Sentencia-Auto CIVIL Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 538/2017 de 06 de Abril de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimotercera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933911
37004230
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0100211
Recurso de Apelación 538/2017 - COMPLEMENTO DE SENTENCIA
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 84 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 573/2016
APELANTE: BANKIA SAU
PROCURADOR D./Dña. DAVID MARTIN IBEAS
APELADO: CONSTRUCCIONES EDIPACY SA
PROCURADOR D./Dña. LEOPOLDO MORALES ARROYO
A U T O
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO. SR. PRESIDENTE
D. CARLOS CEZON GONZÁLEZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ
Dña. MIRIAM IGLESIAS GARCÍA VILLAR
Siendo Magistrada Ponente Dña. MIRIAM IGLESIAS GARCÍA VILLAR
En Madrid, a seis de abril de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Procurador D. Leopoldo Morales Arroyo, en nombre y representación de CONSTRUCCIONES EDIPACY, S.A., presentó escrito firmado digitalmente en fecha 12 de enero de 2018, en el Registro General de esta Audiencia, en el cual solicitaba rectificación de la sentencia pronunciada en fecha 18 de diciembre de 2017 , por entender que existió un error material manifiesto puesto que en la resolución se señala que la demanda iniciadora del procedimiento en instancia fue presentada el 28 de noviembre de 2016 cuando en realidad lo fue el 24 de mayo de 2016.



SEGUNDO.- En fecha 1 de febrero de 2018, se dio traslado a las partes para alegaciones escritas conforme a lo dispuesto en el artículo 215-2º de la LECV y 267-5 de la LOPj sin que se realizaran alegaciones, considerando conveniente la celebración de vista que fue señalada el día 5 de marzo de 2018, señalamiento al que comparecieron ambas partes debidamente representadas y defendidas, ratificándose la defensa de CONSTRUCCIONES EDIPACY, S.A en su petición, y manifestando la defensa de BANKIA su oposición a la aclaración y complemento, y subsidiariamente se le reconozca su falta de legitimación pasiva para soportar la reclamación efectuada en primera instancia.



TERCERO.- En fecha 4 de abril de 2018, se celebró la deliberación votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Dispone el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil referido a la Subsanación y complemento de sentencias y autos defectuosos o incompletos que : 1. Las omisiones o defectos de que pudieren adolecer sentencias y autos y que fuere necesario remediar para llevar plenamente a efecto dichas resoluciones podrán ser subsanadas, mediante auto, en los mismos plazos y por el mismo procedimiento establecidos en el artículo anterior.

2. Si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el Tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado por el Secretario judicial de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla.

3. Si el tribunal advirtiese en sentencias o autos que dictara las omisiones a que se refiere el apartado anterior, podrá, en el plazo de cinco días a contar desde la fecha en que se dicta, proceder de oficio, mediante auto, a completar su resolución, pero sin modificar ni rectificar lo que hubiere acordado.

4. Del mismo modo al establecido en los apartados anteriores se procederá por el Secretario judicial cuando se precise subsanar o completar los decretos que hubiere dictado.

5. No cabrá recurso alguno contra los autos o decretos en que se completen o se deniegue completar las resoluciones a que se refieren los anteriores apartados de este artículo, sin perjuicio de los recursos que procedan, en su caso, contra la sentencia, auto o decreto a que se refiriera la solicitud o la actuación de oficio del Tribunal o Secretario judicial. Los plazos para estos recursos, si fueren procedentes, se interrumpirán desde que se solicite su aclaración, rectificación, subsanación o complemento, continuando el cómputo desde el día siguiente a la notificación de la resolución que reconociera o negara la omisión de pronunciamiento y acordara o denegara remediarla.

En materia de rectificación de resoluciones judiciales es conocido el Auto del Tribunal Constitucional 73/2007 (sección cuarta) de 27 de febrero de 2007 que señala : De acuerdo con la doctrina constitucional, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva asegura a los que son o han sido parte en el proceso que las resoluciones judiciales dictadas en el mismo no pueden ser alteradas o modificadas fuera de los cauces legales previstos para ello. La vía aclaratoria, como este Tribunal Constitucional tiene declarado, es plenamente compatible con el principio de invariabilidad o inmodificabilidad de las resoluciones judiciales, puesto que el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva no integra el derecho a beneficiarse de las oscuridades o de los errores materiales. Ahora bien, el órgano judicial al aclarar algún concepto oscuro o rectificar un error material, no puede introducir un cambio de sentido y espíritu del fallo, viniendo obligado a no salirse del contexto interpretativo de lo anteriormente manifestado o razonado ( SSTC 89/2004, de 19 de mayo , FJ 3 ; 115/2005, de 9 de mayo, FJ 4 ; 209/2005, de 18 de julio, FJ 2 ; 206/2005, 18 de julio , FJ 3; STC 119/2006, de 24 de abril , FJ 4). Excepcionalmente hemos admitido, como recuerda el Ministerio Fiscal en sus alegaciones, 'que la rectificación implique alteración del sentido del fallo, sustituyéndolo por otro, cuando el error material manifiesto a rectificar consista en un mero desajuste o contradicción patente e independiente de cualquier juicio valorativo o apreciación jurídica entre la doctrina establecida en los fundamentos jurídicos y el fallo de la resolución judicial: esto es cuando sea evidente que el órgano judicial simplemente se equivocó al trasladar el resultado de su juicio al fallo' ( SSTC 19/1995, de 24 de enero , FJ 2 ; 206/2005, de 18 de julio , FJ 3 c) )

SEGUNDO.- En el presente caso, se observa efectivamente un error material en la sentencia al indicarse que la demanda se había presentado el día 28 de noviembre de 2016 cuando en realidad lo fue el 24 de mayo de 2016, corrigiéndose tal extremo en el Fundamento de Derecho Segundo.

Esta modificación conlleva que se dé una redacción distinta a la sentencia. Por un lado, porque debe desestimarse los motivos relativos al 'dies a quo' en el cómputo de la excepción de caducidad propuesta por la apelante, Bankia, como primer motivo de apelación, y por otro, porque debe de entrarse a conocer sobre el segundo motivo del recurso de apelación referido a la falta de legitimación pasiva de BANKIA en relación con la acción ejercitada en la demanda, quedando por tanto redactada la sentencia del modo siguiente: '(...)

SEGUNDO.- CADUCIDADDE LA ACCIÓN EJERCITADA.- . La sentencia de instancia en su Fundamento de Derecho Tercero considera que no habría lugar a la caducidad de la acción porque no han transcurrido cuatro años desde que se reformularon las cuentas de Bankia y fueron estudiadas por los peritos, ni tampoco desde que se realizó el 'contrasplit en 2013.

La demanda que dio lugar al presente procedimiento se presentó el día 24 de mayo de 2016, y es cierto como sostiene el apelante que la acción no puede estimarse caducada no por el criterio seguido por la sentencia de instancia sino por lo establecido en las Sentencias de Pleno 23 y 24/2016 de 3 de febrero , tal y como se reflejó en los Acuerdos de Unificación de Criterios de las Secciones Civiles de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 24 de octubre de 2016.

Sin embargo su motivo de apelación debe de ser desestimado por introducirse una cuestión nueva en este recurso, cuestión no planteada al oponerse a la demanda, ya que sus alegaciones en la anterior instancia sobre la caducidad se basaban en que el 'dies a quo' debía de venir referido al momento en que suscribió la orden de suscripción de acciones el administrador social de CONSTRUCCIONES EDIPACY, S.A el día 21 de julio de 2011 .



TERCERO.- DESESTIMACIÓN DE LA FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA DE BANKIA .- El segundo motivo de apelación se ciñe en síntesis a que al haberse adquirido las acciones por la parte actora en el mercado secundario en fecha 21 de julio de 2011, no puede apreciarse la anulabilidad en los términos que se establecen en la sentencia apelada.

La legitimación pasiva de Bankia para ser demandada, esta Sala considera que está acreditada porque aunque se compraron las acciones después de la OPV, dicha adquisición se realizó antes de la reformulación de las cuentas de la entidad en mayo del año 2012, cuando BANKIA daba apariencia de solvencia a la sociedad, y estaba circulando en el mercado aún el Folleto que se había editado para lanzar al mercado las acciones en la OPV, por lo que se entiende que podía extenderse la responsabilidad prevista en la Ley de Mercado de Valores en relación a la veracidad y exactitud del contenido de ese documento.

El artículo 28 de la Ley de Mercado de Valores que establece: '1. La responsabilidad de la información que figura en el folleto deberá recaer, al menos, sobre el emisor, el oferente o la persona que solicita la admisión a negociación en un mercado secundario oficial y los administradores de los anteriores, de acuerdo con las condiciones que se establezcan reglamentariamente.

Asimismo, la responsabilidad indicada en el párrafo anterior recaerá en el garante de los valores en relación con la información que ha de elaborar.

También será responsable la entidad directora respecto de las labores de comprobación que realice en los términos que reglamentariamente se establezcan ...' En este caso se comercializó la suscripción de acciones en la propia oficina de BANKIA y por asesoramiento del personal, y con fundamento en el contenido del folleto que se emitió con carácter previo a la primera emisión de acciones de BANKIA que se considera que era inexacto y contenía una información inveraz que llevo a la parte actora a adquirir unas acciones que no hubiera adquirido de haber conocido el estado real de la entidad emisora de las acciones, nos remitimos a los términos que se exponen en la Sentencia de Pleno del TS de 3 de febrero del 2016 , que apreció las inexactitudes del folleto emitido por Bankia considerando que dichas inexactitudes fueron la causa de la adquisición de las acciones en aquel supuesto. En concreto la Sentencia del Tribunal Supremo establece: 'Decisión de la Sala. Consecuencias de las graves inexactitudes del folleto de la oferta pública de suscripción de acciones.

-La jurisprudencia de esta Sala, al interpretar el art. 1266 del Código Civil , ha declarado que para que el error invalide el consentimiento, deben concurrir los siguientes requisitos: a) Que el error recaiga sobre la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, de modo que se revele paladinamente su esencialidad; b) Que el error no sea imputable a quien lo padece; c) Un nexo causal entre el error y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado; y d) Que se trate de un error excusable, en el sentido de que sea inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció mediante el empleo de una diligencia media o regular.

Esta doctrina jurisprudencial es acorde con lo previsto por los Principios de Derecho Europeo de los Contratos (PECL), cuyo art. 4:103 establece: « Error esencial de hecho o de derecho (1) Una parte podrá anular un contrato por existir un error de hecho o de derecho en el momento de su conclusión si: (i) el error se debe a una información de la otra parte, (ii) la otra parte sabía o hubiera debido saber que existía tal error y dejar a la víctima en dicho error fuera contrario a la buena fe, o (iii) la otra parte hubiera cometido el mismo error, y b) la otra parte sabía o hubiera debido saber que la víctima, en caso de conocer la verdad, no habría celebrado el contrato o sólo lo habría hecho en términos esencialmente diferentes. (2) No obstante, la parte no podrá anular el contrato cuando: (a) atendidas las circunstancias su error fuera inexcusable, o (b) dicha parte hubiera asumido el riesgo de error o debiera soportarlo conforme a las circunstancias».

La sentencia 475/2017 de esta misma Sección de doce de diciembre además de fijar la responsabilidad de Bankia por el artículo 28 de la Ley de Mercado de Valores señala que - De acuerdo con el art. 30.bis de la Ley del Mercado de Valores , «una oferta pública de venta o suscripción de valores es toda comunicación a personas en cualquier forma o por cualquier medio que presente información suficiente sobre los términos de la oferta y de los valores que se ofrecen, de modo que permita a un inversor decidir la adquisición o suscripción de estos valores».

El folleto que exige la normativa sobre el mercado de valores en los supuestos de ofertas públicas de suscripción de acciones como la formulada por Bankia ( arts. 26 y siguientes de la Ley del Mercado de Valores y 16 y siguientes del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre ) tiene por finalidad justamente informar a los potenciales inversores sobre la conveniencia de suscribir las acciones que se ofertan, por tener la sociedad una saneada situación patrimonial y financiera y una expectativa fundada de obtener beneficios, para que puedan formar su consentimiento con conocimiento de los elementos esenciales y los riesgos que pueden afectar previsiblemente a las acciones objeto de la oferta pública. Máxime si se trata de pequeños inversores, que únicamente cuentan con la información que suministra la propia entidad, a diferencia de los grandes inversores, que pueden tener acceso a otro tipo de información complementaria.

El art. 27.1 de la Ley del Mercado de Valores prevé: 'El folleto contendrá la información relativa al emisor y a los valores que vayan a ser admitidos a negociación en un mercado secundario oficial. El folleto contendrá toda la información que, según la naturaleza específica del emisor y de los valores, sea necesaria para que los inversores puedan hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores.

Esta información se presentará de forma fácilmente analizable y comprensible.' Que cada concreto inversor haya leído en su integridad el folleto presentado ante la CNMV o no lo haya hecho, no es tan relevante, puesto que la función de tal folleto es difundir la información sobre la situación patrimonial y financiera de la sociedad cuyas acciones son ofrecidas públicamente entre quienes, en diversos ámbitos de la sociedad, crean opinión en temas económicos, de modo que esa información llegue, por diversas vías, a esos potenciales inversores que carecen de otros medios para informarse y que no han de haber leído necesariamente el folleto, como ocurrió en el caso de los demandantes, a quienes la información llegó a través de una empleada de la sucursal de Bankia en la que tenían abierta su cuenta bancaria, lo que generalmente determina una relación de confianza entre el empleado de la sucursal bancaria y el cliente habitual.

No hacen falta especiales razonamientos para concluir que si los datos económicos recogidos en el folleto no hubieran contenido las graves inexactitudes que afirma la sentencia recurrida, la información difundida a través de la publicación de tal folleto y los comentarios que el mismo hubiera suscitado en diversos ámbitos, habrían disuadido de realizar la inversión a pequeños inversores como los demandantes, que no tienen otro interés que el de la rentabilidad económica mediante la obtención y reparto de beneficios por la sociedad y la revalorización de las acciones, y que no tienen otro medio de obtener información que el folleto de la oferta pública, a diferencia de lo que puede ocurrir con los grandes inversores.

La misma Sentencia de esta sección continúa estableciendo que: - Que lo adquirido por los demandantes hayan sido acciones de una sociedad anónima no resulta obstáculo a la apreciación de la nulidad de la orden de suscripción de acciones por concurrencia de error vicio del consentimiento.

Es cierto que diversas resoluciones de Audiencias Provinciales, así como un sector de la doctrina científica, consideran que anular el contrato de suscripción de acciones supone, de facto, anular el aumento de capital. Para ello, consideran que la anulación de la adquisición de las acciones objeto de una oferta pública no es posible por lo previsto en el art. 56 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital , que establece una relación tasada de las causas de nulidad de la sociedad entre las que no se encuentran los vicios del consentimiento. Sostienen que habría que acudir exclusivamente a la responsabilidad por daños y perjuicios prevista en las normas sobre el folleto ( arts. 28.3 de la Ley del Mercado de Valores , actual art. 38.3 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015 , y 36 del Real Decreto 1310/2005 ), pues no cabría una acción de nulidad contractual por vicios del consentimiento.

En nuestro Derecho interno, los desajustes entre la normativa societaria (fundamentalmente, art. 56 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital ) y la normativa del mercado de valores (básicamente, art. 28 de la Ley del Mercado de Valores ) provienen, a su vez, de que, en el Derecho Comunitario Europeo, las Directivas sobre folleto, transparencia y manipulación del mercado, por un lado, y las Directivas sobre sociedades, por otro, no están coordinadas.

No obstante, de la Sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013 (asunto C-174/12, caso Alfred Hirmann contra Immofinanz AG) se desprende que las normas sobre responsabilidad por folleto y por hechos relevantes son lex specialis respecto de las normas sobre protección del capital para las sociedades cotizadas.

Según la interpretación del TJUE, el accionista-demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado un tercero, por lo que su pretensión no tiene causa societatis, de manera que no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales. De acuerdo con esta sentencia, el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que establezca la responsabilidad de una sociedad anónima como emisora frente a un adquirente de acciones de dicha sociedad por incumplir las obligaciones de información previstas en las Directivas comunitarias y que obligue a la sociedad a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de las mismas Por tanto, los acreedores de la sociedad no están protegidos hasta el punto de que la sociedad no pueda contraer deudas de resarcimiento. Y ello abre la puerta, aunque la previsión legal parezca apuntar prioritariamente a la acción de responsabilidad civil por inexactitud en el folleto, a la posibilidad de la nulidad contractual por error vicio del consentimiento ( arts. 1300 y 1303 del Código Civil ) cuando, como en el caso de los pequeños inversores que han interpuesto la demanda, dicho error es sustancial y excusable, y ha determinado la prestación del consentimiento. En tal caso, no se trata de una acción de resarcimiento, pero los efectos prácticos (la restitución de lo pagado por las acciones, con restitución de estas a la sociedad para que pueda amortizarlas) son equiparables a los de una acción de resarcimiento como la contemplada en esta sentencia del TJUE (reembolso del importe de la adquisición de las acciones y entrega de estas a la sociedad emisora)'.

Por lo expuesto, decaen las alegaciones del recurso y el recurso debe ser desestimado.



QUINTO. - Por disposición del art. 398 de la L.E.C . las costas de su recurso deberán ser impuestas a la apelante Bankia S.A.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por BANKIA S.A., contra la sentencia dictada el 17 de abril de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 84 de Madrid en el procedimiento de juicio ordinario registrado con el número 573/2016, de que este rollo dimana DEBEMOS CONFIRMAR la sentencia de instancia con imposición de costas al apelante.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( RCL 2000, 34 , 962 y RCL 2001, 1892), en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.' Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

III.- PARTE DISPOSITIVA LA SALA ACUERDA : Rectificar la sentencia dictada con fecha 18 de diciembre de 2017 , quedando redactada como se indica en el Razonamiento Jurídico Segundo de este Auto.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno, sin perjuicio de los recursos que procedan, en su caso, contra la resolución objeto de la petición de aclaración y que ya quedaron indicados al notificar aquélla, computándose el plazo desde la notificación de este Auto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 267.9 de la LOPJ .

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados arriba reseñados.