Sentencia Civil 246/2023 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 5, Rec. 130/2023 de 10 de julio del 2023

PRIMERO .- Resumen de antecedentes.-

Frente a la sentencia referenciada en los antecedentes de hecho de esta resolución se interpuso por la representación de la parte actora, quien ha visto íntegramente desestimadas sus pretensiones, recurso de apelación, que ha originado el Rollo 130/2023 de esta Sala que resolvemos.

La demanda tenía por objeto la declaración de nulidad de una cláusula suelo que se afirma insertada en el contrato de préstamo hipotecario concertado con BBVA en fecha 12 de julio de 2007, y que posteriormente fue novado en cuanto a algunas condiciones en escritura pública otorgada en fecha 31 de agosto de 2011, así como la declaración de nulidad de un instrumento financiero llamado "Derivado Financiero Implícito", incorporado tanto en el primer préstamo como en la novación. Se argumentaba en la demanda, en síntesis, que nos hallamos ante contratos de adhesión con condiciones generales, no negociadas individualmente e impuestas unilateralmente por la entidad demandada, la cual había vulnerado sus obligaciones de información precontractual suficiente y con la debida antelación a la adquisición de productos bancarios, a fin de que puedan conocer sus características y evaluar si se ajustan a sus necesidades y en qué medida puede verse afectada su situación financiera, siendo la entidad actora una sociedad unipersonal sin departamento financiero o de contabilidad cuya administradora carece de conocimientos financieros específicos. En concreto, se instaba en la demanda la nulidad de:

- la cláusula suelo insertada en el préstamo inicial y mantenida en su posterior novación, en donde dice que el interés sería del 5,55 % pero que si el Euribor sube por encima del 5,15% se le añadiría a dicho referencial el margen adicional + 0,70 %.

- el producto financiero complejo llamado Derivado Financiero Implícito, (producto bancario incluido dentro del epígrafe de los intereses, formando parte de su estructura jurídico-económica), cuya redacción es imposible de comprender para una persona que no esté instruida en mercados y productos de este tipo, y del que no se le ofreció explicación alguna sobre las consecuencias de las fluctuaciones del mercado al alza y sus costes o riesgos, más que era una condición para la concesión del préstamo, pero que hubiera precisado conforme a la normativa Pre Mifid y Mifid la obligación activa del banco de informar al cliente de forma clara, completa y comprensible, sobre el funcionamiento de dicho instrumento financiero así como de someter previamente al cliente a un test de idoneidad o conveniencia.

Consideraba la actora en su demanda que esa falta de información del producto derivado financiero implícito y de la cláusula suelo, no solo convierte en nulas las referidas cláusulas (ambas incluidas en el epígrafe relativo al tipo de interés) por no superar el doble control de incorporación y transparencia, sino que hace que el consentimiento prestado este viciado, es decir hay un error en el consentimiento que debía determinar la nulidad de ambas cláusulas. Añade que ni las eventuales explicaciones del Notario en el momento de la firma de las escrituras públicas ni las declaraciones sobre conocimiento de los productos contratados contenidas en dichas escrituras son suficientes para considerar que las claúsulas impugnadas superan el doble control de incorporación y de transparencia, y que dirigió reclamación extrajudicial al banco el 6/6/2018.

La parte demandada se opuso a la demanda e interesó su desestimación, alegando que en los contratos no existe ninguna cláusula suelo, sino que lo que se pretende anular es la cláusula relativa al tipo de interés nominal aplicable al préstamo como consecuencia de la inserción del derivado financiero implícito además del propio derivado financiero implícito; que la esencia del derivado financiero implícito, que no tiene especial complejidad, y que constituye una condición esencial del contrato, supone que la parte actora debe pagar un tipo fijo en el contrato de préstamo y que, sólo en caso de cancelación anticipada del contrato conlleva que también deba cancelarse anticipadamente el derivado implícito de cobertura de la variación del tipo de interés, con el saldo a favor o en contra del prestatario que determine la evolución de los tipos de interés desde el otorgamiento del contrato hasta su terminación anticipada. Añade que el préstamo concertado y su posterior novación tenían por objeto remodelar una fábrica de jamones y refinanciar una deuda que tenía la empresa actora derivada de una línea de crédito y que fue la actora la que solicitó un tipo de interés fijo, del que pudo disfrutar gracias a la introducción del derivado financiero, que le ofreció la oportunidad de pagar un tipo fijo del 5,5% nominal anual (lo que nada tiene que ver con una cláusula suelo) en vez de pagar un tipo variable que dependiera exclusivamente de la evolución del EURIBOR. Que la demandante no tiene la consideración de consumidor y por tanto no es de aplicación el control de transparencia material diferente del mero control de inclusión, no obstante lo cual se cumplieron sobradamente las exigencias de transparencia material, por lo que la cláusula no podría anularse. Tampoco podría apreciarse la existencia de error en el consentimiento de la actora a la hora de suscribir los préstamos hipotecarios, pues en la misma escritura intervenida que instrumenta el contrato de préstamo hipotecario consta toda la información necesaria para el conocimiento del derivado implícito, su carácter de condición esencial, y la explicación detallada de que su cancelación puede implicar un coste para el cliente y cómo debe calcularse éste. Añade que en ningún caso BBVA infringió la normativa aplicable al derivado financiero implícito y que la jurisprudencia de la Sala Primera del tribunal Supremo tiene establecido que no es posible anular una cláusula considerada como condición esencial del contrato de préstamo, como el derivado implícito, sin solicitar la nulidad del préstamo en sí, dado que en el caso de suprimir el derivado implícito el préstamo se quedaría sin interés aplicable, como parece pretender la contraparte.

La sentencia de primera instancia acoge la tesis de la parte demandada y:

- considera que tratándose de un contrato suscrito entre profesionales, resultan improcedentes los controles de transparencia y abusividad, de modo que en la práctica estas condiciones solamente no superarían el control de inclusión sólo cuando se considere probado que el adherente no pudo tener conocimiento de su existencia.

- considera que es aplicable la jurisprudencia según la cual, en la medida en que el interés del préstamo pactado, elemento esencial del contrato, debía fijarse de acuerdo con el derivado implícito y este formaba parte inescindible del préstamo, el error en cuanto a sus riesgos, que repercutiría sobre el "precio del préstamo, en cuanto fuera relevante, además de excusable, podría dar lugar a la nulidad de la totalidad del contrato, pero no a la nulidad parcial, a la supresión del derivado implícito y la integración del contrato mediante la inclusión de un interés variable referenciado al Euribor sin diferencial", todo ello con cita de resoluciones de la AP de Granada.

- Estima que, siendo lo cierto que los contratos de préstamo hipotecario objeto de litis incluían una cláusula suelo, resulta, no obstante, del suplico de la demanda que en realidad, lo pretendido por la actora es la nulidad parcial de la cláusula que regula los intereses del contrato, en el aspecto relativo a la "cláusula suelo" y en el relativo al "derivado financiero", siendo así que, tal y como consta expresamente recogido en ambos contratos, dicho tipo de interés venía dado, precisamente, por la aplicación del derivado financiero. Considera que es imposible que la actora desconociera el contenido de dichas cláusulas, que son claras en su redacción, están destacadas en negrita e incluidas en la cláusula financiera relativa a los intereses, debiéndose concluir, máxime cuando se mantuvieron las mismas condiciones en la novación de 2011 y después de años pagando siempre la misma cantidad, que no es posible que la actora no conociera su existencia ni su funcionamiento y aun cuando pudiera entenderse, y admitirse, que, habida cuenta la relación de dicha cláusula con la del derivado financiero, pudiera no haberse explicado el funcionamiento de tal producto, y con ello, no se superara la comprensibilidad real, relativa al funcionamiento y efectos de dicha cláusula, lo cierto es que la misma está vinculada el derivado financiero, y pretendiéndose la nulidad del derivado financiero por error del consentimiento, y no la de todo el contrato, la acción resulta inviable.

