Sentencia Civil 104/2023 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 4, Rec. 613/2022 de 10 de marzo del 2023

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- Resumen de antecedentes y planteamiento del recurso,

Exp one el demandante en su escrito de demanda de suspensión de obra nueva que él y el demandado son copropietarios al 50% de la vivienda indivisible sita en Eivissa, finca rústica DIRECCION000, polígono NUM000, parcelas NUM001 y NUM002, Santo Jordi de Ses Salines, en el término municipal de Sant Josep de Sa Talaia, en calidad de herederos universales, como hermanos e hijos legítimos de D. Gervasio.

El demandante ostenta la posesión, al residir y habitar, la vivienda indivisible de la parte conocida como casa nueva y el demandado ostenta la posesión, al residir y habitar, la vivienda indivisible conocida como casa vieja y ello en virtud de la cláusula tercera del testamento del causante, otorgado en fecha 3 de mayo de 2006.

Indica que el demandado en fecha 27 de septiembre de 2021 ha iniciado unas obras en la vivienda indivisible sin el consentimiento del demandante y en contra de los derechos de los comuneros en propiedad.

Se alegan las siguientes circunstancias por las que le afectan las obras iniciadas:

1.- La realización de las obras se hace sin respetar la mínima legal de tres metros de retranqueo con el linde lateral del demandante.

2.- Las obras se han realizado sin la correspondiente licencia urbanística.

3.- Las obras suponen la alteración de la cosa común, ya que afectan a la configuración de la vivienda.

4.- Se lesionan los derechos reales de terceros, las hermanas de las partes, al privarles de los derechos de legítima en lo que exceda como legado sobre la finca rústica DIRECCION000, dado que para dar cumplimiento al testamento y asignar las legítimas y, en lo que exceda, el legado, se está tramitando la desvinculación y segregación de la Hacienda DIRECCION000, finca registral NUM003, mediante proyecto de desvinculación y segregación de la finca DIRECCION000 y solicitud de licencia que actualmente se tramita ante el Excmo. Consell Insular de Eivissa. Al ejecutarse unas obras que carecen de licencia urbanística y producirse una infracción urbanística se frustraría el anterior proyecto.

Solicita que se acuerde la paralización de la obra y que, tras los trámites oportunos, se dicte sentencia ratificando la suspensión de la obra.

El demandado se opone a la demanda mediante en el que niega la situación de coposesión de la casa indivisible de la finca, pues el demandante posee en solitario la denominada casa nueva y el demandado la casa vieja , dos viviendas adosadas, equipadas e independientes.

Señala también que no es cierto que con las obras no se respete la distancia de retranqueo, pues se trata de una consecuencia de que el demandante construyera su casa adosada a la antigua, no se deriva de las obras que está ejecutando.

Las obras que se ejecutan no son de ampliación, sino de conservación, rehabilitación y reforma.

Las hermanas de las partes no demandan, sino que consienten las obras.

Es pacífica la doctrina conforme a la cual la acción ejercitada no está para dirimir cuestiones relativas a la legalidad urbanística.

En la sentencia dictada en primera instancia se desestima la demanda al concluir que la obra que se ha iniciado no perjudica en forma alguna al demandante:

- No existe una vulneración del retranqueo legal, dado que es la vivienda, la casa nueva, la que fue construida con posterioridad.

- Las obras ejecutadas por el demandado no suponen una alteración de la cosa común, sino una rehabilitación de la parte de la finca que le ha sido adjudicada al demandado, la casa vieja.

- Las obras no perjudican a las vistas, luz y aire de la vivienda del demandante.

- El demandante carece de legitimación para reclamar la tutela judicial de derechos de terceros no intervinientes.

- De la certificación recibida del Ayuntamiento resulta que éste presume que la vivienda del demandante podría ser ilegal y que se podría frustrar, por tanto, el proyecto de segregación.

La parte demandante ha interpuesto recurso de apelación frente a la anterior resolución con fundamento en las siguientes alegaciones:

1.- Vulneración de las normas procesales.

Afirma que el juicio debió suspenderse por imposibilidad del demandante a comparecer por el tratamiento médico al que estaba siendo sometido.

2.- Error en la valoración de la prueba.

Considera la parte apelante que la obra iniciada perjudica sus derechos como comuneros dado que hasta que no se concedan las licencias municipales y el proyecto de desvinculación y segregación de las parcelas y construcción conocidas como casa nueva y casa vieja se mantiene el condominio entre los hermanos sobre el terreno y la construcción. El proyecto peligra dado que las obras iniciadas, presuntamente, carecen de licencia urbanística.

SEGUNDO.- Vulneración de las normas procesales.

Dispone el artículo 225 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que los actos procesales serán nulos de pleno derecho cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento siempre que por esta causa se haya podido producir indefensión.

En este caso, la vulneración que denuncia la parte apelante es la no suspensión del juicio al no poder acudir el demandante debido al tratamiento médico que estaba recibiendo.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 183 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dado que la parte estaba asistida por abogada y representada por procurador, sólo procedía la suspensión y el nuevo señalamiento cuando fuera necesaria la presencia personal de la parte, No es lo que ocurrió en el presente supuesto, en el que la parte demandada no solicitó el interrogatorio de parte y el juicio se pudo celebrar con normalidad.

No concreta, por otra parte, la apelante en qué consiste la indefensión que se le ocasionó al no suspender la vista.

TERCERO.- La tutela sumaria de la posesión ante la obra nueva.

En este punto es procedente reproducir lo que indica el Tribunal Supremo en sentencia de 28 de febrero de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:792):

«La apariencia de la titularidad de un derecho, que supone la tenencia o posesión de una cosa, determina la necesidad de su protección de jurídica, para que impere la paz social, y evitar, de esta forma, que los ciudadanos, sin acudir a los órganos jurisdiccionales, impongan su unilateral consideración de lo justo, al tiempo que se proclama en el art. 441 del CC que "en ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras que exista un poseedor que se oponga a ello".

En consecuencia, la pacífica convivencia, que el Derecho garantiza, requiere un deber general de abstención impuesto a todos los ciudadanos a los efectos de que el hecho posesorio sea respetado, así como la atribución de una serie de acciones con tal finalidad. A ellas, se refiere el art. 446 del CC cuando norma que "[...] todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión, y si fuese inquietado en ella deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes establecen".

La protección jurídica de la posesión se dispensó tradicionalmente a través de las acciones interdictales. Expresión de raigambre y tradición histórica en nuestro Derecho, que se elimina, no obstante, en la nueva LEC 1/2000, con el argumento de constituir una expresión "obsoleta y difícil de comprender, ligada a usos forenses", para sustituirla por la de "tutela sumaria de la posesión".

Como es sabido, el objeto de tal clase de acciones se limita a la discusión del hecho posesorio ( ius possesionis ) y no sobre el mejor derecho a la posesión ( ius possidendi), materia ésta última ajena a la sumariedad propia de los procedimientos posesorios. Se ha dicho, con razón, que en ellos se trata de salvaguardar la "paz jurídica", con la finalidad de impedir que los ciudadanos se tomen la justicia por su mano en vez de acudir a los órganos jurisdiccionales; mientras que el juicio declarativo ulterior se encamina a la consecución de la "paz justa", resolviendo, de forma plenaria y definitiva, a quien corresponde el derecho controvertido.

La nueva LEC 1/2000 se refiere, en su art. 250.1.5 º, dentro del marco de las demandas a tramitar por los cauces del juicio verbal, a "[...] las que pretendan que el tribunal resuelva, con carácter sumario, sobre la suspensión de una obra nueva". En dicho precepto, el Legislador no hace otra cosa que mantener el tradicionalmente denominado interdicto de obra nueva, que regulaban los derogados arts. 1663 y siguientes de la anterior LEC de 1881.

De esta forma, se pretende dar amparo legal a quien se considera lesionado en su posesión, propiedad u otro derecho real, como consecuencia de la ejecución de una obra nueva, que altera una situación fáctica consolidada, con mutación del estado de cosas anteriormente existente, generador de un daño o perjuicio, ya producido, pero susceptible de incrementarse si prosigue la obra, o de inmediata y más que probable consumación que, por la urgencia de prevenirlo, exige una inmediata actuación judicial, decretando la suspensión de la novedosa obra, hasta que se dirima, en un procedimiento plenario posterior, la bondad de la misma; o dicho de otra forma, su adecuación a Derecho.

En definitiva, por medio de estos juicios especiales, se da traducción jurídica al principio romano reflejado en el Digesto: Melius etenim et, intacta eorum iura servare, quam pos causam vulneratam remedium quarere , es decir, es mejor consejo prevenir el mal, antes que, ocurrido, repararlo.

Esta naturaleza cautelar del procedimiento, que nos ocupa, es destacada por la jurisprudencia de la que es expresión, por ejemplo, la sentencia 724/2007, de 18 de junio, cuando señala:

"No puede obviarse la finalidad preferentemente cautelar y precautoria del interdicto de obra nueva, que, como señala la Sentencia de 26 de mayo de 1995, "persigue una defensa posesoria consiguiente a un ataque a la posesión causado por una obra nueva, aunque con ello se proteja también la propiedad u otros derechos reales, pero no con base en una reclamación real o reivindicación de los mismos"".

O la sentencia 502/1995, de 27 de mayo, al disponer:

"[...] a) La naturaleza jurídica del interdicto de obra nueva, que aunque se le asigna una finalidad cautelar y precautoria a diferencia de los de recobrar y retener la posesión, no tiene un carácter de juicio petitorio de propiedad, sino como se ha declarado persigue una defensa posesoria consiguiente a un ataque a la posesión causado por una obra nueva, aunque con ello se proteja también la propiedad u otros derechos reales, pero no con base en una reclamación real o reivindicación de los mismos, b) Persigue el interdicto de obra nueva mantener un estado de hecho a favor del demandante de interdicto, no de la contraparte que realiza la obra impugnada; trata de evitar al actor una eventual lesión jurídica que dificulte el ejercicio ulterior del derecho de dominio en juicio declarativo posterior, pretendiendo, a partir de reclamación de posibles daños, la finalidad que la ley prevé de obtener la demolición de la obra".

Nos hallamos ante un proceso sumario, por compartir los elementos configuradores de esta clase de juicios: cognición judicial limitada al perjuicio causado por la obra nueva, sin que dentro de su seno quepa resolver cuestiones concernientes a la propiedad, o pretensiones relativas al derecho de las partes sobre la demolición de la obra o su derecho a continuarla; por ello la sentencia dictada no produce los efectos de cosa juzgada, y deja siempre a salvo el derecho de las partes a promover un juicio declarativo posterior para dirimir, definitivamente, tales cuestiones controvertidas ( art. 447 LEC). El propio art. 250.1. 5º LEC alude, expresamente, al carácter sumario del procedimiento.

A los requisitos condicionantes del éxito de la acción se refiere la sentencia 68/2009, de 9 de febrero, cuando afirma al respecto:

"Los antiguos interdictos, cuya terminología ha abandonado la nueva LEC, son acciones posesorias que se tramitan en procedimiento de juicio verbal y el que tiene por objeto de suspensión de una obra nueva, cuyo remate procedente se halla en la operis novi nuntiatio del Digesto. Los presupuestos de la misma son la realización de una obra material en la propiedad del demandado o del demandante que no se haya terminado y que provoque daño en la posesión del derecho de propiedad u otro derecho real ya producido o potencial, habiendo relación de causalidad entre el primero y el segundo"».

Sobre el ejercicio de acciones de tutela sumaria de la posesión el Tribunal Supremo, en sentencia dictada en fecha 16 de enero de 2023 (ECLI:ES:TS:2023:44), con cita de las sentencias de 11 de abril de 2012 y 12 de noviembre de 2009 señala que es posible el ejercicio de acciones posesorias entre propietarios que sean a la vez coposeedores por no haberse pactado entre los copartícipes ningún tipo de uso exclusivo, o cuando se haya faltado a lo convenido entre ellos sobre tal extremo.

Lo primero que cabe señalar al analizar el presente procedimiento es que es el propio demandante quien en su demanda reconoce que de ambos hermanos son propietarios de la finca, pero que el demandante ostenta la posesión sobre la conocida como casa nueva y el demandado ocupa la casa antigua. No nos encontramos ante un supuesto de coposesión, pues la misma se ha dividido entre los hermanos. Así se deriva de la escritura de aceptación de herencia otorgada en fecha 26 de mayo de 2017.

En el informe pericial realizado en el presente procedimiento se concluye que existen tres viviendas independientes adosadas, que presentan elementos comunes, como son el muro medianero. Describe la Casa Nueva, la Casa Vieja y el Apartamiento del Molino. La Casa Nueva y el Apartamento del Molino se indica que están habitadas y la Casa Vieja es inhabitable como consecuencia de las obras que se realizan.

No concurre la situación de coposesión que se afirma en el recurso y en la que fundamenta su legitimación.

Por otro lado, sobre el perjuicio que indica que le causa la realización de las obras nuevas, se centra en la ejecución de las mismas sin la oportuna licencia urbanística, lo que constituye una infracción urbanística que puede impedir que pueda llegar a aprobarse el proyecto de segregación y desvinculación de las parcelas de las que depende. Debe señalarse que, tal y como se desprende de la documentación aportada junto con el escrito de demanda, la parte demandante presentó una solicitud de desvinculación/segregación de la finca DIRECCION000, polígono NUM000, parcelas NUM001 y NUM002. Según consta en el documento aportado, se le ha requerido para que subsane determinados defectos y entre ellos la presentación de las licencias municipales y finales de obra municipales de todas las edificaciones que existen en la parcela matriz o, en su defecto, la acreditación de su antigüedad, anterior a 1956.

Pues bien, del informe requerido al Ayuntamiento resulta que no se ha encontrado licencia de obra que ampare todas las edificaciones existentes sobre la finca. Se indica que una parte de las construcciones se construyeron con anterioridad a 1956, aunque una parte de las construcciones no se habrían destinado a vivienda, sino que algunas se habrían destinado originalmente a corrales, almacenes y trasteros. Se describen en la parcela hasta site construcciones, de los que sólo una es parcialmente anterior a 1956 y del resto se indica que son presumiblemente ilegales.

De esta manera resulta que no es la obra que ha iniciado el demandado la que impide que pueda obtenerse la licencia para la segregación y que, por tanto, se cree un perjuicio a la parte demandante.

Conforme reiterada jurisprudencia la vulneración de las normas urbanísticas no tiene cabida en el ámbito del juicio verbal de suspensión de obra nueva, en el que sólo puede invocarse la lesión de derechos patrimoniales protegidos por las normas civiles, pues la vulneración de las normas urbanísticas de naturaleza administrativa y que operan como límites de la propiedad en la que se realiza la construcción, pero sin conferir derechos propiamente dichos a los dueños de los predios colindantes, debe invocarse en el ámbito administrativo y, en su caso, en el contencioso administrativo, en el que se podrá alegar que la obra carece de licencia, que la licencia es contraria a la legalidad, o que la obra ejecutada excede la licencia concedida, con la finalidad de restaurar la legalidad urbanística. Cabe en este sentido citar la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2016, dictada en un procedimiento sobre servidumbre de luces y vistas, en la que se señala: «En realidad en el motivo se está denunciando la infracción de norma administrativa de carácter urbanístico, complementando la alegación con cita de normas civiles para justificar su interposición, planteando así una cuestión puramente administrativa que no corresponde resolver a la jurisdicción civil, a la que compete exclusivamente la declaración sobre los derechos de carácter privado y únicamente habrá de conocer de cuestiones no civiles cuando tengan carácter prejudicial no penal, esto es cuando resulte imposible pronunciarse sobre los derechos civiles en conflicto si no se aborda previamente la cuestión -ajena al orden civil- sobre la que se pronunciará en tal caso la jurisdicción civil "a los solos efectos prejudiciales y sin efecto alguno fuera del proceso"».

En definitiva, la mera existencia de una infracción urbanística no justifica la suspensión de las obras en el procedimiento civil, salvo que con la obra ejecutada se haya producido un perjuicio a un derecho de la parte que lo solicita. Como hemos señalado, dada la situación del conjunto de las construcciones existentes en la finca, no es la obra iniciada por el demandado la que impide que se conceda la licencia para la segregación.

El recurso debe ser desestimado.

CUARTO.- Costas.

Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, serán a cargo de la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.