Sentencia Civil 206/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 4, Rec. 576/2022 de 10 de abril del 2024

PRIMERO.- 1. Por parte de la actora, MARIBORA BCN, S.L. (actualmente, sucedida procesalmente por LIPMIR DISTRIBUCIONES, S.L.), y por parte de la demandada, TINAR OLYMPIC, S.L., son interpuestos sendos recursos de apelación contra la sentencia por la cual fue estimada en parte la demanda presentada por MARIBORA BCN, S.L. contra TINAR OLYMPIC, S.L.

2. En la demanda, la actora solicitó: 1) que se declarase que la resolución del contrato de arrendamiento suscrito entre las partes en fecha 26 de julio de 2012, a instancia de la actora, fue ajustada a derecho por incumplimiento grave y esencial de las obligaciones de la demandada, y 2) que se condenase a la demandada a abonar a la actora la suma de 410.479,03 euros, más los intereses legales desde la interpelación judicial, en concepto de daños y perjuicios causados como consecuencia del incumplimiento del contrato de arrendamiento por parte de la demandada, una vez compensadas y liquidadas las rentas pendientes y las fianzas depositadas. Partió de que el citado contrato de arrendamiento, relativo al local sito en Passeig de Gràcia, 128 de Barcelona, fue suscrito inicialmente por MARIBORA RVA, S.L., y que, en fecha 19 de febrero de 2014, dicha arrendataria cedió tal condición a MARIBORA BCN, S.L., que quedó subrogada en todos los derechos y obligaciones dimanantes del contrato, teniendo ambas la misma titularidad, actividad y administración. Destacó que dicho local tenía 267 m2 aproximadamente, que estaba ubicado en una de las zonas más caras de Barcelona en cuanto a alquiler, y que, al tiempo de la finalización del contrato, la renta ascendía de 15.665,05 euros; estaba ubicado en un edificio en el que la propietaria/arrendadora había realizado obras de rehabilitación integral; el destino del local era el comercio al por menor de productos textiles de confección y complementos para caballero, infantil y señora, y fue abierta una tienda de ropa-sastrería exclusiva de la marca italiana "KITON", de reconocido prestigio internacional y alta gama, siendo el primer establecimiento que se abrió en el mercado español; previamente, MARIBORA RVA, S.L. había realizado importantes y cuantiosas obras de acondicionamiento en el local, invirtiendo la suma de 500.000 euros; en cuanto a la fianza y garantía adicional depositadas, ascendieron a 60.000 euros. Alegó la actora que, durante los últimos años, se habían producido graves y continuados incidentes de filtraciones procedentes de los pisos superiores, propiedad de la demandada, los cuales había causado gravísimos daños tanto al local como al género comercializado, y provocaron también que en el local tuviera que permanecer cerrado al público en innumerables ocasiones, lo que le había provocado elevadísimas pérdidas económicas, dañando gravemente su imagen y la de la marca "KITON", y, ante la falta de acción de la demandada para solventar de forma definitiva la producción de filtraciones y daños, la actora resolvió la relación arrendaticia por inhabilidad del local, al resultar imposible continuar con su explotación. Alegó que la demandada había incumplido las obligaciones previstas en el art. 1554.2º y 3º CC, lo que facultaba a la actora para resolver el contrato conforme al artículo 27 LAU y al art. 1124 CC.

Adujo la actora que, ante el grave incumplimiento de la demandada, cesó en el pago de las rentas desde julio de 2018 en adelante, si bien añadió que la existencia de las incidencias que hacían imposible la utilización pacífica del local hacía improcedente la reclamación de las rentas, máxime cuando la actora había procedido a la resolución del contrato con carácter previo; en concreto, aportó documentación relativa a incidencias producidas entre 2013 y 2018, ambos incluidos, póliza de seguro con GENERALI, y comunicaciones a dicha aseguradora de siniestros acaecidos en los meses de junio, julio, octubre y diciembre de 2018; adujo que recibió de la citada aseguradora una carta de 28 de diciembre de 2018, donde aludía a que, sólo en 2018, había indemnizado a la actora por cuatro siniestros en la suma de 77.270,08 euros, todos ellos por la misma causa de filtraciones de agua. Alegó que se encontraba pendiente el cobro de una indemnización por importe de 40.657 euros, indemnización que no había abonado por la aseguradora, y que, desde marzo de 2015, había habido trece siniestros, cinco de ellos en 2018 y de muy elevada cuantía. Adujo haber comunicado los siniestros a la arrendadora demandada, aportando las comunicaciones relativas a las filtraciones producidas desde julio de 2018 a febrero de 2019, y que la demandada no había solucionado la causa de las mismas ni había compensado a la actora por los importantes daños y perjuicios sufridos, siendo sólo de su interés el cobro de las rentas, cuando había incumplido previamente el contrato y cuando el contrato había sido resuelto por la actora antes de ser emplazada la arrendataria en el procedimiento de desahucio instado por la arrendadora, anunciando que devolvería la posesión del local el 30 de mayo de 2019, lo que llevó efectivamente a cabo en esa fecha; el burofax enviado por la actora en fecha 28 de febrero de 2019 fue recibido de contrario en fecha 1 de marzo de 2019 y contestado el 7 de marzo de 2019, previamente a ser emplazada la actora en el procedimiento de desahucio, y simplemente se acepta la existencia "humedades y filtraciones esporádicas y de escasa relevancia y entidad", alegando ignorancia sobre los graves daños y perjuicios sufridos en el local, en el género, en el negocio, en la marca, etc., denotando con ello mala fe, temeridad y voluntad de no cumplir con las obligaciones esenciales. Adujo que había tenido conocimiento de que la demandada había sentado una reclamación judicial por importe de 500.000 euros contra la empresa constructora y los arquitectos que intervinieron en las obras de rehabilitación del edificio porrazo de defectos constructivos, y que la demanda estaba siendo objeto de conocimiento ante el Juzgado de Primera Instancia nº 56 de Barcelona. Por su parte, el procedimiento de juicio verbal desahucio instado la aquí demandada fue seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 31 de Barcelona, donde ella se opuso a través de la que excepción de contrato no cumplido, conforme a la jurisprudencia, que recoge también en cumplimiento de modo defectuoso o incompleto; en caso de incumplimiento recíproco, la jurisprudencia señala que debe valorarse el momento de inicial y la trascendencia de cada incumplimiento. Alegó que, en el procedimiento de desahucio, recayó sentencia firme estimatoria de la demanda de fecha 8 de abril de 2019, donde se aludió a la sumariedad del procedimiento, dejando a salvo el ejercicio de sus derechos por la allí demandada ante los graves incumplimientos denunciados por parte de la allí actora, sin valorar que la allí demandada había resuelto antes el contrato, y reconoció que no apeló la sentencia, por cuanto que habría sido necesaria la consignación y pago de rentas, lo cual era negado por la arrendataria.

En concreto, la actora reclamó por los conceptos siguientes: a) daños materiales en género no cubiertos por la aseguradora, por importe de 40.657,19 euros, pese a haber enviado la actora a la demandada la documentación acreditativa y haber cuantificado la reclamación, así como a haberle mostrado la actora su disconformidad; b) lucro cesante por los días de cierre, tanto durante el día en tenía lugar la incidencia como en los posteriores (trabajos de reparación, limpieza, reposición de género, etc.), siendo en algún caso el cierre parcial, al poder ser utilizada una parte del local; la demandada era conocedora, al haber sido informada de ello, al igual que lo era la aseguradora, y por haber enviado la demandada en muchas ocasiones comunicaciones a sus responsables y operarios para comprobar los incidentes y efectuar reparaciones puntuales, etc.; entre mayo de 2019 y los primeros días de 2019, la tienda estuvo 108 días cerrada totalmente, y 98 días se estuvo trabajando al 50%; aportó informe pericial elaborado por un economista, quien tomó en consideración los ejercicios 2015, 2016, 2017 y 2018, histórico que afirmó el perito que era suficiente para para llegar a un resultado ajustado, y quien analizó los registros contables y las cuentas anuales de la empresa, hasta llegar a calcular el margen bruto ponderado de 1.367,22 euros/día, resultando un total indemnizatorio por ese concepto de 214.653,78 euros; c) inversiones no amortizadas, llevadas a cabo por la arrendataria inicial para el inicio de la actividad (obras de acondicionamiento, decoración, muebles, instalaciones, etc.) por un total de 555.544,97 euros, habiendo quedado la actora subrogada en todos los derechos a raíz de la cesión de la condición de arrendataria, y habiendo comprobado su realidad y coste el perito economista, y d) importe proporcional de la renta por imposibilidad del uso del local, pues, durante los días de cierre (total o parcial) no pudo hacerse un uso adecuado del local, de modo que debía ser descontada la renta proporcional de la renta contractual, partiendo de la renta actual, resultando la suma de 80.856,57 euros; además, dado que la empresa propietaria de la marca "KITON" (Ciro Paone Spa) estaba muy preocupada por los perjuicios a la imagen y prestigio de la marca -sólo en 2018 y 2019, la tienda tuvo que estar cerrada más de 100 días, y trabajando parcialmente otros 100 días más-en fecha 27 de mayo de 2019 comunicó a la actora que compartía su decisión de dejar el local, aunque dejando a salvo su derecho de suspender, resolver o no prorrogar la relación comercial con la actora, debido al cierre del local sin conocer todavía la nueva ubicación. Añadió que procedía la compensación-liquidación entre las partes, teniendo en cuenta las rentas adeudadas según la sentencia dictada en el procedimiento de desahucio, ascendentes a 173.912,78 euros (desde julio de 2018 a mayo de 2019), así como la fianza y la garantía adicional depositadas (60.000 euros), resultando la suma reclamada 410.479,03 euros (443.535,24 euros (indemnización) + 60.000 euros (fianza y garantía adicional) - 173.912,78 euros (rentas pendientes) + 80.856,57 euros (importe proporcional de la renta por no uso)).

3. La demandada se opuso en la contestación, partiendo de alegar la falta de legitimación para reclamar por inversiones hechas en el local por parte de la arrendataria inicial, aunque le hubiera cedido sus derechos y obligaciones. Alegó que no cabía hablar de filtraciones, sino de humedades o goteras, puntuales en el tiempo, y que no habían causados los daños pretendidamente producidos; además, la demandada había atendido esos puntuales incidentes, la mayoría de los cuales habían sido indemnizados por la aseguradora GENERALI, con quien la actora tenía concertada póliza de seguro que cubría, incluso, las "pérdidas de explotación" a razón de 500 euros diarios, de modo que tenía poco sentido reclamar un lucro cesante que ya estaba cubierto por la póliza, teniendo legitimación la aseguradora para reclamar, no la actora, a quien ya indemnizó aquélla. Alegó que la demandada presentó demanda contra la contratista de las obras y el Arquitecto a fin de subsanar esas humedades puntuales, pero también por otras cuestiones (pérdida de superficie útil, imposibilidad de uso del garaje, etc.). Negó, por ello, haber incumplido sus obligaciones contractuales, habiendo mantenido a la arrendataria en el goce pacífico del local. Negó, asimismo, que la actora hubiese resuelto el contrato de arrendamiento, puesto que fue resuelto por la sentencia estimatoria del desahucio por falta de pago de rentas de 8 de abril de 2019, cuya "revisión" pretendía ahora la actora, al solicitar que se declarase la resolución contractual. Adujo que la actora omitía el motivo por el que la aseguradora GENERALI se había negado a continuar con la cobertura de los daños ocasionados en las últimas filtraciones de agua, motivo que constaba en la comunicación de la aseguradora de 28 de diciembre de 2018: la extrañeza de que no se hubieran tomado mayores precauciones por parte de la asegurada para evitar o aminorar en la medida de lo posible los daños. Además, la actora era conocedora de la interposición inminente de demanda de desahucio por falta de pago, según correo electrónico de 4 de febrero de 2019, y que ante ello reaccionó con el burofax intentando resolver unilateralmente el contrato a modo de contraataque, todo lo cual quedaba vacío de contenido, dada la resolución declarada por sentencia firme, al no haber sido apelada por la allí demandada.