El recurso de apelación formulado por la parte actora tiene por objeto el Fallo desestimatorio de la demanda, alegando que la resolución recurrida incurre en falta de motivación y que omite contestar a las peticiones de la actora. En síntesis, los argumentos expuestos en el recurso son los siguientes:

- que el préstamo hipotecario es una cosa, y por otra parte, existe otro contrato que se llama Derivado Financiero Implícito, como algo que habiendo sido incorporado a la escritura de préstamo y novación, tienen ambos vida propia e independiente, sin incidencia el uno con el otro.

- que el préstamo otorgado, tiene sus condiciones esenciales, como son el importe concedido, plazo de amortización e intereses variables. El Derivado financiero es accesorio al tener vida propia, aunque en las escrituras ponga que es condición esencial. Los intereses impuestos en la escrituras de préstamo, siendo variables, tienen una clausula suelo la cual impide la bajada de tipos y sin embargo variables al alza a medida que suba el Euribor más el 0,70 % , sin techo ni límite. El sistema para calcular/liquidar mensualmente los intereses es el Sistema de Amortización Frances, y para nada el Derivado Financiero Implícito incide en su cálculo y liquidaciones mensuales, y de hecho, la propia testigo del Banco Sr. Elisa, " ...ella solo llevó el préstamo, que ella no llevó el Derivado Financiero, sino que éste lo llevaron en el Departamento de Mercado Globales en Madrid..". Ello acredita, su carácter independiente, accesorio, aparte, por no afectar a lo principal del préstamo concedido. Prueba de ello, es que este producto Derivado Financiero permanece como así ha permanecido desde que se concedió el préstamo, pues aletargado, dormido, dado que es opcional para el prestatario, tal como así refleja la propia escritura del préstamo, clausula 3.5 . De esta forma, el Derivado Financiero solo cobra vida en el momento en que el prestatario decida amortizar anticipadamente parte del préstamo o su totalidad que le reste, y en este caso, el Banco activa el "iter procedimental " fijado en las escrituras y calcula la indemnización que corresponda.

- que no ha solicitado la anulación de todos los intereses como se dice de contrario sino que se pide la nulidad las acciones de limitación a la variación de los intereses insertas en las escrituras (Clausulas suelo) con los efectos legales que ello conlleva.

- que la juzgadora de instancia ha omitido valorar prueba admitida en la audiencia previa (documentación precontractual, folletos informativos, ficha personal individual del cliente FIPER, y ficha FIPRE, estudio de perfil del cliente o test de idoneidad, hoja de simulación previa, sin que el banco haya aportado ninguna de ellas).

- que se practicó la testifical de Don Nicolas, avalista en el préstamo y novación, cuya declaración arrojo bastante luz a esta litis y fue bastante clara en relación a la nula y total falta de información previa tanto en el préstamo hipotecario como en la novación. La Sentencia de instancia, ni siquiera lo nombra, como tampoco a la testigo del banco.

- que estima que en contra de lo declarado en la sentencia, no era un préstamo para refinanciar una deuda, como dijo inciertamente la testigo del banco, aunque en el préstamo se metiera la póliza de crédito por consejo de la testigo referida, pues el marido avalista tenía en aquella fecha en su cuenta 181.000 euros por un accidente de tráfico, lo que acredita que podía haberla cancelado y haber pedido un préstamo más pequeño a bajo interés y no de refinanciación y lo tendría pagado hace años. Pero dado que no se le informó correctamente sobre la evolución del préstamo, colocándose un suelo en el préstamo que hacía y hace que las liquidaciones fueran por las nubes (más de 2.500 euros/mes), pues hizo que se quedaran sin dinero en poco tiempo, y hubo que pedir sin mas remedio una ampliación de plazo de amortización.

La parte apelada se opone al recurso y solicita su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida al considerar que la juzgadora desestima las pretensiones de la demanda partiendo e rechazar su condición de consumidora, y que, aún cuando la sentencia estima que en la regulación del tipo de interés se establece una cláusula suelo, rechaza que pueda ser analizada desde el punto de vista planteado en la demanda al no tratarse de un consumidor quien suscribió el contrato de préstamo, destinado de manera expresa a atender necesidades de tesorería de la empresa prestataria, y considera, en línea con la jurisprudencia que cita, que el tipo de interés del préstamo se encuentra regulado por el derivado financiero cuya nulidad, como elemento esencial, no puede acordarse de manera separada del propio contrato de préstamo. Por tanto, negada la condición de consumidor de la parte actora y prestataria -y fiadora-, no cabría sino rechazar, como se fundamenta suficientemente en la sentencia, que proceda el análisis de transparencia material de las cláusulas, siendo posible únicamente el control de incorporación, que queda superado si atendemos a los términos de la cláusula, por lo que la incorporación a su regulación se habría producido de manera correcta, cumpliría con las exigencias de los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, y no procedería, por lo tanto, su expulsión del contrato, que se mantendría en las mismas condiciones que ha venido desarrollándose, un préstamo con un tipo de interés fijo del 5,55 %, salvo que el valor del euríbor supere el establecido, 5.15 %, en cuyo caso el tipo de interés sería dicho valor del euríbor mas 0,70 puntos, reglas para la determinación del tipo de interés que se mantienen en la escritura de novación aún cuando en esta la redacción de la cláusula varíe, habiéndose aplicado en definitiva durante toda la vida del préstamo el tipo de interés del 5'55% nominal anual. Estima la parte apelada que, de mantener la consideración de que estos pactos suponen una cláusula suelo y de prosperar la acción de nulidad de dicha cláusula, el préstamo quedaría sin tipo de interés aplicable puesto que la regulación del tipo de interés determinado para el caso de que el valor del euríbor alcance un valor superior al 5,15 %, que es para el caso que se establece un interés variable, únicamente resultaría de aplicación en ese concreto supuesto y no, como pretende la parte, con carácter general. Con respecto a la nulidad del derivado implícito, aparte de reiterar la doctrina del Tribunal Supremo que rechaza que pueda ser declarado nulo solo parcialmente el contrato de préstamo, únicamente en cuanto al derivado financiero, lo que ya impediría estimar dicha acción, concurre la caducidad de dicha acción, pues el 16 de diciembre de 2014, la actora, a través de AUSBANC, formulaba reclamación extrajudicial sobre el derivado financiero, pidiendo su nulidad y la conversión del tipo de interés del préstamo en un tipo variable consistente en EURIBOR +0,70% así como la devolución de las cuotas resultantes de la diferencia entre el tipo del 5,55% aplicado y lo que resultara de aplicar el EURIBOR con el referido diferencial, todo ello, reservándose las acciones para reclamar en sede judicial; el banco respondió a su reclamación de manera inmediata, enero de 2015, rechazando sus alegaciones, no habiéndose interpuesto la demanda sino hasta más de cuatro años después, por lo que la acción ahora ejercitada habría caducado .

