Sentencia Civil 286/2023 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 4, Rec. 463/2022 de 01 de junio del 2023

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- Resumen de antecedentes y planteamiento del recurso.

La demanda interpuesta por D. Gabino contra D.ª Gracia tiene su fundamento, en síntesis, en los siguientes hechos:

1.- Demandante y demandada contrajeron matrimonio en fecha 22 de junio de 1984 y fijaron inicialmente su residencia en un piso sito en el Puerto de Alcudia que tenía alquilado y amueblado el demandante.

2.- En fecha 6 de febrero de 1987 ambos cónyuges otorgaron capitulaciones matrimoniales. Se suscribió la citada escritura debido a que el demandante era divorciado y tenía dos hijos de su anterior matrimonio, con el fin de que si su actual esposa en el futuro realizará cualquier inversión, los hijos del anterior matrimonio no pudieran reclamar nada a la demandada, en caso de fallecimiento del señor Gabino.

3.- Ese mismo día 6 de febrero de 1987 se procedió al otorgamiento de la escritura de compraventa de una vivienda, titulándose la misma a nombre de la demandada, satisfaciéndose el importe de 5.000.000 de pesetas procedentes de la indemnización recibida por el señor Gabino del Banco de Santander por despido improcedente. Se firma al mismo tiempo préstamo con garantía hipotecaria de 4.000.000 de pesetas a favor de La Caixa para reformas y acondicionamiento de la vivienda.

Esta escritura fue fruto del pacto entre las partes al proceder a la compra de la vivienda con las siguientes condiciones:

a) La compra será realizada para que figure la Sra. Gracia como titular (conforme a lo redactado en el hecho segundo), aunque la inversión será realizada por el Sr. Gabino.

b) La citada vivienda será para el uso y disfrute de ambos, hasta su fallecimiento y donde la Sra. Gracia podrá trasladar su negocio.

c) Como ambos tienen un hijo de su matrimonio, Don Plácido nacido en fecha de NUM000 de 1.985, y estando la esposa en estado de buena esperanza, en un futuro, salvo causa mayor, serán los herederos de la vivienda. La hija habida en el matrimonio, Doña Sonsoles, nació el día NUM001 de 1987, tres meses y 14 días (105 días) después de suscribir las capitulaciones matrimoniales y la escritura de compraventa de la vivienda.

El señor Plácido se hace cargo de todos los pagos inherentes a la compra de esta vivienda, de cuotas y gastos hipotecarios a partir de esta fecha y hasta el mes de marzo de 2015.

4.- La vivienda fue embargada como consecuencia de un juicio Ejecutivo y adjudicada en subasta a la entidad La Caixa. Sin embargo el matrimonio continuó residiendo en la vivienda hasta que en abril de 1992 el señor Plácido decidió nuevamente la compra, titulándola a nombre de su esposa, por un precio de 7.500.000 pesetas, firmándose un contrato de arras.

En fecha 12 de mayo de 1993 se suscribió contrato de compraventa por un precio aplazado por importe de 7.500.000 pesetas, autorizándose el cargo en la cuenta corriente que tenían abierta en La Caixa por importe de 2.250.000 pesetas y conviniéndose el pago del resto del precio en 239 entregas mensuales por importe de 57.807 pesetas y una última de 57.829 pesetas. para ello se suscribe una nueva hipoteca con la entidad Sa Nostra y el señor Plácido comienza a pagar una cuota mensual hasta el año 1998.

En fecha 30 de abril de 1998 se otorgó la escritura pública de compraventa.

5.- A partir de mayo de 1998 la vivienda fue objeto de distintas hipotecas, las más recientes las de fecha 7 de junio de 2002 y 29 de junio de 2004. quien figura como prestatario ese señor Plácido, pese a que fueran otorgadas también por parte de la señora Gracia.

Además la vivienda ha sido objeto de distintos embargos ocasionados por el incumplimiento por la demandada con varias instituciones, tales como la Inspección de Trabajo seguridad social y hacienda por deudas propias de las que el señor Plácido hizo frente con sus ingresos.

El demandante también se hizo cargo de gastos varios como el seguro de hogar, gastos de notario, gastos de gestoría.

Además, el mobiliario y ajuar de la vivienda fue aportado por parte del demandante al dejar la vivienda del Puerto de Alcudia y trasladarse a residir a Inca.

6.- Entre los años 1998 y hasta el 1 de abril de 2015 el demandante ha realizado pagos por un importe total de 221.796,88 euros, pagos que han sido permitidos por los medios económicos de los que disponía.

Termina suplicando que se dicte sentencia por la que se declare:

«1.- Interesa se declare que la titularidad de la demandada respecto de la finca con referencia catastral número NUM002 e inscrita en el Registro de la Propiedad de Inca al tomo NUM003, libro NUM004, folio NUM005, finca NUM006, inscripción 4ª, es única y exclusivamente formal, siendo el propietario real y efectivo de la misma el actor Don Gabino, declarándose que el propietario real de la misma es Don Gabino así como del mobiliario que se constata en los hechos de la presente demanda, declarándose la nulidad de la escritura pública de compraventa otorgada a favor de Doña Gracia en fecha 6 de febrero de 1987, debiendo proceder la demandada a otorgar las escrituras que fueren pertinentes inherentes a la anterior declaración y a liquidar y cancelar la hipoteca constituida sobre dicha finca, con el fin de entregarla al actor libre de cargas y gravámenes y expedita, señalándose por parte del Juzgado al que me dirijo, día y hora para proceder al lanzamiento para el supuesto de que la demandada no hiciere entrega de las llaves y posesión de la misma así como de los muebles, en el plazo que le señale S.Sª.

2.- Subsidiariamente -y para el improbable supuesto de no prosperar la anterior petición que se efectúa con carácter principal- :

- Que la demandada adeuda al actor el importe de 315.497,45.-€, cuyo desglose es el siguiente:

45.075,93.-€, correspondientes a la recompra de la casa (Documento número 4, 5 Y 6).

108.200,00.-€, cuyo valor equivale a la hipoteca realizada en fecha 7 de junio de 2002 (Documento número 9).

51.806,03.-€, pertenecientes a la hipoteca realizada en fecha 29 de junio de 2004 (Documento número 10).

7,04.-€, correspondiente al abono por parte de mi principal de del embargo efectuado por parte de la Tesorería General de la Seguridad Social (Documento número 12).

15.266.-€, cuyo valor incumbe a la deuda pagada por mi representado en relación al adeudo con el Banco BBVA (Documento número 14).

38.852,84.-€, importe abonado por Don Gabino relativo a la deuda contraída por parte de la Sra. Gracia con el Tesoro Público (Documento número 16).

20.804,90.-€, cuantía satisfecha por mi principal por la deuda adquirida por la Sra. Gracia con la Seguridad Social (Documento número 17).

66,44.-€, correspondiente al importe abonado por mi representado en concepto de seguro de casa (Documento número 21).

394,54.-€, factura de Notario satisfecha por mi principal (Documento número 22).

421,44.-€, recibo de Notario abonado por el Sr. Gabino (Documento número 23).

478,99.-€, factura de Notario desembolsada por mi representado (Documento número 24).

675,00.-€, factura de gestoría satisfecha por mi principal (Documento número 25).

2.020,00.-€, factura de gestoría abonada por mi representado (Documento número 26).

1.659.-€, presupuesto provisión fondos gestoría abonado por mi principal (Documento número 27).

269,31.-€, tasación satisfecha por el Sr. Gabino (Documento número 28).

29.500,00.-€, correspondiente al valor del ajuar (Documento número 28).

O se declare que la demandada está en deber al actor el importe en que sea valorada la vivienda y mobiliario a precios de mercado que establezca el perito tasador que se nombrará a tal efecto, más los intereses legales.

3.- reputarse nula y sin efecto la inscripción registral a favor de la demandada en relación a la indicada finca en el supuesto de estimarse el primer petitum de la demanda.

Y se condene a la demandada:

-A otorgar la escritura o escrituras públicas correspondientes atendiendo a las peticiones que se realizan o al pago de la cantidad reclamada y al pago de los intereses legales correspondientes, a favor del demandante.-

-Al pago de las costas procesales en todo caso, con todo lo demás que fuere procedente con arreglo a Derecho».

En la contestación a la demanda la demandada niega que las capitulaciones matrimoniales se otorgaran para ocultar el patrimonio o para sustraer el patrimonio del demandado de su caudal hereditario para que sus hijos de un anterior matrimonio no pudieran obtener beneficio.

Niega que en la compraventa de 1987 los cinco millones de pesetas fueran aportados por el demandante, sino que se afirma que se aportaron por ella fruto del negocio de peluquería.

Afirma que la propiedad se compró con el dinero de la demandada para ser la vivienda familiar y, al mismo tiempo, negocio de peluquería de la esposa, que ha sido ella quien ha abonado las cuotas de la vivienda, aunque el marido haya podido contribuir algunas mensualidades.

Señala que el pacto entre las partes era que la titularidad del inmueble sería suya, de ahí que se plasmara en la escritura pública.

Se reconoce la ejecución en virtud de la cual la vivienda fue subastada, situación que tuvo su origen, afirma, en que el Sr. Gabino perdió su trabajo al ser despedido de la entidad para la que trabajaba. Finalmente, se llegó a un acuerdo por el que la demandada recompró la vivienda a la entidad La Caixa, recompra que se realizó con dinero fruto de su trabajo.

Los sucesivos préstamos fueron suscritos por los gastos que el Sr. Gabino afrontaba por encima de sus posibilidades.

Niega que el Sr. Gabino se hiciera cargo de ninguna deuda de la Sra. Gracia, vigente el matrimonio, ambos contribuyeron a las cargas del mismo.

Niega también la parte demandada que los muebles de la vivienda sean propiedad del demandante.

En la sentencia de instancia se hace constar en sus antecedentes de hecho que la parte demandada renunció en el acto de la vista a la petición subsidiaria consistente en la petición de condena dineraria, manteniéndose como petición subsidiaria que la demandada está en deber al actor el importe en que sea valorada la vivienda y mobiliario a precios de mercado según el perito tasador que se nombre.

Se desestima la pretensión principal al no considerar acreditados los hechos en los que se basa. Se refiere, con carácter esencial, a que en el suplico de la demanda se solicita la nulidad de una escritura de compraventa de 1987, pese a que la demandada se vio privada de titularidad por adjudicación a La Caixa y, posteriormente, fue nuevamente adquirida en el año 1998, pero nada se interesa en relación con ésta última adquisición.

Concluye también que no se ha practicado prueba que revele la existencia de este negocio fiduciario, de la voluntad de que la vivienda fuera del esposo. Tampoco se acredita que las cuotas hipotecarias las abonara en exclusiva el demandante y ambas partes estaban casadas y debían contribuir a levantar las cargas familiares en proporción a sus ingresos.

La acción subsidiaria se desestima también dado que la pretensión que se mantiene viene ligada al reconocimiento de la titularidad de la vivienda, que ha sido desestimada. La pretensión de repetición de gastos abonados fue retirada en el acto de la vista.

Frente a esta resolución interpone recurso de apelación la parte demandante, recurso en el que se hacen las siguientes alegaciones:

1.- Error en la lectura de la demanda, puesto que la acción principal es la de declarar que la demandada adeuda al demandante la suma de 315.497,45 euros y, subsidiariamente, declarar que el propietario real y efectivo de la vivienda es el demandante. No se ha entrado a analizar detenidamente la acción principal de la parte demandante porque se considera que se trata de una acción subsidiaria.

2.- Aunque la parte no se refirió expresamente en el suplico de la demanda a la nulidad de los contratos posteriores a 1987, ello fue porque de los hechos probados se aprecia una concatenación de los mismos, por lo que entiende que lo que se pretendía era la nulidad de la escritura, así como de las siguientes, ya que las mismas se llevaron a cabo en defecto de cumplir el pago de la primera.

3.- Error en la valoración de la prueba al no considerar acreditada la voluntad de suscribir el negocio fiduciario entre las partes.

Reitera que el primer impago de las cuotas se debió al expediente abierto en la Seguridad Social por no tener de alta a una empleada, junto con el posterior despido improcedente del demandante. Afirma que fue la indemnización por el despido lo que permitió suscribir un nuevo contrato de compraventa.

Señala que si la demandada contribuyó al pago de las cuotas hipotecarias, lo hizo en base a la obligación de contribuir a las cargas familiares, pero fue el demandante el verdadero y mayor pagador de las cuotas y demás gastos ocasionados a raíz de la firma de las escrituras.

4.- Es aplicable la doctrina del enriquecimiento injusto.

SEGUNDO.- El suplico de la demanda.

Al resumir en el Fundamento anterior las alegaciones de las partes se ha trascrito literalmente el suplico del escrito de la demanda, en el que se puede comprobar que la petición principal es que se declare que el demandante es el titular real del inmueble objeto del procedimiento. Debe manejar la parte apelante un documento de demanda distinto al que presentó en el juzgado, pues la misma cuestión se planteó en la vista, cuando renunció a la reclamación dineraria, habiendo comprobado el letrado de forma personal el contenido del escrito que presentó.

TERCERO.- La fiducia cum amico.

Como se indica en la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2001, la fiducia cum amico, consiste en la atribución patrimonial que uno de los contratantes, llamado fiduciante, realiza a favor de otro, llamado fiduciario, para que éste utilice la cosa o derecho adquirido mediante la referida asignación para la finalidad que ambos pactaron, con la obligación de retransmitirlos al fiduciante o a un tercero cuando se hubiera cumplido la finalidad prevista. En esta modalidad de fiducia, el fiduciario se compromete a tener la cosa en beneficio del fiduciante o de un tercero -beneficiario-, de tal modo que no ostenta una titularidad real, pues no es auténtico dueño, sino que solo tiene una titularidad formal, en el sentido de aparente, caracterizándose precisamente la figura de que se trata por predominar el interés del fiduciante, lo que acentúa la nota de la confianza, y de ahí que doctrinalmente se considere la fiducia cum amico la forma pura o genuina del negocio fiduciario- Sentencia de 16 de julio de 2001 -. Tal como señala la sentencia del Alto Tribunal de 23 de junio de 2006, «dentro del género, la fiducia cum amico implica la creación de una apariencia, un caso de intestación en el que el fiduciante sigue siendo el dueño».

La sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2001, relativa igualmente a una fiducia cum amico señala que: «en esta modalidad de fiducia, el fiduciario no ostenta la titularidad real pues no es un auténtico dueño, teniendo solo una titularidad formal, sin perjuicio del juego del principio de la apariencia jurídica, siendo así que el dominio seguirá perteneciendo al fiduciante en cuyo interés se configura el mecanismo jurídico, lo que acentúa la nota de la confianza».

La pretensión de la parte apelante no puede prosperar por las siguientes razones:

1.- La carga de acreditar que fue el demandante el verdadero adquirente de la vivienda no solo corresponde a dicha parte actora por aplicación del artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sino también, en el caso de autos, por tratarse de una acción mediante la cual se contradice el contenido del Registro de la Propiedad, protegido por el principio de legitimación registral que emana de los artículos 38. 1 º, 97 y 1.3º de la Ley Hipotecaria en virtud del cual se presume que el dominio y los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo, presunción que actúa mientras los tribunales no declaren la inexactitud del correspondiente asiento.

2.- La existencia de las capitulaciones matrimoniales por las que las partes acuerdan el régimen de separación de bienes no es prueba suficiente para justificar que la voluntad de las partes era que la vivienda se pondría a nombre de la demandada, cuando en realidad la adquiría en exclusiva el demandante.

3.- La principal prueba de la existencia de un negocio fiduciario que esgrime la parte demandante es el extracto de la cuenta en la que se realizaban los pagos de la hipoteca. Aparece en ella el ingreso por el préstamo en el mes de mayo de 1998. Ahora bien, se trata de una cuenta de titularidad conjunta, en la que, efectivamente, aparecen los ingresos que percibía el demandante por su trabajo personal, pero también aparecen otros ingresos de los que no puede determinarse su origen, pero que no puede descartarse que no los haya realizado la demandada fruto de la actividad de peluquería que realizaba, al menos hasta el año 2002.

4.- Menciona la parte demandante las deudas de la demandada con Hacienda o con la Seguridad Social de las que se ha hecho cargo el demandante, pero tales pagos no tienen relación con la compra de la vivienda, que se verificó, primero en el año 1987 y, después, en 1998. Su pago daría, en su caso, un derecho a reclamar el crédito creado, petición que originalmente figuraba en el suplico de la demanda como petición subsidiaria, que fue renunciada en el acto de la vista, como se ha indicado más arriba.

5.- Tampoco se explica la razón de los sucesivos préstamos con garantía hipotecaria sobre la vivienda, pero lo que es cierto es que no tienen tampoco vinculación con la decisión de adquirir la vivienda y con la pretendida constitución de la fiducia.

6.- La petición subsidiaria de que se declare que la demandada está en deber al actor el importe en que sea valorada la vivienda y mobiliario a precios de mercado que establezca el perito tasador que se nombrará a tal efecto precisa, para ser estimada, considerar la existencia de un negocio fiduciario que no se ha considerado probado.

No puede descartarse que, a la vista de los pagos que ambos realizaron para la adquisición de la vivienda, que la voluntad fuera que fuera titularidad de ambos, siendo la finalidad de la compra en exclusiva por la demandada la de evitar que, por razón de herencia, pudiera ir una parte a los hijos de la anterior relación del demandante, pero no es esto lo que se ha solicitado en el procedimiento, en el que el demandante ha mantenido que el verdadero adquirente fue él.

CUARTO.- Enriquecimiento injusto.

Pla ntea la parte apelante la existencia de un enriquecimiento injusto de la demandada.

Dispone el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su apartado primero: «En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación».

En nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura como una revisio prioris instantiae, en la que el tribunal ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el tribunal a quo, tanto en lo que afecta a los hechos - quaestio facti- como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes - quaestio iuris-, para comprobar si la resolución apelada se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con las únicas limitaciones de prohibición de la reformatio in peius, la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación - tantum devolutum quantum appellatum- y la de resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia - pendente apellatione nihil innovetur.

En la sentencia de 9 de marzo de 2012 el Tribunal Supremo ha indicado que «el principio pendente appellatione, nihil innovetur [nada puede renovarse mientras está pendiente la apelación] -cuyo significado es aplicable también a la primera instancia, artículo 412 LEC- prohíbe tomar en consideración las innovaciones efectuadas por las partes durante la tramitación del procedimiento, que afecten a los términos en que quedó planteada la controversia en la fase alegatoria inicial del proceso ( SSTS de 28 de julio de 2006, RC n.º 4648 / 1999, 29 de noviembre de 2010 , RIP n.º 361 / 2007). De acuerdo con este principio, lo relevante es que no se produzca una modificación sustancial de los términos del debate, pues es en este caso cuando se produce la indefensión de las partes, que no han podido prever el alcance y sentido de la controversia y se ven en la imposibilidad de alegar o actuar en apoyo de sus derechos e intereses ( SSTC 34/1985, de 7 de marzo, 29/1987, de 6 de marzo, SSTS de 13 de mayo de 2008, RC n.º 752 / 2001, 14 de mayo de 2008, RC n.º 799/2001, 15 de noviembre de 2010, RIPC n.º 1205/2007, 29 de noviembre de 2010, RIP n.º 361/2007)».

Asimismo, en la más reciente sentencia de 19 de abril de 2022, ha declarado que en el recurso de apelación «la regla pendente apellatione nihil innovetur, conforme a la cual, aunque el recurso de apelación permite al tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a la Audiencia Provincial a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia (sentencia 436/2020, de 15 de julio, entre otras muchas). De modo que la segunda instancia se puede extender únicamente a lo que ha sido objeto de previa discusión ante el juzgado, como establece el art. 456.1 LEC, al normar que "[...] en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia [...]».

Se trata de una cuestión nueva que ha sido introducido en las conclusiones del juicio y en el recurso, que no debe, por tanto, ser analizada.

QUINTO.- Costas.

Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, serán a cargo de la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.