En cuanto a los conceptos reclamados, alegó que se reclamaba el importe proporcional de las rentas por imposibilidad de uso del local, cuando no se habían abonado las rentas, por lo que no procedía que le fueran devueltas en parte y, a la vez, que fuese indemnizada por lucro cesante, existiendo duplicidad en la indemnización; si se pide una indemnización por lo que podría haber ganado los días en que la tienda estuvo cerrada, no podía la actora pretender que no se le cobrase la renta de esos días, pues todo serían beneficios (lucro cesante) sin coste alguno (renta), al pretenderse con la indemnización por lucro cesante que quien la reclama quede como si hubiera abierto todos los días. Negó la procedencia de dar lugar a las inversiones no amortizadas, al no estar la actora legitimada para reclamar por ese concepto, ni acreditar que ella las hubiese costeado. Asimismo, negó la procedencia de dar lugar a la reclamación por daños materiales en género no cubiertos por la aseguradora, limitándose la actora a señalar el importe de 40.657,19 euros, sin justificarlo, cuando era su obligación aportar con la demanda la prueba de sus pretensiones, pudiendo haber recabado la oportuna información de GENERALI antes de presentar la demanda. Negó también la procedencia de indemnizar por lucro cesante, negando que la tienda estuviese cerrada los días señalados por la actora, como anunció acreditaría fehacientemente; destacó que la actora incluía como días en que la tienda estuvo totalmente cerrada los domingos y festivos de Barcelona (en los que, evidentemente, no abren al público los comercios), así como días que la demandada había podido comprobar que la tienda estaba abierta, pues, desde diciembre de 2018, se le hizo un seguimiento con fotografías en las que se incluía el periódico del día, y se apreciaba que la tienda estuvo abierta (de los seis días que supuestamente estuvo totalmente cerrada, entre el 27 de diciembre de 2018 y el 9 de enero de 2019, se había comprobado que cinco días la tienda estaba abierta, y el 30 de diciembre de 2018 era domingo); se cuestionó la demandada qué era estar trabajando al 50%, y se remitió al informe pericial que anunció aportaría, donde aparecía que el cálculo del lucro cesante adolecía de la constatación de los días en que efectivamente el negocio estuvo cerrado o parcialmente cerrado, teniendo en cuenta que, junto a la determinación del margen bruto diario, los días de cierre era otro de los factores que iban a influir en el cálculo del lucro cesante y resultaba de vital trascendencia su verificación. En el dictamen pericial, que se aportó con posterioridad, se pasó por el perito de la demandada a determinar los días en los que el negocio se vio afectado, realizando un análisis de dichos días, contrastando que todos ellos fueran días laborables, obteniendo el resultado de que serían 103 días de cierre total (no 108) y 95 días de cierre parcial (no 98), pues se habían incluido 7 festivos y 1 domingo, y señaló que se verificó que esos festivos, en los ejercicios 2015, 2016 y 2017, no tuvieron tampoco ventas de tienda. Finalmente, la demandada se opuso a la compensación-liquidación de créditos pretendida de contrario, alegando ser la demandada la única acreedora en virtud de sentencia firme, y por no concurrir los requisitos de la compensación conforme a los arts.1195 a 1202 CC.

4. La sentencia es estimatoria en parte de la demanda, puesto que se da lugar a la indemnización de los daños materiales en género no cubiertos por la aseguradora (40.657,19 euros) y a la suma de 60.811,41 euros por lucro cesante; asimismo, se acuerda la restitución de la fianza y de la garantía adicional depositadas, en la cuantía de 40.000 euros. En cuanto a la resolución del contrato, se razona que, en la demanda, no se concreta el momento en el que se tiene que tener por resuelto el contrato, y que se aduce que la comunicación de resolución contractual se realizó el 28 de febrero de2019, con entrega de llaves el 30 de mayo de 2019, mientras que la demanda por desahucio fue presentada por la demandada el 6 de febrero de 2019, con remisión a la sentencia de desahucio, donde se señala que " (...) nula trascendencia tiene, en relación a la acción de desahucio, que con posterioridad al ejercicio de la acción de desahucio por falta de pago, la parte demandada en esta litis -previo al emplazamiento- remita burofax con intención de resolver el contrato (...) La parte demandada tiene intención de finalizar la relación arrendaticia, como se infiere del burofax remitido a la actora. Sin embargo, la parte no ha alegado ni acreditado haber ejercitado acción de clase alguna -por razón del incumplimiento de las obligaciones contractuales que imputa a la demandante impetrando, en su caso, la tutela judicial. En suma, ni comunicó la resolución del contrato previo a la interposición de la demanda, ni ejercitó acción de clase alguna por razón del incumplimiento que imputa a la arrendadora. En este estado de cosas, es claro que aun admitiendo a efectos dialécticos que la demandante hubiera incumplido obligaciones propias de la condición de arrendador, a los efectos de esta litis, no cabe que el demandado se limitara a impagar la renta, para alegarlo al tiempo de oponerse a la demanda. Y ello, claro está, como se indicó en juicio, sin perjuicio del derecho de la demandada a ejercitar, en su caso, las correspondientes acciones ante los Tribunales"; se razona que, aunque la sentencia de desahucio no entra a valorar las concretas alegaciones en relación al incumplimiento contractual por parte de la arrendadora a tenor del carácter sumario del procedimiento de desahucio, la sentencia dictada en relación a las cantidades impagadas y a la resolución contractual tiene eficacia de cosa juzgada cuando esta deviene firme, sin perjuicio de la reclamación por daños y perjuicios que en su caso se pueda ejercitar con posterioridad por las incidencias que durante el contrato de arrendamiento pudieren haber surgido; se señala que el contrato está resuelto en virtud de la sentencia firme, sin que pueda emitirse un pronunciamiento o una valoración sobre esta cuestión en el marco del presente procedimiento, y sin que ello afecte a las concretas reclamaciones que la actora realiza en la demanda por incidencias durante la vigencia del contrato resuelto por sentencia; se añade que no se debe entrar en la valoración sobre si la resolución acontece por incumplimiento del arrendador, si bien no puede desconocerse que no cumplía con las obligaciones relativas al pago de la renta desde julio de 2018 (debiendo tener en consideración el elevado importe mensual de la renta pactada), de modo que no puede formular la exceptio non adimpleti contractus la parte que efectivamente no cumple con sus oportunas obligaciones (la parte intentó resolver el contrato basándose en esta circunstancia cuando debía más de 100.000 euros en rentas impagadas a la demandada). No se da lugar a la reclamación por inversiones no amortizadas, una vez valorada la prueba practicada; además, se señala que, en el contrato de cesión entre MARIBORA RVA, S.L. y MARIBORA BCN, S.L., solamente se hace referencia a la fianza y otras garantías sobre obligaciones económicas, y no se puede tener por incluida la cesión de muebles y demás inversiones realizadas en el local por cuanto estas no tienen naturaleza de garantía. En cuanto a los daños generados, a tenor de las testificales y de la documental obrante, se tiene por acreditado que las prendas referenciadas por la actora resultaron afectadas. Respecto del lucro cesante, tras hacer referencia a la jurisprudencia sobre la materia, se señala que las ganancias o beneficios no obtenidos deben presentarse como ciertos, con una relativa consistencia, y que se mantiene para la estimación de la existencia del lucro cesante un criterio más restrictivo que cuando se trata de daño material o daño emergente, por lo que sólo cabe reconocer los beneficios ciertos, concretos y acreditados, quedando excluidas las ganancias hipotéticas o imaginarias, meramente posibles, dudosas o contingentes; frente a la tangibilidad y fácil prueba del daño emergente, el lucro cesante presenta un alto grado de indeterminación, con lo cual se plantea la búsqueda de un criterio válido para dilucidar cuándo nos encontramos ante una hipótesis de lucro cesante, de ganancia verdaderamente frustrada, y cuándo estaremos ante una mera esperanza imaginaria, dudosa o ilusoria; la ganancia frustrada debe determinarse mediante un juicio de probabilidad, teniendo en cuenta lo que lógicamente fuera de esperar según el curso normal de las cosas y las circunstancias del caso concreto; por lo que únicamente se puede establecer mediante una presunción de cómo se habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso, a tenor de la jurisprudencia. Pero las dudas enervatorias del reconocimiento son las que afectan a su existencia o producción, no cuando afectan al "quantum", ya que si es claro que el lucro se iba a obtener, la determinación de la posible ganancia será el resultado de la ponderación de la prueba practicada. Se señala que, en el presente caso, se entiende acreditada la existencia de un lucro cesante, y que el problema se desplaza a su cuantificación, negando la parte demandada los días que refiere la actora que permaneció cerrada y el margen bruto diario calculado por el perito de la parte actora. Se otorga mayor valor sobre el cálculo del margen bruto diario al informe presentado por la demandada, pues se considera que realiza un estudio más preciso de los datos contables de la actora. En relación con los días de cierre, si se restan los domingos únicamente, el cálculo es el que al parecer realiza la actora, si bien hay que tener en consideración el calendario de domingos de apertura para Barcelona: el domingo 1 de julio de 2018, efectivamente era día de apertura, si bien se constata que los días referidos a la Diada y a la Merçè, se computaron, y el día 1 de noviembre era día de apertura; de los días de cierre al 50%, tan solo el día de Navidad era día de cierre, siendo que el resto eran festivos de apertura, según el calendario para Barcelona; por tanto, se concluye que se deben necesariamente descontar 2 días de cierre total y 1 de cierre parcial. Se señala que, como el juicio de ponderación o valoración que ha de hacer el Juez cuando cuenta con varios dictámenes periciales ha de estar sometido a unas reglas o criterios de valoración que no dejen cabida a la arbitrariedad judicial, a tenor de lo anterior se otorga mayor valor sobre el cálculo del margen bruto diario al informe presentado por la demandada, siendo más convincente y realizando un estudio más preciso de los datos contables de la sociedad. En relación a los 108 días, y dadas las correcciones por los días festivos cuya apertura no estaba habilitada, los días que se entienden acreditados como cerrados son 103 días (correcciones de festivos, octubre y diciembre), siendo que, a tenor de las diferentes formas de venta, no se puede sostener que en los días en lo que la tienda permanecía cerrada no se pudieran realizar ventas de forma diferente, por lo que a tenor de que se constata que se llevaron a cabo ventas fuera del establecimiento comercial en, al menos, 41 días de los 108 que justificaba como cierre total, se entiende coherente una reducción del 25% del total resultante aplicando el margen bruto referido por el perito de la demandada; partiendo de 103 días de cierre a razón de 638,44 euros, resulta la cantidad de 65.759,32euros, y, aplicando la reducción del 25% por las ventas que se pudieron realizar fuera del establecimiento comercial, el total indemnizable por este concepto es de 49.319,49 euros. En relación a los días en los que la tienda trabajó al 50%, no se tiene por justificado que efectivamente tales días existiera una afección en el local que implicara que en la tienda se trabajara al 50%, y se entiende pertinente, coherente y prudente la reducción en 26 días y la aplicación de un porcentaje de un 25%, y no un 50% como pretende la actora, de modo que la cantidad resultante (con el margen bruto diario de 638,44 euros) sería la de 11.491,92 euros. En total, resultan 60.811,41 euros en concepto de lucro cesante. En cuanto a la rebaja proporcional de la renta por imposibilidad de uso del local, se peticiona un total de 80.856,57 euros, pero se acoge la tesis de la demandada de que peticionar la rebaja de forma acumulada al lucro cesante supone una duplicidad de peticiones que supondría un enriquecimiento injusto, desconociendo el fundamento y finalidad propia del lucro cesante; se razona que hemos ponderado y valorado que la demandante como consecuencia de las filtraciones dejó de percibir unos ingresos (descontados los gastos entre los que debería incluirse el arrendamiento), de más de 60.000 euros, de modo que lo que se trata es conseguir que el patrimonio de la demandante se mantenga indemne, por lo que, de acordar la reducción de la renta por arrendamiento, estaríamos reconociendo un nivel de ingresos propios de una actividad al 100% pero viéndose favorecida la parte por cuanto no tendría (con identidad de ingresos) que pagar alquiler, por lo que no se da lugar a esa petición. En cuanto a la reclamación de la fianza e improcedencia de la compensación, se razona que es en el marco de la compensación cuando se efectúa petición al respecto, concretando que se entregó un total de 60.000 euros en concepto de fianza, y que, pese a que no procede en el presente caso compensación, nada obsta a que se entre a valorar sobre la procedencia de la devolución de la fianza pues se puede tener por hecha la reclamación en el presente procedimiento; la parte demandada nada opone a esta devolución, siendo que se limita a realizar alegaciones sobre la improcedencia de la compensación. No obstante, el importe de la misma no es de 60.000 euros, sino que a tenor de la documental (contrato de arrendamiento clausulas octava y decimosexta), asciende a 40.000 euros, siendo que incluso en la propia contestación de la demanda de desahucio, la hoy demandante refirió que el importe depositado era de 40.000 euros y no de 60.000 euros, como se pretende en el marco del presente procedimiento. No se da lugar a la compensación porque, en el marco del procedimiento de desahucio se condenó a la aquí demandante al pago de determinada cantidad y también se condenó a la parte a las rentas que se pudieren devengar hasta el efectivo desalojo del inmueble, siendo que la concreción de dicho momento se debe realizar en el marco del referido procedimiento; además es necesario que las deudas sean exigibles en el momento de peticionarse la compensación, siendo que la exigibilidad de la presunta cantidad por la que se condene a la parte demandada solo vendrá determinada por la firmeza de la resolución y no en un momento anterior a esta.