SEGUNDO.- Sobre el error en la valoración de la prueba como motivo del recurso de apelación. Análisis de la condición de la demandante.-

Con respecto al alegado error en la valoración de la prueba en que según la apelante incurre la juzgadora de instancia, retomando lo dicho por esta misma Sección en Sentencia de 24 de enero de 2023 ( ROJ: SAP GR 76/2023 - ECLI:ES:APGR:2023:76 ) Sentencia: 38/2023 Recurso: 227/2022 , "El artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que "en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación" ; lo que ha sido interpretado en el sentido de que, como indica el apartado XIII de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil "la apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada". En este sentido afirmamos en las sentencias 798/2010, de 10 diciembre , y 392/2011, de 14 junio , que el recurso de apelación se configura en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil como una revisio prioris instantiae (revisión de la primera instancia), que atribuye al tribunal de la segunda el control de lo actuado en la primera con plenitud de cognición "tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris [cuestión jurídica]), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas aplicables al caso". Dicha revisión comprende la valoración de la prueba por el tribunal de apelación con las mismas competencias que el tribunal de la primera instancia."

Igualmente, podemos citar la Sentencia de esta misma Sección de 09 de enero de 2023 ( ROJ: SAP GR 62/2023 - ECLI:ES:APGR:2023:62 ) Sentencia: 3/2023 Recurso: 556/2021 , conforme a la cual, y recordando nuestra Sentencia de 27 de diciembre de 2021 (FJ 4): "Con carácter general debe señalarse que el error en la valoración de la prueba puede ser denunciado únicamente en dos aspectos: la vulneración de una norma legal tasada de valoración o cuando se haya realizado una valoración absurda, arbitraria o ilógica. Las SSTS de 21 de marzo y 8 de abril de 2013 , en este sentido, establecen que la valoración probatoria solo puede excepcionalmente tener acceso al recurso extraordinario por infracción procesal por la existencia de un error patente o arbitrariedad o por la infracción de una norma tasada de valoración de prueba que haya sido vulnerada, al amparo del artículo 469.1.4° LEC , en cuanto que, al ser manifiestamente arbitraria o ilógica, no supera conforme a la doctrina constitucional el test de la racionalidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 CE .

Un adecuado planteamiento de esta infracción exige identificar y justificar concretamente el medio o, de ser varios, los medios probatorios cuya valoración incurre en arbitrariedad, error patente o infringe una norma legal tasada de valoración y destacar la relevancia de este juicio de valoración erróneo en la resolución de la controversia. Por esta razón, en principio no sería posible realizar esta denuncia para combatir el resultado de una valoración conjunta de la prueba, en el que las conclusiones fácticas obtenidas de la valoración de algún medio probatorio calificada de errónea, hayan sido obtenidas y fijadas por mor de otras pruebas valoradas" ( S.T.S 31 de julio de 2015 )".

En el presente caso, son objeto de la acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación ejercitada en la demanda las siguientes cláusulas:

- la cláusula (que la parte actora considera de limitación a la variación del tipo de interés) contenida en la 3.1 y 3.4. del contratado de préstamo de 12 de julio de 2007 así como en la regla de determinación de intereses 2.bis.3 contenida en la escritura de novación de 31 de agosto de 2011 donde señalan, respectivamente: " Los intereses ordinarios se devengarán a razón del 5,55 %. No obstante lo anterior, si el valor del índice de referencia, Euribor, es superior al 5,15 %, el tipo de interés será el tipo nominal contenido en la cláusula 3ª bis( referencial+0,70 %)..."; " si el índice de referencia que resulte fuese igual o inferior al 5,15 %, el tipo de interés vigente será de 5,55% , así como si el valor del índice es superior al 5,15 %, el tipo de interés será dicho valor adicionado en 0,70% ".

- la cláusula del Derivado Financiero Implícito contenida en la estipulación 3.5 y 3.6 de la escritura de préstamo hipotecario de 12 de julio de 2007 y en la estipulación 2.5, 2.6 y 2.7 de la escritura de novación de 31 de agosto de 2011.

Para resolver sobre la acción de nulidad de condiciones generales de la contratación impugnadas en la demanda, hemos de resolver con carácter previo, necesariamente, si la demandante, JAMONES NAVARRETE PALMA SL y Doña Marí Trini ostentan la condición de consumidor o usuario, y la convicción alcanzada al respecto por esta Sala no puede ser sino confirmatoria de la que la Magistrada alcanza en la instancia, por los motivos que pasamos a exponer a continuación:

Si partimos de la doctrina sentada con carácter general por la Sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013, y por la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 sobre la consideración de una claúsula como abusiva, resulta que, según la primera de dichas resoluciones, "el concepto de "desequilibrio importante" en detrimento del consumidor debe apreciarse mediante un análisis de las normas nacionales aplicables a falta de acuerdo entre las partes, para determinar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. Asimismo, resulta pertinente a estos efectos llevar a cabo un examen de la situación jurídica en la que se encuentra dicho consumidor en función de los medios de que dispone con arreglo a la normativa nacional para que cese el uso de cláusulas abusivas; para determinar si se causa el desequilibrio "pese a las exigencias de la buena fe", debe comprobarse si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía estimar razonablemente que éste aceptaría la cláusula en cuestión en el marco de una negociación individual."

Por su parte, para el Tribunal Supremo en la sentencia citada, constituyen requisitos para considerar abusivas las cláusulas no negociadas los siguientes:

"a) Que se trate de condiciones generales predispuestas y destinadas a ser impuestas en pluralidad de contratos, sin negociarse de forma individualizada.

b) Que en contra de exigencias de la buena fe causen un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivados del contrato.

c) Que el desequilibrio perjudique al consumidor -en este extremo, en contra de lo que insinúa el Ministerio Fiscal, es preciso rechazar la posible abusividad de cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario".

El artículo 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias señala que "A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial". Por su parte, el artículo 4 señala que "A efectos de lo dispuesto en esta norma , se considera empresario a toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión".

Respecto a la condición de consumidor, ha dicho el Tribunal Supremo, entre otras en Sentencia TS de 15 de diciembre de 2005 , (refiriéndose a la anterior LGDCU), que "El art. 1, apartados 2 y 3, de la Ley 26/1984, de 19 de julio , delimita el ámbito subjetivo de la misma atribuyendo la condición de consumidor no a cualquiera que lo sea por aparecer en la posición de quien demanda frente a quien formula la oferta, sino al consumidor que resulte destinatario final de los productos o servicios ajenos que adquiere, utiliza o disfruta. Esto es, al que se sirve de tales prestaciones en un ámbito personal, familiar o doméstico. No a quien lo hace para introducir de nuevo en el mercado dichos productos o servicios, ya por medio de su comercialización o prestación a terceros, sea en la misma forma en que los adquirió, sea después de transformarlos, ya utilizándolos para integrarlos en procesos de producción o transformación de otros bienes o servicios ( sentencias de 18 de junio de 1999 , 16 de octubre de 2000 , 28 de febrero de 2002 , 29 de diciembre de 2003 y 21 de septiembre de 2004 )".

