de la Ley 27/1992, de 24 de noviembre de Puertos y de La Marina Mercante y Ley 48/2003, de 26 de noviembre de Régimen Económico y de Prestación de Servicios de Los Puertos de Interés General ( artículos 88 y 94 ).

Por la parte demandada, Ayuntamiento de Arrecife de Lanzarote, se alega que el Grupo político de Alternativa Ciudadana 25 de Mayo carece de capacidad procesal en el orden jurisdiccional contencioso administrativo, no disponiendo de legitimación activa de conformidad con lo establecido en el artículo 19.1. b) de la Ley 29/1998 . Por otra parte, con carácter subsidiario no se ha aportado el documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas, concepto en el que se han de englobar los entes o grupos sin personalidad.

Por otra parte considera que el Acuerdo es conforme a derecho porque:

El procedimiento seguido no ha incurrido en ningún defecto u omisión que pudiera tener efecto invalidante.

Es inaplicable al caso el Decreto 55/2006, de 9 de mayo y el Reglamento de los procedimientos de los instrumentos de ordenación del sistema de planeamiento de Canarias.

En cuanto a los trámites y garantías de información pública, consulta e informe hay que reseñar que en el procedimiento fueron cumplidos escrupulosamente.

La tramitación del Plan Especial del Puerto de Arrecife estaba concluida, a falta de los informes del Cabildo Insular de Lanzarote y de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación Territorial previstos en los artículos 37.5 y 35.3 del TR LOTCy ENC de 8 de mayo de 2000 , y los informes del organismo Puertos del Estado y de la Autoridad Portuaria cuando entró el vigor el Reglamento de Procedimiento de los instrumentos de ordenación del sistema de planeamiento de Canarias aprobado por Decreto 55/2006, de 9 de mayo.

El Plan Especial fue aprobado provisionalmente, tras haberse cumplido toda la tramitación pertinente, el día 6 de junio de 2006, en que se dictó el Decreto municipal OT 227/2006, siendo así que dicho Reglamento y el Decreto que lo aprobó no adquirieron vigencia hasta el 20 de junio de 2006 ya que fueron publicados en el BOC de 31 de mayo de 2006.

Resulta incongruente que se puede vulnerar el artículo 84.4 del propio Reglamento del Procedimiento de los instrumentos de ordenación del sistema de planeamiento de Canarias porque: cuando en cumplimiento de lo previsto en los artículos 37.5 y 35.3 del TR se solicitan los informes al Cabildo Insular de Lanzarote y a la Comisión de Ordenación del Territorio y de Medio Ambiente de Canarias el día 7 de junio de 2006 no había entrado en vigor el Reglamento del Procedimiento de los Instrumentos de ordenación del sistema de Planeamiento de Canarias, lo que sucedió el día 20.

Porque, habiéndose producido, en el momento de la solicitud de tales informes, el trámite de consideración y resolución de las alegaciones formuladas, a causa de lo que establecía la normativa aplicable al caso el día 6 de junio de 2006, fecha de la aprobación provisional del Plan especial, no era pertinente remitir al Cabildo y a la Comisión la propuesta de Resolución de tales alegaciones sino la resolución de las alegaciones.

Sin que existiera ningún obstáculo para que el Cabildo emitiera su informe como no lo había tampoco para que la Comisión no lo emitiera porque no deseó hacerlo. Los informes no son más que un trámite del procedimiento y su omisión no afecta a la validez de la actuación administrativa.

Es indiscutible que el Plan Especial del Puerto de Arrecife contiene su Memoria de compatibilización con el Plan Insular elaborada antes de su aprobación definitiva. En cualquier caso, la referida Memoria no es documento cuya omisión determine la invalidez del planeamiento de que se trate pues lo determinante es que el Plan Especia sea compatible con el Plan Insular. Lo que antecede es confirmado por el informe del Cabildo sin que la omisión de la Memoria cuyo alcance es meramente formal fuese obstáculo que impidiese efectuarlo.

El ajuste en el Plan Director de Infraestructuras no es una norma sino un Plan de obras y no contiene modificaciones sustanciales: no se alteran ni las normas ni las demás determinaciones urbanísticas del Plan Especial no suponen una alteración del modelo contemplado en el documento de aprobación inicial.

El artículo 41 del Reglamento no es de aplicación.

La aprobación del Plan Especial del Puerto de Arrecife es función municipal y eso es lo que ha hecho el Ayuntamiento, aprobándolo inicial, provisional y definitivamente, introduciendo las modificaciones que ha tenido a bien respecto de que promovió la Autoridad Portuaria

El expediente acredita el cumplimiento del trámite de solicitud de informe al organismo Puertos del Estado y si el demandante sostiene que no fue así tendrá que probarlo.

Es incierto que el Plan vigente fuese al momento de la Aprobación inicial , el Plan de 1998 pues era la Adaptación Básica de dicho Plan General del Texto Refundido.

El Plan Especial del Puerto de Arrecife no infringe norma alguna en materia de patrimonio histórico ni medioambiental.

Los usos pormenorizados autorizados por el Plan Especial del Puerto de Arrecife son conformes con la normativa, vigente antes de su aprobación inicial.

La Abogacía el Estado alega que Alternativa Ciudadana 25 no tiene capacidad ni legitimación para interponer el recurso. No existe interés directo ni legítimo.

TERCERO.-A propósito de la legitimación activa, como hemos señalado en otras ocasiones, implica una especial relación del demandante con el objeto del proceso por la que se otorga una capacidad de reacción procesal para la defensa y efectiva reintegración o preservación de un derecho o interés legítimo que forma parte del ámbito jurídico de quien aduce su titularidad.

Y, especialmente, después de la Constitución el concepto de ese interés legitimador que antes había ser directo y ahora simplemente legítimo, abarca todo interés material o moral que pueda resultar beneficiado con la estimación de la pretensión ejercitada pues tanto la Jurisprudencia del Tribunal Supremo como la del Tribunal Constitucional (en sentencias, entre otras, 60/1982 , 62/1983 , 160/1985 , 24/1987 , 257/1988 , 93/1990 , 32 y 97/1991 y 195/1992 ) y autos 139/1985, 27.2 , 520/1987 y 356/1989 ) .

Y, en este sentido, no puede negarse a Alternativa Ciudadana una legitimación suficiente para el ejercicio de la acción frente al Plan Especial objeto del recurso .

Es cierto que sería posible sostener que la acción pública cuando se ejercita en nombre de una asociación, sociedad, agrupación o corporación, exige la acreditación de actuar en su nombre, sin que a efectos de entender cumplida dicha legitimación procesal, pueda decirse que los que la representan, o dice representarla, cuando no acrediten en el proceso dicha legitimación a través del acuerdo del órgano competente para el ejercicio de la acción lo que, en realidad ejercitan es la acción pública en nombre propio. Eso sería tanto como modificar la condición de demandante y convertir en litigante a quien no ejercitó la acción en su nombre sino en nombre de otro.

En otras palabras, hay que examinar la legitimación a la vista de la persona física o jurídica en nombre de la cual se ejercita la acción, tanto si se ejercita una acción pública como una acción reservada a los interesados.

Ahora bien, un grupo político, por su propia naturaleza, es una asociación de carácter jurídico- político, creada par el ejercicio de funciones derivadas del mandato representativo que ostentan y, como vimos, los Concejales tienen legitimación para impugnar acuerdos municipales pues 'el apartado 1.b) del art. 63 de la LBRL, además de implicar una excepción al contenido de la proscripción de la posibilidad de recurrir los actos de una Entidad pública por parte de los órganos que la componen - art. 20 a) LJCA 1998 - supone, por ello, una ampliación de la legitimación en el régimen general del proceso contencioso administrativo' ( STS 3 de julio de 2006 ).

Por ello cuando impugnan los acuerdos municipales, al margen de actuar en su propio nombre o en el del grupo político al que están adscritos, están actuando en ejercicio de sus funciones y debe entenderse que ostentan legitimación aunque en el escrito de interposición hayan ejercido la acción en nombre del grupo político y no en su nombre propio.

Así pues, si que es posible entender que los concejales, aunque no se haya justificado la voluntad del grupo político para recurrir, si ostentan legitimación procesal como componentes de ese grupo político. En este sentido, debe admitirse su legitimación procesal conforme a una interpretación pro actionede su derecho, en ejercicio del cargo público, cuya voluntad contraria al acuerdo recurrido quedó exteriorizada en su momento.