5. Por razones de sistemática, se examinará primero el recurso de apelación interpuesto por la actora.

SEGUNDO.- Recurso de apelación interpuesto por MARIBORA BCN, S.L. (actualmente, sucedida procesalmente por LIPMIR DISTRIBUCIONES, S.L.)

Sobre el error en la valoración de la prueba en relación con el cálculo del lucro cesante. Vulneración del art.218 LEC

A) Error en el cálculo del margen bruto

1. Considera la apelante que la valoración de la prueba practicada es ilógica, irracional y arbitraria, partiendo de que la responsabilidad de las filtraciones a la tienda es de la demandada, y de que dichas filtraciones causaron daños, como se señala en la sentencia recurrida, donde se reconoce la existencia del lucro cesante, si bien el juez "a quo" se decanta por el dictamen pericial de la demandada para fundamentar el cálculo del lucro cesante, aunque se señale, asimismo, que el perito de la demandada no entiende que exista efectivamente una situación de pérdidas en el periodo referido por la actora. Aduce la apelante que es del todo ilógico utilizar para el cálculo del lucro cesante un dictamen que asegura que dicho lucro cesante no existe, aunque se diga que es más completo, más congruente y con mejor metodología, exposición de los hechos y análisis de las cuestiones suscitadas, " habida cuenta de que la parte trata de centrar y segmentar los datos a fin de proceder y concretar si efectivamente las ventas en tienda disminuyeron o no". En la sentencia recurrida, la conclusión es diametralmente opuesta a la del perito de la demandada, pues se señala que sí existe el lucro cesante, mientras que, según el dictamen en el que se basa su cálculo, dicho lucro cesante no existe en absoluto; considera la apelante que no por el hecho de que un informe pericial contenga más datos, segmentación, gráficos y pretendidos análisis de clientes, es más correcto, sino que, como ocurre en este caso, el exceso de información busca confundir y desorientar para finalmente fundamentar conclusiones absurdas. Aduce que el perito de la demandada considera que el hecho de que una tienda permanezca cerrada total o parcialmente gran parte del año no tiene incidencia alguna sobre sus ventas y no conduce a la indemnización del lucro cesante; en concreto, el perito de la demandada asume básicamente dos criterios de segmentación no basados en nada que no sean sus propias elucubraciones: A) Criterio del cliente habitual, y B) Criterio de clientes de tienda. En cuanto al Criterio del cliente habitual, considera cliente habitual aquel que realiza varias compras en el periodo analizado, en concreto, más de 20 compras, y que, supuestamente, estos clientes habituales no necesitan acudir a la tienda, contrariamente a lo que manifestaron los testigos el día del juicio. A la vista de la declaración de los testigos, considera la apelante que resulta probado que los clientes habituales sí necesitan usar las instalaciones de la tienda para realizar sus compras, contrariamente a lo que sostiene el perito de la demandada. Además, el mismo criterio de segmentación de la habitualidad, basado en el número de compras, es un criterio subjetivo del perito que en modo alguno se deriva de los documentos que constan en autos, y que no es lógico, pues, por ejemplo, si una persona realiza una única compra cada año de 50.000 euros durante todos los ejercicios, según el perito de la contraria no es un cliente habitual, incluso si lo hiciera a lo largo de 10 años o durante toda su vida, pues sólo hace una compra al año; el informe del perito de la demandada es contradictorio y arbitrario, pues la conclusión del informe es que no ha habido lucro cesante, cuando dentro del cuerpo del informe se aceptan cuantiosas pérdidas para la actora, como aparece en el cuadro aportado por el perito de la demandada:

Nº de compras 2015 2016 2017 2018 2018 % Vs Promedio

Cliente > 20 compras 42.308 74.499 100.809 -2.209 -103,05%

Según dicho cuadro, entre la categoría de clientes de más de 20 compras, entre el año 2017 y 2018 (año de mayor afectación de siniestros en la tienda), las compras desaparecen, pues hay un descenso de 103,05% y se pasa de unas ventas de 100.809 euros en el año 2017 a unas ventas negativas de -2.209 en el año 2018, a lo que el perito de la demandada no dio una explicación razonable: en el punto 1 de su dictamen, el perito de la demandada señala que las ventas correspondientes al ejercicio de 2018 han descendido un 7,86% respecto a la media de los ejercicios anteriores (2015-2017), aclarando durante el juicio que 7,86% es en promedio; en el punto 4 del dictamen, se señala que las ventas a los compradores de más de 20 compras se han reducido en un 103% y, preguntado el perito sobre si era algo normal este tipo de descenso del 103%, respondió que hay un cambio de tendencia; preguntado sobre cómo puede haber, según su estudio, ventas negativas en 2019 de 2.209, aclaró que, si yo he comprado en años anteriores y se devuelven en 2019, son abonos producidos. Considera la apelante que lo declarado por el perito no es lo que refleja la tabla, pues los clientes habituales de la tienda van cada año en aumento desde el año 2015 (42.308 en 2015, 74.499 en 2016, 100.809 en 2017) hasta que cae abruptamente en 2018 en más de 100.000 euros, es decir, no sólo se rompe la tendencia alcista entre los clientes habituales (los más difíciles de consolidar), sino que se pierden ventas. Además, siguiendo el criterio establecido por el perito de la demandada, atendiendo a que los 2.209 negativos de compra son devoluciones, entraríamos en el absurdo de que se producen en 2018 un promedio de 8 devoluciones diarias en el periodo en el que la tienda ha permanecido abierta al público; a ello se llega añadiendo el criterio de segmentación de Clientes de tienda, considerando que éstos son sólo aquellos que hacen 5 o menos compras a la sociedad (en su informe, señala el perito de la demandada que "Salvo error u omisión, entendemos que serán "clientes de tienda" aquellos que han realizado 5 o menos compras la sociedad"), de forma que -aduce la apelante- los clientes más fieles, los más difíciles de conseguir, aquellos que realizan 20 o más compras al año, y que se han desplomado, resultan ser los que no necesitan usar la tienda para comprar, ni aparecen por ella, y el hecho de que la tienda esté cerrada o inoperativa parcialmente en nada afecta a las ventas a estos clientes. Considera que se trata de una afirmación absurda, cuando el propio dictamen señala que las ventas del año 2018 han descendido en un 7,86% respecto a la media de ejercicios anteriores. Asimismo, aduce la apelante que el perito de la demandada fija, finalmente, el margen bruto diario en 638,44 euros frente a los 1.367,22 euros del calculado por el perito de la actora, siendo él quien decide quién es cliente de tienda y quién no, quién es cliente habitual y quién no, qué incrementos de venta se deben tener en cuenta para calcular el margen bruto y qué descalabros de venta deben ser ignorados, y que ello es asumido en la sentencia recurrida. Por el contrario, el perito de la actora utiliza un criterio ampliamente aceptado para el cálculo del margen bruto y su aplicación para la determinación del lucro cesante, y aduce que su informe no ha sido correctamente valorado en la sentencia recurrida, donde se dice literalmente que la valoración que se hace para llegar al margen bruto de 1.367,22 euros diarios " resulta del todo cuestionable y en ello en base a un concepto lógico y es que pensar que pensar que en el año 2018 se han dejado de ingresar un total de 214.653,15 euros (...) implicaría que las ventas en euros para el año 2018 serían de más de 1.200.000 euros (ya que las ventas reales son de 841.000 euros) siendo que en los años 2015, 2016, 2017 la ventas totales (sin deducir consumos) apenas fueron superiores a los 600.000 euros. Ello ya evidencia que la valoración efectuada por el perito de la actora ya aparece con cierta inconsistencia". Afirma la apelante que, en la sentencia recurrida, se suma el importe de 214.653,15 euros (lucro cesante) al importe total de ventas de 2018, que se pone de manifiesto que es de 841.000 euros, cuando este importe de ventas totales incluye las ventas que se han producido dentro del propio grupo; por un lado, se utiliza el dato de ventas totales, incluyendo las ventas dentro del propio grupo, para sostener que el razonamiento de la pericial de la actora es ilógico y, por otro lado, más adelante, en la sentencia recurrida se señala que " cuando efectivamente si descontamos las ventas que la empresa realiza a empresas vinculadas (tiendas del mimo grupo) la tendencia de venta no es alcista en términos generales".

2. La apelada se opone. Parte de que lo que su perito señala en el informe es que "no consideramos acreditada la existencia de un lucro cesante en la actividad de la sociedad, fundamentalmente, porque no queda acreditado el cierre de la tienda ni la existencia de una disminución de la actividad", lo cual considera la apelada que no es contradictorio con la utilización por el juez "a quo" de "datos interesantes" contenidos en el "estudio minucioso de las cuentas de la mercantil", realizado por el perito de la demandada para valorar el lucro cesante. En la sentencia recurrida, se acude a los datos que facilita el estudio de las cuentas realizado por el perito de la demandada, pues en el informe pericial de la actora no se hace estudio alguno ni análisis de las cuentas de la sociedad, recurriendo la actora a las declaraciones de los testigos empleados de la tienda de su titularidad. Considera que la apelante no comprende que se haya dado más credibilidad al cálculo del margen bruto realizado por el perito de la demandada tras el análisis de las cuentas anuales de la sociedad, diferenciando los tipos de ventas, etc., que al realizado por su perito, quien, como manifestó durante el juicio, se limitó a "simplificar", hasta el extremo de que incluyó para dicho cálculo, entre otras, tanto las ventas realizadas fuera de la tienda como las ventas realizadas a otras sociedades del mismo grupo, "engordando" el margen bruto, sin más análisis, cuando se efectúa una indemnización superior a 400.000 euros (tras compensación de deudas), lo cual obliga a entrar al detalle.

3. Debemos partir de que la cantidad reclamada por lucro cesante es de 214.653,78 euros, y que se reclaman en total 410.479,03 euros, fruto de la compensación, porque la actora reclama también por otros conceptos, algunos de los cuales no han sido acogidos en la sentencia recurrida.