Por lo que se refiere a la cuestión sobre si pueden los fiadores de una sociedad (o de una persona física que actuó en el ámbito de su actividad profesional o empresarial) alegar la existencia de cláusulas abusivas, esta cuestión está actualmente resuelta por el Auto del Tribunal de Justicia (Sala Sexta) de 19 de noviembre de 2015, en el asunto C-74/15, caso Dumitru Tarcau y Ileana Tarcau contra Banca Comerciala Intesa Sanpaolo România SA y otros (ECLI: EU:C:2015:772 ), con ocasión de dar respuesta a la petición de decisión prejudicial planteada por la Curtea de Apel Oradea (Tribunal de apelación de Oradea, Rumanía), que introduce matices de relevancia a la hora de abordar esta última cuestión. Como afirma analizando esta sentencia del TJUE la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª, Auto 83/2016 de 6 Abr. 2016, Rec. 128/2016 :

"El TJUE se plantea si los arts. 1, apartado 1 , y 2, letra b), de la Directiva 93/13 , deben interpretarse en el sentido de que esta Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil asumió contractualmente frente a esa entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando dicha persona física no tiene ninguna relación profesional con la citada sociedad.

En otras palabras, si en tales casos el fiador o garante que firmó contratos de fianza o de garantía inmobiliaria, accesorios del contrato de crédito celebrado por una sociedad mercantil para el desarrollo de su actividad, puede considerarse o no como "consumidor", a los efectos de determinar la aplicación de la Directiva.

Tras recordar que la Directiva 93/13 define los contratos a los que se aplica atendiendo a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional (véanse las sentencias Asbeek Brusse y de Man Garabito, C 488/11 , EU:C:2013:341 , apartado 30, así como ?iba, C 537/13 , EU:C:2015:14 , apartado 21), como mecanismo para garantizar el sistema de protección establecido por la Directiva, el TJUE señala que dicha "protección es especialmente importante en el caso de un contrato de garantía o de fianza celebrado entre una entidad financiera y un consumidor. Tal contrato se basa, en efecto, en un compromiso personal del garante o del fiador de pagar la deuda asumida contractualmente por un tercero. Ese compromiso comporta para quien lo asume obligaciones onerosas, que tienen como efecto gravar su propio patrimonio con un riesgo financiero a menudo difícil de calibrar" (apartado 25 del Auto).

Acto seguido, el Tribunal explica, con cita de la sentencia Dietzinger, C 45/96 , EU:C:1998:111 (dictada en el contexto de la Directiva 85/577/CEE del Consejo, de 20 de diciembre de 1985, referente a la protección de los consumidores en el caso de contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales), que, si bien el contrato de garantía o de fianza puede calificarse, en cuanto a su objeto, de contrato accesorio con respecto al contrato de crédito principal del que emana la deuda que garantiza, lo cierto es que, desde el punto de vista de las partes contratantes, se presenta como un contrato distinto "ya que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal. Por tanto, la calidad en la que las mismas actuaron debe apreciarse con respecto a las partes en el contrato de garantía o de fianza." (apartado 26).

Se trata, pues, de evaluar según un criterio funcional si la relación contractual de que se trata se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión.

Con esta base, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea declara que "los artículos 1, apartado 1 , y 2, letra b), de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad".

La Audiencia Provincial de Granada se hizo eco de dicha doctrina, y así el Pleno de la Sala General de Magistrados del Orden Civil de la Audiencia Provincial de Granada, en Auto de 23 de Marzo de 2017 señaló que "Esta doctrina determina que, cuando estemos ante un contrato de fianza, interviniendo una persona física que actúa con un propósito ajeno a su actividad profesional y carece de vínculos funcionales con la sociedad prestataria, como es indiscutido que ocurre en este litigio, no podemos seguir manteniendo la doctrina (mayoritaria entre las Audiencias Provinciales de nuestro país antes de los pronunciamientos mencionados del TJUE) que estimaba que no eran consumidores los fiadores, partiendo de no ostentar tal condición la mercantil prestataria, dado el carácter accesorio de la fianza. Aunque pueda discreparse sobre el alcance de este examen, este es el punto del que debemos partir, al examinar la alegación de la existencia de cláusulas abusivas por parte de la fiadora recurrente, que a diferencia de lo que ocurre con el otro fiador, administrador de la mercantil prestataria, actúa con un propósito ajeno a su actividad profesional y carece de vínculos funcionales con tal entidad."

Pues bien, llegado este punto corresponde analizar en el caso de autos la condición en la que la prestataria (JAMONES NAVARRETE SL) y la avalista (Doña Marí Trini) intervinieron en la suscripción de la póliza, debiendo recordarse que conforme a las normas generales sobre distribución de la carga probatoria contenidas en el artículo 217 de la LEC, corresponde acreditar la condición de consumidor o usuario a la parte que la alega, al ser una cuestión de hecho, presupuesto de aplicación de la normativa sectorial de tutela en su favor, que no solo debe ser alegada o sostenida por el mismo, sino que además le incumbe la carga de la prueba sobre ella, (en tal sentido, cabe citar las S entencias de 24 de marzo de 2017 de la AP de Alicante, Sección 9ª; Sentencia de 5 de mayo de 2015 de la AP de Guipúzcoa, Sección 2ª;o Sentencia de la AP de Granada de 19 de octubre de 2017, Sección 3 ª). Así pues, lo que la prueba practicada pone de manifiesto es lo siguiente:

- La entidad prestataria, JAMONES NAVARRETE PALMA SL, es una entidad mercantil que tiene por objeto el "preparado de carnes, saladero y secadero de jamones y embutidos con fabricación de los mismos y venta al por mayor y al por menor de estos productos y sus derivados".

- Por su parte, Doña Marí Trini es la representante legal y administradora única de la citada entidad mercantil, y actuó además como fiadora personal, siendo el otro fiador personal, Don Nicolas, su esposo, con el que está casada en régimen de gananciales.

- Es hecho reconocido en la demanda que "Doña Marí Trini (la administradora única) en el año 2005 adquirió un pequeño negocio familiar de jamones donde suministra a particulares y tiendas del pueblo. Este negocio, arrastraba una deuda de 165.000 euros derivada de una póliza de crédito, que también fue adquirida. Con motivo de la remodelación de una planta del negocio en el año 2007, y para cancelar la deuda de la póliza de crédito antes citada, decidió solicitar al hoy demandado un préstamo hipotecario para tal fin, el cual ascendía a 312.000 euros."