Y todo ello porque los Grupos Políticos municipales sólo tienen una función estrictamente corporativa (según deriva del art. 23-1 del Reglamento de Organización , Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales de 28 de noviembre de 1986

CUARTO.-El primer motivo de impugnación consiste en infracción de deber de diligenciado de los documentos del Plan Especial de Ordenación de la Zona de Servicio del Puerto de Arrecife (PEPA)sometido a la aprobación inicial y a la aprobación provisional, en cuanto que los mismos constituyen una garantía de obligado cumplimiento conforme a lo establecido en el Decreto 55/2006, de 9 de mayo por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de los Instrumentos de Ordenación del Sistema de Planeamiento de Canarias

Pues bien, es doctrina reiterada de la jurisprudencia en esta materia (Sentencias de 24 de mayo y 7 de octubre de 1976, 25 de abril de 1978, 9 de marzo de 1979 y 13 de junio de 1981 , entre otras) la que sostiene que no todos los vicios o infracciones cometidos en un expediente administrativo tienen entidad jurídica suficiente para amparar una pretensión anulatoria, dado que sólo defectos graves que impidan al acto final alcanzar su fin o que produzca la indefensión de los interesados podrán determinar la anulabilidad.

La irregularidad formal denunciada no puede convertirse en causa invalidante del planeamiento de por sí porque, de lo manifestado por la parte, no se aprecia que la misma dude de la autenticidad del contenido de los documentos a que se refiere de manera que le provoque incertidumbre o merma en su facultad de impugnarlos.

QUINTO.La demanda intenta demostrar la deficiente tramitación del Plan Especial de la Ordenación de la zona de servicio del Puerto de Arrecife, denunciándose el incumplimiento de la normativa de contenido urbanístico incluida en la legislación que regula la ordenación del territorio, la protección ambiental, el patrimonio cultural, las carreteras, las costas y las aguas y asimismo la Ley 27/1992, de Puertos del Estado.

Sirvan como antecedentes para la resolución del conflicto los siguientes:

-Por Orden del Ministerio de Fomento de 30 de enero de 2004 publicada en el Boletín Oficial del Estado del día 24 de febrero de 2004 se aprobó el Plan de Utilización de los Espacios Portuarios del Puerto de Arrecife que, tal como proclama el Anexo de la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante es un puerto de Interés General que, de acuerdo con lo que establece el artículo 10.1 , es de la competencia exclusiva de la Administración del Estado.

Para la redacción del Plan Especial del Puerto de Arrecife, la Autoridad Portuaria y el Ayuntamiento de Arrecife, habían suscrito con fecha 1 de julio de 2004 un convenio de colaboración que albergaba una encomienda de gestión, de acuerdo con el artículo 15 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , para la formulación y aprobación del Plan Especial, instrumento previsto en el artículo 18 de la Ley 27/1992, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante , que era la aplicable ratione temporis, a cuyo tenor ' los planes generales y demás instrumentos generales de ordenación urbanística deberán calificar la Zona de Servicio de los puertos estatales como sistema general portuario' que ' se desarrollará a través de un plan especial o instrumento equivalente, que se instrumentará a través de la siguiente forma: a) La Autoridad Portuaria formulará dicho Plan Especial. B) Su tramitación y aprobación se realizará de acuerdo con lo previsto en la legislación urbanística y de ordenación del territorio, por la Administración competente en materia de urbanismo'.

SEXTO- Si el primer motivo de impugnación fue el referido al diligenciado, elsiguiente consiste en que se estiman infringidos los artículos 33 y 37.1 del Decreto 55/2006, de 9 de mayo por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de los Instrumentos de Ordenación del Sistema de Planeamiento de Canarias conforme a los cuales debió abrirse un nuevo plazo de información públicacon motivo de las correcciones sustanciales que se llevaron a cabo entre la Aprobación inicial y provisional del Plan Especial.

El Ayuntamiento de Arrecife, en la contestación a la demanda, sostiene que no nos encontramos en un caso de modificaciones sustanciales pues en primer lugar, aquéllas a que hace referencia la actora, carecen de contenido urbanístico sin que por tanto se trate de determinaciones propias del Plan Especial sino de explotación y gestión del Puerto

Del expediente administrativo resulta que tras las alegaciones a la Aprobación Inicial del Plan, la Autoridad Portuaria emitió Informe de fecha 31 de marzo de 2006 dirigido al Ayuntamiento de Arrecife en el que reza lo siguiente: ' Del análisis de las alegaciones recibidas, la resolución del Concurso para el desarrollo de la actuación Puerto-Ciudad en Arrecife y las reuniones celebradas entre técnicos de la Autoridad Portuaria de Las Palmas y agentes relacionados con la actividad náutico portuaria para mejora de maniobrabilidad y operatividad del futuro recinto, así como de los diferentes contactos establecidos entre la propia Autoridad Portuaria, El Ayuntamiento, Puertos del Estado se han obtenido una serie de conclusiones que han conducido hacia el ajuste de la geometría de la planta propuesta en el Plan Director de Infraestructura. Este ajuste se puede resumir en las siguientes actuaciones: '

Minimización de los rellenos propuestos entre el Charco de San Ginés y la dársena de Naos hasta el límite imprescindible para la Intervención del Puerto Ciudad.

Sustitución de la bocana de entrada al muelle deportivo situada al sur de la dársena de Naos por una conexión de aguas entre el interior de la dársena y el mar.

Inclusión de Infraestructura necesarias para soportar la construcción de un muelle deportivo en el extremo norte de la dársena de Naos.

Reducción de rellenos en la Terminal de Contenedores, alejando la distancia inicial respecto al Castillo de San José, así como , la limitación del atraque a barcos mercantes y de la operativa de carga y descarga al lado naciente de la mencionada terminal.

Nuevo diseño del muelle de Cruceros ( contradique Sur) mejorando la maniobrabilidad y operatividad en la dársena interior y, en consonancia, adaptación del dique de abrigo en Los Mármoles.

Como quiera que el Plan Especial tiene como cometido el desarrollo de la normativa urbanística sobre la planta derivada del Plan Director de Infraestructura, ha sido necesario la adaptación de los planos incluidos en el documento presentado para la Aprobación Inicial, sin que ello signifique una modificación sustancial del contenido del mismo salvo los derivados del ajuste de las superficies correspondientes a cada Area normativa sin variación significativa en los usos y aprovechamientos propuestos.'( folio 2 ).

También en el expediente administrativo obra un informe de fecha 14 de julio de 2006 ( folio 144 y ss) firmado por la Secretaria del Ayuntamiento de Arrecife del cual extraemos los siguientes particulares en lo que aquí interesa:

' Tras dicha Aprobación inicial, dicho documento estuvo en información pública por un plazo de tres meses; el cual finalizó el 31 de octubre de 2005 y durante el cual se formularon alegaciones de ciudadanos colectivos y asociaciones de distinta índole, alegaciones que fueron informadas en virtud del citado convenio de encomienda de gestión; constando en dicho informe propuesta que ' a la vista de las alegaciones reseñadas, del Concurso para el desarrollo de las situación Puerto Ciudad, salvo los derivados del ajuste de las superficies correspondientes a cada Area Normativa.'

En consecuencia, las modificaciones supusieron un cambio sustancial tal como afirma la parte demandante que se debió someter a información pública antes de la Aprobación Provisional por alterar al modelo territorial elegido.

De nuestra Constitución ( artículos 9.2 y 105.9) se deduce un principio general de participación ciudadana que el artículo 3.5 LRJPAC reconoce aplicable a las relaciones entre las Administraciones y los ciudadanos. Esta participación que es la garantía de acierto en la elaboración de las disposiciones administrativas no se ha respetado.

Resulta totalmente injustificado, cuando la propia Autoridad Portuaria ponía de manifiesto una serie de modificaciones, en su opinión no sustanciales pero reconociendo a la vez lo contrario al decir : ' salvo los derivados del ajuste de las superficies correspondientes a cada Area Normativa'o ' ajustes a la geometría de planta' ( folios 144 y 145 del expediente administrativo), cercenar el debate social en aras de obtener las observaciones que contribuyesen a la mejor formación de la voluntad en el Plan Especial, concediendo un nuevo plazo de información pública.

Se hace oportuno tener presente lo que en su ámbito se razonó en la STS de 15 de enero de 2000, recaída en el recurso de casación 2.172/1994 , en relación con las pautas establecidas por el Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 y en el Reglamento de Planeamiento , en la que se razonó como sigue [- lo que tuvo presente la STS de 23 de enero de 2003, recurso 5018/1999 -]: ' [...] Tal como el presente motivo de casación ha sido formulado no puede prosperar, porque refleja un claro error respecto a la función que el artículo 125.1 RP representa en el procedimiento de elaboración de los instrumentos de planeamiento . El hecho de que los recurrentes en la instancia hayan formulado alegaciones en el período de información pública abierto conforme al artículo 128 RP no subsana, sin más, la omisión de la exposición al público de los trabajos preparatorios, porque en esta fase no se trata propiamente de la defensa de intereses particulares afectados sino de hacer efectivo el derecho de participación ciudadana reconocido en el artículo 4.2 TRLS que tiene en el citado artículo 128 RP una expresión distinta de la que se reconoce en el trámite de información pública abierto cuando la voluntad de la Administración se ha manifestado en la aprobación inicial del plan. La cuestión no es, pues, si los recurrentes en la instancia han sufrido o no indefensión , puesto que formularon alegaciones en la fase formal de información pública , sino si la infracción cometida ha impedido alcanzar el fin propuesto con el trámite omitido, que es el de la elaboración de las Normas con la más amplia participación ciudadana. Aunque en atención a las circunstancias del caso esta Sala haya declarado en alguna ocasión (sentencias de 10 Jun. 1997 y 6 Abr. 1987 ) que la omisión del trámite de participación previsto en el artículo 125.1 RP puede quedar subsanada por el resultado de la información pública abierta conforme al artículo 128 RP, la finalidad de uno y otro trámite no es coincidente por lo que no puede sostenerse esa tesis con carácter general. La exposición al público prevista en el artículo 125.1 RP actúa cuando el planificador no ha mostrado todavía preferencia sobre ninguna de las opciones posibles, enriqueciendo los trabajos preparatorios con las sugerencias que los ciudadanos puedan aportar, mientras que el trámite de información pública se proyecta sobre una decisión ya inicialmente adoptada y, en la práctica, opera más como crítica a la solución acogida que como propuesta de soluciones alternativas, por lo que, en sentencia de 22 Feb. 1988, esta Sala ha declarado que la infracción del artículo 125.1 RP determina la nulidad del plan aprobado.

Trasladando la referida Doctrina de nuestro más alto Tribunal al presente caso, procede estimar el motivo de nulidad invocado porque las determinaciones afectadas por las modificaciones derivadas del trámite de información pública que llevaron a la Autoridad Portuaria a redactar un nuevo documento ( aprobado provisionalmente por Decreto de fecha 6 de junio de 2006) debieron ser sometidas a nuevo trámite de consulta e información pública de conformidad con el artículo 37.3 del Decreto 55/2006, de 9 de mayo ).

SÉPTIMO.- El siguiente motivo de impugnación viene referido a la infracción del artículo 41 del Decreto 55/2006, de 9 de mayo por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de los Instrumentos de Ordenación del Sistema de Planeamiento de Canarias.

El citado artículo 41 establece que:

1. Si no se apreciaran deficiencias de trámite o documentación, o, en su caso, una vez subsanadas las mismas, se emitirá informe técnico y jurídico a cerca de las siguientes cuestiones:

Adecuación de las determinaciones del instrumento de ordenación a la normativa legal y reglamentariamente aplicable.

Adecuación de las determinaciones a las de los instrumentos territoriales de rango superior.

Adecuación de las determinaciones del instrumentos a las políticas de ámbito territorial superior que estén siendo desarrolladas por la correspondiente Administración.

En efecto, el informe de fecha 14 de julio de 2006 firmado por la Secretaria del Ayuntamiento, refleja el artículo 41.1.a del Decreto 55/2006 , sin embargo no constituye el informe al que se refiere dicho precepto, siendo además fácil de comprobar que ni existe dicho informe jurídico a lo largo de todo el expediente ni, desde luego, el informe técnico.

Por tanto, en el plan Especial el Ayuntamiento no hay pronunciamiento en los correspondientes informes técnico y jurídico exigibles, sobre la adecuación de las determinaciones del instrumento de ordenación a la normativa legal y reglamentaria aplicable, a las de los instrumentos territoriales de rango superior y a las políticas de ámbito territorial superior que estén siendo desarrolladas por la correspondiente Administración, siendo de su exclusiva competencia.

El ingeniero Técnico del Ayuntamiento que depuso como testigo a instancias de la Corporación a preguntas de la parte recurrente así lo corroboró, haciendo las siguientes manifestaciones:

Que es el máximo responsable de la oficina técnica.

Que el informe de aprobación inicial es el único que elaboró la oficina técnica.

Que desconoce si alguno de sus subordinaros ha elaborado algún informe de compatibilidad del Plan especial con el Plan Insular de Ordenación, Evaluación de los efectos del Plan Especial sobre el Medio Ambiente y en los Bienes de Interés Cultural, Castillo de San José y Bahía de Arrecife.

Si la Constitución establece en su artículo 103.1 que la Administración actúa con sometimiento pleno a la ley y al derecho, y el artículo 106.1 que los Tribunales controlan la legalidad de la actuación administrativa y el sometimiento a los fines que la justifican, deberá ser la Administración quien justifique y acredite ante los Tribunales que el Plan impugnado cumple la legalidad, y para ello es necesario que la motivación o explicación técnica de la decisión se encuentre plenamente justificada y sea irreprochable en los informes que, desde luego, se han omitido.

Se ignora la adecuación de las determinaciones del Plan Especial a:

a) Planeamiento supramunicipal: el Plan Director de Infraestructura de Canarias y el Plan Insular de Ordenación del Territorio de Lanzarote.

b) Municipal, el Plan General de Arrecife.

c) Otros Planes específicos como Plan de Espacios Portuarios de Arrecife aprobado en enero de 2004 y el Plan Director del Puerto elaborado por la Autoridad Portuaria en 2004.

La falta de los mencionados informes determina pues la nulidad de pleno derecho de conformidad con el artículo 62.1 e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , por haberse dictado prescindiendo absolutamente del procedimiento legalmente establecido.

El único informe elaborado por la Secretaria, por otra parte, hace referencia a la situación en que se encuentran las peticiones realizadas al amparo de los artículos 37.5 y 35.3 del TR de 8 de mayo de 2000 ( folios 221 a 223 del expediente) ya que el del Cabildo fue extemporáneo y el de la COTMAC no consta en el expediente, dedicándose exclusivamente a las consecuencias de que dichos documentos no se reciban. Todo lo cual parece obrar a lo que preceptúa el artículo 41.1 ab inicio, pues consigna que se han solicitado informes sin recibirse, demostrando así que no pueden abordar las cuestiones enunciadas en el precepto ya que para ello es preciso que no se aprecien 'deficiencias de trámite o documentación o una vez subsanadas las mismas.'

Respecto al informe de la COTMAC que cita, hay que evidenciar que, antes de la Aprobación definitiva, la Autoridad Portuaria acusó su falta y así lo puso en conocimiento del Gobierno de Canarias 13 de junio de 2006.

Pues bien, el artículo 35.3 del TRLOTC y ENC establece lo siguiente: ' Los Planes Parciales de ordenación podrán ser formulados por cualquier Administración o particular, correspondiendo su tramitación y aprobación a los Ayuntamientos, previo informe no vinculante de los Cabildos Insulares y de la Comisión de ordenación del Territorio y Medio Ambiente de canarias '.

El artículo 226 del TR 1/2000 1. La Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias es el órgano de deliberación, consulta y decisión de la Comunidad Autónoma en materia objeto de este Texto Refundido. Funciona en pleno y en ponencias técnicas para la preparación de los asuntos que deban someterse a la consideración y, en su caso, decisión de éste.

2. Son funciones de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias:

a) El ejercicio de la potestad de planeamiento de ordenación de los recursos naturales, territorial y urbanística en los términos de este Texto Refundido.

b) La emisión de los informes previstos en este Texto Refundido y cuantos otros le sean solicitados por o a través del Consejero competente en materia de ordenación territorial y urbanística sobre cuestiones objeto de regulación en la misma.

c) La formulación de propuestas y sugerencias en materia de ordenación de los recursos naturales, territorial y urbanística al Consejero competente en la misma.

d) El seguimiento y la evaluación de la política territorial.

e) Las demás que reglamentariamente se le asignen.

3. Las Ponencias Técnicas tendrán carácter territorial y su ámbito y composición se determinarán reglamentariamente.

4. La Presidencia de la Comisión, que se ostentará por el titular de la Consejería competente en materia de ordenación territorial y urbanística, será competente para adoptar cuantos actos sean procedentes para asegurar la efectividad y ejecución de los acuerdos de la Comisión.

La Secretaría de la Comisión podrá adoptar cuantos actos de trámite sean pertinentes para garantizar la corrección y regularidad de la documentación de los asuntos sometidos a la consideración de la misma.

En los procedimientos instruidos para la aprobación definitiva de cualquier instrumento de planeamiento, las Ponencias Técnicas tendrán competencia para adoptar, por razones de estricta legalidad y por una sola vez, acuerdos de apreciación de deficiencias de orden jurídico o técnico y requerimiento de subsanación de las mismas. Estos actos y acuerdos suspenderán el plazo máximo legal para la adopción de la resolución definitiva por el Pleno de la Comisión.

5. Reglamentariamente se determinará y desarrollará la composición, organización y normas de funcionamiento de la Comisión, en la que estarán representados, en todo caso, los Consejeros con competencia de relevancia territorial, los Municipios y los Cabildos Insulares.

Esta Sala se ha pronunciado en múltiples sentencias respecto a la interpretación que ha de darse a la ausencia del informe a que se refiere el artículo 35.3 del D. Legislativo 1/2000.

Es doctrina reiterada de la Sala que el informe emitido como consulta administrativa del artículo 11 del TRLOTENC no es equiparable al informe exigido de conformidad con el artículo 35 .3 del TRLOTENC para los Planes Especiales por remisión en cuanto a la tramitación del artículo 37 del TRLOTENC. Como ha señalado esta Sala en sentencia de 11 de Julio del 2008 'Este informe del artículo 35 .3 del TRLOTENC se diferencia, pues, del informe emitido en la fase inicial en base al artículo 11 del TR , es decir, en el concepto o función de cooperación interadministrativa, y, por tanto, una vez aprobado provisionalmente el Plan Parcial, debió ser remitido para la emisión el preceptivo informe del artículo 35 .4 de dicho cuerpo legal, lo cual no podía ser ignorado por el Ayuntamiento. En la sentencia anteriormente citada rechazamos que el informe preceptivo del artículo 35 .3 del TRLOTENC pudiera equipararse o suplir al informe de cooperación interadministrativa del artículo 11 del mismo texto 'En definitiva, lo decisivo es que la COTMAC nunca emitió el informe preceptivo en relación con el Plan Parcial que exige la ley, y lo que emitió fue un mero informe o consulta en su función de la cooperación interadministrativa tal y como le había sido solicitado por el Ayuntamiento, que tras la iniciación del expediente lo remitió a la COTMAC , a través del Consejero de Política Territorial. 'y consideramos dicha irregularidad con el carácter de invalidante por la importancia cualitativa que el legislador ha dado al informe , que deberá ser emitido siempre antes de la aprobación definitiva, lo cual es plenamente compatible con cuantos otros informes se soliciten a la COTMAC en cualquier cuestión objeto de regulación por el Texto Refundido, entre otros, lo que se puedan solicitar tras la admisión a trámite de la iniciativa particular de aprobación de un Plan Parcial. (...)' No hay, por tanto, cobertura jurídica alguna al establecimiento del plazo de un mes para el informe preceptivo de la COTMAC ni para entender que, transcurrido dicho plazo sin que se reciba, se debe entender favorable' y la ausencia del informe lo único que provoca es que 'obliga al Ayuntamiento, en su caso, a exigir o requerir a la COTMAC su emisión, pero impide, en cualquier caso, la aprobación definitiva del Plan Parcial obviando el necesario informe del órgano que crea la ley con competencias urbanísticas y, entre ellas, la del artículo 35 .3 del TR , mejor dicho, impide entender que el informe es favorable pues, en el plano teórico, cabría la posibilidad que la COTMAC decida incumplir sus obligaciones en materia de consulta, sin perjuicio de las consecuencias que de ello resulten'.-

Puede leerse además , en las sentencias de 4 de junio de 2007 y 25 de abril de 2008 que se vienen reiterando los pronunciamientos de que en caso de ausencia de respuesta de la Administración a la solicitud de informe no existiría silencio positivo 'respecto al valor del silencio cuando faltan dichos informes, en el sentido de que si bien no vinculantes, constituyen 'uno de esos requisitos especiales establecidos ' ex lege ' , cuya omisión impide la aplicación del silencio administrativo positivo, en cuanto figura que el legislador canario condicionó al cumplimiento de los requisitos especiales, que solo pueden entendersecomo requisitos en la tramitación cuya falta impide la aplicación del silencio, de forma que no va a ser posible que, por esta vía, se supla el necesario acto expreso aprobatorio si no se han cumplido los requisitos necesarios en la tramitación, y, en el caso, faltaban los informes del Cabildo Insular y de la COTMAC, que habían devuelto el expediente sin informar, por lo que cualquier pronunciamiento sobre la eficacia del silencio pasaba por la nueva remisión a esos efectos de informe'( sentencia de 3 de noviembre de 2003 dictada en el recurso 126/2002 )'.

Las consecuencias de la ausencia del informe exigido en virtud de los artículos 35 y 37 del TRLOTENC también traen la anulación de la aprobación definitiva como señalamos en la sentencia de 9 de julio de 2010 y 19 de enero de 2011que 'No hay, por ello, duda alguna de cual fue la voluntad del legislador y de que la ausencia de dicho informe no permite, porque así lo ha querido la ley , entender que es favorable, ni permite resolver anticipadamente a su emisión, sino que obliga al Ayuntamiento, en su caso, a exigir o requerir a la COTMAC dicha emisión, pero impide, en cualquier caso, la aprobación definitiva del Plan Parcial obviando el necesario informe del órgano que crea la ley con competencias urbanísticas y, entre ellas, la del artículo 35.3 del TR

De dicha doctrina ha dicho nuestro más alto Tribunal : ' la sujeción a las determinaciones del Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo , por el que se aprueba el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias , con la consiguiente necesidad de informe de la Comisión de Ordenación del Territorio de Canarias (artículo 35.3 del citado Texto Refundido autonómico); siendo la ausencia de dicho informe, cuya emisión fue dejada en suspenso, lo que conduce a la conclusión de que el Plan Parcial no podía entenderse aprobado por silencio.' ( STS 18 de enero de 2011 ).

Por tanto, dentro de la ausencia del análisis de legalidad, a los efectos del artículo 41 del Real Decreto 55/2006 , lo único que se explicita es un extremo que contradice la Doctrina de esta Sala .

Se impone traer aquí la denuncia de la parte demandante consistente en que el Acuerdo recurrido no haya tenido en cuenta que una parte del área afectada por expedientes de declaración de Bien de Interés Cultural según informes del Consejero de Patrimonio Histórico del Cabildo: Zona Arqueológica de ámbito Submarino a favor de la Bahía de Arrecife; Castillo de San Jose Monumento; Castillo de San Gabriel, acceso y Puente de Las Bolas Monumento; Salinas de Naos, Monumento y asímsimo, Charco de San Ginés.

La Administración demandada considera que al no haber sido aprobadas las delimitaciones del entorno en unos casos o los expedientes de Bien Cultural en otros, es decir, estando en tramitación, no hay obstáculo alguno para que se apruebe el Plan. En concreto, las certificaciones provienen del Jefe de Sección de Cooperación y Patrimonio Cultural de la Dirección General de Cooperación y Patrimonio Cultural (Consejería de Educación, Universidades, Cultura y Deporte) y su contenido es que no ha sido aprobada la delimitación del entorno del Bien de Interés Cultural Castillo de San Gabriel, acceso al mismo y Puente de Las Bolas, ni del Castillo de San José, en el mismo término municipal, ni ha sido aprobada la Declaración como Bien de Interés Cultural de alguna zona arqueológica de ámbito submarino en la Bahia de Arrecife; ni a favor de Las Salinas de Naos.

No resulta de recibo que un Ayuntamiento Lanzaroteño se exprese en términos como los expuestos tratándose de Joyas del Patrimonio Cultural, apareciendo indiferente a cualquier posible mutilación del mismo con la simple excusa de la falta de resoluciones institucionales que así lo reconozcan , lo que aporta una razón más para comprender el mutismo sobre el contenido legal del Plan Especial a los efectos del artículo 41 del Real Decreto 55/2006 .

Siguiendo con el citado artículo 41 del citado Real Decreto 55/2006 , ha de ponerse de manifiesto su relevancia.

Como señala el Tribunal Supremo 'En general, todo sistema normativo tiene ordenadas sus normas en una escala de rangos, clasificación vertical, en las que cada norma puede disponer sobre las de nivel inferior, mientras que las inferiores han de respetar en todo caso el contenido de la regulación establecida en las de nivel superior. Ahora bien, las normas del sistema no se relacionan sólo en virtud del principio jerárquico, sino también atendiendo a la especialidad de su objeto por el concreto ámbito sobre el que inciden, lo que hace que gocen de cierta autonomía respecto a las demás normas ordenadas jerárquicamente, esta sería una vertiente horizontal. Pues bien, el ordenamiento urbanístico no resulta ajeno a tal estructura, pues los planes generales, planes parciales y los estudios de detalle, v.gr., resultan ordenados en virtud del principio jerárquico, aunque tienen su propio ámbito y contenido que gana en concreción según descendemos en la escala, mientras que los planes especiales tienen una relación con el plan general no sólo explicada por dicho principio.

Los planes especiales , a diferencia de los demás instrumentos de planeamiento, no ordenan el territorio desde una perspectiva integral y global, sino que su punto de vista es más limitado o sesgado porque atiende a un sector concreto y determinado. Esta diferencia tiene su lógica consecuencia en las relaciones con el plan general, pues si su subordinación fuera puramente jerárquica quedaría el plan especial sin ámbito propio sobre el que proyectarse, toda vez que no puede limitarse a reproducir lo ya ordenado en el plan general . Téngase en cuenta que el plan especial precisa un campo concreto de actuación en función de los valores que persiga y en de los objetivos que se haya propuesto.

Pero aunque su relación no sea explicable exclusivamente por el principio de jerarquía, e introduzca en sus relaciones normativas con el plan general el principio de especialidad, ello no quiere decir que la jerarquía no tenga aplicación en tal relación y que la autonomía o independencia del plan especial sea plena, que no lo es. En efecto, el ámbito sectorial que regula el plan especial no puede alcanzar hasta sustituir el planeamiento general en la función que le es propia, como acontece con la clasificación del suelo o la fijación de la estructura general , que constituyen determinaciones vedadas al plan especial , en los términos que seguidamente veremos'.

'Igualmente para con la estricta consideración del nuevo régimen del planeamiento especial que no puede sustituir en ningún caso al plan de ordenación urbanística municipal en su función de ordenación integral del territorio, como que planes especiales urbanísticos deben ser siempre compatibles con el planeamiento urbanístico general y además con la reiterada prevención de que 'no entren en contradicción con las previsiones establecidas por el planeamiento urbanístico general' Sala 3ª Sección 1ª y de Pleno, de 30 de noviembre de 2007.'

Pues bien, el Ayuntamiento no se ha hecho eco de las críticas, alegaciones u opiniones de las otras Administraciones y escritos de alegaciones, llegándose a convertir el expediente en un legajo de escuetos dictámenes de otras aquellas que, recabados por la Autoridad Portuaria en virtud de la encomienda de gestión, al no desembocar en el informe técnico y jurídico que prevé el Decreto 55/ 2006, crean una situación de indefensión para la parte demandante quien, a todas luces, no puede partir de un análisis de legalidad para combatir el Plan.

Parece como si se esperase que aquel examen de legalidad pechara sobre cualquiera que estuviese interesado y se redujera, a falta del informe preceptivo, a navegar entre informes y aún más a interpretar la ausencia o el retraso en la recepción de los mismos.

En supuestos similares al que nos ocupa , hemos dicho en cuanto a los informes técnicos y jurídicos de los servicios municipales, que no estamos ante una regla mas del procedimiento, sino ante una regla de obligada observancia que exige la emisión del informe y que su contenido se acomode a lo que exige la ley, por lo que no es suficiente la referencia genérica a la legislación aplicable sino que es obligada la referencia del informante a la conformidad del concreto proyecto con la normativa urbanística aplicable. Es mas, en pocos supuestos aparece tan clara la necesidad de que el informe se refiera al caso concreto pues, de no ser así, solo quedaría de su naturaleza de informe el ropaje formal.

Reiteramos aquí nuestra propia doctrina, sobradamente conocida por las partes en cuanto se viene manteniendo sin fisuras en interpretación de la legislación canaria, aprobada en ejercicio de la competencia estatutariamente asumida en materia de urbanismo.(Rollo de apelación nº 106/10 sentencia de 27 de julio de 2.010.)

OCTAVO. No obstante haberse aprobado el Plan especial sin cumplir las exigencias del artículo 41 del Reglamento de Planeamiento de Canarias , la Memoria refleja lo siguiente:

-Plan General: C. Planeamiento municipal. Plan vigente

El Plan General vigente de Arrecife contiene las siguientes determinaciones y actual zona de servicio:

El área posterior al muelle pesquero, rodeada por la Avenida de Naos y la Vía medular, así como los terrenos comprendidos entre el límite actual de la zona de servicio y la carretera de Los Mármoles se califican como Zona homogéna 9 ( Industrial).

La edificación próxima al Charco de San Ginés incluida en la zona de servicio se califica como zona homogénea 2 ( residencial).

El Muelle en el que se encuentra el instituto politécnico Nacional de Enseñanza marítimo pesquera se califica como equipamiento educativo.

El islote del Amor, el Parque de Islas Canarias, el aparcamiento junto al Castillo de San Gabriel, el parque Deportivo del Ayuntamiento de Arrecife y una Zona contigua a la Avenida de Naos se califica como espacio libre.

Lo realmente relevante resulta ser el siguiente texto' Aunque de acuerdo con la Ley 27/1992 de Puertos del Estado y de la marina mercante, el conjunto de la zona de servicio debería estar calificada como Sistema General, las calificaciones que el Plan General de Arrecife da a algunas de las áreas de la zona de servicio no resultan EN PRINCIPIO contradictorias con el uso actual o previsibles de éstas.

Y finalmente dice que ' Para integrar las futuras actuaciones en el puerto con la ciudad el plan general establece la redacción de un Plan Especial de la Zona Portuaria'.

En consecuencia, pese a que ' los Planes Generales y demás instrumentos generales de ordenación urbanística deberán calificar la zona de Servicio de los Puertos Estatales como sistema general portuario' y por tanto, el Sistema general ha de estar previamente regulado indicando el planeamiento el tipo de sistema a que se refiere, la superficie que ocupará, su ubicación y determinaciones precisas para definir sus características singulares. ( artículo 18 de la Ley 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, modificada por la Ley 62/1997), el Plan General incumple dicho requisito( folio 47 de la Memoria. Análisis de la zona de Servicio).

Ya pueden concretarse pues, los siguientes datos:

a) El Plan de Ordenación de Arrecife de 1998, no califica como Sistema General portuario a la superficie delimitada por el Plan de Utilización de los Espacios Portuarios de Arrecife como Zona de Servicio del puerto a la superficie de titularidad estatal que comprenderá los espacios de tierra y agua necesarios para los usos portuarios.

b) La Adaptación Básica del Plan General de Ordenación aprobada mediante la COTMAC de 5 de noviembre de 2013 según la Memoria del Plan Especial se tomó como ' una buena base de partida' para la elaboración del Plan especial 'considerando su avanzado nivel de desarrollo'. ( folio 47 de la Memoria). Es decir, aún no estaba aprobada.

El PGOU deberá establecer la red de reservas de suelo precisas donde ubicar tales sistemas generales y la determinación de tales reservas forman parte de las ordenación estructural del PGOU que sólo puede ser modificado a través de su revisión ( artículo 52.1 del D.55/2006).

Sin embargo, en el apartado que se dedica Planeamiento Municipal vigente 2.5 D del Texto del Plan Especial impugnado ( expediente administrativo, tomo I; folios 46 y 47,) el planificador pone de manifiesto que el conjunto de la zona de servicio debería estar calificada como Sistema General, las calificaciones que el Plan General de Arrecife da a algunas de las áreas de la zona de servicio no resultan EN PRINCIPIO contradictorias con el uso actual o previsibles de éstas.

No es de extrañar la ausencia del análisis de legalidad a los efectos del artículo 41 de Decreto 55/2006 pues de existir, no cabría otro examen que el de la cobertura de las determinaciones a la legalidad vigente sin que sea admisible ese baile entre lo normado y el mundo de lo que se aspira a que sea aprobado que es lo que hace el Plan especial, utilizando instrumentos en tramitación como punto de partida.

Por lo tanto, si ya hay que partir de esta falta de informe técnico y jurídico y por tanto del pronunciamiento de la Administración, para que conste la compatibilidad y falta de contradicción con el planeamiento general urbanístico, el propio texto del Plan Especial refiriéndose al Plan General dice que el Ayuntamiento está procediendo a la realización del nuevo Plan General de Ordenación 'Este Plan hasta la aprobación no tiene que ser utilizado como referencia obligada para la realización del Plan Especial' sin embargo, no deja de afirmar el planificador, que ' sí puede ser una buena base de partida' y es precisamente de ahí, de esa base de partida de un plan no aprobado de donde concluye que el Plan General califica enteramente el área del Puerto como Sistema General. ( folio 41 de la Memoria) La realidad es muy distinta pues sólo un folio antes en la Memoria ( folio 40) aparece la descripción de lo que resulta más parecido en el Plan vigente a un sistema general pero sin serlo: ' aunque ' el conjunto de la zona de servicio debiera estar calificada como Sistema General, las calificaciones que el Plan General de Arrecife da a algunas de las áreas de la zona de servicio no resultan contradictorias al uso actual o previsible de éstas'.

El Tribunal Supremo ha puesto de manifiesto cómo la Ley ha atribuido a una entidad Pública, la Autoridad portuaria, la iniciativa y formulación, al decir 'Los Planes Especiales a cuya categoría pertenece el impugnado, son previstos en el artículo 18 de la Ley 27/1992, de 24 noviembre , de Puertos del Estado y de la Marina Mercante . Su singularidad se manifiesta, sobre todo, en su formulación -que se lleva a cabo por la Autoridad Portuaria- y en su aprobación definitiva -que requiere la conformidad de esta Autoridad con el contenido del Plan en los aspectos que son de su competencia, resolviendo el eventual desacuerdo el Consejo de Ministros a través de un informe de carácter vinculante-. Pero estas singularidades obedecen sólo a la exigencia lógica de articular la necesaria coordinación entre las Administraciones con competencia concurrente sobre el espacio portuario (artículo 18.1 ), de suerte que no alteran la naturaleza esencialmente urbanística que cabe predicar de dichos Planes Especiales. Conducen a esta conclusión, entre otros, los siguientes argumentos: a) la misma rúbrica, consideración urbanística de los puertos, que el legislador dio a aquel artículo 18 ; b) que tales Planes son el instrumento a través del cual se desarrolla el sistema general portuario, siendo éste una previsión de los planes generales y demás instrumentos generales de ordenación urbanística, que deben calificar la zona de servicio de los puertos estatales como tal sistema general portuario;c) que su tramitación y aprobación, con la salvedades antes dichas, se ha de realizar de acuerdo con lo previsto en la legislación urbanística y de ordenación del territorio, por la Administración competente en materia de urbanismo; y d) en fin, lo ya afirmado en las sentencias de este Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2000 , 25 de febrero de 2004 y 15 de febrero de 2005 , y en la del Tribunal Constitucional 40/1998 , de 19 de febrero , en el sentido de que es en los Planes Especiales que nos ocupan donde se regulan los usos urbanísticos del espacio comprendido en la zona de servicio del puerto, constituyendo los verdaderos instrumentos para la ordenación urbanística del puerto, a través de los cuales se ejercitan las competencias sobre ordenación del territorio y urbanismo de las Administraciones locales y autonómicas afectadas (en especial los fundamentos jurídicos 34 a 38 de la sentencia constitucional citada).( STS 4 de octubre de 2006 dictada en el recurso nº 2507/2003 )

NOVENO.Amén de lo anteriormente expuesto hay que precisar que si bien la Sentencia del Tribunal Supremo ha declarado la inexigibilidad de la Evaluación Ambiental Estratégica, dado que la dictada por esta Sala, al afirmar que en este caso era exigible la Evaluación Ambiental Estratégica , ha incurrido en vulneración de lo dispuesto en la Disposición Transitoria 1ª de la Ley 9/2006, de 28 de abril , la parte actora en su escrito de demanda argumentó que se había evitado en todo momento la protección del medio ambiente, por lo que hay que entender que no está vedado el examen de la normativa ambiental aplicable.

La Memoria del Plan Especial, en el apartado NORMATIVA AMBIENTAL APLICABLE dice así: las actividades que se localicen dentro de la zona de servicio deberían ajustarse a la legislación medioambiental vigente tanto a nivel europeo, como estatal y autonómico( folio 47 del Texto) y recoge una nutrida normativa.

LEGISLACIÓN DEL ESTADO ESPAÑOL

Ley 22/88 de julio, de Costas.

RD. 1479/89, de 1 de diciembre por el que se aprueba el Reglamento General apra el desarrollo y ejecución de la Ley de Costas.

R.D. 1112/92 de 18 de septiembre , por el que se modifica parcialmente el Reglamento General para el desarrollo y ejecución de la Ley 22/88 de Costas.

Ley 4/89 de 27 de marzo, de Conservación de Espacios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestres.

RD 1997/1995 de 7 de diciembre por el que se traspone a nuestro ordenamiento jurídico la parte de la Directiva 92/43/CEE que no estaba incorporada al mismo.

R.D.Legislativo 1302/86 de 28 de junio, de Evaluación de Impacto Ambiental.

Real Decreto 1.131/88 de 30 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento para la ejecución del R.D. Legislativo 1.302/86 de Evaluación de Impacto Ambiental.

Protocolo sobre zonas especialmente protegidas y diversidad biológica en el mediterráneo 2-12-1999.

R.D. Ley 9/2000, de 6 de octubre de modificciŽn del Real Decreto legislativo 1302/1986, de 28 de junio, de Evaluación de Impacto Ambiental.

Ley 6/2001 de 8 de mayo, de modificación del R.D. Legislativo 1302/1986, de 28 de junio.

LEGISLACIÓN DEL GOBIERNO CANARIO.

Ley 11/90, de 13 de julio, de prevención de impactoo ecológico.

Decreto 51/95, de 24 de marzo por el que se regula el Registro de Pequeños Productores de residuos tóxicos y peligrosos en las Islas Canarias.

Decreto 89/00, de 22 de mayo por el que se aprueba el Reglamento Orgánico de la Consejería de Política Territorial y Medio Ambiente.

Decreto 151/2001, de 23 de julio, crea el catálogo de especies amenazadas en Canarias.

El apartado ANÁLISIS MEDIO-AMBIENTALdel Plan Especial contiene los siguientes puntos relevantes:

- ' El medio natural al que afecta el Plan especial corresponde a la zona de servicio terrestre del puerto, ya que su objetivo es la ordenación de los terrenos del puerto de Arrecife.

-'los Planes Especiales no son el instrumento adecuado para proponer nuevas estructuras portuarias, sean éstas dársenas, muelles rellenos, espigones etc. De acuerdo con la legislación vigente , el desarrollo de proyectos portuarios debe preverse y planificarse en el plan director del Puerto. ( ...)

-'La responsabilidad ambiental de los planes especiales de ordenación de Puertos se limita a la incidencia que pueda tener la urbanización o las normas urbanísticas que proponen para las plataformas portuarias previamente definidas en el Plan Director, en cuyo desarrollo se someten al correspondiente procedimiento de evaluación ambiental. '

-El Plan Especial que nos ocupa se limita en cuanto a responsabilidad ambiental 'a la incidencia que pueda tener la urbanización o las normas urbanísticas que proponen para las plataformas portuarias previamente definitivas en el Plan Director, en cuyo desarrollo se someten al correspondiente procedimiento de evaluación ambiental'

-El último párrafo del Apartado dice ' Debe subrayarse que ' en la medida que el Plan Director del Puerto de Arrecife, actualmente en tramitación por la Autoridad Portuaria, contiene como es preceptivo un amplio y detallado estudio del medio natural ...en el presente análisis se han utilizado en la mayoría de los caso los estudios realizados en el citado Plan Director...'.

En el apartado ALCANCEfolio 3) ya aparece una idea de la envergadura de las obras cuando dice que '...debe considerarse específicamente como sistema general de comunicación, al formar parte las instalaciones y obras vinculadas al sistema portuario de los sistemas integrantes del aquel, de acuerdo con lo establecido en el artículo 25.1.b9 del Reglamento del Planeamiento ...' y no existe inconveniente en reflejar que ' se pueden identificar los impactos ambientales producidos en la zona de servicio del puerto de arrecife como consecuencia de las siguientes obras: dique de protección del Puerto de Naos.

Dársena del puerto de Mármoles

Dique de Protección del Puerto de Los Mármoles.

Sin embargo pese a hechos evidentes y a la normativa existente, 56

Se añade que 'En relación a la problemática ambiental preexistente, los impactos más significativos de las obras citadas han sido a varios niveles :

Paisajístico. Los elementos de protección construidos tanto en Naos como en el área de Los Mármoles dan una imagen artificial de la costa natural existente en origen.

Corrientes marinas . Los elementos de protección actúan como barrera al paso de las corrientes marinas pudiendo provocar problemas de sedimentario y una mala oxigenación del agua cambiando las características del habitat marino

Fondos los nuevos elementos construidos destruyen los fondos marinossobre los que se construyen las plataformas.

Finalmente el DIAGNÓSTICOdel Texto llega a la siguiente deducción : no existe ningún espacio natural que esté bajo protección ni propuesto para ser protegido en la zona de estudio o sus proximidades.

Es preciso recalcar que cuanto se ha transcrito y sus conclusiones devienen de la Memoria del PlanAprobadoque, a su vez, se hace eco del informe de la Autoridad Portuaria, pues no consta la existencia de ningún informe ni evaluación ambiental acorde con la abundante normativa ambiental citada que viene a ocupar un espacio anodino.

De ello podemos extraer que:

a) El Plan Director se encuentra en tramitación, concretándose al folio 8 de la Memoria que la responsabilidad de los planes especiales de ordenación de puertos viene referida a la incidencia que pueda tener la urbanización sobre las plataformas definidas en dicho Plan. Por lo tanto, se ignora sobre qué plataformas han operado cuando el planificador dice ' se ha utilizado en la mayoría de los casos los estudios realizados en el citado Plan Director, a quien se remite para un conocimiento más en profundidad del tema'. Y aún cabría añadir que también que se ignora a qué estudios se refiere.

Al folio 54 vuelve a hacerse referencia al Plan Director en tramitación al decir que ' se han considerado como principales variables ambientales a estudiar : los fondos marinos de Arrecife y aquellos tramos de costa que situados dentro del límite de la zona de servicio, se encuentran en estado natural. Para conocer mejor la importancia ambiental del suelo marino se han obtenido los datos e informaciones, en el marco del Plan Director( folio 54 del Plan). En el apartado Diagnóstico ambiental se afirma que no existe ningún espacio natural que esté bajo protección ni propuesto para ser protegido en la zona de estudio pero se identifican los siguientes elementos naturales: Tramo de costa baja en torno a la Isla del Francés. Tramo de costa baja entre Naos y Los Mármoles. Biocenosis de algas Fotófilas infralitorales de modo calmo(AFIC) y Necton.

Se afirma igualmente en la Memoria que las actividades que se localicen dentro de la zona de servicio deberían ajustarse a la legislación medioambiental vigente tanto a nivel europeo, estatal y autonómico,citándose la misma, sin embargo el vacío en el expediente administrativo constituía el preludio de que dichas actividades no serían detectadas.

Quizás la explicación haya de encontrarse en las propias palabras que se reflejan en el Acta del Pleno del Ayuntamiento de Arrecife momentos previos al de Aprobación del mismo: '...esto lleva un trámite de valoración ambiental que si lo solicitamos ahora , significa paralizar el procedimiento, pero eso no quiere decir que el Ayuntamiento inicie los trámites para pedir que se pueda incluir esa zona, se haga la declaración de impacto medio ambiental y, en su día antes de que se pueda empezar el relleno se pueda trasladar el muelle de contenedores....'. todo ello conecta plenamente con las palabras dirigidas por la Autoridad Portuaria a la citada Corporación : ' el pasado 30 de abril de 2006 entró en vigor la Ley 9/2006, de 28 de abril sobre evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente...La entrada en vigor de esta ley supondrá la elaboración de un proceso de evaluación ambiental estratégica ...esta previsión normativa se encuentra igualmente recogida en la legislación canaria, concretamente en el reciente Decreto 55/2006, de 9 de mayo por el que se aprueba el reglamento de procedimiento de los instrumentos de ordenación del sistema de planeamiento de canarias en su artículo 24 ...El Plan Especial de Arrecife, en su primer acto preparatorio formal tuvo lugar antes del 21 de julio de 2004, por lo que podría beneficiarse del régimen transitorio señalado, siempre que su aprobación definitiva no se produzca con posterioridad al día de hoy, 21 de julio de 2006...Así las cosas, la consecuencia inmediata que tendría la aprobación definitiva del Plan Especial del Puerto de Arrecife con posterioridad al 21 de julio de 2006, es la aplicación de la obligación de tramitar un proceso de evaluación ambiental cuya duración se estima en 15 meses( elaboración de un informe de sostenibilidad, trámite de consultas, elaboración de memoria ambiental, trámite de información pública...) lo que supondría el retraso considerable en la aprobación del Plan Especial y con ello la congelación de las inversiones y ejecución de proyectos programados.

La postura de ambas Administraciones resultan inaceptable jurídicamente, puesto que hurtar al Plan especial el correspondiente estudio de las actividades y las alternativas en relación al componente medioambiental sin otro motivo que las prisas, máxime cuando en la Memoria se identifican impactos ambientales producidos, como consecuencia de las obras marítimas ya realizadas en el Dique de Protección del Puerto de Naos, la Dársena del Puerto de Mármoles y el Dique de Protección del Puerto de Los Mármoles.

En definitiva, el Plan Especial, evita a lo largo de su tramitación la protección del medio ambiente, pudiendo afirmarse que es un instrumento de ordenación cuyas graves deficiencias tanto en esta materia como en las demás pueden extraerse no sólo del examen de aquélla sino en particular de la Memoria del Texto aprobado que opera como una suerte de índice de las mismas.

Dichas deficiencias son:

a) Falta de nuevo periodo de información pública: pues la Administración que haya otorgado su aprobación inicial, a la vista del resultad de la información pública y de los informes emitidos, debe acordar la aprobación provisional con las modificaciones que en su caso sean procedentes. Si dichas modificaciones son sustanciales, como en el presente caso, debe abrir,antes de someterlo a aprobación provisional, un nuevo trámite de información pública.

b) Ausencia de Análisis de legalidad.

c) Falta de valoración ambiental alguna haciendo caso omiso al informe de la Autoridad Portuaria al conjunto de las alegaciones realizadas a la aprobación inicial del Plan que reseñaba ' la tramitación ambiental de obras previstas para la ampliación del puerto, así como las medidas para prevenir y aminorar el posible impacto negativo de las mismas en el medio ambiente, son objeto de procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental, que se tramitará en cumplimiento del Real Decreto Legislativo 1302/1986, de 28 de junio, de Evaluación de Impacto Ambiental...'

Y al propio tiempo también al Cabildo se manifestó en el siguiente sentido : el proyecto de carretera de conexión interior del Puerto requerirá Estudio de Impacto Ambiental donde se valorará la interferencia del Castillo de San José.

Hay que traer a colación que aunque el punto 2.5 de la Memoria del Plan Especial menciona el plan insular como planeamiento de nivel supralocal que afecta a la zona de servicio, no contiene Memoria de compatibilización a que obliga el artículo 6.1.3.1 , B.2 del PIOT y aunque se manifiesta también en dicha Memoria que se ha producido una reducción del ancho del Muelle y de los rellenos de ampliación poniente, lo que produce un aumento de distancia respecto del Castillo de San José lo cierto es que dicha ampliación no se elimina. Por ello se reitera el Cabildo en el escrito de fecha 16 de septiembre de 2005 nº 4.078 de salida de Registro General remitido a la Autoridad Portuaria en el que con motivo de la solicitud de informe al documento de aprobación inicial, acordado por Decreto de la Alcaldía de Arrecife de 25 de junio de 2005, se decía que la referida plataforma de la terminal de contenedores debe ser contemplada en otro lugar que no afecte al entorno de protección del Castillo de San José, ya que incluye negativamente en la contemplación del Castillo ( folio 155 de expediente administrativo).

d) Y con un defecto insoslayable, cual era, que el Plan Director del Puerto de Arrecife, estaba en tramitación ( apartado 2.6. Análisis medio-ambiental folio 47 ) y por la Autoridad Portuaria se define las plataformas portuarias sobre las cuales el Plan especial de ordenación de puertos protagoniza la responsabilidad ambiental, resulta contrario a derecho que ' se han recogido las propuestas' del Plan Director , es decir, sobre un instrumento no aprobado.

e) Falta de calificación en el Plan General de la zona de Servicio como Sistema General.

f) Tomar como punto de partida la Adaptación del Plan General de Ordenación de Arrecife en tramitación.

g) Ausencia de informe de la COTMAC pues hay que resaltar que no consta en el expediente administrativo, a pesar de que el apartado elaboración y tramitación punto 1.2. B de la Memoria del Plan Especial lo cita.

DÉCIMO.De conformidad con el artículo 37 del Reglamento del Procedimiento de los Instrumentos de Ordenación aprobado por Decreto 55/2006 de 9 de mayo la aprobación del Plan especial del Puerto de Arrecife es función municipal y así el Ayuntamiento ha llevado a cabo su aprobación inicial, provisional y definitiva, introduciendo las modificaciones que promovió la Autoridad Portuaria según informe propuesta de la Secretaria del Ayuntamiento a cuyo pié puede leerse, cumplido todo el procedimiento.

No obstante, como se ha expuesto, no ha sido así, es cierto que se han realizado los trámites de aprobación inicial, provisional y definitiva y recabado informes sin embargo, esa sería toda la definición del esquelético actuar por parte del Ayuntamiento demandado. Como indica la STS (5ª) de 27 de julio de 2006, rec. 466/2003 , sin explicación bastante acerca de los motivos de las decisiones.

UNDÉCIMO .Todavía hay que añadir un nuevo motivo de impugnación, haberse infringido el artículo 18.2 c) de la Ley 48/2003, de 26 de noviembre, de Régimen Económico y Prestación de Servicios de Los Puertos de Interés General , según la actora, por no haber quedado acreditada la remisión del expediente del Puerto de Arrecife a Puertos del Estado a pesar de la certificación de dicha remisión con fecha 6 de junio de 2006 pues la recepción no consta; En opinión del Ayuntamiento dicho precepto atribuye a la autoridad Portuaria las facultades sobre iniciativa y colaboración en virtud de un convenio entre ambos a fin de que fuese esta última quien se ocupase de la gestión de los trámites a cumplimentar en el procedimiento. Por ello, a su juicio, no cabe cuestionar dicho convenio.

Procede examinar el citado artículo 18.2.c que establece:

'concluida la tramitación y con carácter previo a la aprobación definitiva de dicho plan especial, la Administración, competente en materia de urbanismo, en un plazo de quince días, a contar desde la aprobación provisional, dará traslado del contenido de aquel a la Autoridad Portuaria para que ésta, en el plazo de un mes, se pronuncie sobre los aspectos de su competencia. En caso de que el traslado no se realice o de que la Autoridad Portuaria se pronuncie negativamente sobre la propuesta de la Administración competente en materia urbanística , ésta no podrá proceder a la aprobación definitiva del Plan especial, debiendo efectuarse las consultas necesarias con la Autoridad Portuaria a fin de llegar a un acuerdo expreso sobre el contenido del mismo.'

De lo actuado resulta que se emitió una certificación por D. Eulalio donde figura que' en el curso de la tramitación del expediente del Plan Especial del Puerto de Arrecife, esta Autoridad ha dado traslado del mismo a Puertos del Estado con fecha 6 de junio de 2006( ...) A fecha de emisión del presente certificado no consta en el registro oficial de este organismo haber recibido ninguna contestación acerca de este asunto.'

Sin embargo,ninguno de los documentos del expediente hacen referencia a la fecha en que tuvo lugar la entrada en las dependencias de Puertos del Estado ni si llegó a recibirse a efectos de tener por cumplido el trámite. Por tanto, la consecuencia es que se ha prescindido de un trámite esencial del procedimiento pues, se da traslado para que la Autoridad Portuaria se pronuncie o al menos tenga oportunidad de hacerlo y para ello se ha de tener constancia de la recepción. En caso contrario no puede tener lugar la Aprobación definitiva del plan pues la Autoridad Portuaria ha de pronunciarse necesariamente. ' En caso de que el traslado no se realice o de que la Autoridad Portuaria se pronuncie negativamente sobre la propuesta de la Administración competente en materia urbanística, ésta no podrá proceder a la aprobación definitiva del Plan especial.

Una vez más debemos insistir, a pesar de caer en la reiteración, en que como se indica en la STC núm. 204/2002 de 31.10.02 y STC 40/1998 de 19.2.98 :

En el caso concreto de la competencia estatal sobre puertos de interés general debe tenerse en cuenta que la existencia de un puerto estatal implica, necesariamente, una modulación del ejercicio de las competencias autonómicas y municipales sobre la ordenación del territorio y urbanismo, y que no puede quedar al arbitrio de los entes con competencia sobre dichas materias la decisión sobre la concreta ubicación del puerto , su tamaño, los usos de los distintos espacios, etc. Al mismo tiempo, es también claro que la existencia de un puerto estatal no supone la desaparición de cualesquiera otras competencias sobre su espacio físico, ya que mientras que la competencia exclusiva del Estado sobre puertos de interés general tiene por objeto la propia realidad del puerto y la actividad relativa al mismo, pero no cualquier tipo de actividad que afecte al espacio físico que abarca un puerto ..., la competencia de ordenación del territorio y urbanismo... tiene por objeto la actividad consistente en la delimitación de los diversos usos a que pueda destinarse el suelo o espacio físico territorial ( STC 77/1984 , FJ 2 )'.

El Plan Especial es de naturaleza urbanística, y tiene por finalidad ordenar los usos urbanísticos que se implantarán sobre la superficie del suelo portuario. Su singularidad, como se indica en la STS 4.10.06 (Pte. Sr. Menéndez) se manifiesta, como hemos expuesto, en la formulación-que se lleva a cabo por la Autoridad Portuaria- pero también en la aprobación definitiva que requiere la conformidad de la misma con los contenidos del Plan en los aspectos de su competencia y era imprescindible contar con ella.

En consecuencia ,no puede tenerse por cumplido el requisito del artículo 18.2 c) de la Ley 48/2003, de 26 de noviembre, de Régimen Económico y Prestación de Servicios de Los Puertos de Interés General pues no se ha contado con la conformidad de la Autoridad Portuaria con los contenidos del Plan y dicho instrumento de ordenación no debió ser aprobado..

El presente motivo de nulidad ha de ser también acogido.

DECIMO SEGUNDO. La estimación del recurso contencioso-administrativo se lleva a cabo sin pronunciamiento sobre sus costas al no apreciarse temeridad o mala fe en las partes demandadas ( art 139.1 LJCA ).

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación:

FALLO.-

Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de ALTERNATIVA CIUDADANA 25 DE MAYO contra el acto administrativo a que se refiere el antecedente de hecho primero de la presente resolución que anulamos por no ser ajustado a derecho. Sin costas.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la Sentencia anterior y voto particular en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. César José García Otero en audiencia pública de lo que yo, la Secretaria de la Sala, certifico

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