4. En relación con el lucro cesante, traemos a colación lo que se señala la STS, Sala 1ª, de 11 de febrero de 2013 ( ROJ: STS 343/2013 - ECLI:ES:TS:2013:343 ):

" Respecto al lucro cesante, señala la STS 16 de diciembre 2009 lo siguiente: " debe acordarse cuando se haya dejado de obtener una ganancia por parte del acreedor y aunque es cierto que la jurisprudencia española ha sido restrictiva al señalar que no debe concederse indemnización en los casos de ganancias dudosas, sí se ha reconocido que aplicando criterios de probabilidad, debe indemnizarse aquella "pérdida futura que razonablemente se prevea que puede ocurrir" (artículo 9:501 (2) PECL), criterio aplicado en la reciente doctrina de esta Sala con relación a las reclamaciones por lucro cesante. Así la sentencia de 5 mayo 2009 , al analizar la postura de la jurisprudencia de esta Sala, dice que "En cuanto a la alusión a la doctrina jurisprudencial debe responderse señalando que, si bien es cierto que en la misma se mantiene un criterio restrictivo en la materia, y se resalta que la existencia del perjuicio por el concepto de lucro cesante debe ser probada con una razonable verosimilitud, cosa que no ocurre (S. 21 de abril de 2.008 y las que cita)" cuando la ganancia o beneficio futuro se presenta como meramente posible o hipotético, existen dudas sobre su producción o no se aprecia su existencia en el marco de una lógica presunción sobre como habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso", por lo cual, obviamente, no se produce la automaticidad a que alude la parte recurrente, sin embargo el art. 1.106 CC señala como concepto indemnizatorio el de "la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor", o lo que es lo mismo, los incrementos patrimoniales que el acreedor esperaba obtener y que se han visto frustrados por la actuación de la parte contraria (S. 16 de marzo de 2.009), cuya fijación, en cuanto que se refiere a beneficios futuros, debe obtenerse mediante apreciaciones prospectivas, fundadas en criterios objetivos de experiencia, entre los que pueden servir los que operan en el mundo económico, contable, actuarial, asistencial o financiero según las disciplinas técnicas o científicas correspondientes, de acuerdo con el examen y ponderación de las circunstancias de cada asunto (S. 21 de abril de 2.008); y esta doctrina no ha sido desconocida en el caso". En el mismo sentido, la sentencia de 21 abril 2008 señala que "En cuanto a los conceptos que se reclaman por lucro cesante, esta Sala tiene declarado que el "quantum" (cuantía) de la indemnización por lucro cesante, cuando éste se refiere a beneficios futuros, debe obtenerse mediante apreciaciones prospectivas (juicio de probabilidad, según la STS de 14 de julio de 2003, rec. 3427/1997 ), fundadas en criterios objetivos de experiencia, entre los que pueden servir los que operan en el mundo económico, contable, actuarial, asistencial o financiero según las disciplinas técnicas o científicas correspondientes, de acuerdo con el examen y la ponderación de las circunstancias de cada asunto; pero la existencia del perjuicio por este concepto debe ser probada con una razonable verosimilitud, cosa que no ocurre cuando la ganancia o beneficio futuro se presenta como meramente posible o hipotético, existen dudas sobre su producción o no se aprecia su existencia en el marco de una lógica presunción sobre cómo habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso ( SSTS de 6 de septiembre de 1991 , 5 de octubre de 1992 , 4 de febrero de 2005, rec. 3744/1998 , 31 de mayo 2007 , 18 de septiembre de 2007, rec. 4426/2000 ). Como consecuencia de ello se impone a la parte actora la carga de ofrecer los datos que, a tenor de la situación existente al presentar la demanda o en el momento de practicar la prueba, mediante su proyección sobre el período futuro objeto de reclamación, permitan un cálculo prospectivo del lucro cesante ( STS 31 de octubre de 2007, rec. 3537/2000 ).

Ello es lo que ha ocurrido en el presente litigio. Se reclama el lucro cesante de la paralización de un camión por causa no imputable al transportista de la que cabe, en principio, presumir los perjuicios económicos que ello comporta ante la merma de ingresos por falta de productividad, en tanto que con la paralización se interrumpe la posibilidad que el transportista tiene de usar el camión siniestrado o de buscar soluciones alternativas hasta un tiempo prudencial en que puede volver a usarlo, bien nuevo, bien arreglado, si esto fuera posible, buscando, en suma, las ventajas económicas que le pueda reportar su explotación pecuniaria. Es cierto que para concretar su importe, pudo la demandante aportar elementos de prueba que permitieran establecer de forma objetiva un detrimento ponderado de ingresos-gastos, o de perjuicios concretos que justificaran la procedencia del acogimiento de su pretensión, más ello no es argumento suficiente para negar una indemnización basada en la evidencia o curso normal de los acontecimientos que refiere constante jurisprudencia y que a la postre suponen no cargar exclusivamente sobre la víctima unos perjuicios difíciles de justificar en una actividad menor de un transporte que se contrata sin una previsión cierta y segura de su desarrollo."

5. Sentado lo anterior, en el dictamen pericial de la actora, se precisa que no supone la realización de una auditoría a la empresa actora de las cuentas anuales, ni se pretende dar una opinión sobre ellas, sino que los análisis técnicos expuestos se han realizado con base en lo dispuesto por los principios y normas de contabilidad generalmente aceptadas, establecidas por la normativa mercantil vigente en cada ejercicio. Se señala que se encamina a la determinación del lucro cesante, entendido como la pérdida del rendimiento económico que hubiera podido alcanzarse en la actividad de no haberse producido el siniestro, es decir, el rendimiento que se hubiera obtenido de no haber estado cerrada la tienda, total o parcialmente, siendo el objetivo de una indemnización del lucro cesante mantener constante el beneficio bruto del negocio, es decir, la suma de los gastos fijos más el beneficio neto. También se precisa que, dado que los gastos fijos o de estructura no varían en función del número de unidades o prendas vendidas, sino que se mantienen constantes tanto si la tienda está abierta o cerrada, se ha calculado el lucro cesante a partir del margen bruto diario obtenido por el negocio (ventas menos consumos de aprovisionamientos). Se señala que se ha observado que, durante los años 2015, 2016 y 2017, el margen bruto obtenido sobre ventas, se ha mantenido en niveles semejantes, sufriendo una importante disminución en 2018, se señala que " Se ha observado una evolución al alza de las ventas, con un incremento importante para 2018, pese a los siniestros ocurridos", y se aclara que " Como se ha indicado en el apartado 1, la Sociedad explota la marca Kiton. Como es normal en este tipo de negocios, la mayoría de ventas se realizan en la propia tienda. Sin embargo, dado que se trata de productos exclusivos y de gran calidad, la existencia de la tienda también sirve de plataforma para la realización de ventas fuera de la misma. Así, a menudo, clientes que conocen la tienda y la marca, solicitan telefónicamente o por correo electrónico que se les envíen las prendas a su casa, al hotel en el que se encuentran hospedados o a otra tienda del mismo propietario en otra ciudad. Ello explica el porque -sic-, pese a permanecer la tienda total o parcialmente cerrada durante buen aparte -sic- del año, las ventas se han incrementado. Con objeto de comprobar dicha realidad, se ha revisado documentación acreditativa de ventas realizadas fuera de la tienda". El perito de la actora no fue preguntado durante el juicio por la parte demandada a fin de que aclarara ese extremo, del que parece desprenderse, sin embargo, la puesta en valor que se hace de la tienda, la cual, incluso, " sirve de plataforma para la realización de ventas fuera de la misma".

El perito de la actora no hace referencia expresa alguna en su dictamen a las ventas a empresas vinculadas, que, sin embargo, son utilizadas por su parte para el cálculo del lucro cesante, formando parte del minuendo para el cálculo del margen bruto, según la fórmula ventas - consumos de aprovisionamientos, pues dicho perito aclaró durante el juicio que, para calcular el margen bruto, tuvo en cuenta las existencias, englobadas dentro de la partida de consumo.

6. Por otra parte, según resulta del dictamen del perito de la demandada, las ventas a empresas vinculadas, que iban en aumento desde 2015, pasaron de ser de 146.776,29 euros en 2017 a ser de 343.483,69 euros en 2018, siendo la diferencia de 197.070 euros. Pero, durante el juicio, el perito de la actora aclaró que las ventas a empresas vinculadas tienen incidencia si son realizadas a precios de mercado, y que vio que tales ventas estaban realizadas en su mayoría a precio de coste, por lo que, como el cálculo del margen bruto es precio de venta menos precio de coste, no tenía ninguna incidencia -reiterar a aquí que aclaró, asimismo, que, para calcular el margen bruto, ha tenido en cuenta las existencias, englobadas dentro de la partida de consumo-.

El perito de la demandada discrepó durante el juicio del criterio del perito de la actora, por tomar el conjunto de las ventas. Manifestó al respecto que parece ser que las ventas malogradas han sido las que se han producido en tienda, por lo que el estudio tenía que haber centrado el daño en esa venta en tienda, y que el otro perito no ha estratificado las ventas existentes, cuando, para poder entender el negocio, debemos tener en cuenta que tiene la actora diferentes líneas de negocio. Indicó que se puede comprobar en las tablas un incremento de una línea de negocio en 2018, las ventas a empresas vinculadas, y que, desde 2015 a 2018, hay ventas desde la actora a esos destinos, que son otras sociedades, por lo que no son ventas en tienda, y el perito de la actora las toma en conjunto.

Además, el perito de la demandada dijo haber comprobado en la contabilidad, en las mayores de cuenta contable, en la 6.2.1, que hay alquileres en vitrinas a diferentes hoteles (3), en los que los clientes de los hoteles pueden acceder a la compra del producto "Kiton" de la actora, que también dice el perito de la actora que hay ventas a través de email o de teléfono, y que luego hay ventas que se pueden realizar en tienda, entre clientes habituales y no habituales. Manifiesta el perito de la demandada que, curiosamente, entre los no habituales, es donde más aumento hay de las ventas, precisamente, decreciendo un poco en los clientes habituales. Considera que, si cogemos todo el conjunto de ventas de manera generalista, sin distinción de líneas de negocio, se está aumentando artificialmente el margen bruto, y que, si lo que queremos es ver el lucro cesante, tendremos que analizar la tipología de venta, teniendo en cuenta que la actora está cambiando la tipología de cliente, como podemos ver en el análisis de las ventas de la propia actora, y que eso es fundamental. Dijo que al otro perito le sale un margen bruto diario muy alto, un exceso de 738 euros frente a lo que ellos obtienen, y que lo lógico no es calcularlo de forma genérica, algo más simplista, con lo que se está aumentando artificialmente el margen bruto.

Asimismo, el perito de la demandada manifestó que, en el dictamen de la actora, hay errores, se aumentan ventas, la contabilidad de 2018 no se ha cerrado, y se da veracidad a unas cuentas no cerradas, pese a que, en la fecha del informe del perito de la actora, tenía él conocimiento de que, efectivamente, las cuentas tenían que haber sido formuladas por los administradores -la formulación vence el 31 de marzo, y el informe es de 19 de junio-. Consideró que las cuentas que tenía que haber analizado no eran unas cuentas a medio hacer, con errores significativos, sino formuladas por los administradores, que tenían obligación de aprobarlas en los seis primeros meses del año. Afirma que el perito de la actora no debió calcular así el margen bruto, sino dar prioridad a las ventas en tienda; el otro perito tuvo la oportunidad, que la demandada no tuvo, de analizar la contabilidad, las facturas, estar con los administradores o las personas al frente de la tienda que le hubieran explicado cómo es el negocio, cuáles son sus ventas, y, en ese momento, debía hacer una diferenciación de las ventas para ver cuáles sí efectivamente le influían por los siniestros en teoría causados.

Así también, el perito de la demandada, quien apunta en su dictamen a " la limitación que ha supuesto no contar con el extracontable que nos hubiera permitido conocer la segmentación de clientes o ventas", por lo que "hemos clasificado los clientes entre "habituales" y "no habituales", atendiendo al número de compras que ha realizado a la Sociedad en el periodo 2015-2018", señala que las ventas producidas a clientes que han realizado 2 compras o menos (la mayor concentración de ventas -dice- que se hace en ese rango) se han incrementado un 5,86% respecto a la media de los ejercicios anteriores (2015-2017) y un 35,82% respecto a 2017; las ventas que mayor evolución positiva han tenido se concentran en el rango de clientes que realizaron entre 10 y 20 compras, con un incremento promedio de 144,22%, y la peor evolución la encontramos en el rango de clientes que efectúan más de 20 compras (-103,05%); añade que "Salvo error u omisión, entendemos que serían "clientes de tienda aquellos que ha realizado 5 o menos compras a la sociedad y clientes habituales aquellos que han realizado más de cinco compras en dichos cuatro ejercicios".

7. Sin embargo, dejando aparte que consideramos que, en su caso, la demandada debió haber solicitado, extrajudicial o judicialmente, la colaboración de la actora para completar la información contable o de otro tipo que, en su caso, precisase para la elaboración de un dictamen que fue presentado después de contestar a la demanda, y que la expresión " Salvo error u omisión" denota falta de certeza, consideramos también que, por lógica, los clientes de tienda han de ser aquellos cuyo porcentaje de compras ha disminuido, según los cálculos del perito de la propia demandada, en un 103,05%, esto es, los que realizan más de 20 compras al año. Ello no ya sólo por el importante número de compras que efectúan -según declaró el testigo Sr. Ángel Jesús, se trata de una colección de prendas de lujo, las mejores del mundo, y el ticket medio es de entre 10.000 y 15.000 euros, siendo a veces de 20.000 o 30.000 euros-, sino porque no cabe representarse otra explicación lógica a tan drástico descenso, sin que pueda acogerse, sin más, la dada por el perito de la demandada durante el juicio, al aludir a un cambio de tendencia en el negocio, en el sentido de que, de pronto, han ido paulatinamente incorporando mayores ventas a empresas vinculadas, a empresas del grupo, de año a año.

Entendemos que ese drástico descenso es solamente relacionable con las explicaciones dadas por los testigos propuestos por la actora.

En ese sentido, el citado testigo Sr. Ángel Jesús (relación laboral con actora desde 2018 a 2021) manifestó que se hacían ventas fuera de la tienda, presentaciones en hoteles, pero que era muy complicado, pues te falta la medida, no está correcta, y no era un servicio de este nivel; no es como una venta normal: el cliente quiere ver, quiere presentación, quiere servicio; en esta manera, el cliente no estaba cómodo, a gusto. Dijo que las ventas en hoteles se pagaban en tarjeta, con TPV, y que se fue a hacer un servicio que en tienda estaba imposible; la tienda cerrada al público, recuerda, muchos días, porque todo muy mal dentro, todo mojado y no se podía trabajar; los incidentes afectaron a las ventas, porque, en este mundo, no es simplemente vender la ropa, sino que los clientes quieren su espacio, su tiempo, su presentación de colección, y tiene que hacerse en un lugar que lo permite; los clientes habituales no compran por teléfono, porque es un artículo, no es como ir a comprar el cigarro, el periódico; el cliente va a la tienda, y no necesariamente la primera vez va a comprar, y tiene que hacer una explicación de la colección, va a ver, va a pensar, vuelve con la mujer; es un trabajo de "public relation"; pueden ir un día, pueden volver, pueden hacer cita y después compran; no vas a vender sólo el producto, sino que vas a vender una filosofía, una historia; es necesaria la tienda para poder vender, no puedes sacar toda la colección; puedes equivocar la medida, porque el cliente dice una cosa y después en su mente tiene otra, y no tienes las prendas, y es importantísimo que el cliente quiere espacio, su atención. El testigo aclaró que fue a hacer ventas a hoteles, al ser imposible en la tienda, y negó que algunos de ellos, aunque la tienda estuviera en idóneas condiciones, exigieran que se les hiciese en el hotel, aclarando que fue una opción, porque no se podía hacer en tienda, una opción limitada, y que, en los días en que la tienda estaba abierta, no hacía ninguna venta en el hotel.

La testigo Sra. Ruth (empleada de la tienda de KITON, desde 2017 a finales de 2018), manifestó que, desde mayo a finales de 2018, trabajó en la tienda como vendedora, donde se venden prendas muy costosas, trajes a medida, abrigos, una media de ticket de 10.000 euros era lo que se gastaba un cliente normal. Dijo, asimismo, que los clientes habituales necesitan ir a la tienda para comprar, para poder mirar toda la colección, para elegir lo que les gusta; normalmente, cuando desembolsan cantidades tan importantes, nunca compran el mismo día, sino que tienen que volver, probar, ajustar la ropa, pensar y luego ya comprar. Aclaró que se hacían ventas también fuera de tienda, tenían vitrinas en los hoteles, porque, básicamente, no podían invitar a nadie a la tienda en ese estado. Dijo que, en las ventas que se hacían fuera, se utilizaba un TPV, datafono móvil.

También durante el interrogatorio, el apoderado de la actora, el Sr. Alfredo, cuya declaración es valorada conforme a las reglas de la sana crítica ( art.316.2 LEC: "En todo lo demás, los tribunales valorarán las declaraciones de las partes y de las personas a que se refiere el apartado 2 del artículo 301 según las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de lo que se dispone en los artículos 304 y 307"), manifestó que es un negocio bastante difícil, tienen que pedir la colección con un año de antelación, y, en 2018, ya tuvieron problemas, y no veían claro cómo podían ir vendiendo la nueva colección. Dijo que cuando viene -la colección- tienen que hacer una presentación en la tienda, y luego presentaciones a clientes determinados; si tiene la tienda inundada, no tienen la capacidad de programar visitas.

8. Por lo demás, aparte de que, en la pericial de la demandada, se reconoce ya, incluso, un descenso de ventas del 7,86%, consideramos que tampoco sería reprochable a la actora que, para sortear las incidencias sufridas en la tienda debido a las filtraciones, tratase de vender todo lo que pudiese fuera de ella o que vendiese a empresas vinculadas, en mayor proporción que lo venía haciendo, aunque fuera a precio de coste en el caso de las ventas intragrupo, como aclaró su perito. Y, preguntado el perito de la demandada si analizó el precio al que se vendían a empresas vinculadas, la respuesta fue negativa, pues dijo que se hizo sobre las ventas de la contabilidad, que tuvo en cuenta lo que viene en el Mayor, en cada uno de los movimientos de facturas que se hizo a esas empresas; dijo que, en esas facturas, a las que no ha tenido acceso, vendrá una cantidad, dos cantidades, y a qué precio.

De hecho, en caso contrario, en caso de no haber tratado de vender todo lo que pudiese fuera de la tienda o a empresas vinculadas, cabe presumir que el lucro cesante, cuya existencia se reconoce en la sentencia recurrida, sería aún mayor.

9. Consideramos que la simplificación para el cálculo del lucro cesante, conforme a la fórmula del margen bruto utilizada por el perito de la actora, no tiene por qué ser inadecuada, frente a una segmentación llevada al extremo por el perito de la demandada, quien ya se ha expuesto que apunta en su dictamen a " la limitación que ha supuesto no contar con el extracontable que nos hubiera permitido conocer la segmentación de clientes o ventas", por lo que "hemos clasificado los clientes entre "habituales" y "no habituales", atendiendo al número de compras que ha realizado a la Sociedad en el periodo 2015-2018", lo que puede resultar, ciertamente, arbitrario. Como indica el perito de la actora en su dictamen, se trata de calcular el lucro cesante -la ganancia dejada de obtener-, no de llevar a cabo una auditoría de la sociedad actora. Se trata de examinar la contabilidad de la actora a tal efecto, sin que, en ese sentido, consideremos relevante el hecho de que, al tiempo de ser confeccionado el dictamen pericial de la actora, no hubieran sido aprobadas ni depositadas las cuentas anuales de 2018, máxime cuando, en efecto, no habían sido excedidos los plazos para ello.

En suma, se comparten los argumentos vertidos por la apelante en su recurso, por lo que el margen bruto aplicable a los días de cierre (total o parcial) debe ser a razón de 1.367,22 euros/día (al 50% los días de cierre parcial.

10. El motivo es estimado.

TERCERO.- Sobre el error en la valoración de la prueba en relación con el cálculo del lucro cesante. Vulneración del art.218 LEC

B) Error en el cálculo del lucro cesante

1. Aduce la apelante que, para el cálculo de lucro cesante, el juez a quo utiliza el margen bruto calculado de forma incorrecta por el perito de la adversa aplicándolo sobre los días de cierre, y estima como acreditados 103 días de cierre, lo multiplica por el margen bruto de 638,44 euros para, posteriormente, aplicar un criterio corrector arbitrario de reducción del 25% por las ventas que se pudieran realizar fuera del establecimiento. Considera la apelante que el hecho de que la sociedad tuviera dos canales de venta, uno en tienda y otro fuera de tienda, no influye en el cálculo del lucro cesante en tanto que lo que importa para su cuantificación son los potenciales beneficios que se han dejado de obtener; el perito de la demandada sostiene que, dado que la actora ha podido seguir vendiendo fuera de tienda, el margen bruto de explotación debe ser reducido, con lo que se podría llegar al absurdo de sostener que, si en el año 2018 las ventas fuera de tienda fuesen iguales a las de la tienda, la actora no tendría lucro cesante, y tener la tienda cerrada durante 103 días al año no habría afectado a los resultados de la actora, de modo que tener una tienda o no tenerla sería absolutamente indiferente. Pone un ejemplo, suponiendo lo siguiente:

Ventas tienda año 1= 100 euros

Ventas fuera tienda año 1= 20 euros.

Siniestro en virtud del cual la tienda queda cerrada durante 365 días: Ventas tienda= 0

Ventas fuera tienda 120 euros

Según el razonamiento de la sentencia, la actora no tendría derecho a lucro cesante dado que ha podido seguir vendiendo fuera de la tienda lo mismo que el año anterior en tienda, por lo que tener la tienda cerrada todo el año no supondrá pérdida del lucro cesante. Por tanto, la reducción del 25% por las ventas que se pudieron realizar fuera de tienda aplicada en la sentencia recurrida es ilógica y del todo arbitraria. Aduce que lo mismo sucede con el razonamiento de la sentencia respecto a los días que la tienda estuvo cerrada parcialmente. Ello comporta que, si la actora, aun con las severas afectaciones que reconoce la sentencia y que constan en autos, superando dificultades, realiza ventas, ello comporta que no hay lucro cesante o que éste es mínimo, y se pregunta la apelante que, si en condiciones de adversidad consigue ventas superiores a la media de años anteriores, qué ventas habría logrado si hubiese operado en condiciones de normalidad, siendo la respuesta que serían unas ventas todavía superiores, de modo que el hecho de tener ventas en condiciones de dificultad no puede ser un argumento para aplicar un criterio reductor del lucro cesante como establece la sentencia, de modo que no procede ni la disminución de los días de cierre parcial ni la aplicación del criterio reductor de la indemnización del lucro cesante que se aplica en la sentencia recurrida.

4. La apelada se opone, pues aduce que el juez a quo no ha utilizado "criterios reductores de carácter arbitrario e ilógico", sino que ha hecho uso de la facultad moderadora de la indemnización calculada de contrario de forma arbitraria y abusiva ( art.1103 CC o art. 1154 CC), teniendo en cuenta, sobre todo, que se ha hecho exponiendo de forma clara el motivo de aplicación del criterio reductor. Además, la actora no acredita en forma alguna cuántos días hubo cierre, total o parcial, de la tienda, sino que se limita a insistir en que cerró 108 días de forma total y 98 días de forma parcial (un total de 41 días por cada uno de los cinco incidentes de filtraciones que afirma sufrió en 2018), cuando le corresponde la carga de la prueba de ese extremo.