La condición de consumidor va ligada a la actuación del interesado en un ámbito ajeno al desempeño de una actividad comercial, empresarial o profesional: Así se desprende del artículo 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en sus sucesivas redacciones. Por otro lado, el patrón de referencia lo proporciona la celebración del contrato en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional es un principio que está presente en la jurisprudencia comunitaria, desde la vigencia de la Directiva 93/13/CEE, es decir, ya con anterioridad a la promulgación del TRLGCU y que debe prevalecer conforme al principio de primacía del Derecho de la Unión ( sentencia del Tribunal Constitucional 75/2017, de 19 de junio y 145/2012, de 2 de julio). Hay que tener presente que para decidir si el contrato está sujeto a la normativa de consumidores lo relevante es el objeto de la operación y no meramente las condiciones subjetivas del contratante, pues cuando de lo que se trata es de la financiación de una actividad empresarial se desborda el marco de protección del Derecho de consumo. Lo ha señalado así la jurisprudencia contenida en las Sentencias del TJUE de 3 de septiembre de 2015 (asunto C-110/14 ), de 25 de enero de 2018, (asunto C-498/16 , Schrems) y de 14 de febrero de 2019 (asunto C- 630/17 , Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-Wolfsberg eGen), como también las sentencias de la Sala 1ª del TS 364/2016, de 3 de junio , 323/2015, de 30 de junio , 356/2018, de 13 de junio , y 230/2019, de 11 de abril . En concreto, las pautas establecidas por la jurisprudencia comunitaria, que también sigue el TS español, son las siguientes:

1ª) el concepto de "consumidor" debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras;

2ª) sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional;

3ª) dado que el concepto de "consumidor" se define por oposición al de "operador económico" y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de "consumidor"; y

4ª) por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es en parte ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.

En definitiva, que la parte demandante sea una persona natural o física no resulta el elemento de hecho decisivo para reconocerle la condición de consumidora a los efectos que aquí interesan; tampoco bastaría para emitir esa clase de juicio con atender a que en el despliegue de su actividad diaria se hubiera estado actuando o no con cierta asiduidad como un profesional o un empresario, sino que lo que realmente interesa es constatar la condición en la que se actuó en la concreta operación a la que se refiere el litigio, lo que pasa por comprobar cuál era el objeto de la actividad que motivó el que se contratara con el banco, y en caso como el presente de la contratación de un préstamo con una entidad financiera, lo relevante es conocer para qué se obtiene el dinero solicitado a ésta, pues si lo fuera para satisfacer las necesidades de financiación de una actividad empresarial o profesional, la parte prestataria no estaría actuando al margen de ella sino que estaría involucrándose en la misma; en cambio, si lo fuera para satisfacer sus necesidades de consumo privado estaríamos ante una actuación propia de un consumidor y sujeta, por lo tanto, a la normativa que protege los intereses de estos.

La información que obra en autos resulta suficientemente reveladora de que no estamos ante un mero acto de consumo en el presente caso, en el que el prestatario es una persona jurídica y solicitó el préstamo para formar parte integrante del tráfico mercantil de la sociedad, con la finalidad de obtener activo circulante para destinarlo a su actividad comercial de comercialización de jamones y a la atención de la deuda derivada de una línea de crédito anteriormente concedida por la misma entidad bancaria; concretamente, la demandada y apelada le concedió un préstamo por importe de 312.000 euros de principal, tratándose de un préstamo cuya finalidad era, directamente, la constituida por la actividad del giro o tráfico mercantil de la sociedad prestataria. Como se advierte a lo largo del escrito de demanda, la condición de consumidor de la parte actora, JAMONES NAVARRETE PALMA no ha sido acreditada, y tratándose de un hecho positivo, no cabe hablar de inversión de la carga de la prueba, pues quien alega un hecho está obligado a acreditarlo sin que pueda presumirse la condición de consumidor menos todavía cuando nos encontramos en contratos suscritos por personas jurídicas, que solicitan un préstamo hipotecario para su actividad profesional y en particular, para la remodelación de una de las plantas de la fábrica de jamones (el saladero) y para poder atender las necesidades de tesorería de la sociedad. Por otro lado, la vinculación funcional de Doña Marí Trini con la sociedad actora es innegable, al ser, como se indica igualmente en la demanda, profesional autónomo e instrumentada en una sociedad unipersonal, de la que es administradora única. Desde luego, las alegaciones que realiza la parte apelante sobre que resultaría aplicable un eventual concepto de "semiconsumidor", o de que aunque en el préstamo se metiera la póliza de crédito por consejo de la testigo del banco en realidad no era un préstamo para refinanciar una deuda, pues el marido avalista tenía en aquella fecha en su cuenta 181.000 euros por un accidente de tráfico .- lo que a su juicio acredita que podía haberla cancelado y haber pedido un préstamo más pequeño a bajo interés y no de refinanciación y lo tendría pagado.- no pueden tener favorable acogida en esta alzada donde consideramos, tras la valoración del material probatorio obrante en los autos, que nos encontramos ante un préstamo claramente destinado a financiar una actividad netamente empresarial y en el que la avalista demandante tiene una innegable vinculación funcional con la sociedad limitada a la que representa y de la que es administradora única.

TERCERO.- La sujetación de las cláusulas objeto de litigio exclusivamente al control de incorporación.-

Sentado lo anterior, hemos de señalar que el ordenamiento jurídico concede diversos grados de protección, de manera que el empresario no podrá aspirar a que se le tutele por los tribunales con el mismo alcance que a un consumidor, por lo que está fuera de lugar la realización de un control de contenido de las cláusulas en cuestión merced al reproche de abusividad que se esgrimía en la demanda (así resulta de la previsión contenida en el nº 2 del artículo 8 de la LCGC y lo remarcan las sentencias de la Sala 1ª del TS 364/2015, de 28 de junio, 246/2014, de 28 de mayo, 166/2014, de 7 de abril y 149/2014, de 10 de marzo, entre otras). Tampoco procedía someter la cláusula objeto de litigio al filtro del denominado segundo control de transparencia (como parte del juicio de abusividad, para constatar si el adherente conocía o pudo conocer con sencillez tanto la "carga económica" que suponía para él, realmente, el contrato celebrado, como la "carga jurídica" del mismo), como acertadamente indica la resolución recurrida, que únicamente hubiera cabido en el caso de contratos celebrados con consumidores ( sentencias de la Sala 1ª del TS 367/2016, de 3 de junio y 241/2013, de 9 de mayo, entre otras): esto es, no tenía cabida esgrimir aquí, por lo tanto, como motivo de nulidad, ni lo relativo a los aspectos propios del denominado control material de transparencia (como que no se hubiera informado de que se trataba de un elemento esencial, que la estipulación estuviera inserta en el interior de un conjunto de diversas cláusulas, que faltase la presentación de simulaciones de escenarios, que no se informase de las previsiones macroeconómicas sobre el esperable comportamiento de los intereses, que no se proporcionase información sobre el coste comparativo con otros productos, o que se cumpliera por la entidad financiera la normativa sobre test de idoneidad o perfil del contratante, etc), ni tampoco los referidos al examen del eventual desequilibrio derechos y obligaciones que hubieran podido producirse en perjuicio del consumidor (artículo 82 e inmediatos del TRLDCU).

No le cabe la duda a este tribunal de que estamos ante una cláusula predispuesta por el banco, no negociada individualmente, pero ello no entraña su ilicitud, al tratarse, en principio, de un mecanismo legítimo, propio de la oferta en masa, que el empresario puede diseñar al amparo del principio de libertad de empresa. Ante ello, a lo que tiene derecho la parte demandante, aun no gozando de la condición de consumidor, es a que se compruebe si satisfaría o no la cláusula el filtro jurídico determinado por el control de incorporación al contrato de préstamo que vincula a la actora con la entidad demandada. Para superarlo, la condición general ha de ser una estipulación que no debe presentar problemas de claridad, ni resultar ilegible, ni ambigua, oscura o incomprensible (artículos 5 y 7 LCGC y sentencia del Pleno de la Sala 1ª del TS de 9 de mayo de 2013). Basta, a estos efectos, con el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos formales para que pueda considerarse que determinadas condiciones generales han quedado insertas en el contrato.

El tenor literal de laa cláusula que la actora denomina cláusula suelo y del la cláusula que prevé el Derivado Financiero es el siguiente:

- En la escritura de constitución del préstamo de 12 de julio de 2007: Aparece la siguiente redacción (se transcriben los párrafos con la misma letra destacada en negrita que aparecen en la escritura):

* En el EXPONEN I: "Que, a solicitud de "JAMONES NAVARRETE PALMA, SOCIEDAD LIMITADA", parte prestataria, EL BANCO concede a ésta un préstamo cuyas características financieras y estructura de amortización han sido solicitadas expresamente por el prestatario e incorporan de forma implícita una operación de DERIVADO FINANCIERO (tal y como aparece definido en la cláusula 3.5 de este contrato e identificada con el número de referencia NUM000), de forma que la amortización o vencimiento anticipado, total o parcial, del préstamo supone necesariamente la cancelación anticipada, en los mismos términos, del DERIVADO FINANCIERO. Esta cancelación tendrá un valor de mercado, susceptible de producir una pérdida o una ganancia, que deberá ser objeto de cargo o abono en los términos previstos en la cláusula 4.4 de este contrato.

* En la cláusula 3ª.- Intereses ordinarios. Liquidación de derivado financiero: " Los intereses ordinarios se devengarán a razón del 5'55% nominal anual. No obstante lo anterior, si el valor del indice de referencia "Euribor a DOCE meses" que se define a continuación, es

superior al 5' 15%, el tipo de interés aplicable al préstamo será el tipo nominal, expresado en tasa porcentual anual, que se define a continuación en la cláusula 3ª bis".

* En la cláusula 3ª.5.- Derivado Financiero:

"El acuerdo entre las partes relativo al tipo de interés definido en el apartado anterior y la estructura de amortización prevista en este contrato, frente a la opción de aplicar, durante dicho periodo de tiempo, un tipo de interés variable de mercado (en adelante Euribor) se denominará el "DERIVADO FINANCIERO".

"El carácter de condición esencial del Derivado Financiero: El tipo de interés ordinario establecido en el anterior apartado 3.4 y en la cláusula -3. bis, y la estructura de amortización pactada en la cláusula anterior han sido acordadas con el Prestatario en respuesta a una solicitud concreta del mismo. En atención a ello tienen el carácter de condición esencial de este contrato. Cualquier alteración de plazos o importes derivada de una cancelación anticipada (ya sea como consecuencia del vencimiento anticipado del contrato o por el reembolso anticipado , total o parcial, previsto en la cláusula 2.3 del presente préstamo) conllevará la cancelación, total o parcial, del Derivado Financiero en el importe equivalente a la cantidad amortizada anticipadamente, dando lugar a una pérdida o a una ganancia, que se cargará o abonará, respectivamente, en la cuenta del prestatario en la forma prevista en el apartado 3.6 siguiente, lo que el Prestatario reconoce y acepta expresamente de conformidad con la declaración establecida al final de la presente escritura".

3.6.) Liquidación del DERIVADO FINANCIERO por la amortización o el vencimiento anticipado de este contrato.- En los supuestos contemplados en el apartado anterior (vencimiento anticipado y reembolso anticipado total o parcial) que implican y conllevan la cancelación, total o parcial, del Derivado Financiero, el Banco determinará su valor de mercado de acuerdo con lo señalado en los apartados siguientes, pudiendo resultar de dicho cálculo una pérdida o un beneficio en la operación de cobertura .

3.6.2. Ante cualquier supuesto de cancelación del Derivado Financiero, el Banco comunicará al prestatario el importe que, según los cálculos del Banco, deberla éste cobrar del prestatario (expresado con signo positivo) o abonar a dicho prestatario (expresado con signo negativo) por la cancelación anticipada del Derivado Financiero (en lo sucesivo, el Importe Resultante).

- En la escritura de novación del préstamo de 31 de agosto de 2011: Aparece la siguiente redacción (se transcriben los párrafos con la misma letra destacada en negrita que aparecen en la escritura):

* 2a.- INTERESES ORDINARIOS. LIQUIDACIÓN DEL DERIVADO FINANCIERO.

Durante el " periodo de fijo" el "tipo de interés vigente" será el c inco enteros y cincuenta y cinco centésimas por ciento (5'55%) nominal anual.

El acuerdo entre las partes relativo al tipo de interés definido en el apartado anterior y la estructura de amortización prevista en este contrato, frente a la opción de aplicar, durante dicho periodo de tiempo, un tipo de interés variable de mercado (en adelante Euribor) se denominará el '"DERIVADO FINANCIERO".

2.6.- El carácter de condición esencial del Derivado Financiero.-

El tipo de interés ordinario establecido en el anterior apartado 2.4 y en la cláusula 2. bis, y la estructura de amortización pactada en la cláusula anterior han sido acordadas con el Prestatario en respuesta a una solicitud concreta del mismo. En atención a ello tienen el carácter de condición esencial de este contrato. Cualquier alteración de plazos o importes derivada de una cancelación anticipada (ya sea como consecuencia del vencimiento anticipado del contrato o por el reembolso anticipado, total o parcial, previsto en la cláusula 1.3 del presente préstamo) conllevará la cancelación, total o parcial, del Derivado Financiero en el importe equivalente a la cantidad amortizada anticipadamente, dando lugar a una pérdida o ganancia, que se cargará o abonará, respectivamente, en la cuenta del prestatario en la forma prevista en el apartado siguiente, lo que el prestatario reconoce y acepta expresamente de conformidad con la declaración establecida al final de la presente escritura".

2.7. Liquidación del DERIVADO FINANCIERO por la amortización o el vencimiento anticipado de este contrato. En los supuestos contemplados en el apartado anterior (vencimiento anticipado y reembolso anticipado total o parcial) que implican y conllevan la cancelación, total o parcial, del Derivado Financiero, el Banco determinará su valor de mercado de acuerdo con lo señalado en los apartados siguientes, pudiendo resultar de dicho cálculo un cargo o un abono en la cuenta del prestatario.

2 bis. 3. Reglas para la determinación del tipo de interés.

Si el valor del índice de referencia que resulte conforme a las normas anteriores fuese igual o inferior al 5,15%, el "tipo de interés vigente" será el 5,55%. Si el valor del índice de referencia que resulte de aplicación es superior al 5,15%, el "tipo de interés vigente" será dicho valor adicionado en 0,70 puntos porcentuales.

Pues bien, hemos podido constatar que las cláusulas objeto de litigio (la cláusula relativa a la fijación del tipo de interés .-que, desde luego, este Tribunal no considera que se trate de una cláusula suelo, si bien la discusión al respecto resulta estéril dada la "ratio decidenci" de esta resolución.- y la cláusula relativa al Derivado financiero implícito), aparecen insertas en las escrituras públicas de constitución y de novación del préstamo de fecha 12 de julio de 2007 y de 31 de agosto de 2011, en letra visible, destacadas en negrita, y del mismo tamaño que el resto, y su lectura revela a este tribunal que no presentan problemas de claridad. El texto resultaba legible y no puede ser considerado ambiguo, oscuro ni incomprensible. No puede caber duda alguna para el lector de la cláusula de que el tipo de interés aplicable era fijo al 5'55% nominal anual con una única excepción para el caso de que el EURIBOR subiera por encima del 5'15%, en cuyo caso resultaría de aplicación el EURIBOR más un diferencial de 0'70 puntos, y de hecho, la parte demandante ha venido pagando exactamente el mismo importe en todas las amortizaciones desde 2007 dado que el EURIBOR nunca ha subido hasta ese límite. Los periodos de interés, imprescindibles en la configuración de un tipo de interés variable, con o sin cláusula suelo, únicamente se regulan para el supuesto concreto de que el valor del euribor supere la barrera del 5,15 %. Si eso no sucede, si el valor del euribor se mantiene por debajo de ese tipo, no existirán periodos de interés, solo un tipo fijo durante toda la vida del contrato. Y ese tipo de interés fijo y no variable se refiere, por ejemplo, en la escritura de novación, en el "exponen", al resumir las condiciones esenciales del contrato de préstamo cuya regulación se va a modificar: se dice que es un contrato de préstamo por importe de TRESCIENTOS DOCE MIL EUROS (312.000 euros), por plazo de ciento ochenta meses, al tipo del cinco enteros cincuenta y cinco centésimas por ciento (5,55 %) nominal anual, (en negrita en la escritura). Los periodos de interés, imprescindibles en la configuración de un tipo de interés variable, con o sin cláusula suelo, únicamente se regulan para el supuesto concreto de que el valor del euríbor supere la barrera del 5,15 %. Si eso no sucede, si el valor del euríbor se mantiene por debajo de ese tipo, no existirán periodos de interés, solo un tipo fijo durante toda la vida del contrato.

En cuanto al derivado financiero implícito, es claro que no puede ser escindido del préstamo hipotecario y que la amortización de éste incide en la liquidación de aquel, de modo que ni se trata, como afirma la apelante, de contratos independientes, (sino que el derivado financiero implícito es condición esencial del préstamo hipotecario), ni es posible la subsistencia de uno sin la del otro, como reiteradamente expone en las alegaciones de su recurso.

Las cláusulas, en definitiva, cumplen a juicio de esta Sala con todas las exigencias formales de los artículos 5 y 7 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación (aceptación por el adherente, claridad, completitud, legibilidad y entrega de un ejemplar). En consecuencia, basta con ello para que el primer filtro, el de incorporación al contrato, deba entenderse rebasado, y no se hacía preciso en este caso, porque no se trata de una cláusula de características tales que así lo requiriese, el tener que acudir a la normativa sectorial para entender salvados eventuales defectos de claridad (tal como señala, in fine, la letra b del nº 7 de la LCGC).

Por agotar los motivos y alegaciones del recurso, hemos de señalar que el nº 1 del artículo 8 de la LCGC prevé la posibilidad de ejercitar acciones de nulidad a propósito de condiciones generales de la contratación que contradigan en perjuicio del adherente normas imperativas o prohibitivas, lo cual abarca tanto a consumidores (para los que se reserva, además, el ámbito de protección contra estipulaciones abusivas del nº 2 del mencionado artículo 8) como a la contratación entre empresarios. El artículo 9 de la LCGC, aparte de sus implicaciones procesales, no añade, en realidad, nada relevante cuando deja abierta la puerta, como por otro lado resultaría obvio, para poder discutir la nulidad de un contrato, contenga o no condiciones generales de la contratación, con arreglo a las normas generales que rigen la contratación privada.

Esta previsión legal entraña que el régimen de nulidad de pleno derecho aplicable a las condiciones generales en la contratación entre empresarios no es sino aquel al que se refiere el artículo 6.3 del C. Civil en relación con todo acto jurídico que contravenga una norma imperativa o prohibitiva. En realidad, la contravención de la regla contenida en el artículo 8.1 de la Ley 7/1 998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación, se limita, en la práctica, a reproducir el régimen de la nulidad contractual por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva del Código Civil, el cual resultaría aplicable aunque el adherente no mereciese la calificación legal de consumidor o usuario ( sentencia de la Sala 1ª del TS 364/2015, de 28 de junio).

Lo que habrá que detectar, por lo tanto, es cuál es esa norma imperativa o prohibitiva y de qué modo habría sido vulnerada por una determinada condición general incluida en un contrato celebrado entre empresarios para poder declararla nula de pleno derecho. Lo que no resulta admisible es intentar volver a derivar el debate a un terreno propio del juicio de abusividad, restringido al ámbito del amparo los derechos del consumidor (que no corresponde a la demandante, que actuaba en el seno de una operación empresarial), por lo que no cabe, en el ámbito de la contratación entre empresarios, sustentar la pretensión de nulidad en si el adherente conocía o pudo conocer con sencillez tanto la "carga económica" como la "carga jurídica" en los mismos términos en los que debería haber sido tratado un consumidor. Una discusión de esa índole quedaría fuera del ámbito del control al que puede ser sometida la condición de general de contratación cuando ésta se ha producido entre empresarios. Porque según el sistema diseñado por el legislador en la LCGC, una vez superado el control de inclusión, las condiciones generales de la contratación entre empresarios han de ser tratadas como cualquier otro contenido puramente contractual.

Las condiciones generales de la contratación están sometidas, como cualquier otro contenido contractual, a los límites que rigen para la autonomía privada, que lo son el respeto de la norma imperativa, la frontera delimitada por la moral y la inadmisibilidad de atentar contra el orden público. Ahora bien, las cláusulas debatidas no son, "per se", unas estipulaciones inválidas, ni contravienen normas imperativas, sino que respondía a una previsión financiera que resulta lícita (corresponde a la libre iniciativa empresarial el fijar el interés al que se presta el dinero y el diseñar la oferta comercial que se estime oportuna). Como no vemos razón alguna para que ni la moral ni el orden público se hayan visto puestos en peligro por la contratación objeto de este litigio, el problema vuelve al punto de partida, cual es el de delimitar y concretar cuál era la norma imperativa o prohibitiva infringida, sin lo cual el alegato de la parte actora carece de sustento preciso para poder prosperar. Lo que no puede hacer es servirse para ello de los patrones propios del juicio de abusividad que estaría reservado para los casos de la contratación con consumidores. Sin embargo, la parte demandante/apelada no nos identifica cuál sería la concreta norma imperativa o prohibitiva y de qué modo habría sido vulnerada por la condición general que se propone anular.

La invocación del principio general de la buena fe del artículo 7.1 del C. Civil no nos basta, pues a lo que éste se está refiriendo es al modo en el que deben ser ejercitados los derechos, por lo que no cabe invocarlo como excusa para tratar de provocar la realización de un control de contenido de similar alcance al que podría llegar a realizarse en el caso de contratación con un consumidor; hay que tener presente que cuando se trata de la contratación entre empresarios no cabe suscitar una contienda a propósito de si habría existido o no un equilibrio objetivo entre derechos y obligaciones de las partes que se derivasen del contrato (asunto reservado a la contratación entre empresario y consumidor), sino que basta con constatar la existencia de un equilibrio de carácter subjetivo, es decir, aquél que hubiesen decidido asumir las partes contratantes al amparo del principio de la libertad en la contratación.

Por otro lado, tampoco basta con la invocación de la buena fe que menciona el artículo 1258 del C. Civil, sino que debería haber concretado la parte apelante la norma imperativa o prohibitiva que hubiera podido ser infringida por una determinada condición general incluida en el contrato, porque es ese el único límite que puede oponerse al contenido de las condiciones generales insertas en la contratación entre empresarios.

No se dan tampoco en el presente caso las circunstancias oportunas para que pudiera hablarse de una cláusula sorprendente frente al contenido natural del contrato (en los términos a los que se refieren las sentencias de la Sala 1ª del TS 273/2016, de 23 de abril, y 367/2016, de 3 de junio), porque la estipulación objeto del litigio obedecía en el contexto de la operación en la que se insertaba a una lógica financiera entendible y porque no estamos ante una estipulación rara, ni extraña ni desacostumbrada, ni insólita.

Volvemos a insistir en que lo no cabe es querer situarse en la posición de consumidor y así exigir al banco que tuviera que desplegar el esfuerzo añadido, en materia de información (explicación de todas las implicaciones jurídicas y económicas de la cláusula), que debería haber empleado si hubiera estado tratando con un consumidor. En el contexto de una operación de financiación de una actividad empresarial es la demandante la que, en su condición de empresaria, debería haber obrado con la diligencia que se le supone a quien está ejerciendo su actividad mercantil y que en consonancia con ello hubiese sopesado las consecuencias prácticas de la plasmación de la estipulación objeto de litigio en el contrato que asumía.

CUARTO.- Sobre la nulidad por vicio del consentimiento.-

En la demanda también se pretendía justificar la pretensión anulatoria de las cláusulas en cuestión invocando la existencia de vicios en el consentimiento contractual, en concreto en la existencia de un error-vicio, provocado por la entidad demandada.

Ante esa clase de planteamiento hemos de repetir, con la Magistrada de instancia, que los vicios que pudieran pesar sobre el consentimiento emitido por un contratante sólo pueden invocarse con la finalidad de conseguir la declaración de nulidad del propio contrato, a través de la acción adecuada para anularlo. Lo que no cabe es utilizar esa acción para excluir del contrato solamente alguno de sus pactos concretos y mantener la validez del resto, que es lo que, paradójicamente, se proponía con la demanda. En este sentido se han inclinado las sentencias de la Sala 1ª del TS de 3 de junio de 2016 (nº 380/2016), 1 de julio de 2016 (nº 450/2016) y 2 de febrero de 2017 (nº 66/2017). Este óbice fue oportunamente advertido por la juzgadora en la primera instancia.

A ello debe añadirse, a mayor abundamiento, que es sabido que para que un error padecido en la formación de un contrato pudiera tener un efecto invalidante ( artículo 1266 del C. Civil) sería preciso, además de su carácter esencial, que fuese excusable (como natural consecuencia de los principios de autorresponsabilidad y de buena fe - artículo 7 del C. Civil). Cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que considera esenciales, especialmente cuando la información resultaba fácilmente accesible. En el caso que nos ocupa, y como señala la juzgadora de instancia, resulta inverosímil que a la parte actora le pudiera haber pasado por completo desapercibida la inserción de esas cláusulas en el contrato originario, y mucho menos, en el novatorio concertado cuatro años después.

Por otro lado, el criterio de la excusabilidad va ligado al despliegue de una cierta diligencia por parte del contratante, para cuya valoración resulta importante tener en cuenta las condiciones personales de este sujeto. Tratándose de un negocio que se producía entre empresarios hemos de presuponer que se comportaron con la diligencia inherente a tal condición y no con una inexcusable falta de diligencia por su parte (recordemos que estamos hablando de una entidad que no está amparada por el estatuto del consumidor). El que ha sido firmante del contrato no puede desvincularse del mismo porque considere que se equivocó al aceptar una determinada cláusula cuando merced al grado de normal diligencia que le era exigible a un contratante empresario en relación con una operación de financiación de su propio negocio debería haber sopesado las consecuencias de la plasmación de esa estipulación en el documento que suscribió y al que con ello prestó su aquiescencia.

No encontramos una explicación satisfactoria, con estos antecedentes, para que la representante legal de la actora, que es quien firmaba por ella en su condición de administradora, pueda sostener que se haya visto sorprendido a posteriori por la existencia de esa cláusula, lo que parece harto improbable. En modo alguno se ha puesto de manifiesto que estemos ante una parte contratante que no reuniese las condiciones idóneas, desde el punto de vista objetivo y subjetivo (tal como exige la jurisprudencia que sea analizado el grado de diligencia exigible al abordar esta problemática, Sentencia de la Sala 1ª del TS nº 57/2017, de 30 de enero), para recabar, filtrar y asimilar la información que tenía ante la vista en lo que afectaba a un negocio que no presentaba especial complejidad. En tal sentido se pronuncia, por ejemplo, la Sentencia de la AP de Granada, Sección 4ª, de 19 de enero de 2023 (Nº de Recurso: 25/2022 , Nº de Resolución: 15/2023) al señalar que "No procede declarar la nulidad parcial del contrato de préstamo o de la cláusula que recoge el derivado implícito o de este "supuesto contrato", sino que lo procedente es la declaración de nulidad total del préstamo, máxime cuando las partes otorgaron al derivado la condición de elemento esencial del contrato. Así lo viene declarando la jurisprudencia, entre otras las STS de 1-7-2016 , 2-2-2017 , 9-1-2019 y 17-2-2021 : "en cuanto el derivado implícito sea parte inescindible e inseparable del contrato de préstamo, como es el caso, el incumplimiento de los deberes de información no puede justificar, como se pretende, la nulidad parcial del contrato por error vicio, sino, en su caso, la de todo el contrato. En la medida en que el interés del préstamo pactado, elemento esencial del contrato, debía fijarse de acuerdo con el derivado implícito y este formaba parte inescindible del préstamo, el error en cuanto a sus riesgos, que repercutiría sobre el "precio" del préstamo, en cuanto fuera relevante, además de excusable, podría dar lugar a la nulidad de la totalidad del contrato, pero no a la nulidad parcial, mediante la supresión del derivado implícito y la integración del contrato mediante la inclusión de un interés variable referenciado al Euribor sin diferencial." Y concluíamos, como también debemos hacer ahora, que en estos casos en que el derivado implícito es una parte inescindible e inseparable del contrato de préstamo, no cabe la nulidad parcial del contrato: "Aunque el incumplimiento de los deberes de información respecto del derivado implícito podría tener incidencia en la apreciación del error vicio, la nulidad por este vicio del consentimiento debía en su caso afectar a la totalidad del contrato y no sólo a la cláusula que contiene un derivado implícito. (...) si el error es sustancial y relevante, y además inexcusable, podría viciar la totalidad del contrato, pero no declararse por este motivo la nulidad de una parte con la subsistencia del resto del contrato".

Por todo lo expuesto en este y en los anteriores fundamentos de derecho, procede en definitiva la desestimación del recurso.

QUINTO.- La desestimación del recurso interpuesto conlleva la imposición a la parte recurrente de las costas generadas por el recurso conforme establece el art. 398.2 de la LEC, dándose el destino legalmente establecido al depósito constituido para recurrir según lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, apartado 8.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación,