Sentencia Civil 13/2024 Audiencia Provincial Civil de Cádiz nº 2, Rec. 440/2022 de 10 de enero del 2024

PRIMERO.- La sentencia apelada establece en su Fallo "Estimo parcialmente la Demanda interpuesta por el Procurador, Don Eduardo Funes Fernández, en nombre y representación de DON Jose Ramón, DON Juan Ignacio, DOÑA María Dolores, DON Ángel Jesús, DON Abel, DON Agustín y DOÑA Angelina, contra DON Baltasar, ANESTARI, SL y BERKLEY EUROPE AG, representados respectivamente por los Procuradores, Don Carlos Javier Domínguez Rodríguez, Doña Inmaculada González Domínguez y Doña Cristina Canduela Tardío,. Condeno solidariamente a los expresados demandados a abonara a cada uno de los actores las cantidades que a continuación se indican:

A Don Jose Ramón, Noventa y Nueve Mil Seiscientos Cuarenta y Nueve Euros con Treinta y Nueve Céntimos ( 99.649,39 €)

A Don Juan Ignacio, Trece Mil Doscientos Sesenta Euros con Setenta Céntimos (13.260,70 €)

A Doña María Dolores Trece Mil Ciento Cincuenta y Séis Euros con Veintinueve Céntimos (13.156,29 €)

A Don Ángel Jesús, Don Abel, Don Agustín y Doña Angelina, Cuatro Mil Diecinueve Euros con Noventa y Siete Céntimos (4.019,97 €)

Intereses legales de las expresadas cantidades ( Arts 1108 CC y 20 LCS , 576 de la LEC ),

Todo ello sin expreso pronunciamiento en Costas. "

Frente a la misma la parte actora apelante interpone recurso de apelación por varios motivos: 1ª) Error en la valoración de la prueba y vulneración de la doctrina jurisprudencial al existir mala praxis de la que se deriva el resultado dañoso, y en su consecuencia derivaría la integra estimación de la demanda ; 2ª) Subsidiariamente, Error en la valoración de la prueba por la juzgadora por la ausencia del debido consentimiento informado en la cuantificación, que debe realizar una reducción no superior del 25%, aplicando la doctrina de la perdida de oportunidad, y la importancia del riesgo materializado: la muerte; 3º) Vulneración doctrina jurisprudencial y error en la valoración de la prueba por la reducción del "quantum indemnizatorio" a los familiares -a la madre y hermanos de la finada- al 25% de lo solicitado, tomando como referencia la no discutida aplicación del baremo de tráfico, que ya tendría en cuenta el grado de parentesco. 4ª) Procedencia la condena en costas de la parte demandada, por la estimación del recurso y/o al tratarse de una estimación sustancial. Solicitando la estimación de la demandada con imposición de las costas a la parte demandada.

La parte demandada apelante BERKLEY EUROPE AG interpone recurso de apelación por varios motivos: 1ª) Error en la valoración de la prueba respecto del consentimiento informado, siendo conforme a derecho, y de la doctrina jurisprudencial por aplicación de la doctrina del consentimiento hipotético 2ª) Respecto de la valoración del consentimiento informado falta de motivación y arbitrariedad, no siendo aplicable la doctrina de la perdida de oportunidad, por lo que no procede indemnización alguna 3º) Infracción de la doctrina jurisprudencial respecto de la legitimación activa en la indemnización otorgada a los familiares, madre y hermanos. Solicitando la plena desestimación de la demandada respecto de los actores, y subsidiariamente con la reducción derivadas de la estimación de su recurso, con imposición de las costas a la parte demandada.

En su condición de apelado se opone al recurso interpuesto por la parte actora alegando correcta valoración del pronunciamiento referido a la ausencia de vulneración de la lex artis ad hoc en la actuación del Dr. Baltasar y respecto de los puntos 2 y 3 se remite a lo dispuesto en su propio recurso, que considera errónea la valoración al proceder la desestimación no sólo del incremento solicitado sino la improcedencia de cuantía indemnizatoria alguna ;

En su condición de apelada, la parte actora se opone al recurso interpuesto por la parte apelada en cuanto que es correcta la valoración en la existencia de una infracción del consentimiento informado, en cuanto que obligación legal infringida, solicitando la confirmación del pronunciamiento que lo establece; En cuanto a la valoración indemnizatoria , y sin perjuicio de su recurso, cuanto menos debe valorarse como hace la sentencia recurrida en un 50% ; Considera correcta la legitimación de los familiares de la fallecida, y sin perjuicio de su recurso, que en todo caso deben ser indemnizados conforme a lo dispuesto en el Baremo.

La parte demandada apelada, Sr. Baltasar se opone al recurso interpuesto por la parte actora apelante y considera a correcta y fundada valoración realizada por el Juzgador de instancia que declara la ausencia de vulneración de la lex artis ad hoc que debe ser mantenida y confirmada ; Se considera correcta y adecuada la reducción de la indemnización otorgada al 50% al existir sólo una infracción formal del consentimiento informado; Se considera correcta y adecuada la reducción del "quatum" indemnizatorio a la madre y hermanos de la fallecida; considera ajustado a derecho el pronunciamiento sobre la no procedencia condena en costas por lo que solicita, con desestimación del recurso, la íntegra confirmación de la sentencia con condena de las costas del recurso.

Para la mejor comprensión del presente caso, debemos previamente centrar el objeto de controversia con las posiciones de las partes en su demanda y contestación, determinando los hechos incontrovertidos, los controvertidos, y posteriormente según los términos del recurso , exponer la sistemática de la resolución del presente.

1º.- Se interpone demandada en fecha 17/12/2020 donde se ejercita por la parte demandante familiares (viudo, hijo, madre y hermanos) de la difunta Dª. Silvia , frente al facultativo Sr. Baltasar, la mercantil ANESTARI, SL -Clínica Astarté en la que se realizó el acto médico- y contra Berkley Europe AG, aseguradora de uno y otra; y ejercitan una acción de responsabilidad contractual y extracontractual por vulneración de la Lex Artis, por negligencia del médico anestesista al errar en la técnica utilizada (Epidurolisis Intracanal), para el tratamiento del dolor lumbar crónico que presentaba, Doña Silvia, cambiando la técnica anteriormente realizada por otra novedosa, con infiltración de ozono de la que ni la paciente fallecida ni su marido fueron debidamente informados, que fue la que provocó su fallecimiento el mismo día de su intervención. Se funda la pretensión en la infracción de la lex artis aplicable por 1º) La no prestación del debido consentimiento informado al no ser debidamente informada de la técnica a realizar, 2º) En la negligente ejecución del acto quirúrgico proyectado y 3º) En la ausencia de la debida asistencia pos-operatoria que no fue objeto de atención especial y concreta. Actuación médica negligente de los demandados a la que atribuye la muerte ocurrida ese mismo día Reclamando la de cantidad de Trescientos Cuarenta y Dos Mil Setecientos Sesenta y Cinco Euros (342.765 €), que desglosa :

A favor del viudo, Don Jose Ramón: 199.298,78 €

A favor del hijo, Don Juan Ignacio: 26.521,41 €

A favor de la madre Doña María Dolores: 52.625,17 €

A favor de cada hermano, Don Ángel Jesús, Don Abel, Don Agustín y Doña Angelina, 16.079,91 € a cada uno.

Más intereses del art 20 de la LCS respecto de la aseguradora y legales desde la demanda para el resto de demandados, en concepto de daños y perjuicios derivados de negligencia médica que imputa al facultativo demandado

2º.-En la contestación de la parte demandada, el facultativo demandado, Sr. Baltasar niega la relación de causalidad entre la intervención realizada a la paciente y su fallecimiento,provocada por fracturas y hematomas posteriores, no existiendo prueba de una inadecuada técnica aplicada, sino que derivó de la posterior actuación médica posterior tras su salida de la clínica Astarté, que excluyen su responsabilidad en los hechos. Habiendo realizado consentimiento informado tanto a la paciente como su marido.

Las codemandadas CLINICA ANESTERI S.L. y la aseguradora BERKLEY EUROPE AG de los dos codemandados se opusieron por falta de legitimación activa de varios de los codemandantes (la madre y hermanos de la fallecida) por carecer de la cualidad de perjudicados, alegando la falta de legitimación y no bastando la mera invocación de la relación de parentesco. Estas entidades al igual que el codemandado, Sr. Baltasar, niegan una actuación negligente del mismo en el acto médico realizado. Refutaron los tres demandados en cuanto a la negligencia medica que tampoco se cumplan los requisitos para la aplicación del la doctrina del daño desproporcionado, porque no hubo un daño imprevisto, ni inexplicable en tanto que el resultado está contemplado en la literatura científica.

Expuestas las posiciones de las partes son hechos no controvertidos que Dª. Silvia era previamente paciente del facultativo Sr. Baltasar , que se encontraba en tratamiento en la Unidad del Dolor desde 2018 por un cuadro de dolor lumbar con irradiación a miembro inferior derecho. Previamente ya se había intervenido en la clínica ASTARTÉ - ANESTARI SL- y por el facultativo demandado, por sus antecedentes de discectomía L4- L5. En abril de 2018 le había sido practicada por el mismo Doctor radiofrecuencia pulsada de ganglio dorsal de L5-S1 derecho por vía foraminal, tratamiento que no logró controlar el dolor de la paciente

En fecha de 24 de Enero de 2019 en la Unidad del Dolor, Quirúrgica y Hospitalización de ANESTARI S.L- clínica Astarté- se le realizó por el Doctor Baltasar radiofrecuencia (RF) pulsada + infiltración de anestésico + corticoide del ganglio de la raíz dorsal (GRD) S1 derecho, intracanal, con entrada por vía caudal en el espacio epidural sacro. Posteriormente se realizó infiltración con 10 ml de ozono 30% en dicho espacio epidural. En el postoperatorio comenzó a tener complicaciones, se traslada al Hospital Puerta del Mar, se traslada a DADISA para realizarle pruebas radiológicas, constatando existencia de burbujas de gas y colección hemática alargada a nivel intratecal en el canal lumbar- y fracturas- .A la vuelta en el hospital se constata un notable empeoramiento ,derivándola a UCI y realizarle un TAC craneal que constata un neuomoencefalo y presencia de gas y materia densa en espacio subaracnoideo supra e infratentorial que derivó en el fallecimiento en el Hospital Puerta del Mar de Cádiz ese mismo día. Siendo la causa de la muerte cuadro de hipertensión intracraneal producida por la existencia de gas (neumoencéfalo) y material de alta densidad en espacio subaraconoideo encefálico.

En cuanto a las cuestiones a resolver en el presente recurso, y por motivos sistemáticos al ser los motivos del recurso por un lado independientes, y por otro relacionarse ambos en algunas de las cuestiones planteadas, y en todo caso, para poder abordar las cuestiones planteadas a la sala en su integridad, alteraremos el orden, analizando los diferentes motivos de recurso:

(1) En primer término error en la valoración de la prueba en cuanto a la existencia de mala praxis en actuación médico-quirúrgica, negligencia del acto quirúrgico realizado. Doctrina jurisprudencial aplicable a negligencias médicas;

(2) Si existe o no un error en la valoración de la prueba del Consentimiento informado . (Motivo de recurso de la parte apelante demandada BERKLEY EUROPE AG).

(3) Valoración de la indemnización por falta de consentimiento informado en su cuantificación. Cuantía de la indemnización (motivo común de ambos apelantes, por defecto y por exceso).

(4) Falta de legitimación de la madre y hermanos de la fallecida y en su caso, procedencia y cuantía de la indemnización. Improcedencia de la reducción.

SEGUNDO. - DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO EN RELACIÓN CON LA RESPONSABILIDAD MÉDICA.

Se ha de significar que en el ámbito de la responsabilidad civil médica, en su supuesto de medicina o cirugía asistencial o curativa, cual es el de que se trata, en que la relación médico- enfermo constituye un estricto arrendamiento de servicios, se ha de precisar que son principios jurisprudenciales a tener en cuenta los siguientes:

A) Que dicha relación entre paciente y médico, suponga una relación contractual o extracontractual, no implica una obligación de resultado, sino una obligación de medios, es decir, la labor del facultativo no tiene por objeto necesario la curación del paciente, que normalmente nadie puede asegurar, sino el compromiso de proporcionarle todos los cuidados que se requieran, según el estado de la ciencia y la denominada "lex artis ad hoc" ( Ss. T.S. 26-3-86, 13-7-87, 12-7-88, 12-2-90, 6-11-90, 11-3-91, 8-11-91, 20-2-92, 13-10-92, 23-3-93, 7-7-93, 26-9-94, 16-2-95, 31-7-96, 13- 10-97, 9-12-98, 29- 6-99, 12-3-99, 7-4-03, 17-1-05, 26-5-05...), "lex artis ad hoc" que comprende las técnicas, procedimientos y saberes de la profesión ( STS 18-10-01) y los métodos conocidos por la ciencia médica actual en relación con un enfermo concreto ( STS 7-5-97 ...).

B) Que esa obligación de medios comprende: 1) la utilización de cuantos medios y remedios conozca la ciencia médica, que estén a disposición del facultativo en el lugar en que se produce el tratamiento médico o quirúrgico; 2) la información al paciente o, en su caso, a sus familiares, siempre que ello sea posible, del diagnóstico de la enfermedad o de las lesiones, del pronóstico que del tratamiento pueda normalmente esperarse, de los riesgos que puedan derivarse de ese tratamiento, sobre todo si es quirúrgico, y de la posibilidad de un tratamiento mejor en otro lugar; 3) la continuidad y vigilancia del tratamiento del paciente hasta el momento en que pueda ser dado de alta, advirtiendo de los riesgos que puedan derivarse de su abandono; y 4) en los supuestos de enfermedades crónicas, o recidivas, o evolutivas, la información al paciente de la necesidad, en su caso, de someterse a pruebas analíticas o cuidados que resulten necesarios para evitar el agravamiento o la repetición de la dolencia.

C) Que la responsabilidad civil del facultativo ha de basarse en culpa patente que revele el desconocimiento o la omisión de ciertos deberes, sin que le imponga la obligación de vencer dificultades que puedan equipararse a la imposibilidad ( S. T.S. 2-2- 93).

D) Que la culpa del médico, la infracción de la "lex artis" y la relación de causa a efecto entre la culpa y el daño producido incumbe probarla al paciente ( STS 13-7-87, 12-2-88, 12-6-88, 7-2- 90, 8-11-91, 8-10-92, 24.11.05, 10.6.08 ...).

E) Que en este tipo de responsabilidad médica queda descartada toda idea de responsabilidad más o menos objetiva, y no opera la inversión de la carga de la prueba ( Ss T.S. 7-2-90, 8-11- 91, 2-2-93, 4-3-93, 15-3-93, 29-3-94, 1-6-94, 12-7-94, 24-9-94, 31-7-96, 12-3-99, 7-4-03, 22.11.07.); y F) que lo acabado de exponer ha de ser matizado, de un lado, por el principio de disponibilidad y de facilidad probatoria que establece el art. 217.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el sentido de que el profesional médico puede estar obligado a probar las circunstancias en que el daño se produjo, si se presenta en la esfera de su actuación y no es de los que habitualmente se originan sino por razón de una conducta negligente, cuyo enjuiciamiento debe realizarse teniendo en cuenta, como máxima de experiencia, la necesidad de dar una explicación que recae sobre el que causa un daño no previsto ni explicable, de modo que la ausencia u omisión de la misma puede determinar la imputación ( SSTS 23.5.07, 8.11.07, 10.6.08, 23.10.08.. ); y de otro y excepcionalmente por la doctrina del daño desproporcionado o culpa virtual, que entra en juego cuando el resultado dañoso provocado por la intervención médica es desproporcionado o incompatible con la consecuencia de una terapéutica normal, siempre que sea apreciable, al menos, una mínima negligencia médica, ( SSTS 2.12.96, 29.6.99, 9.12.99, 31.7.02..) entendiéndose por daño médico desproporcionado aquel no previsto ni explicable en la esfera de la actuación profesional médico-sanitaria ( SSTS. 23.5.07, 8.11.07... ).

En definitiva, obligación de medios consistente en proporcionar al paciente todos los medios curativos de que disponga, según el estado actual de la ciencia, incluido el deber de información, debiéndose probar el reproche culpabilístico del agente y la relación o nexo causal entre el acto u omisión culpable y el daño producido.

TERCERO.- NEGLIGENCIA. CASO CONCRETO.

Expuesto lo anterior, se está en disposición de dar respuesta a la controversia planteada por la parte actora apelante en cuanto a la errónea valoración de la prueba.

A ello obliga que para poder deducir la concurrencia o no de una negligencia profesional por inobservancia de la citada lex artis, es preciso valorar la actuación facultativa conforme a criterios especializados de carácter netamente médico que determinen si en el supuesto concreto se han seguido las pautas exigibles a un buen profesional de la medicina, en relación al acto medico. Visto el contenido del recurso y la demanda, nos centraremos en el desarrollo de la actuación médica en el acto quirúrgico exclusivamente, para poder analizar la concurrencia o no de negligencia medica, en la concreta actuación llevada a cabo por el facultativo demandado y su relevancia en el resultado de muerte acaecido

Para encauzar tal labor cobran singular relevancia y trascendencia, amen de la documental médica aportada, los dictámenes periciales realizados por los profesionales de la medicina y las explicaciones dadas por éstos, pues son los que aportan al tribunal los conocimientos técnicos necesarios para realizar el correspondiente juicio sobre la idoneidad o inidoneidad del tratamiento médico dispensado. En esa dirección, los esfuerzos probatorios de las partes se han plasmado en los dos informes periciales emitidos, cuyos autores han comparecido en el acto del juicio para su ratificación y explicación. Destacar el informe del medico Forense- que ha devenido fundamental en la valoración de la prueba- , así como los testigos y los testigos peritos, y conforme al principio de valoración conjunta de la prueba, una vez revisado por la sala el amplio material probatorio, son valorados conforme al principio de la sana crítica.

Valoración de la actuación medico-quirúrgica. Acto quirúrgico.

En primer termino, para poder valorar la posible negligencia en la actuación del facultativo demandado, debemos determinar la causa del fallecimiento, que viene afirmado en la sentencia recurrida, y a parte de ser compartido por la sala, tras valorar la prueba, se trata de un pronunciamiento consentido por las partes, ya que no ha sido objeto de impugnación por ninguno de los apelantes.

No es discutido que la causa del fallecimiento de Doña Silvia fue shock progresivo refractario y muerte encefálica a las 23.00 horas del 24/01/2019, el mismo día de la intervención . Se determina como causa de la muerte cuadro de hipertensión intracraneal producida por la existencia de gas (neumoencéfalo) y material de alta densidad en espacio subaraconoideo encefálico.

Consta con claridad en el informe del Médico Forense " En estos casos no existe un tratamiento específico ni es posible la evacuación del material existente en espacio subaranoideo, sólo cabe realizar un tratamiento sintomático. Tanto el gas como el material de alta densidad, como sustancias extrañas al organismo, tuvieron que llegar al espacio subaracnoideo cerebral desde la punción realizada a nivel lumbar ( origen iatrogénico ). Si bien en estos casos debe existir un control escópico del catéter, en algún momento de la intervención debió de penetrar en espacio subaracnoideo medular y desde esa localización se desplazaron gas y material de alta densidad hasta cerebro, donde produjeron el cuadro de hipertensión intracraneal con el desenlace ya conocido. En la revisión bibliográfica realizada se han encontrado casos de neumoencéfalo como complicación de discolisis con ozonoterapia.

El autor anteriormente referenciado, describe como complicación, entre otras, la inyección subdural/subaracnoidea".

Y en su conclusiones afirma :

"1ª) Que la técnica utilizada (Epidurolisis intracanal) se encontraba indicada en la patología que padecía la paciente: síndrome de dolor lumbar postquirúrgico, Radiculalgia L5 y SI derechas y Síndrome facetario lumbosacro secundario. Además no existían contraindicaciones para su utilización en la paciente.

2a) Que la existencia de neumoencéfalo y material de alta densidad en cerebro reconoce un origen iatrogénico en este caso, por inyección en espacio subaracnoideo medular durante la intervención y su existencia produjo un cuadro de hipertensión intracraneal que ocasionó el éxitus"

En la sentencia recurrida se afirma que " examinada la prueba practicada con especial relevancia la pericial del Perito Sr. Cosme y sus explicaciones vertidas en el juicio, la conclusión que se alcanza es que aún existiendo una relación causa-efecto, entre la epidurolisis, RF intracanal del GRD con infiltración de anestésico, corticoides y ozono y la aparición de signos y síntomas neurológicos por neumoencéfalo dando lugar a muerte encefálica con shock progresivo refractario, como así se pronuncia el citado perito y recoge el Dictamen Médico Forense, no existe una mala praxis en la actuación médica del Doctor Elias, porque en modo alguno queda acreditada, y es que como dijo el citado perito, aún adoptándose todas las medidas de seguridad que el acto requería (radioscopia y aspiración negativa de líquidos cefalorraquídeo o sangre), en casos excepcionales, puede ocurrir y pasar inadvertido para el anestesista la inyección de aire en el espacio subdural tras una inyección de gas inadvertida a través de la duramadre." Y añade la sentencia recurrida " Para añadir que no le constaba con la información de la que disponía que el Doctor Baltasar hubiera incurrido en una mala técnica. "

En este punto, compartimos la valoración de la Juez de instancia, en tanto, que no queda acreditado, que en el acto quirúrgico en sí, que es el objeto del recurso, por parte del Dr. Baltasar se hubiera cometido una actuación negligente en el desarrollo de la intervención. Y así consta por la declaración del mismo en el acto del Juicio corroborada por el doctor Don Fermín que estuvo presente en el intervención, y la enfermera de la intervención, Doña Ruth, que ha manifestado en el acto del Juicio que el Dr. Baltasar llevó a cabo el necesario control escópico del catéter. Por lo que podemos afirmar que existió una infiltración del gas -oxigeno y ozono- y material de alta densidad de la zona epidural a la subdural, la misma fue inadvertida. Dicha posibilidad, una inyección inadvertida de gas (ozono + oxigeno) en espacio subdural, ( y material de alta densidad) previsto sólo para el espacio epidural, aun cuando escasa, es afirmada por todos los facultativos que han declarado en el acto del Juicio, peritos de ambas partes, Perito Sr. Isaac y el Perito Sr. Cosme, y por el testigo-perito Sr. Juan -médico neurólogo de la UCI- y se recoge expresamente en el informe del Medico Forense como una complicación descrita para este tipo de intervención. De la prueba practicada no permite concluir que el demandado desplegara una defectuosa técnica operatoria en el acto quirúrgico ejecutado, por lo que no puede derivarse en este campo infracción de la lex artis aplicable. Por lo que el motivo de recurso debe ser desestimado.

CUARTO.-CONSENTIMIENTO INFORMADO.- ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA .

En primer término debemos analizar los requisitos legales, así como lo establecido por la Jurisprudencia en torno al consentimiento informado, para después analizar en este caso concreto la actuación realizada por los profesionales médicos demandados.

La Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica define en su artículo 3:

- Consentimiento informado: la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud

- Documentación clínica: el soporte de cualquier tipo o clase que contiene un conjunto de datos e informaciones de carácter asistencial

- Libre elección: la facultad del paciente o usuario de optar, libre y voluntariamente, entre dos o más alternativas asistenciales, entre varios facultativos o entre centros asistenciales, en los términos y condiciones que establezcan los servicios de salud competentes, en cada caso"

El art. 4 dispone: "1. Los pacientes tienen derecho a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información disponible sobre la misma, salvando los supuestos exceptuados por la Ley. Además, toda persona tiene derecho a que se respete su voluntad de no ser informada. La información, que como regla general se proporcionará verbalmente dejando constancia en la historia clínica, comprende, como mínimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias. 2. La información clínica forma parte de todas las actuaciones asistenciales, será verdadera, se comunicará al paciente de forma comprensible y adecuada a sus necesidades y le ayudará a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad. 3. El médico responsable del paciente le garantiza el cumplimiento de su derecho a la información. Los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial o le apliquen una técnica o un procedimiento concreto también serán responsables de informarle".

El artículo 8, relativo al "Consentimiento informado" establece lo que sigue:"1. Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso. 2. El consentimiento será verbal por regla general. Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. 3. El consentimiento escrito del paciente será necesario para cada una de las actuaciones especificadas en el punto anterior de este artículo, dejando a salvo la posibilidad de incorporar anejos y otros datos de carácter general, y tendrá información suficiente sobre el procedimiento de aplicación y sobre sus riesgos. 4. Todo paciente o usuario tiene derecho a ser advertido sobre la posibilidad de utilizar los procedimientos de pronóstico, diagnóstico y terapéuticos que se le apliquen en un proyecto docente o de investigación, que en ningún caso podrá comportar riesgo adicional para su salud. 5. El paciente puede revocar libremente por escrito su consentimiento en cualquier momento".

El artículo 10, sobre "Condiciones de la información y consentimiento por escrito": "1. El facultativo proporcionará al paciente, antes de recabar su consentimiento escrito, la información básica siguiente: (a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad. (b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente. (c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención.(d) Las contraindicaciones. 2. El médico responsable deberá ponderar en cada caso que cuanto más dudoso sea el resultado de una intervención más necesario resulta el previo consentimiento por escrito del paciente"

La doctrina jurisprudencial sobre el deber de proporcionar y la debida prestación del consentimiento médico informado. en lo que aquí pueda interesar, debe resumirse en los siguientes apartados:

(1) La finalidad de la información es la de proporcionar a quien es titular del derecho a decidir los elementos adecuados para tomar la decisión que considere más conveniente a sus intereses ( SS., entre otras, 23 de noviembre de 2007, 4 de diciembre de 2007, 18 de junio de 2008. Es indispensable, y por ello ha de ser objetiva, veraz y completa, para la prestación de un consentimiento libre y voluntario, pues no concurren estos requisitos cuando se desconocen las complicaciones que pueden sobrevivir de la intervención médica que se autoriza.

(2) La información tiene distintos grados de exigencia según se trate de actos médicos realizados con carácter curativo o se trate de la medicina denominada satisfactiva ( SS. 28 de noviembre de 2007 y 29 de julio de 2008); revistiendo mayor intensidad en los casos de medicina no estrictamente necesaria ( SS., entre otras, 29 de octubre de 2004, 26 de abril de 2007 y 22 de noviembre de 2007.

(3) Cuando se trata de la medicina curativa no es preciso informar detalladamente acerca de aquellos riesgos que no tienen un carácter típico por no producirse con frecuencia ni ser específicos del tratamiento aplicado, siempre que tengan carácter excepcional o no revistan una gravedad extraordinaria ( SS. 17 de abril de 2007, 30 de abril de 2007, 28 de noviembre de 2007, 29 de julio de 2008). La ley de autonomía del paciente 41/2002 señala como información básica (art. 10.1) "los riesgos o consecuencias seguras y relevantes, los riesgos personalizados, los riesgos típicos, los riesgo probables y las contraindicaciones".

(4) La denuncia por información deficiente resulta civilmente intrascendente cuando no existe ningún daño vinculado a su omisión o a la propia intervención médica; es decir, no genera responsabilidad civil ( SS., entre otras, 21 de diciembre de 2006 y 14 de mayo de 2008).

(5) La constancia escrita de la información tiene, para casos como el que se enjuicia, mero valor "ad probationem" ( sentencias de 2 de octubre de 1997 26 de enero y 10 de noviembre de 1998, 2 de noviembre de 2000), de manera que la carga de la prueba de la información incumbe al médico ( sentencias de 25 de abril de 1994, 16 de octubre, 10 de noviembre y 28 de diciembre de 1998, 19 de abril de 1999, 7 de marzo de 2000 y 12 de enero de 2001).

Con apoyo en dichos parámetros jurisprudenciales es fácil colegir que el consentimiento así configurado se erige en presupuesto y elemento esencial de la lex artis y como tal forma parte de toda actuación asistencial ( SSTS 29 de mayo y 23 de julio de 2003; 21 de diciembre de 2005), constituyendo una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la profesión médica. Es, además, un acto que debe hacerse efectivo con tiempo y dedicación suficiente y que obliga tanto al médico responsable del paciente, como a los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial, como uno más de los que integran la actuación médica o asistencial, a fin de que pueda adoptar la solución que más interesa a su salud. Y ello debe hacerse de una forma comprensible y adecuada a sus necesidades, para permitirle hacerse cargo o valorar las posibles consecuencias que pudieran derivarse de la intervención sobre su particular estado, y en su vista elegir, rechazar o demorar una determinada terapia por razón de sus riesgos e incluso acudir a un especialista o centro distinto. Es, en definitiva, una información básica y personalizada, en la que también el paciente adquiere una participación activa, para, en virtud de la misma, consentir o negar la intervención. Es razón de ello que en ningún caso el consentimiento prestado mediante documentos impresos carentes de todo rasgo informativo adecuado sirve para conformar debida ni correcta información ( SSTS de 27 de abril de 2001; 29 de mayo de 2003).

Las pequeñas intervenciones o tratamientos que no entrañen un riesgo grave o que no sean demasiado invasivos no requerirán de un consentimiento informado por escrito. Así el consentimiento informado verbal es válido y sentencias del Tribunal Supremo lo recogen y advierten para que esta validez sea efectiva es necesario que se deje constancia de su otorgamiento en la historia clínica, o se pueda acreditar. Así la sentencia del Tribunal Supremo (Sala 3ª) del 9 de mayo de 2017 declaraba la validez del consentimiento informado verbal siempre que quede justificado que se informó al paciente: " Lo cierto es que en este caso el consentimiento de la primera intervención quirúrgica se prestó por escrito, y ninguna objeción se pone a la misma. Respecto de la segunda, realizada al mes siguiente, consta en la historia clínica e informes médicos correspondientes, que la relación entre los padres y el médico encargado era constante y permanente, y que la información y el consentimiento se prestó. Así aparece en las anotaciones, en dichas fechas, en la historia clínica del paciente, según recoge la sentencia, "familia informada"...... "En este sentido hemos considerado suficiente la información verbal, siempre que aparezca acreditada, por todas sentencia, 29 de junio de 2010 (recurso de casación nº 7387/2005 ), que así y frente a las alegaciones de la recurrente, del propio documento suscrito el 23 de febrero de 2001 autorizando y consintiendo la intervención, se deduce la existencia de una información verbal previa".

QUINTO. VALORACION EN EL CASO CONCRETO.-

El consentimiento informado debe ser valorado "per se", en abstracto, y no por el desafortunado desenlace que tuvo para Dª. Silvia .

Sentada la anterior normativa y doctrina, revisada por la sala el amplio material probatorio obrante en las actuaciones, no permite afirmar que se proporcionara a Dª. Silvia una información adecuada. Cabe adelantar justo lo contrario, que el consentimiento informado contiene muy importantes déficits, irregularidades trascendentes y falta de adecuación a las exigencias legales y jurisprudenciales, que determinan la ausencia del mismo.

El documento de "consentimiento informado" que se proporcionó por el demandado Doctor Baltasar no estaba firmado por la paciente fallecida sino por su marido, (cuando la misma si firma otros documentos ese día , y en modo alguno consta su incapacidad para la firma); y ha quedado acreditado que se realiza momentos inmediatamente anteriores de la intervención. No consta en la amplia documental medica obrante en autos ninguna referencia previa al consentimiento informado

La información verbal alegada por el demandado no consta, y por sus propias características, no ha podido ser confirmada, ni puede inferirse en modo alguno ni de las testificales practicadas ni de la documentación médica, inexistente en este punto.

Igualmente cabe destacar que el documento de consentimiento informado es un documento estereotipado para otra técnica diferente, y no consta la concreta técnica que fue usada, antes referida, sino de modo manuscrito.

Se trata de un simple y escueto impreso, más próximo a un mero acto administrativo que médico, que no satisface aquellos mínimos éticos de una información adecuada, se le ofrece a partir de un modelo predeterminado, en el que no aparece concretado ningún riesgo, y sin acreditación alguna por parte del médico de haber proporcionado alguna previa información,

Queda acreditado, y así lo reconoce el propio demandado en su contestación y su perito, que la complicación surgida-el fallecimiento- es de muy escasa incidencia estadística (del 0,1%), pero la materialización del riesgo del resultado con esta técnica es lo suficientemente importante, incluso el mas grave o uno de los mas graves, como para no haber sido omitido, y que el mismo deba constar expresamente.

Así pues estamos en condiciones de afirmar la correcta valoración de la sentencia y considerar que la información ofrecida en sí, no cumple los requisitos del art 8 y 10 transcritos. Ni la paciente (ni su marido) fueron debidamente informados antes de recabar el consentimiento escrito de los riesgos abstractos, máxime siendo una técnica novedosa, y en particular, el riesgo acaecido, la muerte- y sin perjuicio de otros que tampoco constan-,que pudieron haber concurrido; como se pone de relieve en las periciales, que tampoco consta en el consentimiento informado que nos ocupa. Las carencias en la documentación del consentimiento informado son importantes, y no meras omisiones de carácter formal como pretende el recurrente. Tampoco constan las alternativas, ni la técnica efectivamente realizada de modo completo- ya que se establece incluso de modo manuscrito, y la firma se realizó por el marido de la fallecida.

Destacar que se recoge de forma manuscrita, bajo el epígrafe "Observaciones" la Técnica a utilizar: Epidurolisis intracanal con catéter Pulstrode Terapia con Ozono. Sin poder concretarse en qué momento se establece el manuscrito. Tal y como valora la sentencia de instancia, la sala concluye también que dicho documento es inadecuado e insuficiente, y por tanto no cumple las previsiones legales. No se incluyen los riesgos de esta técnica - por otro lado novedosa- y fundamentalmente no se recoge posibles efectos adversos o riesgos, no sólo las complicaciones normales, sino todas, sean menos o mas graves. Así no consta el neumoencefalo, ni la mas grave consecuencia de la intervención- el fallecimiento- que fue precisamente la que en este caso finalmente sucedió. Siendo , como se ha expuesto, no meras omisiones formales, sino que nos encontramos ante una ausencia de consentimiento informado, lo que tendrá incidencia en los efectos.

En este caso es patente la absoluta falta de adecuación del consentimiento informado a las previsiones legales y jurisprudenciales, siendo el daño a la salud sufrido el más grave o uno de los más graves, y sin que pueda aplicarse la doctrina del consentimiento hipotético alegada por el recurrente. Que será también valorado en el siguiente fundamento de derecho a la valoración de la indemnización, recurrida de modo común por los recurrentes por diferentes motivos

Debiendo, asimismo, no acoger las alegaciones en cuanto a la falta de motivación y arbitrariedad - siendo justo lo contrario-, ampliamente motivado en la sentencia el por qué se entiende que existe falta de información y no es ajustado el consentimiento informado y plenamente compartido por la sala los argumentos de la sentencia,

Por lo que el motivo de la parte apelante demandada BERKLEY EUROPE AG debe ser desestimado

SEXTO.--PROCEDENCIA Y VALORACIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN. ERRONEA VALORACIÓN DE LA CUANTÍA INDEMNIZATORIA, EN RELACIÓN AL DEFECTUOSO CONSENTIMIENTO INFORMADO.

Resuelto lo anterior, y partiendo de la existencia de la ausencia de un debido consentimiento informado es necesario establecer la cuantía indemnizatoria procedente en el presente caso.

La parte apelante demandada, BERKLEY EUROPE AG afirma en su recurso la improcedencia de indemnización, a lo cual se opone la actora, considerando que cuanto menos, y por la existencia de graves déficits y la ausencia de consentimiento informado, cuanto menos, hay que confirmar la procedencia de una indemnización en el 50% de lo que correspondería a la negligencia

A la vez que considera en su recurso la parte actora, que para el caso que sólo procediera la indemnización por omisión del debido consentimiento informado, la reducción no debería ser inferior al 25% de lo que procedería para el caso de negligencia acreditada, como hace la sentencia, lo que conllevaría un 75%.

Valorados por la sala los importantes déficits en el consentimiento informado, y su ausencia, como criterio para la valoración, puede abordarse y establecerse desde dos perspectivas, y ambas, podemos adelantar nos llevan a la estimación del recurso.

La primera, se puede señalar que la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2012 que indicó que para determinar la pérdida de oportunidad, y la valoración económica que conlleva, hay que tomar como referencia:

- de un lado, el daño a la salud sufrido a resultas de la intervención,

- y de otro lado, la capacidad de decisión de un paciente razonable que valora su situación personal y decide libremente sustraerse o no a la intervención quirúrgica, sin conocer las consecuencias para su salud. Para ello se dijo en esa Sentencia del Tribunal Supremo que se "exige una previa ponderación de aquellas circunstancias más relevantes desde el punto de vista de la responsabilidad médica". El Tribunal Supremo en la Sentencia de 16 de enero de 2012 tuvo en cuenta que la intervención era clínicamente aconsejable, que existía una previa relación de confianza entre el paciente y el médico, el previo estado de salud del paciente. Y en base a todo ello el Tribunal Supremo fijó la indemnización en " un 50% de lo que hubiera correspondido por una mala praxis médica acreditada, tomando como referencia la misma que recoge la sentencia de la Audiencia, mediante la aplicación del baremo, que no ha sido cuestionada."

Así en nuestro caso se trata de una mujer de 62 años que había superado un cáncer de mama, constaba el fracaso del tratamiento conservador, la muy escasa incidencia estadística de las complicaciones pero de extraordinaria gravedad derivadas de la intervención quirúrgica, y que existían riesgos adicionales a las técnicas convencionales. Por ello, en el caso que nos ocupa consideramos que hay razones para elevar ese porcentaje por encima del 50 %, hasta el 75% solicitado. Pues, no había dispuesto de la información precisa sobre la intervención, y con el tiempo necesario para valorarla debidamente, (ya que el consentimiento, que no olvidemos era para otra técnica diferente de la realizada, no se le da, y se le documenta en el momento inmediatamente previo al acto quirúrgico, y ni siquiera a la paciente, sino a su marido, el cual tampoco fue informado previamente).

Nos parece que, desde esta perspectiva en la decisión del paciente podría haber influido de forma muy importante tanto el cambio en la técnica, dada la sencillez de la radiofrecuencia frente a la técnica novedosa con ozono, con catéter, aun cuando ambas se realicen de forma ambulatoria, y fundamentalmente la ausencia de riesgos en la técnica originaria y los importantes riesgos que conllevaba la usada, destacando la muerte, que acaeció. Ese porcentaje solicitado por el recurrente consideramos que indemnizaría la falta de información y la ausencia completa de consentimiento otorgado al haberse omitido cualquier información directa con la paciente, y así debe destacarse el hecho de que las complicaciones graves no consten, ni el posible neumoencéfalo, entre otras, y fundamentalmente no consta la muerte, finalmente acaecida.

La segunda opción, y por la que también nos decantamos y a mayor abundamiento, la ausencia de consentimiento informado, según la jurisprudencia, conlleva "per se" la reparación del daño ocasionado. Máxime en casos como el presente.

Así la sentencia del Tribunal Supremo (Sala 3ª), del 15 de marzo de 2018 "Esta Sala ha declarado reiteradamente que la información al paciente ha de ser puntual, correcta, veraz, leal, continuada, precisa y exhaustiva, es decir, que para la comprensión del destinatario se integre con los conocimientos a su alcance para poder entenderla debidamente y también ha de tratarse de información suficiente que permita contar con datos claros y precisos para poder decidir si se somete a la intervención que los servicios médicos le recomiendan o proponen."

Que debemos poner en relación con la del Tribunal Constitucional de 28 de marzo de 2011: " la privación de información no justificada equivale a la limitación o privación del propio derecho a decidir y consentir la actuación médica, afectando así al derecho a la integridad física".

Cuando un paciente es sometido a un tratamiento medico, intervención o técnica quirúrgica, de cuyo resultado se derivan graves perjuicios para su salud de los cuales aquel no había sido informado, o lo había sido incorrectamente, dichos perjuicios deben ser imputados al médico que infringió su deber de información; y ello aun a pesar de que en el desarrollo del tratamiento instaurado o la intervención realizada se haya empleado un correcto uso de la lex artis, ya que el objeto de protección aquí, no es otro sino el derecho del paciente a conocer cuáles son los riesgos, ya no sólo los más probables del tratamiento o intervención a la que va a ser sometido, sino incluso, " los riesgos poco frecuentes, cuando sean de especial gravedad y estén asociados al procedimiento de acuerdo con el estado de la ciencia" . Y sobre dicho conocimiento,cuya información esta obligado a proporcionar el facultativo, poder decidir- consciente y libremente- sobre su sometimiento o no al citado tratamiento o intervención quirúrgica.

Ya lo ha declarado en tal sentido el Tribunal Supremo (Sala 3ª) en la sentencia de 15 de junio del 2011: " el derecho a la indemnización no por las consecuencias derivadas del acto quirúrgico sino porque se desconoció un derecho del enfermo irrenunciable a decidir por sí si quería o no asumir los riesgos inherentes a la intervención a la que iba a ser sometida".

Y la sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª) de 8 de septiembre de 2003: " Establecido, por tanto, que incumbía al facultativo haber probado, mediante el preceptivo documento, la existencia del consentimiento, (lo que no se hizo) resta fijar las consecuencias jurídicas de tal carencia. Inmediatamente se cae en la cuenta de que se ha incumplido un deber profesional impuesto por Ley. Su trascendencia, no obstante, ha de desvincularse del cumplimiento adecuado del oficio técnico de cirujano, pues, consta acreditado que las tareas operatorias se desarrollaron, conforme a la "lex artis". En suma, lo que debe valorarse en cuanto proceder antijurídico, es la privación del derecho del paciente a obtener la información esclarecedora, previa al consentimiento y derivados (derecho a nuevas consultas, derecho a elegir, derecho a demorarse en la práctica de la intervención, etc.) ".

Incluso, yendo un paso mas, encontramos sentencias en que se otorga indemnización sin daño en caso de ausencia del consentimiento informado. Es el caso de la sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª) de 13 de mayo de 2011: " La falta de información configura en este caso un daño moral grave, al margen de la corrección con que se llevó a cabo la intervención, puesto que ningún daño corporal se produjo, según los hechos probados de la sentencia. Un daño que fundamenta la responsabilidad por lesión del derecho de autonomía del paciente respecto de los bienes básicos de su persona, como presupuesto esencial para poder decidir libremente sobre la solución más conveniente a su salud, a su integridad física y psíquica y a su dignidad".

Por tanto, desde esta perspectiva la relación de causalidad que debe establecerse, uniría el incumplimiento del profesional médico, obligado a informar de modo efectivo a su paciente, con el resultado que suponen los daños provocados por el tratamiento o intervención a la que el enfermo es sometido. Ello es así, porque en estos supuestos, el médico priva al paciente de su derecho de autodeterminación, ejercitando una facultad que tan sólo pertenece al ámbito intimo de la voluntad del enfermo, a decidir sobre su integridad, vida o salud (derechos constitucionalmente reconocidos como fundamentales art 15 CE), y en íntima relación con la dignidad de la persona ( art 10 CE). De modo que el resultado que se produciría, en estos casos por ausencia de consentimiento informado, debe ser la asunción por parte del profesional de todos los riesgos que entraña el tratamiento que instaura y, en consecuencia, de los daños que éste provoque.

Este es el caso que nos ocupa, tal y como hemos indicado.

Por ello, como se indicado vamos a incrementar un 25 % adicional solicitado en el recurso del importe de la indemnización otorgada y vamos a fijarla en el 75 % de la indemnización que hubiese correspondido en caso de una mala práctica en la realización de la operación, por las razones expuestas. Por lo que debe ser estimado el motivo del recurso planteado por la parte actora y desestimado el de la demandada Berkley.

SEPTIMO.- FALTA DE LEGITIMACIÓN DE ALGUNOS DE LOS FAMILIARES. IMPROCEDENCIA DE INDEMNIZACION.-

Por motivos sistemáticos vamos a analizar previamente el ultimo de los motivos de recurso de la parte demandada apelante, por su relación y ser antecedente necesario del ultimo motivo de recurso de la parte actora apelante.

El recurso de la parte apelante demandada, BERKLEY EUROPE AG cabe adelantar la desestimación de este motivo del recurso La parte demandada apelante, estima que no procede indemnización a algunos de los familiares, en particular la madre y los hermanos de la fallecida, reiterando en su recurso lo afirmado en su escrito de contestación

En cuanto a la falta de legitimación ex art 10 de la LEC, cabe adelantar la desestimación del recurso y así la legitimación activa de la madre y hermanos de la fallecida, como perjudicados, queda fuera de toda duda. Se recoge por la jurisprudencia, como recoge la sentencia apelada en la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 1985 declaró la procedencia de la indemnización fundada en el dolor por la " pérdida del ser querido". Y la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de abril del 2012 dice: " la Jurisprudencia de esta Sala admite que el daño moral se identifica con las consecuencias no patrimoniales representadas por el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual que en algunas personas pueden producir ciertas conductas, actividades e incluso resultados, con independencia de la naturaleza, patrimonial o no, del bien, derecho o interés que ha sido infringido".

En este caso, acreditado el vinculo familiar, tanto de la madre y de los hermanos de la paciente fallecida (no siendo discutido), no cabe duda su procedencia por el daño moral padecido, en tanto que reconocido jurisprudencialmente, amén de recogerse expresamente a nivel legislativo el derecho a la indemnización en el art. 62 de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de Reforma del sistema de valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación la existencia de daños morales en personas que son familiares del perjudicado.

Por lo que este motivo de recurso de la parte demandada apelante es también desestimado,

OCTAVO.- INDEBIDA REDUCCIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN DE ALGUNOS FAMILIARES. CUANTÍA DE LA INDEMNIZACIÓN.

Resuelta la legitimación de la madre y hermanos de la fallecida alegada por la parte demandada recurrente, resta por analizar el motivo del recurso de la parte actora en cuanto a la indebida minoración realizada respecto de estos mismos familiares, madre y hermanos, reducida al 25% de lo solicitado por el daño moral básico, cuya improcedencia argumenta la parte actora apelante cabe estimar igualmente el recurso por parte del recurrente.

La base utilizada en la sentencia para la determinación de la indemnización es el baremo de trafico, y tal baremo y su cuantificación no es discutida en sede de recurso, sin perjuicio de lo ya resuelto en cuanto a la falta de legitimación. Sin embargo, resuelta la procedencia del derecho de los familiares, cabe dar la razón a la parte actora recurrente, y aplicar el baremo de tráfico como criterio orientador de modo unitario

Así el Tribunal Supremo ha señalado, entre otras en Sentencia de 27 de mayo de 2015 que: "el denominado baremo de tráfico o sistema legal de valoración del daño corporal incorporado al Anexo de la Ley 30/95 de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, vigente a la fecha de los hechos, es aplicable a otros sectores distintos de la circulación, como el de la responsabilidad médico sanitaria ( SSTS de 18 de febrero de 2015, 6 de junio de 2014, 16 de diciembre de 2013, 18 de junio de 2013, 4 de febrero de 2013 y 14 de noviembre de 2012, entre otras), siempre con carácter orientativo no vinculante, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso y el principio de indemnidad de la víctima que informa los arts. 1106 y 1902 del Código Civil. No obstante, la aplicación del sistema tabular debe ser íntegra y no solo en los aspectos que las partes consideren más favorables a sus intereses, señalando la STS de 18 de junio de 2013 que la aplicación del sistema tabular debe ser íntegra y no solo en los aspectos que las partes consideren más favorables a sus intereses".

Declarada la responsabilidad por negligencia del facultativo demandado, por ausencia del consentimiento informado el efecto no es sino la estimación parcial de la reclamación realizada por la parte actora, realizado por aplicación analógica con el Baremo de Tráfico, por el importe solicitado en la demandada de Trescientos Cuarenta y Dos Mil Setecientos Sesenta y Cinco Euros (342.765 €), con una reducción en un 75% de la misma, derivado de la ausencia del consentimiento informado, y según lo solicitado por el recurrente en su recurso por el importe de 257.073,75 euros que desglosa en :

A favor del viudo, Don Jose Ramón: 75% de 199.298,78 € son 149.474,09 euros

A favor del hijo, Don Juan Ignacio: 75% de 26.521,41 € son 19.891,06 euros

A favor de la madre, Doña María Dolores: 75% de 52.625,17 € son 39.468,87 euros

A favor de cada hermano, Don Ángel Jesús, Don Abel, Don Agustín y Doña Angelina, 75% de 16.079,91 € son 12.059,93 euros a cada uno

NOVENO- INTERESES Y COSTAS

Intereses.-

A dicha cantidad de doscientos cincuenta y siete mil setenta y tres euros con setenta y cinco céntimos ( 257.073,75 €), habrá que añadir los intereses del art 20 de la LCS respecto de la demandada aseguradora BERKLEY EUROPE AG, y los intereses legales de la misma desde la interposición de la demandada respecto de los otros dos codemandados , expresamente solicitados y conforme a los art 1100 y 1108 del Código Civil y 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la presente.

Costas.-

La revocación parcial de la sentencia de instancia en los términos expuestos, conlleva la estimación parcial y no sustancial de la demandada, por lo que en este punto cabe confirmar el pronunciamiento de la sentencia en este punto ex art 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la desestimación del motivo de recurso

En cuanto a las costas del recurso, la estimación parcial del recurso de apelación lleva consigo que no se haga imposición alguna de las costas de segunda instancia conforme establece el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

En cuanto a las costas del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, BERKLEY EUROPE AG dada su integra desestimación conlleva la condena en costas a dicha parte demandada apelante ex art 398 de la LEC.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,