5. A la vista de lo hasta aquí expuesto, y siguiendo, en esencia, el criterio del perito de la actora, no consideramos que proceda ir más allá de la reducción inicial de días que lleva a cabo el perito de la demandada en su dictamen, en el que los 108 días de cierre total pasan a ser 103 días, y en el que los 98 días de cierre parcial pasan a ser 95 días:

6. Por lo demás, respecto a la acreditación de los días de cierre de la tienda, consideramos que las circunstancias que pudieron dar lugar al mismo resultan acreditadas en los innumerables correos electrónicos dirigidos a la demanda y a la aseguradora GENERALI, quien, de hecho, comunicó en 2018 a la actora que no indemnizaría siniestro alguno más. Fueron innumerables las reclamaciones, a tenor de la documental acompañada con la demanda, de las que son ejemplo los documentos nº 14 a 19, como innumerables fueron " los incidentes de filtraciones de agua que a lo largo de los últimos años ha sufrido la tienda del Passeig de Gràcia, 128 de Barcelona; y en especial los incidentes de los años 2018 y 2019", tal y como comunicó a la actora Ciro Paone Spa ("KITON") en fecha 17 de mayo de 2019, donde añadió: " somos conocedores de que dichos incidentes, y sólo con relación a estos dos últimos ejercicios, ha comportado el cierre de la tienda durante más de 100 días (...) por lo que compartimos y entendemos su decisión de cerrar y abandonar aquel local a finales de este mes, según nos han indicado. Por ello, han evitado que tuviera que ser nuestra empresa la que tomara aquella iniciativa para garantizar y proteger el prestigio de nuestra marca".

De hecho, ha quedado suficientemente acreditado que no se trató de simples humedades o goteras, como alegó la demandada en su contestación a la demanda. Se trató de filtraciones importantes, que dieron lugar, incluso, a que la demandada presentase demanda contra algunos de los intervinientes en las obras de rehabilitación del edificio, y que dieron lugar también a sucesivas indemnizaciones por parte de la aseguradora GENERALI, desde octubre de 2015 a julio de 2018, ambos meses incluidos -según confirmó durante el procedimiento la aseguradora-, hasta que denegó la indemnización de los daños en las mercancías, conforme resulta del documento nº 27 de la demanda, pero por recelo. En ese sentido, en su comunicación de 28 de diciembre de 2018, la aseguradora indicó:

" La indemnización a realizar es importante, y dada la reiteración de los siniestros (en lo que llevamos de año hemos abonado 77.270,08€ en los cuatro siniestros anteriores al presente, todos ellos con el mismo origen y misma situación) es lógico que en la Compañía tengamos que analizar con mayor detenimiento. Hemos tenido que consultar y recabar información adicional al informe pericial, por lo inusual del caso.

Es cierto también que nuestro perito ha tenido la oportunidad y facilidades para recoger toda la información necesaria, pero entiende Berta, que al menos estamos ante una situación "llamativa": las filtraciones de agua se repiten hasta en 5 ocasiones en el año 2018, y aunque tenga un origen ajeno al local asegurado, nos ha extrañado que no se hubieran tomado mayores precauciones por parte del Asegurado para evitar o aminorar en la medida de los posible los daños, dado que la situación se repetía una y otra vez (en total han sido 13 siniestros abiertos en la póliza desde marzo de 2015 con el mismo origen, siendo los 5 últimos, los del año 2018, de muy elevada cuantía ".

Por tanto, aunque se ponga de relieve la visión de GENERALI desde su perspectiva de aseguradora frente a su asegurada (la actora), lo cierto es que su comunicación pone también de relieve la importante entidad de las filtraciones sufridas en la tienda.

7. El perito de la actora parte en su dictamen de unos días concretos, no alude a " más de 100 días", como indicó, por el contrario, Ciro Paone Spa, lo cual conduce a presumir que tuvo a su vista datos concretos, que, sin embargo, no aportó con su dictamen. Pero sí resultan del documento nº 28 bis de la demanda, donde aparecen, incluso, los días concretos y la entidad de los cierres (total/parcial).

En todo caso, durante el juicio, la demandada preguntó al apoderado de la actora durante su interrogatorio si tenían recogidos los días que estuvieron cerrados o parcialmente cerrados a consecuencia de las filtraciones, y respondió que "claro, apuntaban los días y a veces las horas, cuando tenían que cerrar el local y no podían trabajar ni atender a los clientes", y que los vendedores siempre les comunicaban cuando se producían las goteras y tenían que cerrar; dijo que él también apuntaba estos días, y el vendedor principal a cargo también lo apuntaba. Y lo cierto es que, posteriormente, nada preguntó, en cambio, al perito de la actora, a fin de que aclarara ese extremo.

8. El motivo es estimado en parte, pues se reducen a 103 los días de cierre total y a 95 los días de cierre parcial. Por tanto, calculados a razón de 1.367,22 euros los días de cierre total, resulta la suma de 140.823,66 euros; calculados a razón de 683,61 euros (50% de 1.367,22 euros) los 95 días de cierre parcial, resulta la suma de euros de 64.942,95 días. En total, el importe a indemnizar por lucro cesante asciende a 205.766,61 euros.

CUARTO.- Error respecto al cálculo de la fianza y garantía adicionales. Infracción del art.218 LEC : incongruencia extra petita. Infracción del art.24 CE

1. La apelante aduce que, en el fundamento jurídico sexto de la sentencia recurrida, se extralimita el contenido de la decisión, al resolver sobre cuestiones que no han sido planteadas en el pleito y que no han sido objeto de debate. En concreto, se entra a determinar la cuantía de la fianza que debe devolverse a la actora, cuando nada ha opuesto la parte demandada sobre este extremo, al limitarse a realizar alegaciones sobre la improcedencia de la compensación. La compensación de la fianza sí ha sido un hecho discutido durante el procedimiento, mientras que la cuantía de la fianza no es un hecho controvertido, siendo que estaba fuera del objeto del pleito delimitado en el trámite del art. 428.1 LEC. Se está ante una incongruencia por exceso. Además, existe error en la valoración de la documental, atendiendo al contrato de arrendamiento, pues la cláusula octava establece la entrega de una fianza de 16.000 euros y la cláusula décimo sexta establece la entrega de una garantía adicional de 24.000 euros, siendo el importe resultante de 40.000 euros, pero no se han tenido en cuenta las actuaciones de ambos conceptos previstas también en el contrato.

2. La apelada se opone. Aduce que la actora no reclamó la fianza, sino que aplicó la compensación, y que se equivoca respecto a la cuantía de la fianza y de la garantía adicional. Considera que sólo procedería devolver si la actora estuviera al corriente de pago, y la sentencia firme del desahucio ya se pronunció al respecto.

3. En contra de lo que alega la apelada, y con independencia de si procede o no dar lugar a ello, la actora sí que reclamó la devolución de la fianza y de la garantía adicional depositadas (60.000 euros), aunque lo hiciera por vía de "compensación-liquidación", pues, partiendo de todos los conceptos por los que reclamaba en la demanda -algunos de los cuales no fueron admitidos en la sentencia recurrida-, precisó que pretendía la compensación-liquidación entre las partes, teniendo en cuenta las rentas adeudadas según la sentencia dictada en el procedimiento de desahucio, ascendentes a 173.912,78 euros (desde julio de 2018 a mayo de 2019, cuando se produjo el desalojo del local), así como la fianza y la garantía adicional depositadas (60.000 euros). Era, pues, intención de la actora efectuar una liquidación de las relaciones económicas habidas entre las partes, según alegó en la demanda, aunque -se reitera- por vía de la compensación.

4. En la sentencia recurrida, se reconoce que se reclama por vía de compensación, aunque se razone que no procede, pues se motiva lo siguiente:

" Es en el marco de la compensación cuando se efectúa petición al respecto, concretando que se entregó un total de 60.000 euros en concepto de fianza (documento 1 contrato de arrendamiento), siendo que pesé a que a continuación se referirá no procede en el presente caso compensación, nada obsta a que se entre a valorar sobre la procedencia de la devolución de la fianza por cuanto podemos por tener por hecha la reclamación en el presente procedimiento.

La parte demandada nada opone a esta devolución, siendo que se limita a realizar alegaciones sobre la improcedencia de la compensación.

(...)

Por tanto, se hace referencia a la fianza y otras garantías sobre obligaciones económicas, de modo que se puede entender que la cesión incluía las garantías depositadas pro MARIBORA RVA SL, totalmente reclamables, y a tenor de la falta de acreditación por la demandada de circunstancia que impida o justifique su no devolución, tenemos que estimar la pretensión referida a la restitución de la misma. No obstante, el importe de la misma no es de 60.000 euros, sino que a tenor de la documental (contrato de arrendamiento clausulas octava y deimosexta), esta asciende a 40.000 euros, siendo que incluso en la propia contestación de la demanda de desahucio la parte hoy demandante refirió que el importe depositado era de 40.000 euros y no de 60.000 euros como se pretende en el marco del presente procedimieto.

Por último, y en cuanto a la improcedencia de la compensación, para que tenga lugar la misma, será necesario que se produzca entre personas que, por derecho propio, sean recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra ( art. 1.195 CC ); los deudores habrán de ser principales ( art. 1.196-1º CC ); ambas deudas habrán de consistir en una cantidad de dinero, o siendo fungibles que sean de la misma especie y de la misma calidad; las deudas habrán de estar vencidas y ser exigibles y, por último, deberán ser liquidas, entendiendo como tal aquellas cuyo objeto o cuantía estuviera perfectamente determinado o pudiera determinarse mediante una sencilla operación aritmética. En el presente caso y en el marco del procedimiento de desahucio se condeno al pago de determinada cantidad y también se condenó a la parte a las rentas que se pudieren devengar hasta el efectivo desalojo del inmueble, siendo que la concreción de dicho momento se debe realizar en el marco del referido procedimiento. Además es necesario que las deudas sean exigibles en el momento de peticionarse la compensación, siendo que la exigibilidad de la presunta cantidad por la que se condene a la parte demandada solo vendrá determinada por la firmeza de la resolución y no en un momento anterior a esta."

5. En la contestación a la demanda, la demandada negó, en efecto, que procediera la compensación, no la concreta cuantía reclamada por la actora en concepto de fianza y de garantía adicional; alegó que ella -la demandada- era la única de las partes que, en ese momento, ostentaba un crédito a su favor, que venía refrendado por la sentencia firme de desahucio, y añadió que no concurrían los requisitos para dar lugar a la compensación conforme a los arts.1195 CC y 1202 CC, porque solamente había una deudora conforme a la sentencia firme, la actora, y porque es preciso que las deudas se encuentren vencidas y que, en consecuencia, sean exigibles; adujo que no procede, por ejemplo, compensar si se debe a alguien el importe de unas rentas conforme a una resolución judicial firme (por tanto, exigible de modo inmediato) y el deudor de las mismas interpone un nuevo procedimiento en el que reclama una cantidad por unos conceptos que ni se acreditan ni se determina aún el importe exacto de la supuesta indemnización, si procediera. Alegó que, en este caso, el importe de la sentencia firme de desahucio constituye una deuda real y actual, que no cabrá compensar con la supuesta y, en caso de estimarse, futurible cuantía (que, en su caso, fijaría el Juzgado) que solicita el deudor.

6. Lo cierto es que el Fallo de la sentencia recurrida fue del siguiente tenor:

" Estimo parcialmente la demanda presentada por el/la Procurador/a Maria Alarge Salvans, en nombre y representación de MARIBORA BCN, S.L., contra TINAROLYMPIC, S.L.; y la condena a la parte demandada al pago de las siguientes cantidades y por los siguientes conceptos:

- Al pago de la cantidad de 40.657,19 euros por daño emergente.

- Al pago de la cantidad de 60.811,41 euros por lucro cesante.

Ambas cantidades generaran intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda.

Asimismo se condena a la parte demandada a la restitución de la fianza y garantía adicional en la cuantía de 40.000 euros a MARIBORA BCN, S.L, con intereses legales desde el mes siguiente al momento en el que tuvo por desalojado el local.

Se desestima las prestensiones relativas a la oportuna resolución contractual, indemnización por inversiones no amortizadas y reducción proporcional de la renta del arrendamiento. Igualmente se desestima la pretensión relativa a la compensación de deudas.

No se hace expresa condena en costas a ninguna de las partes."

7. Por tanto, aunque las rentas adeudadas por la actora a la demandada puedan ascender, finalmente, a 173.912,78 euros, si la entrega de la posesión se hizo el 30 de mayo de 2019 y no procedía la compensación de deudas - según se señala en la sentencia recurrida-, no podía darse tampoco lugar a la devolución de la fianza y de la garantía adicional -con independencia de su cuantía-cuando restaban por ser abonados esos 173.912,78 euros, que superan los 101.468,60 euros, a cuyo pago a la actora ha sido condenada la demandada por daño emergente y lucro cesante, aunque se pida la liquidación de las relaciones económicas.

Es más, la sentencia firme de desahucio data de 8 de abril de 2019, y en su fundamento de derecho segundo se motiva: " b. En segundo lugar, respecto a la fianza, la reclamación que realiza la demandada es extemporánea por cuanto precipitada. Es claro que la parte demandada tiene derecho a percibir la cuantía de la fianza en su día entregada, pero para ello es necesario que, previamente, la demandante recupere la posesión del inmueble y compruebe que no ha de aplicarse a los fines que le son propios. Sólo en ese momento -transcurrido el plazo legal de 30 días del que dispone a dicho fin, devengándose desde entonces intereses si no restituye la fianza- nace el derecho de la parte arrendataria a la recuperación de la fianza y correlativamente, cabrá compensación."

La demanda que ha dado lugar al presente procedimiento, fechada el 21 de junio de 2019, fue presentada, sin embargo, en fecha 23 de junio de 2019, esto es, antes de que transcurrieran esos 30 días anunciados en la sentencia firme de desahucio desde la entrega de la posesión del local (30/05/2019) para poder recuperar la fianza -y la garantía adicional-, a resultas de " que no que no ha de aplicarse a los fines que le son propios".

8. En cualquier caso, ya se ha expuesto que el motivo de apelación consiste en que, en la sentencia recurrida, se entra a determinar la cantidad de la fianza que debe devolverse a la actora, cuando nada opuso la demandada sobre ese extremo. Y así es, por lo que el motivo debe ser formalmente estimado, al haberse producido una incongruencia extra petita, acerca de la cual la STS, Sala 1ª, de 28 de junio de 2022 ( Roj: STS 2672/2022 - ECLI:ES:TS:2022:2672 ) recuerda:

" La incongruencia extra petita

3.1 Contenido y alcance del deber de congruencia

El art. 218.1 de la LEC , considerado como infringido en el recurso, norma que:

" [...] las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate".

Y añade, a continuación, en un párrafo segundo, con respecto a la causa petendi , elemento constitutivo de identificación de la pretensión deducida en juicio, que "[...] el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes".

Es decir, que dicho precepto configura la causa de pedir en función de los fundamentos tanto fácticos como jurídicos introducidos por las partes al delimitar el objeto del proceso, que no podrán variar, ulteriormente, fuera de los términos reseñados por el art. 412 LEC .

En este sentido, en las sentencias 537/2013, de 14 de enero de 2014 ; 327/2020, de 22 de junio y 34/2022, de 24 de enero , hemos señalado que la prohibición del cambio de demanda tiene su fundamento último en la proscripción de la indefensión que veda artículo 24 CE , pues "[...] si se permitiera al actor variar algún aspecto esencial de la pretensión -petición, causa petendi o los sujetos-, estaría limitando las posibilidades de defensa de la demandada o vulnerando el principio de igualdad de armas".

Como hemos declarado, también, en múltiples ocasiones, la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes, oportunamente deducidos, y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir ( sentencias 548/2020, de 22 de octubre ; 87/2021, de 17 de febrero ; 562/2021, de 26 de julio ; 611/2021, de 20 de septiembre ; 751/2021, de 2 de noviembre ; 202/2022, de 14 de marzo y 364/2022, de 4 de mayo , entre otras muchas).

En consecuencia, una sentencia es incongruente si concede más de lo pedido por las partes ( ultra petita ); se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ( extra petita ); se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ( citra petita ), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita de la pretensión deducida; por el contrario, es perfectamente válido que dé menos de lo pedido ( infra petitum ), lo que no constituye infracción de incongruencia, salvo que diera menos de lo admitido por la contraparte ( sentencias 604/2019, de 12 de noviembre ; 31/2020, de 21 de enero ; 267/2020, de 9 de junio ; 526/2020, de 14 de octubre ; 37/2021, de 1 de febrero ; 751/2021, de 2 de noviembre ; 202/2022, de 14 de marzo , y 364/2022, de 4 de mayo , entre otras muchas).

Esta obligada correlación entre las pretensiones deducidas por las partes, basadas en el petitum y la causa petendi , y lo resuelto en las sentencias judiciales, adquiere una relevancia constitucional, toda vez que resultaría lesionado el principio de contradicción protegido por el art. 24 CE , "[...] si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes, que al no tener conciencia del alcance de la controversia no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses [...]" (por todas, sentencias 69/2020, de 3 de febrero y 207/2022, de 15 de marzo )."

Ello sin perjuicio de la incidencia que tendrá, finalmente, lo anteriormente razonado sobre la devolución de la fianza y de la garantía adicional.

9. En definitiva, el recurso de apelación es estimado en parte.

QUINTO.- Recurso de apelación interpuesto por TINAR OLYMPIC, S.L.

Infracción del art.217.2 LEC y de la jurisprudencia concordante, así como del art.114 LEC , determinantes de indefensión contraria al art.24 CE , en relación con el daño emergente

1. Aduce la apelante al respecto que, conforme a las reglas sobre carga de la prueba ( art.217 LEC), no ha quedado acreditado por la actora el daño emergente reclamado en la demanda, cuando le correspondía acreditar la existencia del daño, su valoración y el nexo causal. En la demanda, reclama 40.657,19 euros, supuestamente correspondientes al valor del género dañado por las filtraciones de agua, no cubierto por la aseguradora, pero no acredita qué prendas exactamente fueron las dañadas (lejos de aportar algunas prendas en las que se ven en parte mojadas, o mediante testificales, que lo máximo que aciertan es a decir que hubo prendas dañadas), sin concretar cuántas ni cuáles fueron, ni el importe al que asciende su valor (aporta unas facturas en italiano que, como se indicó durante el juicio, no pueden tener, por ello, valor alguno); las facturas en italiano aportadas de contrario no tienen eficacia o validez para acreditar el importe del supuesto daño, se vulnera el art.144 LEC, y se crea una clara situación de indefensión para la demandada. Aduce que, en resumen, no consta ningún documento o medio de prueba que acredite la existencia de unos daños en prendas de vestir por ese importe.

2. La apelada se opone. Parte de que, en el momento de la fijación de los hechos controvertidos en la audiencia previa, no fijó como tal la cuantía relativa al daño emergente, no se discutió sobre la cuantía de reclamación sino de su procedencia, por lo que ahora no es momento de entrar a discutir sobre este extremo, cuando la delimitación del objeto del pleito se produce en el trámite del art. 428.1 LEC, y la práctica de la prueba versa sobre los hechos fijados como controvertidos, conforme al art. 281.3 LEC. En cualquier caso, la apelada apoya lo argumentado en el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida acerca de que el daño emergente se determina no sólo atendiendo a las facturas, sino también a otros medios de prueba que lo corroboran, como son las comunicaciones con la compañía aseguradora en la que consta no solo la factura sino un cuadro de referencia en el que se concretan las mercancías dañadas, es decir el tipo de prenda, las unidades afectadas y su precio/ unidad (documento nº 27 de la demanda), fotografías en las que se observa que efectivamente el agua cae sobre una burra -perchero de tienda- donde se encontraban once prendas, que a su vez permiten constatar el estado de las mismas, así como de lo manifestado por los testigos Sra. Ruth y Sr. Ángel Jesús. Además, GENERALI ESPAÑA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS informó durante el procedimiento de que " La valoración de daños realizada por nuestro Perito es de 40.657,19 EU, dicho importe no se ha indemnizado", de modo que fue un perito ajeno a las partes, el que realiza una valoración de dichos daños materiales en el importe que esta parte reclama; dicha valoración en ningún momento fue impugnada por la demandada al ser recibida la información.

3. Se comparten al respecto todos los argumentos vertidos por la apelada en su escrito de oposición al recurso. Ello partiendo de que, en efecto, en la audiencia previa, la demandada negó sólo la procedencia de indemnizar por daño emergente, no la concreta cuantía reclamada, así como de que consta en autos la factura correspondiente a las prendas dañadas -aunque sea en la comunicación efectuada a la aseguradora GENERALI-, escrita en castellano (documento nº 27 de la demanda), y sin que, por lo demás, a su vista, la demandada haya aportado prueba pericial alguna que contradiga la valoración pericial que consta acreditado fue realizada por dicha aseguradora, quien -cabe recordar- no procedió a indemnizar en razón de su importe, sino en razón de los recelos ya expuestos.

4. El motivo es desestimado.

SEXTO.- Infracción del art.217.2 LEC y de la jurisprudencia concordante, determinante de indefensión contraria al art.24 CE , en relación con el lucro cesante

1. La apelante aduce en este motivo de apelación que, en relación con el lucro cesante, se ha procedido en la sentencia recurrida a restar los días que se ha comprobado que la tienda estuvo abierta a los días en que la actora afirmó en la demanda que estuvo cerrada, si bien, conforme a las normas rectoras sobre la carga de la prueba, no es la demandada quien tiene que acreditar qué días estuvo abierta la tienda, sino que corresponde a la actora acreditar qué días estuvo cerrada, y más conforme a los principios de disponibilidad y facilidad probatoria. La actora pretende acreditarlo con unos correos electrónicos que poco aclaran respecto de tales días, y con unos testigos que no saben concretar qué días de cierre hubo.

2. La apelada se opone. Aduce que, en un intento de crear controversia sobre este extremo, la apelante afirma que, atendiendo a que se produjeron cinco incidentes en la tienda, resultaría, teniendo en cuenta los días alegados, que la tienda cerró 41 días por cada uno de los incidentes, lo que califica de totalmente "desproporcionado" y "desorbitado", con un claro criterio de valoración subjetivo. Aduce que, si bien es cierto que son un total de cinco incidentes durante el año 2018, nada dice la apelante sobre el tiempo transcurrido desde que se notificaron los siniestros hasta que se realizaban las reparaciones; a modo de ejemplo, el Sr. Alfredo manifestó durante el interrogatorio que uno de los siniestros, acaecido a finales de julio de 2018, fue reparado a finales de octubre/principios de noviembre de 2018, aparte de que las reparaciones no eran eficaces, puesto que en el mismo mes de noviembre volvieron a producirse filtraciones; además, dichos siniestros están catalogados como graves, y el testigo Sr. Raimundo, técnico que realizó algunas reparaciones en el local, indica que los incidentes conllevaron en ocasiones el descuelgue de planchas de pladur del techo e, incluso, cortocircuitos de transformadores y luces. Aduce, asimismo, que, durante muchos meses, a consecuencia de dichos siniestros, la tienda mantuvo cerrada a causa de que la misma no estaba en condiciones para recibir a los clientes, lo cual quedó acreditado con las testificales practicadas en las personas de los testigos, manifestando el técnico que era inviable mantener abierto al público porque no se sabía cuándo volvería a caer agua, un minuto o una hora; por tanto, la tienda no se cerró únicamente durante los incidentes, sino por el tiempo necesario para su reparación, lo que justifica los cierres prolongados dadas las graves afectaciones sufridas y la pasividad mostrada por la demandada a la hora de realizar reparaciones.

3. Aparte de dar aquí por reproducido lo motivado sobre el lucro cesante en los fundamentos segundo y tercero de la presente resolución, compartimos los argumentos de la apelada a partir de las declaraciones de los testigos y del apoderado de la actora durante el juicio. En concreto, el testigo Sr. Raimundo (responsable del departamento técnico de KLITEC GLOBAL NETWORK, S.A., dedicada a instalaciones y reparaciones en general) dijo que recordaba averías desde mayo de 2018 a enero de 2019, sin saber exactamente las fechas, en repetidas ocasiones, que tuvieron muchos problemas; ellos iban, certificaban que tenían una pérdida de agua que venía del piso superior, y miraban de repararlo estéticamente, pero sin poder acceder a la raíz del problema; veían cómo filtraba el agua desde el forjado, sin saber exactamente de dónde venía el problema; también fueron reparando los temas eléctricos. Dijo que eran filtraciones graves: se llegó a descolgar una plancha de pladur, se cortocircuitaban los transformadores y todas las luces del falso techo, y podía representar un peligro para las personas, por poderse caer una plancha de 3 metros de largo por 2 metros, y el tema eléctrico, y con las incidencias no había luz en las zonas de la tienda donde podía caer agua; no era viable mantener abierto al público durante el proceso de reparación, por toda la suciedad que caía del techo, y porque no sabían cuánto rato iban a estar sin que cayera agua, al no ser cosas que ellos pudieran solucionar, y el vecino de arriba -la demandada- no tomaba decisiones de que no cayera más. Tras manifestar que el personal de la tienda no podía tomar ninguna medida para evitarlo, sólo recoger el agua que caía, precisó que había tres focos importantes de filtración, y que los probadores quedaron afectados, como también la superficie de venta; dijo que la actora llegó a pagar casi seguro unos 15.000 euros por las actuaciones, y que no hubieran podido arreglarlo sin la intervención del piso superior. Afirmó haber pedido permiso para acceder al inmueble superior a los responsables del hotel, a un tal Ruperto; fue con sus operarios, en colaboración con alguna de las personas de mantenimiento, y vio fotos, pero no pudo analizar todo el problema, pues, cuando se producía, justamente el inmueble estaba ocupado, y no podían acceder, al ser un alojamiento turístico.

El testigo Sr. Ángel Jesús manifestó que en 2018/2019, hubo incidencias por filtraciones de agua en la tienda; pasó más veces, bajaba agua del techo, ponían cubo, y era un mal servicio para los clientes; pasaba agua de la parte de la tienda de atrás, también sobre los probadores, sobre las mesas, sobre las prendas; son muy delicadas, se mojan y es imposible poner como nuevo. Más de tres veces, seguro. Dijo que no se podía utilizar la tienda, hacer el servicio que se hace.

La Sra. Ruth dijo que, en 2018, cayó muchas veces agua del techo, se fue la luz por completo, a veces el techo estaba descolgado del agua que caía, siempre hubo inundaciones en el local, en sitios diferentes; eran incidentes graves, no se podía invitar a clientes a la tienda, era peligroso, y la imagen estaba fatal; hubo muchos incidentes, cada semana/dos semanas, empezaba a caer agua; alguna vez quedaron afectados los probadores, la luz, no se podía atender a los clientes con normalidad, aparte de la imagen de la tienda; hubo daños en los muebles y en la ropa, la cual no se podía recuperar, al ser ropa muy cara ya estropeada. Afirmó que avisaban a la propiedad del local de lo que sucedía, pero que eran apartamentos, decían que iban a mirar que pasaba, pero seguía cayendo agua. Y dijo que la tienda permaneció cerrada, no recuerda los días exactamente, "muchos días".

El apoderado de la actora manifestó, por su parte, que de 2015 a 2018, hubo incidentes por filtraciones de agua cada año; el agua empezaba a caer en sitios diferentes, quedando inundados los probadores, al principio de la sala, y siempre goteras importantes en la segunda sala. Preguntado sobre qué explicaciones le daba la propiedad, dijo que los primeros años, prácticamente, no le daba ninguna: iba un representante del "Hotel Casa Fuster" y se imagina que lo reportaba a la propiedad; ellos lo comunicaban a la aseguradora; la propiedad decía que haría arreglo, reformas, a finales de julio de 2018; primero, en agosto; luego dijeron vacaciones y que en septiembre, pero no se hicieron; a finales de octubre/principios de noviembre, hicieron unas reparaciones y en noviembre mismo tuvieron otra vez una inundación; constantemente, enviaban cartas diciendo que no podían trabajar, y solo pintaron el techo. Dijo que los incidentes de 2018 afectaron al normal funcionamiento de la tienda, y mucho; estuvo cerrada 108 días de forma completa y 98 de manera parcial; la actora tuvo que hacer reparaciones por su cuenta en todo el periodo, aproximadamente 20 veces, y la propiedad una vez, tras esperar casi tres meses.

Así resulta también de la documental aportada con la demanda, donde aparecen las comunicaciones de las diversas incidencias y su repercusión, aparte de los días de cierre.

4. El motivo es, pues, desestimado.

SÉPTIMO.- Vulneración del art.207.3 LEC , incongruencia extra petitum que vulnera el art.218 LEC y la jurisprudencia concordante, lo que determina una situación de indefensión contraria al art.24 CE , en relación con la condena a la devolución de la fianza y de la garantía adicional, y en relación con la cuantía

1. Hace referencia la apelante en este motivo de apelación a la reclamación de la fianza analizada en el fundamento de derecho sexto de la sentencia recurrida, pues aduce que, de forma sorpresiva, se produce la condena de la demandada a la devolución de la fianza, cuando la actora nada dijo al respecto en el suplico de la demanda, es decir, no reclamó la devolución de la fianza, sino que simplemente incluye su importe en tal concepto en la compensación pretendida, a la cual se opuso la demandada en la contestación a la demanda. Aduce que no puede olvidarse que hubo un procedimiento previo de desahucio por falta de pago con reclamación de rentas que finalizó por sentencia firme de 8 de abril de 2019, donde fueron estimadas las pretensiones de la allí actora (la demandada), y donde se determina que, en el momento de nacer el derecho de la arrendataria a recuperar la fianza, cabrá la compensación de la misma, de modo que su importe se ha de tener compensado a cuenta de las cantidades que la arrendataria adeuda. No obstante, añade la apelante que existe error en la sentencia recurrida al fijar la fianza en 40.000 euros, pues, como se recoge en la estipulación octava del contrato, la fianza fue de 16.000 euros.

2. La apelada se opone. Parte de que lo que solicita la actora en la demanda es la condena en la cuantía solicitada, si bien una vez compensadas las rentas pendientes de pago con las fianzas depositadas, pero el juez a quo considera que las mismas no deben ser compensadas (todavía) en el actual procedimiento. Considera que debe tenerse en cuenta que, si bien es cierto que la demanda constituye el principal acto procesal en cuanto a la determinación del objeto del proceso, no es menos cierto que la fijación definitiva del objeto se realiza en la audiencia previa, es decir, tras la demanda, contestación y alegaciones complementarias, aclaraciones, rectificaciones, introducción en su caso de pretensiones accesorias y con la fijación de los hechos controvertidos, siendo entonces cuando se fija definitivamente el objeto de la controversia, el "thema decidendi" que se somete a consideración y resolución por parte del órgano judicial; de ahí que no se sostenga la oposición de la contraria por el hecho de que no se haya establecido en el suplico de la demanda, cuando dicho extremo ha sido debatido durante la audiencia previa y se ha fijado como hecho controvertido. Niega que concurra cosa juzgada, pues el mecanismo utilizado para alegar la excepción de cosa juzgada por la demandada no es el adecuado, ya que debió haber sido alegada con la contestación a la demanda y examinada y, en su caso, resuelta en la audiencia previa; en cualquier caso, considera la apelante que la sentencia de 8 de abril de 2019 no entra sobre el fondo de la pretensión, por lo que no siendo una cuestión debatida en el proceso, no puede haber cosa juzgada, puesto que no se ha conformado ninguna "realidad jurídica" que proteger; si bien, la sentencia recurrida puede tener en cuenta lo alegado en el pleito procedente respecto de la fianza, la misma puede entrar a conocer sobre el fondo del asunto, puesto que la cosa juzgada material radica en las conclusiones decisorias, en la cuestión efectivamente resuelta, lo que no sucedió en el pleito anterior, razón por la cual en la sentencia recurrida se aborda la discusión sobre que la devolución de la fianza no afecta a la seguridad jurídica, ya que de facto no hay seguridad jurídica que proteger. En cuanto al importe de la fianza, se remite la apelada a su recurso de apelación por motivos de economía procesal.

3. Damos aquí por reproducido lo que ya avanzamos en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución acerca de que, en contra de lo que alega la demandada -ahora apelante-, y con independencia de si procede o no dar lugar a ello, la actora sí que reclamó la devolución de la fianza y de la garantía adicional depositadas (60.000 euros), aunque lo hiciera por vía de "compensación-liquidación", pues, partiendo de todos los conceptos por los que reclamaba en la demanda -algunos de los cuales no fueron admitidos en la sentencia recurrida-, precisó que pretendía la compensación-liquidación entre las partes, teniendo en cuenta las rentas adeudadas según la sentencia dictada en el procedimiento de desahucio, ascendentes a 173.912,78 euros (desde julio de 2018 a mayo de 2019, cuando se produjo el desalojo del local), así como la fianza y la garantía adicional depositadas (60.000 euros).

Sin embargo, aunque las rentas adeudadas por la actora a la demandada puedan ascender, finalmente, a 173.912,78 euros, si la entrega de la posesión se hizo el 30 de mayo de 2019 y no procedía la compensación de deudas -según se señala en la sentencia recurrida-, no podía darse tampoco lugar a la devolución de la fianza y de la garantía adicional -con independencia de su cuantía-cuando restaban por ser abonados esos 173.912,78 euros, que superan los 101.468,60 euros, a cuyo pago a la actora ha sido condenada la demandada por daño emergente y lucro cesante, aunque se pida la liquidación de las relaciones económicas.

Es más, la sentencia firme de desahucio data de 8 de abril de 2019, y la demanda que ha dado lugar al presente procedimiento, fechada el 21 de junio de 2019, fue presentada, sin embargo, en fecha 23 de junio de 2019, esto es, antes de que transcurrieran esos 30 días anunciados en la sentencia firme de desahucio desde la entrega de la posesión del local (30/05/2019) para poder recuperar la fianza -y la garantía adicional-, a resultas de " que no que no ha de aplicarse a los fines que le son propios".

Por tanto, con independencia de que se halla estimado formalmente el motivo de apelación de la actora relativo a la cuantía de la fianza -y garantía adicional- a devolver, consideramos que lo procedente es dejar sin efecto la condena impuesta a la demandada en la sentencia recurrida a " la restitución de la fianza y garantía adicional en la cuantía de 40.000 euros a MARIBORA BCN, S.L, con intereses legales desde el mes siguiente al momento en el que tuvo por desalojado el local".

4. El motivo es estimado.

5. En definitiva, el recurso de apelación es estimado en parte.

OCTAVO.- Por imperativo del art.398 LEC, dada la estimación en parte de los dos recurso de apelación, no son impuestas a ninguna de las partes las costas procesales de segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación